合同法研究(第三卷)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：王利明

出版社：中国人民大学出版社

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合同法研究(第三卷)试读：

术语缩略表

1. 《民法通则》：《中华人民共和国民法通则》，1986年4月12日。

2. 《合同法》：《中华人民共和国合同法》，1999年3月15日。

3. 《民法通则意见》：最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，1988年1月26日。

4. 《合同法司法解释二》：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，2009年2月9日。

5. 《融资租赁合同司法解释》：最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》，1996年5月27日（已废止）。

6. 《技术合同司法解释》：最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，2004年12月16日。

7. 《房屋租赁司法解释》：最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，2009年6月22日。

8. 《审理借贷案件司法解释》：最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，1991年7月2日。

9. 《施工合同司法解释》：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，2004年9月29日。二、国际公约及示范法缩略语

1. 《销售合同公约》：《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts of International Sales of Goods）。

2. 《商事合同通则》：国际统一私法协会起草的《国际商事合同通则》（The Principles of International Commercial Contracts）。

3. 《欧洲合同法原则》：欧洲合同法委员会（Commision on European Contract Law）起草的《欧洲合同法原则》（The Principles of European Contract Law）。

4. 《欧洲示范民法典草案》：欧洲民法典研究组与欧盟现行私法研究组编著（共同参考框架）草案（Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law），又称为共同参考框架草案。

序言

1974年，美国耶鲁大学教授吉尔莫发表了《契约的死亡》一文。针对意思自治原则和约因原则的衰落、侵权法的扩张等现象，吉尔莫感叹合同法已经死亡。但是，他也不敢肯定合同法是否已经真的死亡，所以，又自言自语道：“契约确实死了——但谁又能保证在这复活节的季节，它不会复活呢？”而日本东京大学内田贵教授针对该文，撰写了《契约的再生》一文，他认为，古典契约法的原理正被新的合同法理论所替代。应当说，吉尔莫教授和内田贵教授的观点在一定意义上都是有道理的。吉尔莫教授看到了古典合同法理论的衰落，以及现代交易形态对传统合同法理论的巨大冲击，但他没有看到取而代之的新合同法理论的兴起。而内田贵教授认为，适应社会发展的新需要，合同法会实现其理论的转型，合同法在现代社会仍然会焕发出新的生命力，而不会趋于死亡。在我看来，谈论合同法的死亡确有些言过其实了。合同法中逐步消亡的只不过是违背社会发展需要的陈规，而合同法本身永远不会消亡，相反，其将会伴随着社会演进而不断地焕发活力。“消亡论”忽视了合同法在现代法制框架中乃至整个国家经济制度中的重要地位。一方面，合同法是整个国家基本经济制度的重要组成部分。著名经济学家熊彼特曾经有一句名言：支撑西方世界的两个支柱，一个是合同，另一个是财产。其中，财产是静态的财产，合同是让静态的财产流转的动态过程。亚当·斯密曾经宣称，合同自由将鼓励个人发挥企业家冒险精神。美国著名法学家Farnsworth认为，合同自由支撑着整个市场，从法治的观点来定义市场，则市场就是合同法。任何社会只要实行市场经济，就必然要以合同法作为其经济制度的基石。我国实行社会主义市场经济体制，也毫无例外地应当以合同法作为市场经济运行的基本规则。另一方面，合同法是任何国家法律体系中起着支架性作用的基本法律。财产权是基本人权的重要组成部分，是独立人格的基础，而物权和债权是财产权的两大最基本的形态。正如拉德布鲁赫指出的，物权是目的，债权从来只是手段。法律上物权与债权的关系，就像自然界材料与力的关系，前者是静的要素，后者是动的要素。在前者占主导地位的社会里，法律生活呈静态；在后者占主导地位的社会里，法律生活呈动态。所以，规范合同债权的合同法就是法律体系中的基础性法律。

既然契约已经完全成为我们生活的主宰，为了促成契约高效、快捷地订立，保障合同圆满、安全地履行，就必须有相应的法律规则对之加以调整。这些调整契约关系的法律规则就是合同法。“合同法的基本目标就是使人们能实现其私人目的。为了实现我们的目的，我们的行动必然有后果。合同法赋予了我们的行动以合法的后果。承诺的强制履行由于使人们相互信赖并由此协调他们的行动从而有助于人们达到其私人目标。社会的一个内容就是其自然人拥有达成自愿协议以实现其私人目标的权力。”美国学者罗伯特·考特与托马斯·尤伦这一席话的确道出了合同法的真谛。试想如果没有合同法，人们为了达成交易将不知花费多大的人力、物力；交易的当事人不能通过合同来安排他们未来的事务，允诺不能得到遵守和执行，信用经济也不可能建立，市场经济赖以建立的基础将根本不存在。所以，一个成熟的市场经济在很大程度上是以合同能否得到及时、圆满的履行，因合同而产生的争议是否会被及时、公正地解决作为标志的。虽然人们在缔约过程中不一定完全按照合同法来缔约，但“合同法是备用的安全阀”。在当事人不能通过合同有效安排其事务时，就需要合同法来规范当事人的交易行为。所以，希尔曼指出，“人们应当牢记，一些断言合同法让位于其他法律或者存在诸多问题的理论，表现为一种不成熟的观点，因为他们所关注的是描述非典型的合同纠纷和合同安排破裂的司法意见”。

同时，“消亡论”也没有看清合同法在现代社会的发展，忽略了现代法制发展的基本规律。梅因在1861年就宣称，迄今为止，所有进步社会的运动可以归纳为从身份到契约的运动。我妻荣则认为，由于近代以来财产债权化的发展，债权在近代法中处于优越地位和中心地位。所以，债权已经不仅是一种法律手段，而且是现代社会中的基本组织方式。然而，这并不是说，以合同法为中心的近代债法是一成不变的。相反，法制的现代化经验表明，法律是根植于特定历史时期、特定群体的一种文化，需要充分考察和反映本土国情。因此，合同法也需要随着历史时期的推移而适时调整。20世纪以来，随着资本主义从自由竞争走向垄断，国家对社会和经济的干预不断增强，古典的合同自由理论面临着强制缔约、诚信义务等新内容的挑战。尤其是随着福利国家的发展，社会保险法、劳动法、消费者权益保护法等逐渐从公法、私法分立的二元体系中独立出来，成为了第三法域，相应地，一些传统合同法的内容被归入相对独立的社会法领域，如劳动合同、消费合同就脱离了传统合同法进入独立的劳动法、消费者权益保护法范畴。甚至出现了集体合同，使得以个别化契约为模型的传统合同理论面临严峻的挑战。“由于公共政策对契约法对象的系统性‘掠夺’所造成的……例如，劳动法、反托拉斯法、保险法、商业规则和社会福利立法等。这些特殊形态的公共政策的发展，把原本属于‘契约法’（就其抽象关系意义而言）范畴的许多交易和境况，划归到自己的调整范围之中。”再如，近几十年来，随着经济全球化的发展，资源的配置超越了国界，在全球范围内自由流动，合同法的国际化发展趋势日益明显，两大法系的合同法规则也因此呈现趋同趋势。随着人本主义的张扬和人权保障理念的强化，侵权法保障的范围不断拓宽，大量触及传统合同法未能触及的领域，使得合同法对这些领域的法律调整逐渐让位于侵权法。随着现代科技的发展，尤其是互联网技术的迅猛发展，合同交易的形式、履行方法等都表现出了明显区别于传统合同法的新特点。凡此种种，都说明合同法是现代法制发展最为活跃的领域，可见，合同法的规则不是停滞不变的、僵化的，而是开放的，是不断适应社会的需要而发展的。

合同法的这些新发展说明，当前合同法实际上是处于一个变革的时代，此种变革来自于经济、技术等多个层面，甚至来自于法律本身的变化。但我们同时也看到了合同法律制度的相对稳定性，即基本交易法则的稳定性。例如，要约、承诺的基本规则，合同的变更、解除和补救等规则仍然保持了相当的稳定性。只要市场作为资源配置的基础作用不变，只要交易仍然构成市场的基本内容，只要等价交换的价值法则仍然支配着交易过程，合同法的基本规则就不会产生实质性的变化。“消亡论”看到了合同法的变化，但其没有注意到合同法稳定性的一面以及合同法保持稳定性的原因。例如，有德国学者曾经提出了事实契约论，其认为事实行为可以替代当事人的意思表示。实际上，这只是看到了事实的表象。所谓的事实契约，不过是缔约形式发生了变化而已，就其实质而言，合同仍然是当事人合意的产物，这一基本规则并未改变。合同法的发展，仍然是在合同法基本原理基础上展开的。事实上，任何新的发展都可以根据合同法的基本原理得到解释。例如，劳动合同只不过是强调了对作为合同弱势一方的保护，但关于合同的成立、解除和基本规则等核心内容仍然是以合同法的基本原理为基础的。而内田贵教授的契约再生理论认为，合同似乎经历了凤凰涅槃的突变过程，在摧毁旧的体系后而建立了新的体系，这也是不客观的。虽然在现代社会，为适应市场经济的发展需要，产生了一些新的合同法理论，但并非是对传统理论的全面否定，而只不过是在原有理论基础上的不断发展和完善。可见，无论是契约死亡理论，还是契约再生理论，其本质都是相同的，它们都割断了传统合同法理论与现代合同法发展的内在联系，忽略了合同法在当代发展的内在规律。现代合同法不是一个简单的死亡与再生的问题，而是在保证合同法基本规则的基础上，如何适应现代经济社会发展而衍生出新理论、新规则的问题。

