作者：编辑部
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司法鉴定程序的启动和特殊鉴定意见的审查运用试读：
1.司法鉴定程序的启动——张某某诉项某某、沈某民间借贷纠纷案
问题提示：1.借款人对借条的真实性提出异议，应该由谁提出司法鉴定申请？2.夫妻之间订立的分别财产协议以及离婚时关于债务分担的约定对债权人是否有效？
【裁判要点】
1.借款人对出借人持有借条的真实性有异议，在借条的真实性不存在合理怀疑的情况下，借款人负有申请笔迹鉴定的责任，经法院明确释明仍不申请鉴定的，可以确认该借条的真实性。
2.即使夫妻之间婚前订立有分别财产协议，离婚时也约定债务由个人承担，但没有证据证明债权人知道该婚前协议或同意该债务约定的，一方在夫妻关系存续期间对外所负的债务仍认定为夫妻共同债务。
【案情简介】
沈某与项某某于1995年12月14日登记结婚，均属再婚，双方订有婚前财产协议，约定婚后各自财产和债权债务由各自负责。2010年6月11日，沈某与项某某协议离婚，约定项某某在婚姻关系存续期间所借债务由其个人承担。项某某曾向张某某借款40000元，并出具一张借条，借条载明月息按1%计算，按半年付息，借款人署名为“沈哞哞”，该署名下方原落款时间有涂改痕迹，新落款时间为“2008.1.1日”，同时借条上还有关于2003年、2004年、2005年、2007年这四年结欠利息的内容。张某某于2010年11月持上述借条及另一张借款金额为40000元、落款时间为2010年2月12日、借款人署名为项某某的借条，以项某某、沈某未偿还借款为由，起诉要求项某某、沈某归还借款本金80000元及利息。项某某未到庭，也未作答辩，沈某则辩称，张某某持有的时间为2008年1月1日的借条原借款时间应为2000年1月1日，所载借款已超过诉讼时效，且该借条多处进行了涂改，与另一份借条借款人书写的字体及签名不一致，应予鉴定；更何况沈某与项某某已订立了婚前财产协议和离婚协议，均约定项某某所借债务由其自行承担。
【审理结果】
一审法院认为，张某某与项某某之间的民间借贷合同有效。债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。本案中，沈某没有提供张某某知道其与项某某有婚前财产协议约定的证据，也没有提供项某某所借款项未用于夫妻共同生活的证据，故沈某应承担共同还本付息的民事责任。尽管当事人对第一笔借款的借条部分文字作过涂改，因借条上未约定还款时间，其诉讼时效应自权利人向债务人主张债权之日起计算，张某某的诉讼请求未超过诉讼时效。据此判决张某某、项某某偿还借款本金80000元及利息。
二审法院认为，本案的争议焦点是：1.关于两份借条的真实性问题。沈某否认两份借条的真实性，其理由是2008年1月1日的借条存在多处涂改痕迹，以及两份借条借款人书写的字体及签名不一致。法院认为，2008年1月1日借条的借款日期虽有涂改，但借款金额、借款人、利息、出借人等内容完整。尽管借款人签名为“沈哞哞”，但从沈某在原审提供的“忠告债户”看，其署名也为“沈哞哞”，且沈某在原审中认可该借条的签名及以上内容系项某某所写，故可以认定该借条系项某某出具给张某某。而2010年2月12日的借条，借款人署名为“项某某”，且两份借条字体也不存在明显不一致的地方，即该借条的真实性不存在合理怀疑的地方。在此情形下，沈某主张借条不是项某某所写，其应负申请笔迹鉴定的责任。但是，在原审法官依法释明的情况下，沈某明确不申请鉴定。因此，该借条的真实性应当予以确认。2.关于落款时间为2008年1月1日借条所涉及的实际借款日期问题。张某某主张借款日期修改系项某某所为，实际借款日期应为2000年7月1日。鉴于借条上还有关于2003年、2004年、2005年、2007年这四年结欠利息的内容，且张某某自认在2008年1月1日之前，项某某除了上述4年的利息未付清外，其余年份的利息均已付清。故该借条所涉及的实际借款日期应在2003年之前，至于是否为2000年7月1日，缺乏相应证据支持，且与本案处理结果无关。3.关于80000元借款是否系夫妻共同债务问题。按照生活常理，沈某与项某某均系公务员，有稳定收入，且借款金额不算巨大，张某某有理由相信项某某举债系为家庭生活所需而借。此外，根据《婚姻法解释（二）》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外”。因沈某并无证据证明本案存在上述除外的情形，故应当认定本案债务属于项某某与沈某夫妻关系存续期间的共同债务。据此维持原判。
【案例解析】
一、关于司法鉴定程序的启动
民间借贷纠纷案件中，经常会有被告对原告持有的借条内容或借款人签章的真实性提出异议，如抗辩借条上的签名或其他字迹非被告本人书写、借条上的部分字迹系他人事后添加或借条上记载的内容系变造等，此时，启动司法鉴定程序就常常成为法院查明相关事实的重要途径。《民事诉讼法》第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”因此，现行法律确立了当事人主义为主、法院职权主义为辅的鉴定程序启动模式。需要明确的是法院依职权启动鉴定程序属于依职权调查取证的范围，应该依照《证据规定》的意见，把鉴定的事项限定在涉及可能有损国家利益、社会利益或者他人合法权益的事实。《证据规定》第15条规定：“《民事诉讼法》第六十四条（1991年）规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”所以，在民间借贷纠纷案件中，对于属于当事人举证责任范畴的鉴定事项，应该尽量由当事人提出鉴定申请。在司法实践中，应具体把握以下三点：（一）对于是否启动鉴定程序的审查
对于当事人的鉴定申请是否需要法院审查同意的问题，民诉法并无明确的规定，但《证据规定》则规定当事人申请鉴定需经法院同意后才能启动。《证据规定》第26条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员。”
基于法院的程序监督控制权，法院应该有必要对当事人的鉴定申请进行慎重审查，以节约诉讼成本和防范不必要的诉讼拖延。在民间借贷纠纷案件中，法院对当事人提出的司法鉴定申请，可从以下几个方面进行审查：
1.关联性的审查。按正常程序作出的鉴定意见，其合法性和真实性一般不会有问题，因此对于申请鉴定事项与借贷关系的事实之间是否具有关联性就成为审查重点，当鉴定所要解决的问题与案件最后的处理结果已没有关联，如本案中借条的落款时间究竟是2008年1月1日还是2000年7月1日，对夫妻共同债务的认定、诉讼时效的起算和利息的结算都不产生影响，此时的鉴定程序就不宜启动。
2.必要性的审查。当事人申请司法鉴定的目的是为了借助技术手段查明借贷关系中的某一事实，若已能通过其他方式查明案件事实，则无须再行司法鉴定。如出借人提供的证据并非单一证据，除借条外还有其他证据材料可以印证借条的真实性或者双方借贷合意的成立，或者当事人可以提供补充证据或反驳证据，达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，此时被告仅仅对借据的真实性作简单否认的，其鉴定申请就不具有必要性。此外，对于一般人通过常识就能作出判断的事实或者目前科技条件无法解决的专门问题（如非圆珠笔书写文件的形成时间的鉴定对非圆珠笔书写文件的形成时间的鉴定，目前尚无国家或行业内认可、统一的检验、鉴定方法，即使进行鉴定，结果也可能并不科学。），也应属于没有必要启动鉴定程序的情形。
3.效益性的审查。当事人申请司法鉴定归根结底是其举证的一种方式，若在法院指定的举证期限内可以提出而未提出司法鉴定申请，拒不说明理由或者理由不成立的，法院可以对其鉴定申请不予准许。实践中也有观点认为，由于案情的复杂性等原因，在司法实务中，超过举证期限进行鉴定的事例也多有发生，如果一味否定该鉴定意见的证据效力，可能会导致一方当事人因此败诉，但难以服判息诉、案结事了。参见毕玉谦、谭秋桂、杨路：《民事诉讼研究及立法论证》，人民法院出版社2006年版，第405页。另外，民间借贷纠纷是纯财产的纠纷，还要斟酌申请鉴定的费用与争议标的额之间的比例，比如对于小额借贷，夫妻一方承认借款而另一方对借条真实性提出异议的，法院可以从债务的性质是共同债务还是个人债务作出判决，而无须启动鉴定。
当然，法院对当事人申请鉴定的审查是程序性的审查，不能违背法律关于司法鉴定申请审查的本意，剥夺当事人正当的申请鉴定权利。当事人作为鉴定程序的启动者，如果坚持申请鉴定，而法院又难以判断其申请是否符合上述要求时，法院应当先启动司法鉴定程序。