我国《合同法》颁行以后，合同法理论得到了迅速的发展。具体来说，一方面，我国民法学界广大同仁密切关注合同法在当代的最新发展，密切把握社会的脉搏以及合同法顺应社会发展而呈现出的一种发展趋势，从中国的实际出发，对传统合同法理论进行了反思，并致力于构建自身的合同法理论。当然，任何合同法理论和规则，不过是基于新的社会问题而对传统合同法理论的修正，并不是对传统合同法理论的抛弃。因此，不能绝对地从死亡和再生的角度来观察这些问题。另一方面，我国合同立法和司法实践不断完善，1999年《合同法》的颁行，结束了由《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》所形成的三足鼎立的局面，消除了因多个合同法并立而造成的合同法律彼此之间的重复、不协调甚至矛盾的现象，也改善了我国合同立法的分散、凌乱的状况，实现了合同法律尤其是合同法总则的统一化和体系化。这在完善市场经济的法律体系方面迈出了重要一步。尤其应当看到，《合同法》的内容充分反映了社会主义统一市场的需求，摒弃了反映计划经济体制本质特征的经济合同概念，充分体现了当事人的意思自治原则，该法从现代市场经济的本质需要出发，要求当事人在交易的各个环节中都必须遵循作为商业的基本道德的诚实信用原则，从而为建立信用经济奠定了基础。《合同法》既广泛参考、借鉴了两大法系成功的合同立法经验和判例学说，采纳现代合同法的各项新规则和新制度，注重与国际规则和惯例的接轨，同时也立足于中国的实际，系统、全面地总结了我国合同立法和司法实践经验。《合同法》的颁行既为合同法的研究提供了前所未有的机遇，又为当代中国民法学者研究合同制度提出了大量新课题、新挑战。在《合同法》颁布后，最高人民法院先后制定了两部司法解释，分别是1999年12月19日最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》、2009年4月24日最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》。除此之外，最高人民法院还颁布了一系列批复、意见，丰富和完善了我国的合同法律制度。这些司法解释以及批复、意见与《合同法》一起，共同构成了我国的合同法基本框架，它们的制定及颁行，将对维护市场经济的法律秩序和保护交易当事人的合法权益发挥极大的作用，也为交易的发展和市场的繁荣提供了重要的法律保障。制度的变化必然要求相应的理论支撑，总结合同法制变革中合同法理论的发展，有利于新合同法律制度的理解与适用，也有利于进一步推进我国合同法律制度的完善。为此，本书也有必要吸收实践中形成的丰富的立法和司法实践经验，总结我国近十年来的最新的合同法理论研究成果，从而使本书在内容和体系上保持与时俱进的特点。

实践不断发展，研究永无止境。合同法理论博大精深，同时也将随着市场经济的发展而不断丰富和完善。我们所研究的合同法问题，其实不过是弱水三千中的一瓢罢了！由于个人的时间和能力所限，本书的缺点和错误在所难免，在此，我殷切希望广大读者不吝指正！

第一章 合同法分则概述

第一节 合同法分则的概念和体系

合同法分则，是规范有名合同的种类、订立、内容、效力、违约责任等制度的法律规范的总称。所谓有名合同，是法律上对合同的类型、内容都作出了明确规定的合同，它是相对于无名合同而言的。所谓无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。在大陆法系国家，根据法律上是否规定了一定合同的名称，合同可分为有名合同与无名合同。但在英美法系国家，由于其判例法传统的影响，注重具体交易中当事人的权利、义务安排，而不拘泥于某种抽象的典型类型，所以，英美法并无严格意义上的有名合同和无名合同的区分。

在我国，合同法分则有广义（实质意义）、狭义（形式意义）两种含义，从广义上说，所有调整各类具体的有名合同的法律规范都属于合同法分则的内容。例如，《担保法》中关于保证合同、定金合同的规定，《保险法》中关于保险合同的规定，《合伙企业法》中关于合伙合同的规定，《海商法》中关于船舶租赁合同的规定等。从狭义上讲，合同法分则仅指我国《合同法》中“分则”的规定，即《合同法》第九章到第二十三章的规定。在《合同法》分则中具体规定了15类典型的有名合同，包括买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同和居间合同。这些有名合同还可以进一步地分类，如借款合同包括金融机构和自然人之间的借款合同以及自然人之间的借款合同；承揽合同又可以具体分为加工、定作、修理、复制、测试、检验等合同；建设工程合同又分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同以及建设工程施工合同；技术合同包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询和技术服务合同。

从我国《合同法》区分“总则”和“分则”，并将有名合同置于分则之中的做法来看，似乎《合同法》采取了狭义概念，将分则仅仅局限于《合同法》对有名合同的规定当中。但实际上，我国《合同法》中分则的概念是从实质意义上来理解的，它是包括各种法律法规所规定的各种类型化合同的总称，而并不仅仅限于《合同法》中所规定的有名合同。其原因在于：一方面，《合同法》已经确认法律法规关于有名合同的规定，都是我国合同法的组成部分。例如，《合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”据此可见，《合同法》承认其他法律法规对有名合同的规定也构成我国合同法有名合同体系的组成部分。另一方面，《合同法》对其他法律所规定的有名合同的适用规则也作出了规定，从而表明这些规则也属于合同法分则的组成部分。例如，该法第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”从该条规定来看，显然也承认《合同法》之外的其他法律所规定的有名合同也属于合同法分则的内容。此外，从法律上只有对法律法规中的有名合同进行全面的梳理，才能对合同法分则的内容和体系进行全面认识和整体把握，并进而抽象出合同法分则的一般规律。

合同法分则是合同法的重要组成部分，作为调整平等民事主体之间交易关系的法律，合同法主要规范合同的订立、效力及合同的履行、变更、转让、保全、解除和违约责任等问题，而合同法分则的重点则是从各类类型化交易的特殊性出发，对各类有名合同的订立、内容、效力和违约责任等的具体问题作出的规定，从而更确定地、更具体地调整具体的交易关系。合同法分则体系，是以有名合同为基础，按照一定的逻辑关系形成的科学、合理的逻辑结构和制度体系。合同法分则是相对于其总则而言的，它与总则一起形成了合同法的总分结构。所谓总分结构，就是指按照提取公因式的方法（vor die Klammer ziehen 或 vor die Klammer setzen）形成特定法律领域中的共通性规则与特殊规则，将其中的共通性规则集中起来形成总则或一般规定，将特殊规则集中起来作为分则或作为特别规则加以规定所形成的结构。总分模式不仅是建构债法结构的技术，同时也是建构整个民法典的技术。合同法总则是关于合同法的一般规定，如合同的成立、生效以及一般合同责任等。合同法分则则规定具体的有名合同，如买卖合同、运输合同、承揽合同等。从总则与分则的联系来看，总则的制度显然是从分则所规定的各种合同中抽离出来的。对总则来说，分则的存在不可或缺，否则，完整的合同法体系难以建立，合同法总则中的规定无法确定其具体内容，也难以实现对社会生活中主要交易形态的全面规制与具体调整。这也是大陆法系各国或地区的民法典债编在债法总则或债法通则之外专设“债法分则”或者“各种之债”的原因之所在。总体上来说，我国《合同法》中总则和分则的区分是非常清晰的，这主要是因为《合同法》已经明确规定了总分则的内容，即第一章到第八章为总则的规定，而第九章以后至二十三章则为分则的内容。因而，凡是合同法分则规定的都是属于具体合同的特别规定。就性质来看，总则属于所谓的普通法，分则则属于所谓的特别法。在大陆法系国家，合同法虽然是债法的组成部分，但是，其又自成体系，形成民法中独立的结构。因此，无论其总则还是分则都有自身的逻辑体系。

我国《合同法》是在原有的《经济合同法》、《涉外经济合同法》与《技术合同法》三部合同法的基础上制定的，合同法分则将原有的三部法律中的内容统一起来，取消了经济合同与非经济合同的划分，实现了法律对合同法分则的统一调整，从而极大地完善了合同法制度。虽然我们认为应当从实质意义上对合同法分则加以界定，但为阐述之便，本书主要探讨的是《合同法》分则中所规定的15种有名合同。二、合同法分则的调整对象

我国合同法分则与总则作为合同法的组成部分，都是以调整交易关系为对象的。合同法是调整交易关系的法律规则，其本身服务于当事人之间的交易。合同作为交易的法律形式，是规范市场经济活动的基本法律规则。而交易通常被认为是增加社会财富的有效方式。合同法在很大程度上可以说是交易法，即“调整个人之间为获取金钱而交换货物和服务的方式的法律”。所以，合同法要借助大量的任意性规范，充分尊重当事人的意志，鼓励当事人在法定的范围内行为。因此，合同法以鼓励交易（promoting trade）为其目标。只要当事人所缔结的合同不违反法律，法律就承认其效力。在解释合同时，如果存在可以有效、可以无效两种解释时，根据鼓励交易的原则，应作出合同有效的解释。合同法的总则是关于交易的一般规则，其分则是关于交易的特殊规则。合同法的内容基本上是围绕着交易关系而展开的。由于合同法主要是交易法，所以合同法是创造财富的法。因为它保障了交易的进行，而交易是使社会财富增长的重要途径。科宾指出：“合同法的主要目标是实现由允诺产生的合理预期。”合同法通过合同关系可以把静态的财产关系转变成人们之间的财产交换关系，在交换过程中实现财产的增长。

虽然我国合同法分则也以调整交易关系为对象，但其与总则在调整交易关系上是存在不同分工的。分则调整的交易关系主要具有以下特点：

第一，分则调整的交易关系具有具体性。合同法是调整交易关系的法律规则，其本身是服务于当事人之间的交易的。作为提取公因式的产物，合同法总则是对各种交易关系中共通性内容的抽象与概括，因此，合同法总则对合同的成立、效力、履行以及一般合同责任等的规定在分则没有特别规定的情况下，原则上应当普遍适用于各种交易关系。而我国合同法分则体系是在所有法律法规所规定的有名合同的基础上所构建的逻辑体系。有名合同是立法者直接加以规定的合同类型，立法者按照一定的逻辑选择社会生活中典型的交易类型，分别对其权利、义务关系进行梳理，并形成相应的法律规范，从而完成合同法分则的建构。因此，分则中所规范的，都是各种具体的交易关系；分则对有名合同的规范确立了各种具体的交易关系的基本规则。