需要注意的是，对于重新鉴定程序的启动要求，《人民法院司法鉴定工作暂行规定》和《证据规定》中都有明文规定，《人民法院司法鉴定工作暂行规定》（法发〔2001〕23号）第14条：有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的;（二）鉴定程序不符合法律规定的;（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的;（四）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的;（五）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有不同意见的;（六）同一案件具有多个不同鉴定结论的;（七）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。《证据规定》第27条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第28条：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。但由于后者颁布实施时间稍晚且属司法解释性质，规定的内容也比较周延和准确，应该适用《证据规定》的规定，把鉴定主体不适格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用等情形均作为启动重新鉴定的条件。实践中对重新鉴定的申请应严格按照规定条件审查，不宜任意扩大重新鉴定的范围，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。避免无谓的重新鉴定增加当事人的经济负担、降低诉讼效力，给鉴定意见的采信带来困难。（二）对于由谁提出鉴定申请的责任分配
民间借贷纠纷案件中，原告要求被告还款，提交署名为被告的借条作为证据，被告否认借款，也不认可借条是其所写。此类案件案情并不复杂，但对于笔迹鉴定应由原告还是被告提出申请，无论在理论界还是实务界均产生了很大的争议，一种意见认为，原告持有借条已经举证借贷关系成立，被告反驳借条不是自己写的，那么由被告申请做司法鉴定，否认笔迹是自己的。另一种意见则认为，原告尽管举出借条作为证据，在被告的否认下，原告的举证义务没有完成，应当继续举证，即由原告提出做司法鉴定申请。
对此，首先应当明确民事诉讼的证明对象应为案件要件事实，而非案件证据事实。对借条真实性的认定属于对案件证据事实的认定，这仅是查明案件要件事实的一种手段。因此，无论哪一方当事人提出鉴定申请，都不会仅因其申请了鉴定而鉴定结果未对其有利而需承担不利后果。也就是说，并不因为一方申请了鉴定，本应由另一方负担的举证责任就转移至申请方。只有对某一事项负有举证责任的一方因不申请鉴定或者不预交鉴定费用致使对案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定的，其才承担不利后果。因此在确需启动司法鉴定的情形下，法院可充分释明鉴定的申请与证明责任不利后果的承担并无直接联系，来引导当事人主动申请鉴定。
而当双方当事人均未主动申请司法鉴定时，法院则应该根据举证责任分配的要求，向负有举证责任的一方释明相应的后果，而不能简单地把申请鉴定的责任一律分配给原告或者被告。在民间借贷纠纷案件中应该根据具体案情作出不同的处理：
1.对于借贷合意以及借款事实的发生原告应首先承担证明责任，当原告本身不能完成证明责任时，则应当由原告自己申请作笔迹鉴定，从而完成自己的证明责任。如原告仅凭借条单一证据起诉，被告的抗辩已致借条的真实性存在合理怀疑的，则应向原告释明由其申请鉴定。因不申请鉴定而使得法官无法依证据的高度盖然性标准对借条真实性形成肯定性的心证的，原告将承担举证不能的不利后果。此时被告的义务是按需要提供笔迹比对样本，若拒不提供笔迹比对样本的，被告将因其消极行为承担后果。
2.当原告所提供证据基本达到了证明借贷关系成立或证明了借条系被告所书，完成了举证责任时，被告若否认则应由被告申请笔迹鉴定并提供笔迹比对样本。如原告提供的借条具备一定的可信性，或者有其他证据材料进一步佐证的，被告虽然对借条的真实性提出异议，但未提供一定反驳证据的，则应向被告释明由其申请鉴定。被告不申请鉴定，或者虽然申请司法鉴定但拒不提供笔迹对比样本的，将由其承担不利后果。