第二，分则调整的交易关系具有普遍性。合同法分则是对各种有名合同的规范。有名合同的选择，一要考虑交易行为的典型性。这种典型性主要是依据社会生产水平和生活习惯来确定的。二要考虑其适用的频繁适用性。有名合同是社会生活中经常发生、频繁适用的。例如，赠与虽然不是典型的交易，但是，其在日常生活中经常出现，所以各国民法都确认了这一有名合同类型。即便是旨在规范市场行为的《欧洲示范民法典草案》，也规定了此种合同类型。三要考虑规则的成熟性。有名合同通常是对经济生活中反复适用的规则进行归纳、抽象而形成的成熟的、稳定的规则。有些合同虽然已经出现，但是，如果其规则还没有成熟和稳定，也无法上升为有名合同。例如，在融资租赁合同出现之初，因为其相关的规则还不成熟，为各方所认可的交易习惯尚未出现，无法从社会生活事实中提取一定的规则从而形成有名合同的规范。

第三，分则着重规范交易内容。作为交易的法律形式，合同的订立、效力、形式、内容、履行、保全、处分以及违约责任等均在法律应当规范之列。但按照提取公因式的原则，各种普适性的规则，如合同的订立、效力、形式、履行、保全、处分以及违约责任等均纳入总则加以规定。因此，合同法分则主要是对各种具体交易关系的内容即合同双方当事人的权利、义务关系进行规定。当然，对于特定合同中关于合同订立、效力、形式、解除条件、违约责任等有特殊安排的，合同法分则也不妨作出规定。例如，合同法总则以不要式、诺成为原则，故而应当在分则中对各种要式合同、要物合同的成立、效力进行特别规定；再如，合同法总则在违约责任上以严格责任为归责原则，则对于因特定需要采过错责任的合同就应当在分则中加以规定。三、合同法分则的特点

合同法分则调整的交易关系的特殊性，决定了其具有以下几个方面的特点：（一）针对性

有名合同是各种典型的具体交易行为内容的法律形式；合同法分则是对各种具体的有名合同的规范，因此，我国合同法分则具有具体针对性，其对各种有名合同的规定直接适用于特定的交易关系。这主要体现在：第一，合同法分则对各种有名合同的规定，主要是对各种具体的有名合同权利、义务的安排。这些对权利、义务的规定具有任意性，在某一具体的有名合同中，只要当事人没有相反的约定，都应当直接适用合同法分则对该类有名合同权利、义务的规定。第二，合同法分则对某一有名合同的订立、效力、形式、解除条件、违约责任等所作的特别规定，其内容通常不同于总则的相关规定；而且其适用也都局限于特定的有名合同中。依据特别法优于一般法的规则，其应当优先于合同法总则的规定而适用。例如，合同法总则在合同形式上以不要式为原则，但就自然人借款之外的借款合同、融资租赁合同、建设工程合同等，分则规定其应当采用书面形式。故而在这几种有名合同中，当事人应当采用书面形式；如不采用，可能导致合同不成立。第三，在当事人订立无名合同的情况下，如果对相关权利、义务没有约定或者约定不明，也要参照适用最相类似的有名合同确定其权利、义务关系。（二）任意性

合同法主要是任意法（Dispositivesrecht）。由于在市场经济条件下，交易的发展和财产的增长要求市场主体在交易中能够独立自主，并能充分表达其意志，故而法律应为市场主体的交易活动留下广阔的活动空间，政府对经济活动的干预应限制在合理的范围内，市场经济对法律所提出的尽可能赋予当事人行为自由的要求在合同法中表现得最为彻底。内田贵教授认为，契约关系不仅是由私法自治原则支配的世界，它还是由信赖关系所支配的世界。所谓信赖关系，就是非经逐个的合意，信赖对方而听凭对方处理，这就有必要用协作关系来把握契约关系。现代法大量出现了从强制法（imposed law）向任意法（negotiated law）发展的趋势，这就是契约精神的体现。由于合同法贯彻了合同自由原则，所以，合同法主要通过任意性规范而不是强行性规范来调整交易关系。“在法经济学家看来，合同创设了一个私人支配的领域，而合同法正是通过强制履行承诺来帮助人们实现他们的私人目标。如果把具体的合同比作是一部法律的话，那么对于这些自愿形成的私人关系，合同法就像一部统辖所有这些具体法律的宪法。”

我国合同法分则所具有的任意性主要表现在：一方面，合同法虽然规定了各种有名合同，但并不要求当事人必须按法律关于有名合同的规定确定合同的内容，而只是听任当事人双方协商以确定合同条款。只要当事人协商的条款不违背法律的禁止性规定、社会公共利益和公共道德，法律即承认其效力。另一方面，法律尽管规定了有名合同，但并不禁止当事人创设新的合同类型，合同法的绝大多数规范都允许当事人通过协商加以改变。从这个意义上，合同法可以被称为任意法。还要看到，合同法确定有名合同的规则并不是代替当事人订立合同，只是帮助当事人完善合同，实现当事人的个人意志。这就是说，合同法的目标只是在当事人不能通过合同很好地安排其事务的时候，才按照当事人的意思，对其事务作出安排，如果当事人通过合同已经作出了很好的安排，合同法就要尊重当事人的约定。有约定要依据当事人的约定；没有约定的时候，才适用合同法的规定。此即“有约定，从约定；无约定，才适用合同法规定”的法理。据此，“合同法是备用的安全阀”，在当事人不能通过合同有效安排其事务时，就需要合同法来规范当事人的交易行为。从这个意义上来说，合同法分则相对于当事人所订立的合同而言，具有拾遗补缺性。（三）民商合一性

我国没有像法国、德国等民商分立国家那样采取民商分立模式，而是在《合同法》中采纳了民商合一体制，合同法统一调整各种合同关系。尤其是在合同法分则中对有名合同的设计上，既体现了民商合一的特点，也尝试以民商合一为基础设计规则。在合同法分则中，采取了如下方式妥善地处理了民法与商法之间的关系：第一，在某一类合同中同时规定由所谓传统商法中所说的有“商人”参与的合同关系和没有“商人”参与的合同关系。如《合同法》第十二章借款合同明确规定了自然人之间的借款关系和银行参与的信贷关系。第二，仅规定传统的商事关系，忽略传统的民事合同关系，或者相反。如《合同法》第十二章借款合同中，就以商事借款为主进行了规定，对于自然人之间的借款则只作为特殊情形简单加以规定。第三，不区分民事规则与商事规则，用统一规则来统一调整合同关系，有例外情形的，适用例外性规定，如关于瑕疵通知义务的规定等。第四，将传统上典型的商事合同纳入合同法之中，如行纪合同、仓储合同等。实践证明，此种做法不仅顺应了民法商法化的发展趋势，确立了统一的民商事规则，而且便利了法官适用统一的规则来处理合同纠纷。我国未来民法典之中应当继续采取此种做法。既然我国《合同法》已经解决了民商合一体例下遇到的技术性方面的问题，那么，就没有必要在合同法之外再制定商事合同的一般规则。我国未来民法典应当保留《合同法》中的相关规则，并采用该法所体现的立法技术处理好民事合同和商事合同统一规定的问题。在未来的民法典制定过程中，我们也应当继续采取此种做法，确立统一民事合同制度和商事合同的规则。

但是我们也应当看到，随着商事交易的发展，有些商事领域确实存在特殊性，例如，证券交易合同的订立和履行就需要践行特定的、复杂的程序，满足特别的要件。再如，借款合同的订立需要特别的贷款申请和审批程序。在商事合同中交易的一方或者双方是专门从事商事经营活动的主体，法律往往会对这些主体作出特别的资质规定，和一般民事主体具有较大的差别。因为这些原因，在未来的民法典中也可以考虑为某些特定的合同设置特定的规则，或者对一些商事合同的发展留下一定的空间。（四）内在逻辑性

我国《合同法》规定的15类有名合同，具有自身的内在逻辑体系，这不仅是因为它们符合有名合同的共性，而且，它们主要是围绕交易关系而形成的，所以，《合同法》关于有名合同的规定，基本上是围绕着交易实践而构建起来的。这就意味着，其都要遵循交易的共同法则，例如，等价有偿、平等自愿、诚实信用等原则，这就为各种有名合同之间具有内在联系奠定了基础。我国合同法分则的规定基本上是按照债务人给付的标的依据物、工作成果、劳务的基本体系展开的。据此构建合同法分则体系，不仅合乎学理上对债的标的的基本划分，更有利于体现立法者的意图、便于在实践中适用或者参照适用。（五）兼具国际性和本土性

在经济全球化时代，资本和商业交往需要突破某一国界，交易越来越需要规则的统一性，这样才能减少因制度的不统一而增加的交易成本，降低交易费用，这要求合同法在世界范围内逐渐统一。传统上两大法系在合同规则上存在诸多差异，但是为了适应市场经济全球化的发展，其具体规则相互融合、相互接近，甚至走向统一。市场经济是开放的经济，它要求消除对市场的分割、垄断、不正当竞争等现象，使各类市场成为统一的而不是分割的市场。经济全球化要求促使国内市场和国际市场的接轨，促进市场经济的高度发展和财富的迅速增长，由此决定了作为市场经济基本法的合同法，不仅应反映国内统一市场需要而形成一套统一规则，同时也应该与国际惯例相衔接。我国《合同法》在制定过程中，把握了合同法的国际化趋势，尤其是在分则部分大量借鉴了两大法系合同立法和司法的先进经验，吸收了1980年的联合国《销售合同公约》和1994年国际统一私法协会《商事合同通则》的经验，从而使我国《合同法》具有国际化的特点，或者说是复合继受的产物。与日本、韩国等国家的民法相比较，我国合同法的制定并没有拘泥于大陆法的模式，更没有拘泥于德国法的模式，而是采取了更为开放的视野，注重借鉴大陆法和英美法的先进经验，包括最新的国际公约的经验。例如，买卖合同，大量借鉴了《销售合同公约》的规定；而在委托合同一章中，不仅仅借鉴了大陆法系的经验，同时也借鉴了英美法系关于间接代理的经验，规定了委托人的介入权和选择权。

尽管有名合同是交易的法律形式，具有共同性，但是每个国家规定哪些有名合同及其内容如何，又着眼于各国的社会生活现实和实际需要。我国《合同法》虽然借鉴了比较法上的先进经验，但是，也从中国国情出发在设计相关有名合同类型时作了相应的取舍。例如，我国法上没有规定雇用合同的类型，而是将其纳入劳动合同。又如，终身定期金合同也没有为我国法认可，这大概是考虑到其在实践中运用较少。相反，从我国国情出发，传统民法上没有规定的典型形态，如供用电、水、气、热力合同，因其关系着基本民生、关系着消费者权益的保障，所以法律专门对其进行规范。再如，为了鼓励技术的创新和发展，也是为了总结原有《技术合同法》的经验，《合同法》专门规定了技术合同。我国《合同法》规定的有名合同类型，不仅是借鉴比较法经验的结果，也是从我国国情出发的制度设计。（六）开放性

合同法分则是随着交易的不断变化而不断发展的。原始社会末期，在未开发的部落中出现的剩余产品的交换，生长出了合同形式的萌芽。人类进入私有制社会之后，对土地和自然界的自然产物的占有必然要求国家和法律的保护，从以物易物的简单价值形态发展到以货币为中介的物物交换，标志着劳动在现实中得到了抽象，同时关于买卖、租赁、承揽、借贷等规范也出现在最古老的法律之中。不凝结为物的复杂劳动和简单劳动的直接交换，是劳动的进一步抽象，同时也产生了代理、居间、仓储保管、客货运输、保险以及以服务为标准的属于第三产业的合同。大规模、远距离、高速度、细分工、多品种的商品交换要求发达的贸易中心以及其他第三产业的协助，当全社会形成普遍依存的独立的个人之间的交换关系，当交换已从生产的外部转化为直接规定和影响生产过程的因素，合同法就开始对生产过程发生重大影响。随着现代社会交易类型愈发复杂，合同的类型也在不断增加，证券买卖、期货买卖、信用证合同等新型合同类型也逐渐走上法律舞台，并扮演着越来越重要的角色。以有名合同为例，传统大陆法系国家民法所列举的典型合同主要包括赠与、买卖、互易、消费借贷、使用借贷、租赁、雇用、承揽、委托、保管、合伙、和解等。这是自罗马法以来，学者所整理的典型合同。《德国民法典》采纳此种模式，《日本民法典》沿袭了德国法的经验。但事实上，有名合同发展迅速，仅以买卖为例，近几十年来，陆续出现了分期付款买卖、网上交易、试用买卖、凭样品买卖等。而随着海上运输的发展，又出现了路货买卖。随着证券和期货市场的发展，又出现了证券买卖、期货买卖等。而且，买卖本身又和其他合同结合在一起，例如，融资租赁中卖和租赁的结合等等，从而产生了融资租赁交易。我国台湾地区即在“民法债编”修订时增列了旅游、合会和人事保证，以因应非典型合同有名化的需求。我国合同法对有名合同的规定也保持了开放性的特点。例如，《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”这就为未来各种新型的合同确立了应适用的法律依据，同时也适应了这些合同发展的需要。四、合同法分则的体系

合同法分则体系，是在有名合同的基础上构建起来的。合同法分则既然是对各种典型、成熟的有名合同的规定，则立法者势必要依据一定的逻辑对各种有名合同进行编排。从比较法上来看，合同法分则的体系基本上也都是按照有名合同的体系而构建的，可分为两种模式：一是债法各论，即在债法分则中对各种有名合同加以规定；除各种有名合同之外，债法分则还规定不当得利、无因管理、侵权责任等债的发生原因。例如，《德国民法典》第二编第八章“各种债务关系”中规定了买卖、互易、部分时间居住权、贷款、赠与、使用租赁和用益租赁等合同，德国法系各民法大多采用了此种模式。二是合同法分论，即在民法典以专编的方式对各种有名合同加以规定；而其他债的发生原因则规定在民法典其他编（如债法总则编）中。例如，《荷兰民法典》第七编和第七A编针对有名合同作出了具体规定，第七编的内容主要包括买卖、互易、金融担保、赠与、租赁等18种合同，而第七A编则是将特别法中分期付款买卖、合伙、借用、借款和博彩合同中的规定置于民法典之中，但其尚未经修正。而侵权行为等则规定在第六编债法总则中。但无论采取哪一种模式，合同法分则都是以有名合同为基础而构建起来的体系。我国法律体系并没有如多数大陆法系国家那样，制定债法并在债法分则中对各种有名合同进行规定；而是单设《合同法》，并在《合同法》中对合同法体系的构建采用了总则—分则的二分法。尤其是我国《合同法》在分则中明确列举了15类合同，这在各国民事立法中还是独具特色的。

如果我们采用狭义的合同法分则的概念，则合同法分则的体系就是依据《合同法》分则中规定的15种有名合同而展开的。值得注意的是，《合同法》对15类有名合同的列举，并非立法者随心所欲的产物，而是经过深思熟虑有意而为的，具有内在的逻辑体系。从其编排的顺序来看，其不仅借鉴了大陆法系立法的经验，而且充分考虑了如下两个因素：

1. 依据特定交易关系的典型性、频繁性而展开

在市场经济条件下，市场为各种交易提供了平等的平台，但各种交易类型在数量上、频繁程度上并不能等量齐观。各种交易形态在发生频率上存在较大差别。这也导致立法者在相关有名合同的体系安排上有所侧重。例如，买卖合同之所以置于15类有名合同之首，不仅是因为其在实践中适用最为频繁，而且其以给付标的物、转移所有权作为给付内容，具有重要的典型性。再如，居间合同之所以被置于最后，还是因为其与其他有名合同相比较，在适用上相对较少。

2. 依据给付的标的有逻辑性地加以展开

给付标的基本上可以分为两大类，即物的给付和劳务的提供。以此为内容可以将具体合同类型分为“财产权的移转”和“服务提供”两大类。

第一大类是移转财产权的合同，其又可以区分为移转财产所有权和移转财产使用权两大类。移转财产所有权的合同，包括买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同。借款合同虽然不是直接移转所有权，而只是移转货币的占有权，但因为货币作为一般等价物，奉行“占有即所有”规则，所以，此类合同也被归入移转所有权的合同类型。供用电、水、气、热力合同的标的虽然是电、水、气等特殊的财产，但是，这些财产也具有类似于有体物的特点，不少国家的法律都将其“视为”有体物。技术转让合同既包括权利的整体转让，也包括使用权的移转，即实施许可，其中，权利的整体转让也要转移权利，所以，也可被归入此种类型。此类合同的共性在于，其属于移转权利的合同，此种权利既包括有形财产权利，也包括无形财产权利。因为移转权利是典型的商品交易的形态，所以，其是最典型的双务合同，可以作为无名合同适用的参考。《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”这也从一个角度表明，移转财产权的合同是市场交易中的最典型形态。而移转财产使用权的合同，主要包括租赁合同、融资租赁合同。融资租赁合同虽然是由买卖和租赁有机结合在一起构成的独立有名合同，但是，由于融资租赁合同的核心是承租人与出租人之间订立的、出租人根据承租人对租赁物的特定要求和对供货人的选择，出资向供货人购买租赁物，并出租给承租人使用，承租人按约定支付租金的合同，所以，也应当把它归入移转财产使用权的合同。

第二大类是提供服务的合同，又称为服务合同，一般是指全部或部分以提供服务为债务内容的合同。其内容包括了一方提供技术、文化、生活服务，接受服务者支付服务费两方面的内容。根据其内容又可以分为两种类型：一是完成一定工作的合同，主要包括承揽、建设工程和运输合同。此类合同的特点在于，一方当事人不仅要提供服务，而且该服务必须体现为一定的成果，因此在学理上常常被称为成果之债。二是仅提供一定服务的合同，主要是保管、仓储、委托、行纪、居间合同。在此类合同中，合同一方当事人应当提供一定的服务，但是不需要保证特定结果的出现。此类合同在学理上常常被称为行为之债。

因此，我国《合同法》中规定的15类有名合同主要是依据上述两个标准而展开的。在这15类有名合同中又可以进一步分为若干类型，例如，买卖合同中又包括了分期付款买卖等。技术合同中包括了技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同以及技术服务合同。技术开发合同又包括了委托开发与合作开发。

还应当看到，各类合同在具体运用中往往是相互联系的，这具体表现在：一是有些有名合同是其他有名合同的特殊类型。例如，供用电、水、气、热力合同是买卖合同的特殊类型；仓储合同本身就是保管合同的特殊类型；建设工程合同是承揽合同的特殊类型。二是一些有名合同常常结合在一起，组成新的合同类型。例如，融资租赁合同就是买卖合同和租赁合同的结合；行纪合同是委托合同和买卖合同的结合。三是有些有名合同本身就是其他有名合同的发展，例如，技术转让合同就是买卖合同在技术领域的应用；委托开发合同就是委托合同在技术领域的具体应用。在实践中，不少合同的内容往往是多种有名合同内容的结合。例如，当事人双方在订立包工包料的承揽合同时约定，原材料从定作人处购买，这实际上就是承揽合同和买卖合同的结合。在实践中，居间合同的居间人也可能受托为他人处理事务，从而形成居间合同与委托合同的结合。有名合同之间的内在联系表明，其并非是各自独立的交易类型，而是相互之间存在联系的，能够形成一定的逻辑体系。