根据案件的具体情况来分别确定申请鉴定的责任主体，有利于案件事实的查明，符合举证责任分配的原则，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》（2013年8月）也倾向于这一裁判思路。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》（2013年8月）第19条规定：“原告持借条（据）、收条（据）、欠条（据）等债权凭证起诉后，被告对债权凭证的真实性提出异议的，双方当事人均可以申请司法鉴定。双方当事人均不申请司法鉴定的，人民法院根据以下情形分别作出处理：（一）被告提供了相应证据证明借条（据）、收条（据）、欠条（据）的真实性存在疑点的，由原告申请司法鉴定，被告应当提供笔迹比对样本；原告不申请司法鉴定的，人民法院不予认定该借条（据）、收条（据）、欠条（据）等凭证的真实性。（二）被告虽对借条（据）、收条（据）、欠条（据）等凭证的真实性提出异议，但未提供反驳证据或者提供的证据不足以证明借条（据）、收条（据）、欠条（据）的真实性存在疑点的，由被告申请鉴定并提供笔迹比对样本；被告不申请司法鉴定，或者虽然申请司法鉴定但拒不提供笔迹对比样本的，可以认定该借条（据）、收条（据）、欠条（据）等凭证的真实性。”
以本案为例，在二审时被告沈某对于原告提供的两份借条都提出真实性异议。对第一份借条的异议是借款日期存在涂改，且署名为“沈哞哞”与项某某不同，但尽管借款日期存在涂改，而借条上的借款金额、借款人、利息、出借人等内容完整，借款日期涂改问题并不影响案件的处理结果；对于借款人签名为“沈哞哞”，沈某在一审自行提供的证据材料中也有署名为“沈哞哞”的，且沈某在一审中认可该借条的签名及以上内容系项某某所写，在此情况下，该借条已可以通过其自认及其他证据被认定为是项某某出具给张某某。假如沈某坚持申请对借条进行鉴定，法院可以不予准许。而对第二份借条的异议是字体及签名与第一份借条不一致。但第二份借条借款人署名为“项某某”，且与第一份借条字体也不存在明显不一致的地方，即该借条的真实性不存在合理怀疑。而沈某仍坚持借条真实性抗辩的，则应由其负申请笔迹鉴定的责任。在法院依法释明后，沈某仍明确不申请鉴定，应由其承担不利后果，即应当确认该借条的真实性。（三）对于鉴定费用的预缴和负担
进行司法鉴定，则必然涉及鉴定费用的承担问题。就鉴定费用的预缴，国务院《诉讼费用交纳办法》第12条确定了“谁申请，谁预缴”的原则。而鉴定费用的最终负担问题，该办法29条亦确定了由败诉方负担原则，但胜诉方自愿承担的除外。但需要注意的是，一方（败诉方）在诉讼过程中，为了否认对方（胜诉方）主张（可能直接关系案件结果的事项）而申请鉴定并预交了鉴定费，鉴定机构也作出了有利于申请方（败诉方）的鉴定结论，但法院因其他事实和理由而非以鉴定所涉事项作出了不利于申请方（败诉方）的裁判，基于诚实信用原则，此时鉴定费用仍应由对方（胜诉方）承担。如浙江省杭州市萧山区人民法院：“张正青诉张秀方债权纠纷案”，参见金塞波、林晨主编：《民间借贷纠纷案件裁判文书精选》（上册），法律出版社2012年版，第465~468页。
二、关于夫妻财产（债务）协议的效力
我国现行婚姻法确立的夫妻财产制度，是以法定夫妻财产制（包括了法定夫妻共同财产制以及法定个人特有财产制）为原则，以约定财产制为补充。本案中被告项某某、沈某属再婚，双方订有婚前财产协议，约定婚后各自财产和债权债务由各自享有和负责，采用的正是夫妻约定财产制。而在之后的离婚协议中两被告也约定了债务由各自承担。那么如何理解夫妻分别财产协议和离婚协议对债务分担约定的效力呢？首先，从对外效力看，夫妻债务分担的约定并不当然具有对抗债权人的效力，只有夫妻一方能够举证证明债权人在取得债权时知道分别财产协议或者事后认可离婚协议的，才对债权人有效，婚姻法及其司法解释对此已有明确的规定。《婚姻法》第19条第3款规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。《婚姻法解释（二）》第25条也规定：当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。其次，从对内效力看，无论是夫妻财产协议还是离婚协议，对夫妻双方均有拘束力的，这种拘束力是契约自由和合同相对性原则的体现，应当成为夫妻之间分担债务的标准；夫妻一方若就夫妻共同债务承担连带责任后，基于夫妻财产协议或离婚协议可以向另一方追偿。本案中，虽然沈某主张其与项某某订立有婚前财产协议，离婚时也约定债务由项某某承担，但沈某并不能举证证明张某某知道婚前协议或已认可离婚协议，他们的协议对张某某没有约束力；但沈某如果按法院判决承担了连带责任后，则可以行使追偿权，要求项某某按照夫妻财产协议和离婚协议来承担责任。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]