本书的编排顺序完全按照《合同法》分则的规定。尽管互易合同作为一种单独典型的有名合同存在，但我国《合同法》将其规定在买卖合同中，所以本书是将互易合同置于买卖合同中加以探讨的。

第二节 合同法分则的功能

合同法以调整交易关系为目的，而分则便以规范典型的交易形态如买卖、租赁、承揽等为其主要内容。对于有名合同的内容，法律通常设有一些规定，但这些规定大多为任意性规范，当事人可以通过其约定改变法律的规定。法律关于有名合同内容的规定，主要是要规范合同的内容，以任意性的规定弥补当事人约定的不足。也就是说，除了合同的必要条款必须要当事人约定以外，对于其他非必要条款，如履行时间、履行地点、危险负担等方面的问题，如果当事人在合同中未加以规定，则可以适用法律关于有名合同的规定。可见，有名合同的规定并非要代替当事人订立合同，而是要帮助当事人完善合同的内容。但是，在合同法分则之中，并非所有的规范都是任意性规范，也存在强制性规范。这些强制性规范往往是基于社会公共利益的需要而设计的，可以排斥当事人的约定。例如，在建设工程合同中，法律规定禁止非法转包、分包，这些都是为了保障建筑质量，维护一般民众的利益。在此情况下，当事人应当承担强制性规范规定的义务。例如，《合同法》第272条第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”这就规定了在例外的情况下当事人也应负有一些强制性的义务。通过这样的强制性规定，既维护了当事人的利益，又维护了交易安全。

需要指出的是，合同法不仅不禁止当事人订立无名合同，甚至还鼓励当事人订立无名合同。合同法关于有名合同的规定，并不是要求当事人必须按照有名合同的规定来订立合同。MacDonald曾经指出，在受法国法系影响的大陆法国家，民法典确立了关于合同的一般规则，适用于各种合同，同时民法典也详细规定了各种有名合同，例如买卖、租赁、委托等，提供了一个对合同的调整模式，但是所有这些法典规定的合同都是非强制的，合同当事人可以回避这些规则的适用，甚至可以创造与现行有名合同没有任何关系的、完全不同的无名合同或协议。因为按照合同自由原则，当事人完全可以在合同中约定各种无名合同，只要这一约定并不违反法律法规的强行性规定和社会公共利益，合同法就应当承认其效力。在这一点上，合同法与物权法中的物权法定原则是不同的。从《合同法》的发展趋势来看，为规范合同关系，保护合同当事人权益，各国合同立法都扩大了有名合同的范围，但这种发展趋势并非意味着对当事人合同自由的干预大大加强，而是为了进一步规范合同关系，促使当事人正确订约。

合同法分则通过有名合同的规定，也可以对一些无名合同进行规范。无名合同，依其内容构成可分为两类：第一，纯粹的无名合同，又称狭义的非典型契约，即以法律完全无规定的事项为内容的合同，或者说，合同的内容不属于任何有名合同的事项。例如，广告使用他人肖像的合同、瘦身美容、信用卡、加盟店、企业咨询等现代新型合同。第二，混合合同，即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同，即当事人约定，双方缔结属于法律所规定的某一典型契约，但一方当事人所应提出之对待给付，却属于另一典型之给付义务，简言之，即双方当事人互负属于不同类型之主给付义务，学说上也称之为“二重典型契约”或“混血儿契约”。法律关于有名合同的规定，并不是凭空创设合同类型，而是就交易中经常发生的合同关系，将其抽象化、类型化，形成有名合同。法律关于有名合同的规定并没有穷尽各种合同类型，还有许多法律未加以规定的合同类型也是实践中经常发生的。但法律在规定了有名合同以后，就可以对一些法律没有规定的无名合同作出指导。例如，我国《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”这就是说，对一些法律未规定的无名合同，如果其内容是有偿的，在不能适用法律关于买卖以外的有偿合同的规定时，应当参照适用买卖合同的有关规定。二、引导当事人正确缔约

合同法分则是在典型的日常生活中的基础上构建的，其具有引导当事人订立较为完备的、妥当规范双方利益的合同的功能，也就是引导当事人正确缔约的功能。引导功能是否应当为合同法分则的功能，两大法系存在不同的做法。英美法的合同法主要发挥总则的功能，而分则部分的规定较为简略，主要是在买卖法中作出了一些规定。例如，《美国统一商法典》对买卖、租赁作了规定，英国早在1893年就规定了动产买卖法（Sale of Goods Act），在1979年制定了新的《货物买卖法》，1994年又制定了《动产买卖和供应法》。但是英美法对其他有名合同的规定很少，交由当事人通过合意来解决，当事人需要订立一个非常复杂的合同来解决问题。此种做法虽然尊重了当事人的意愿，但是增加了交易成本和谈判费用。大陆法系对此有不同的看法，其认为合同法分则和总则一样，具有调整交易关系，引导当事人正确缔约的功能，因此合同法分则的内容也较为丰富。大陆法系国家民法典的合同法分则部分，往往都详细列举了多种“有名合同”，但是所有的这些规范模式都不是强制性的，合同当事人原则上可以抛开这些规范，约定自己的非有名合同和协议。我国属于大陆法系国家，尤其是在合同法分则部分借鉴了大陆法的做法，规定了类型丰富的有名合同，意在发挥引导当事人正确缔约的功能。合同法分则的引导功能对于现代市场经济社会具有重要作用，因为市场交易的正常、有序运行需要当事人从事正当的合法交易。

合同法分则引导当事人正确缔约的作用主要表现在：一是对实践中发生频率较高的交易，如买卖、租赁等合同的内容作出明确的规定。二是对当事人利益关系重大的交易，如保管、承揽等合同的内容作出明确的规定。相反，没有规定借用，就是因为其对当事人利益影响较小。三是针对实践中容易发生纠纷的交易，如委托、行纪等合同类型作出明确的规定。通过对这些类型化合同的规定，当事人在签订这些合同的时候，能够找到较为明确和详细的法律指引，维护自己的合法权益。因为法律中关于这些具体合同类型的规定，都是长期司法实践经验的总结和提炼，能够较为公平和全面地保护交易当事人的利益。当事人参照分则的这些规定订立契约，就能够尽量避免可能出现的合同中的漏洞或者缺陷。三、降低交易费用

在规范交易关系过程中，合同法不仅规范了当事人的行为，而且为当事人缔约提供了方便，这尤其体现在其对节约交易成本、降低交易费用所发挥的独特作用上，主要体现为：第一，合同法分则对有名合同的规定，是对各种典型交易行为中当事人权利、义务的界定。其体现了通常条件下当事人双方权利、义务的平衡。据此缔约，则通常可以实现交易的公平，避免了可能出现的纠纷。第二，合同法分则对有名合同的规定，基本涵盖了特定交易关系中可能涉及的权利、义务。在此指引下，当事人缔结的合同，通常不会存在漏洞；即便存在漏洞，也可以根据法律的任意性规定加以补充。合同法分则通过确立合同的示范样本，帮助当事人合理预料未来的风险，指引当事人订立完备的合同，从而有效地防范未来的风险、避免纠纷的发生。在市场经济社会，交易风险具有一定的不可预测性。因为现代交易并不是简单的物物交换的即时性交易，大量的是异地的、远期的、连续的、大规模的交易。这些交易无疑充满了不确定性和难以预测的变化，包括市场环境本身的变化、当事人自身的投机主义行为等。在交易过程中，如果当事人都能够信守诺言，合同纠纷可能无从发生。但即便如此，因为交易内容的复杂性和变动性，当事人可能会在缔约时漏掉合同订立或履行过程中的一些细微环节，或者因当事人的口头交易形式而使合同内容出现疏漏，导致无法确定合同的全部内容而引发纠纷，甚至导致整个合同的失败。通过合同法分则的规定，可以弥补合同的漏洞。第三，合同法分则对有名合同的规定，极大地减少了当事人的磋商成本。从合同法分则所规定的内容来看，其是就意思表示中的常素所作的规定。因为就合同当事人订立合同的过程来看，如果合同法已经作出了规定，当事人往往会忽略对常素的约定，从而降低谈判的成本。因此，《合同法》规定的各类有名合同，就为当事人的缔约提供了有效的指引，可以降低缔约时的磋商成本，避免交易风险。“合同法另外一个重要的方面是合同在帮助社会成员试图控制未来或至少在预计未来中的作用。”

合同法分则对合同内容的列举和指引，对于节约交易费用具有十分重要的意义。有学者比较了大陆法和英美法在合同订立时的交易费用，认为，由于英美法对有名合同的规范比较有限，缺乏对各种有名合同内容的例示性规定，所以在实践中当事人必须拟定冗长的合同文本，必须就每一条款进行详细谈判，合同的订立过程十分复杂。而大陆法由于合同法分则的存在，即便当事人没有约定，也可以适用合同法分则的规定。这样不仅节约了交易成本，而且避免了因当事人对合同表述理解不一致可能出现的纠纷。从这一意义上讲，合同法分则在经济上对节约交易成本、降低交易费用具有重要意义。在某些交易（如融资租赁合同等）还不是十分普及的情况下，合同法对这种合同类型作出了前瞻性的规定，有利于丰富人们的交易经验，更好地促进资源的优化配置。四、维护交易的公正

合同法分则不仅可以有效地指导当事人正确缔约，而且有利于维护合同的公正。首先，合同法分则的内容是长期以来法律理论和司法实践的总结和提炼，能够真实地反映交易的实质内容和有效地维护当事人双方利益的平衡，因此，在司法实践中，合同法分则起着维护合同公平、正义的作用。立法者是在充分衡量各方当事人利益的基础上作出相应的规定，从而合理分配各方当事人的权利、义务，当事人按照合同法分则的规定缔约，大多可以完成一个较为公平的交易，从这个意义上说，分则起着引导当事人订立一个公平、合理合同的作用。其次，对于特定的交易关系，考虑到实践中交易双方在经济地位、经验等方面的巨大差异，立法者往往在相关有名合同中就其权利、义务关系进行特别安排，以实现交易的公正。在分则中，“许多重要的合同，如雇用、房屋出租、保险和消费者信用协议等，现在都以强制性规则体系加以调整。这些强制性规则为较弱的一方当事人提供了某种保护，关于提供能源、交通或生活必需品的条款都在法律中有普遍规定或受公共机关的监督”。由于提供这些社会公共产品的企业往往又具有一定的垄断性，因而在法律上也有必要对价格进行限制，防止垄断企业损害社会公众的利益。例如，我国《合同法》确立了从事公共运输的承运人的强制缔约义务，该法第289条规定：从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。五、提供裁判规范的功能

合同法分则不仅可以积极指导当事人缔约和履约，而且有助于为法官提供裁判依据。2010年全国各级人民法院审理的约一千一百七十一万件案例中，仅合同纠纷就已达到3 239 740件，几乎占据了全部案件数量的三分之一。这些案件大多需要依靠《合同法》来解决纠纷。法院裁判首先尊重当事人之间的合同，只有在没有合同时，才能援引《合同法》。合同法分则除了行为规范之外，还包括了大量的裁判规范，如关于违约责任的规定，大多是裁判规范，用来指导法官正确地解决合同纠纷，确立合同责任。合同法分则具有类型化功能，并允许在类似情况下类推适用。这些都有助于法官准确裁判案件。尤其需要指出的是，如果缺乏合同法分则本身的规定，而仅有合同法总则的规定，则有可能导致法官的自由裁量权过大。因为在当事人对合同条款没有约定或约定不明时，法官就会依据总则的规定来弥补合同内容，这样一来，就有可能不适当干预当事人的合同自由。而在合同法分则作了详细规定之后，直接依据合同法分则的具体规定来解释合同内容，将会限制法官的自由裁量权，保障法官依法正确处理合同纠纷。

第三节 合同法分则的适用

我国《合同法》采用了总分结构，区分了总则和分则。总则是关于合同的一般规则的规定，如关于合同的成立、生效以及一般合同责任等规则。分则的内容是关于具体的有名合同的规定。从总体上讲，合同法总则和分则之间构成普通法和特别法的关系，合同法总则是普通法，合同法分则是特别法，根据“特别法不适用普通法”（specialia generalibus derogant）的格言，涉及特别法所针对的情形，则不应适用普通法，而应适用这些专门制定的特别法。按照特别法优先于普通法的规则，能够适用合同法分则的，应当适用合同法分则的规定；只有在不能适用合同法分则的情况下，才能直接适用合同法总则的规定。例如，在期房买卖合同中，发生争议后可以参照买卖合同的相关规定。如果涉及同时履行抗辩，买卖合同中没有规定，就可以适用合同法总则的规定。所以，合同法分则已有规定的，应当优先适用分则的规定。《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”虽然该条主要是针对无名合同的法律适用规则，但是其精神体现的是合同法分则规定优先于合同法总则规定而适用的规则。

当然，合同法总则和分则的关系较为复杂，所谓特别法优于普通法的一般法适用规则不能简单适用于合同法总则和分则之间的关系。关于合同法总则和分则的关系，还可以从以下几个方面来把握：（一）合同法分则是合同法总则的具体性规定

相对于分则而言，合同法总则是比较抽象的，而分则是细化的、具体的规定。合同法分则的规定充实、丰富了合同法总则的规则，弥补了合同法总则中抽象性规定的不足。因为合同法总则是就所有类型的合同所作的一般性规定，所以，其无法兼顾到具体合同类型中的特殊要求。合同法分则中可以规定各种有名合同的具体规则，从而可以使总则中的规定得以具体化。例如，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”但在具体的有名合同中，有关违约责任的构成要件及具体形态需要在合同法分则中作出具体的规定。就合同解除而言，合同法总则仅以根本违约为标准作出概括的规定。此种规定不能满足所有类型合同中合同解除的需要，在分则部分，法律又针对有些具体类型的合同规定了特殊的合同解除事由，如委托合同中委托人的任意解除权。（二）合同法分则是合同法总则的确定性规定

所谓确定性规定，是指相对于合同法总则同一事项的规定，合同法分则的规定仅仅是确定了合同法总则规定的具体内容。换句话说，合同法总则和合同法分则就同一事项都作出了规定，但合同法总则仅是基于其普通法的地位作出了抽象的、一般性规定，其中具体的内容还有待于合同法分则加以确定。例如，我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条是总则中的一般性规定，但本条中的“当事人”、“合同义务”如何认定，如何承担“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，还有待合同法分则就各类有名合同作出确定性规定。再如，在买卖合同中，“当事人”被具体化为出卖人和买受人。在借款合同中，“当事人”被具体化为借款人和贷款人。就违反“合同义务”的认定和违约责任的承担而言，合同法分则设定了许多具体的规则。例如，《合同法》第201条规定：“贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。”这就实现了合同法总则中关于违约责任规定的具体化。（三）合同法分则是合同法总则的补充性规定

所谓补充性规定，是指相对于合同法总则就同一事项作出的规定，合同法分则是在补充合同法总则已经规定的规则和法律命题，赋予当事人特别是债权人以新的债权、债务关系。例如，合同法总则确立了严格责任的归责原则，仅规定了少数的违约责任免责事由，如不可抗力等。就客运合同中损害赔偿责任而言，《合同法》第302条第1款规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”这就意味着，如果在运输过程中因不可抗力而造成旅客伤亡的，应适用合同法总则的规定确定当事人是否能够免责。而如果是因旅客自身健康原因造成的伤亡，或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的，则应适用合同法分则的规定，来确定承运人是否应免除损害赔偿责任。这就实现了合同法分则对合同法总则的补充。（四）合同法分则是合同法总则的优先性规定

所谓优先性规定，是指相对于合同法总则就同一事项的规定，合同法分则的规定可以优先于合同法总则的规定加以适用，可以将此种情形看做是“特别法优先于普通法”的一项内容。合同法总则是对合同法分则适用的指导，在分则中没有具体规定的情况下，应当适用合同法总则的条款；从合同法规定来看，在绝大多数情况下，两者的规定都是一致的，但并不排除合同法分则针对特殊的有名合同类型而作出特殊的、具体化的规定。例如，《合同法》总则关于归责原则的规定采用严格责任原则，但在分则中，一些具体的合同因其特殊性，规定了过错责任的归责原则。在此情形下，就应当优先适用合同法分则的规定，这也是合同法分则优先于总则规定而得以适用的效力的体现。

还需要指出的是，合同法以外的其他法律对有名合同的规定，也属于合同法分则的重要内容，原则上应当将其他法律作为特别法，优先予以适用。《合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”其他法律对有关具体合同的规定应当也属于广义的合同法之列，但是这些法律中有关合同的规定相对于合同法来说属于特别法，而《合同法》本身则属于广义合同法中的一般规定。所以，该条规定也体现了法律中特别法优于普通法的一般规则。例如，《保险法》对保险合同的规定，就属于特别法的规定，在处理有关保险合同的纠纷时，首先应适用《保险法》的规定，《保险法》没有规定的，再适用《合同法》的相关规定。二、有名合同规则的适用与参照适用

合同法规范有名合同的主要目的在于，在出现此种合同类型时，可以适用相关的规则。在适用有名合同规则时，要考虑以下几点：首先，应当确定是否属于有名合同。就分则的适用而言，首先要确定当事人订立的合同是否属于有名合同。其次，应当确定属于哪一种有名合同。在大陆法系国家中，对合同的定性具有极为重要的意义。当合同订立之后，就要面对着定性的问题，其是否属于有名合同，属于哪种有名合同，都是必须考虑的问题。合同的定性是一个法律问题，而非事实问题，所以在某个法院对案件进行审理时，法官也要考虑合同定性问题。最后，要确定分则中当事人订立的合同是否要遵守有名合同的规则，原则上只要不是强制性规则，并且当事人的约定没有违背公序良俗，则当事人的约定可以优先适用。

另外，关于有名合同的法律规定，还可以发挥参照适用的功能。在合同法上，有名合同与无名合同的区分意义主要在于，两者适用的法律规则不同。对于有名合同应当直接适用《合同法》的规定，无名合同无法直接适用法律的规定，但可以根据合同的相关内容，将其归入特定的有名合同的类型，参照某一类有名合同的规定适用。“合同的特征化（characterization）或者定性（qualification）因此就具有显著的重要性。”有名合同是法律所提供的合同样板。从比较法上来看，如果当事人之间的约定不属于分则中规定的有名合同，则应当适用总则中的规定。在我国，《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”因此，对于分则没有明确规定的合同，在适用合同法总则的同时，也可以参照合同法分则中的最相类似的规定。此处所说的“最相类似”的规定，是指从合同的性质来看，待决案件中的合同与分则中某有名合同具有最相类似的特点。问题在于，此时究竟应当优先适用总则的规定，还是优先参照合同法分则中的相关规定？笔者认为，此时主要应当考虑，哪个规则与案件中的事实具有最密切联系性，联系越密切就越应当适用。例如，对旅游合同来说，其中包含了运输合同、服务合同、房屋租赁合同等多项有名合同的内容，因此可以类推适用这些有名合同的规则。

第四节 合同法分则的发展趋势

合同自由原则是整个合同法中最为基本的原则，但由于市场本身存在的缺陷以及信息不对称等，因而需要强化对合同自由的限制，这种限制也成为20世纪以来合同法发展的一个重要趋向。在对合同自由进行限制的同时，合同正义原则也逐渐产生，合同正义原则，是指合同法应当保障合同当事人在平等自愿的基础上缔约和履约，并保障合同的内容体现公平、诚实信用的要求。这一发展趋势在合同法分则中也表现得十分明显，主要体现在：

第一，对合同自由的干预进一步加强，尤其是对于涉及社会公共利益的合同，如供水、供电、公共运输、建筑工程等合同，法律设置了相应的制度，以保障社会公众利益的实现。这些干预包括：一是对合同缔结的干预。有些合同要求采取强制缔约制度，只要消费者提出要求，经营者就应当接受。强制缔约又称为契约缔结之强制、强制性合同、强制订约，是指合同的订立不以双方当事人的合意为要件，只要一方当事人提出缔结合同的请求，另一方当事人就负有法定的、与之缔结合同的义务。强制缔约制度保护了社会弱势群体。例如，为实现对人的关怀，法律要求提供公共服务的企业不得拒绝个人要求提供服务的合理要求。在公共运输合同中，承运人若无正当理由，不能拒绝旅客的缔约请求。这就强化了对弱势群体的保护，体现了合同正义。二是对经营者资质、经营能力等提出特别要求。三是对合同内容的干预。要求合同的订立应当遵循公平原则，不能损害消费者利益。四是对相对人人身安全的特别保护。例如，对于危险房屋的出租，即使承租人知道危险的存在而要求承租，出租人对于因此造成的损害也应当负有责任。五是对格式条款的限制。在对于格式条款的规制方面，很多国家都设立了强制性规范，以便法官能够干预格式条款具体内容的效力，以保护相对人的利益。

第二，附随义务的产生。所谓附随义务，是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务，由于此种义务是附随于主给付义务的，因而被称为附随义务。许多国家的法官在判例中依据诚信原则逐步确立了“前契约的一般理论”，该理论确立了附随义务。《商事合同通则》第1.7条规定：“（1）每一方当事人在国际贸易交易中应当依据诚实信用和公平交易的原则行事。（2）当事人各方不得排除或限制此项义务。”《欧洲合同法原则》第1：202条则直接规定了“协作义务”（Duty to Co-operate）。由法国学者起草的《欧洲合同法》中，在第0.303条中也规定了基于诚信原则产生的“协作义务”。合同法分则大量体现了附随义务，例如，买卖合同中，即使合同对告知义务没有明确约定，出卖人依据诚实信用原则，也承担明确告知的法定义务。再如，房屋租赁中，如果房屋存在重大缺陷，即便承租人知晓这种缺陷并且愿意承受这种风险，依照诚实信用原则，出租人也不能将该房屋出租。附随义务的产生实际上是在合同法领域中进一步强化了商业道德，并使这种道德以法定的合同义务的形式表现出来。这对于维护合同的实质正义起到了十分有益的作用。我国《合同法》第233条规定：“租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。”相较于买卖合同，若买受人在订约时明知标的物不合格，则不能寻求违约救济，故该条对承租人的安全或健康的保护十分明显。

第三，对消费者权益保护的加强。自19世纪以来，随着市场经济的发展，大公司、大企业对生产和经营的垄断不断加强。这些庞然大物般的大企业拥有强大的经济实力，消费者与其相比，在交换关系中明显处于弱者的地位。在科学技术、营销手段日新月异的情况下，消费者对商品缺乏足够的了解，缺少有关商品的可靠信息，同时又为各种宣传媒介的虚假信息所困扰，因而极易受到损害。20世纪五六十年代，伴随着西方国家的经济繁荣，爆发了消费者权利运动。正如有学者所指出的，德国民法典采取的自由市场模型在早期一直受到消费者保护运动的强烈批评，它反映了19世纪末期市场竞争的理论，以形式平等和私法自治展开。但随着消费者保护运动的日益高涨，它越来越无法适应现实需要。因此，各国合同法在有名合同的规定方面也加强了对消费者的保护，表现在：一是对格式条款和免责条款的限制、强制缔约规则的建立等都是对消费者保护的措施。二是在买卖、租赁等直接涉及消费者权益的合同中，要求赋予消费者特殊的权利。例如，欧盟指令要求，经营者必须向消费者全面披露产品的信息、对产品的瑕疵提供担保等等。2002年欧盟金融服务远程销售指令明确地规定了经营者负有向消费者提供信息的义务，这些义务被详细列明，各成员国还可以继续添加。一些国家的民法典也承认了合同当事人在订约过程中负有说明告知义务。《欧洲示范民法典草案》专门在第2卷第3章第1节规定了告知义务。在邮购买卖、访问买卖、无要约寄送中，考虑到消费者可能是由于未慎重或者仓促间所为的交易行为，基于公平的考量，各国多赋予消费者以一定期限内的悔约权。2002年《德国债法现代化法》吸收了《上门推销买卖法》、《远程销售法》等法律中的大量保护消费者权益的特别规定，规定了消费者和经营者的概念，使得民法典中第一次出现了有关对消费者特别保护的制度，从而加强了对实质平等的关注。三是为了加强对消费者的保护，规定合同关系之外的人对合同当事人承担责任以及合同当事人对合同关系之外的人承担责任。例如，在产品责任领域，为加强对消费者的保护，法国法承认消费者可享有“直接诉权”，对与其无合同关系的生产者、销售者提起诉讼。而德国法则承认了“附保护第三人作用的契约”以加强对消费者的保护。四是规定一些新型的合同或在既有的有名合同中增加一些新的规定，以强化对消费者的保护。例如，1996年《意大利民法典》在其合同法部分特别增加了“消费契约”一节；《荷兰民法典》分别在合同法和侵权法中增加了相关内容，并在具体合同，例如，买卖合同、保险合同中增加了保护消费者的特别规定；《欧洲示范民法典草案》除了在合同法总则中规定了经营者的先合同义务、消费者撤回权、不公平条款的规制之外，在合同法分则有关买卖合同、租赁合同、保证合同中也专门规定了对弱势群体的保护。

第四，注重对人格尊严的保护。从国外合同法的发展来看，合同法越来越关注对合同当事人人格尊严的保护。例如，当事人签订代孕合同或买卖人体重要器官的合同被宣告无效，表明不能对人类的身体进行买卖，人类的身体不能成为一项合同的客体。再如，在租赁合同中，出租人必须保证出租的财产不具有造成人身损害的危险。二、国际化与自治化“到了20世纪，特别是在欧洲，人们的关注的焦点转向支持私法的更新和国际化。这是由于不断增长的在起草新的法律条文时考虑吸收外国成果的意向不断增强所造成的。此外，在私法的许多领域，法律的统一以及协调已经开始（值得注意的是：统一发生于协调的前面）。”近几十年来，合同法的国际化已成为法律发展的重要趋向，调整国际贸易的合同公约的出台反映了此种趋势。例如，联合国《销售合同公约》的制定，熔两大法系的合同法规则于一炉，积极促进了合同法具体规则的统一。1988年55个国家原则通过了《国际融资租赁公约》。在有关租赁、间接代理、行纪等领域，有关国际组织也正在尝试制定示范法。《欧洲合同法原则》的制定，也表明了合同法的世界趋同性。还需要指出的是，在合同法分则领域也出现了一些示范法，例如，2009年欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组共同推出了《欧洲示范民法典草案》，其中第四卷规定了有名合同，对买卖、租赁、服务（其中包括建筑、加工、设计、信息咨询、医疗服务）、委托、商事代理、特许经营、经销、借款、保证、赠与等作了专章规定，为统一私法问题提供了可能的解决方案，有助于形成统一的、非正式的欧洲私法。

在合同法分则领域，也出现了尽可能扩大当事人自治的趋势。例如，《商事合同通则》等示范法允许当事人自主选择，甚至在仲裁领域允许当事人选择作为法律采用。按照西方一些学者的看法，在商事合同领域出现了一种自治趋势，“产生国际商业自治法的原因看来是：许多传统的国内法制度之间存在着差异，它们不适应现代国际贸易世纪市场上变化了的环境”。对于商事合同，主要交由商人之间的习惯法、交易法等软法来处理；而对于民事合同、消费合同，则更强调法律的干预，监督合同条款，赋予弱势一方更多的权利。我国《合同法》分则，尤其是关于买卖合同，大量借鉴了《销售合同公约》和《商事合同通则》中的经验。三、有名合同类型的新发展

合同作为交易的法律形式，它总是随着交易的不断发展而产生新的类型。现代社会，随着新的交易类型不断出现，有名合同的类型也不断增加。这主要表现在以下几个方面：一是随着互联网的发展，网络交易、网上结算等日益普遍，给交易带来了极大的方便，因而出现了所谓电子商务合同、电子结算合同、电子支付合同等。二是特殊类型的买卖不断发展。这主要是因为经营者营销方式不断多元化，交易形态也不断创新，产生了邮购买卖、访问买卖、无要约寄送、连锁经营、加盟经营等多种形式。同时，所有权保留、分期付款买卖等的适用范围也不断扩大，并且与金融机构相结合。三是随着建筑物区分所有制度的发展，物业服务合同在人们的生活中日益重要。因为居住形态的变化，通过委托物业管理企业进行管理，成为现代社会不动产管理的常态。四是在市场经济条件下，投资的类型日益增加、投资的种类不断丰富，产生了许多新类型的投资合同。例如，基金投资协议、期货买卖、国债买卖、私募基金投资协议等。五是随着旅游业的发展，旅游合同成为法律规范的重要合同类型。在旅游合同中，游客的权益如何得到保障，必须在法律上加以明确。在有些国家的法律中，甚至承认旅游组织者违约时，游客可以请求精神损害赔偿。旅游业发展迅速，甚至成为有些国家的支柱产业。所以，不少国家的法律和示范法对此作出了规定。例如，《欧洲示范民法典草案》对此专门作出规定。我国也出台了司法解释专门规范旅游合同。由此可见，随着市场经济的发展，新型的典型交易不断出现，这也要求法律对其作出回应。

在新型有名合同不断涌现的同时，合同法上原有的有名合同类型中也不断出现新的次类型。合同法分则是根据类型化原理所作出的规定。所谓类型化，就是指通过对某一类事物进行抽象、归类，从而对不确定概念和一般条款进行具体化。一般来说，类型化是以事物的根本特征为标准对研究对象的类属划分。拉伦茨认为，“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考的形式是‘类型’”。合同法分则采用类型化列举的方式，详细规定了数种有名合同，并通过对这些有名合同的性质、特点、效力等的规定，有效地规范了各种合同关系，引导当事人正确缔约，也为法官正确裁判合同纠纷提供了法律依据。有名合同类型越来越多，同时分类越来越复杂，越来越精细。例如，就买卖合同而言，早期合同法只区分了及时清结的买卖和远期付款的买卖。而在当代，买卖出现了大量的区分，例如，根据买受人的不同，分为消费者的买卖和专业人士之间的买卖；根据标的物的不同，分为动产和不动产的买卖，甚至就未来的商品进行的买卖，即对动产中的期货买卖也进行了细化，这显然与现货的买卖是不同的。买卖法在近几十年来，标的物不断丰富，呈现出多样化的趋势。从买卖法中又分化出了许多新的制度，包括建筑物区分所有权的转让、期货买卖、无形财产的许可使用等。甚至各种特种类型的买卖，也可以分成若干种，例如，所有权保留可以进一步区分为简单的所有权保留（einfacher Eigentumsvorbehalt）、扩大的所有权保留（erweiterter Eigentumsvorbehalt）和延展的所有权保留（verlngerter Eigentumsvorbehalt）。扩大的所有权保留（erweiterter Eigentumsvorbehalt）又可以分为：往来账户的所有权保留（Current Account Retention of Title/Allmonies Retetion of Title / KontkorrentVorbehalt）和康采恩式所有权保留（Konzernbehalt）。可见，有名合同的内容和形式也在不断发展和完善。四、混合合同的产生和发展

混合合同，即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同。《欧洲示范民法典草案》第2—1：107条规定，混合合同是指由两类或两类以上的有名合同，或者有名合同与无名合同组合而成的合同。我们这里所说的混合合同，主要是指两个以上的有名合同结合在一起，而形成的新类型合同。它实际上是介于有名合同和无名合同之间的合同类型。《欧洲示范民法典草案》起草者认为在有名合同的规则中有时需要对第二卷和第三卷的一般规定进行一些补充、调整。例如，经研究发现，在第二卷中就“混合合同”规定一项一般规则，在第三卷中就与合同不符的通知规定一项一般规则，将会十分有利。《欧洲示范民法典草案》第2—1：107条规定：“一个合同构成混合合同的，适用于相关类型的有名合同的规定，可以准用于该混合合同中的相应部分以及由此而产生的权利与义务，但这一准用有违该合同的性质和目的的除外。”但是，如果有规则规定某混合合同应主要属于某类有名合同的，从其规定。这就表明，混合合同并非是纯粹的无名合同，如果混合合同的主要内容与某种有名合同相同，就可以认为，其主要属于某类有名合同，从而适用法律关于该有名合同的规定。

混合合同的出现反映了合同法发展的趋势，能够满足交易当事人的特殊需要。混合合同的重要作用在于：一是它结合了若干有名合同的功能和长处，从而发挥作用，且弥补了法律对于有名合同规定的不足。法律之所以对这些合同进行规定，是从法律适用技术上来考量的。因为法律不可能对所有的合同类型进行规定，当法律适用规则缺乏时，法律规定这些混合合同能够弥补合同类型的不足。例如，所有权保留和分期付款买卖结合在一起以后，就可以发挥促进消费和保障出卖人权益多种功能。二是节省了交易成本。因为在一个合同中包含了若干有名合同的内容，这就便利了当事人。例如，在实践中，旅游合同包含了住宿、观光、运输等合同的内容。三是满足了当事人的特殊需求。有名合同只是对典型交易形态的归纳，它有时无法满足当事人的特殊需要。数个有名合同的结合，可以实现当事人特殊的交易需要。五、示范法在有名合同中的运用

随着社会的发展和对效率的日益追求，合同的标准化趋势在现代社会中也日趋明显，尤其是在商事交易中，标准化合同被大量地适用。所谓合同的标准化，即在某些特定的行业领域内，依照法律的强制规定或者行业习惯，存在由中立组织或者行业团体规定的定型化合同。还有一些合同通过有关的行业组织等订立示范法。例如，德国的《建设工程合同一般规则》（General Condition for Construction Works）就属于这种示范性规则的类型，其在德国的适用范围非常广泛。在法国，民法典中有关加工承揽和建设工程合同，也通过法国标准化协会制定的示范性规范加以补充。即便是已经被标准化合同所包含的内容，在通常情况下也并非具有法律上的强制性，当事人还是可以自己约定，其约定的条款具有优先的适用效力。但是出于效率的考虑，标准合同中的条款，在一般的交易中仍然具有非常广泛的适用程度。从今后的发展趋势来看，有关行业协会、组织针对本行业内部的合同制定标准条款，其适用范围会不断扩大。

作为法律全球化进程结果的各种“示范法”、“原则”、“标准法”等非强制性文件，对于民法典的体系也带来影响。20世纪后期以来，随着全球层面的公共治理的兴起，国家作为控制者的角色在公共治理中的淡化，形成所谓的“软法”，例如，UNIDROIT（罗马国际统一私法协会）所制定的《商事合同通则》、欧洲“兰度委员会”所制定的《欧洲合同法原则》以及欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组起草的《欧洲示范民法典草案》。这些文件不具有强制约束力，但是具有相当程度的示范和导向作用，因此被称为所谓的“软法”。“软法”的出现对于具有严格体系性的法典也带来影响，在相当程度上成为所谓“后法典化”流派的重要论据之一。一些学者认为，相较于民法典，“软法”更注重私人自治。因此，“软法”似乎应当替代法典的功能。Glendon认为，欧洲共同体规则的一体化、超国家的规范的发展等，都促进了民法典内容的变革。

第五节 合同法分则的完善

我国《合同法》立足于中国的国情，在借鉴两大法系的经验基础上，构建了较为完整的合同法分则体系，经过十多年的实践，已经证明了其内容和体系的构建是科学的，是符合实践需要的。然而，生命之树常青，法律的发展也是开放的，我国《合同法》也要随着我国社会主义市场经济的发展和社会生活的变化而不断与时俱进。笔者认为，从合同法分则的适用经验来看，仍有一些需要完善之处，需要在我国未来民法典的构建之中进一步完善。一、有名合同的类型不足“法律不是凭空创设契约类型，而是就已存在之生活事实，斟酌当事人之利益状态及各种冲突之可能性，加以规范。”我国《合同法》在制定之初确立了15种有名合同，且在原有合同类型的基础上规定了一些新的合同，如赠与合同、融资租赁合同、委托合同、行纪合同，居间合同等，较好地满足了当时实践的需要和经济发展的需要。因为典型合同体现在交易过程中是特殊合同的类型化，只有将这些类型化的合同在法律上予以规定，才能更好地实现对交易的规制和调整，也才能更好地规范和平衡交易当事人之间的权利、义务关系。从这个意义上说，典型合同的数量是评价合同法分则乃至整部合同法立法质量的重要指标之一。

应当看到，任何国家的民法都不可能对合同的种类作出完全的规定，“社会生活变化万端，交易生活日益复杂，当事人不能不在法定契约类型之外，另创新型态之契约，以满足不同之需要”。不过，法律可以选择若干种在社会中大量存在的、经常出现的合同进行规定，这对于规范交易活动、限制法官的自由裁量等都具有重要意义。从比较法来看，有名合同类型也在不断增多。例如，《欧洲示范民法典草案》规定了消费租赁合同、信息和咨询合同、医疗服务合同、商事代理、特许经营、经销合同以及独立保证等合同类型，这些合同类型都是我国《合同法》分则中没有进行规定的。再如，在法国法上，为解决无名合同法律适用上的困难，法国现代的立法者倾向于将更多的合同在立法上更为详尽地加以规定，亦即将一些无名合同改变为有名合同。对于我国而言，合同法分则关于无名合同或非典型合同的规定显然显得过于单薄，为了丰富有名合同的类型，应当从以下两个方面着手：

一是特别法之中的一些有名合同应当纳入合同法分则之中予以规定。我国《合同法》要成为未来民法典的重要组成部分，从民法典的资讯集中功能考虑，特别法之中规定的有名合同应当尽可能地纳入合同法分则之中。从目前的法律规定来看，保证合同和合伙合同应当纳入合同法分则之中。《担保法》规定了保证合同的内容，但是，我国《担保法》制定之时并没有考虑民法典编纂体例，而是将各种担保方式（包括人保和物保）集中在一起加以规定。从体例的角度来考虑，这并不符合民法典体系的思考方式。我国《物权法》制定时，就仅仅将担保物权纳入该法之中，《担保法》中有关担保物权的规定，随着《物权法》的施行而几乎废止，仅剩下人保等规定。如前所述，在未来民法典制定时，担保制度应当一分为二，担保物权制度纳入物权法，而保证合同置于合同法分则。另外，我国《合伙企业法》等法律都规定了合伙合同，但是，其内容并不全面。合伙本身包括合同型合伙和企业型合伙，而《合伙企业法》仅仅包括企业型合伙，其关于合伙合同的规定仅涉及企业型合伙，这显然不能适用于所有类型的合伙合同。因此，笔者认为，有必要在民法典的合同法分则部分规定合伙合同，使其统一适用于各种合伙。

二是增加一些实践中已经发展成为典型交易形态的合同类型。尽管我国《合同法》总体上已经比较成熟、完善，但是，有名合同的类型仍然没有充分反映典型的交易形态，不能满足社会生活的需要，有必要增加雇用合同、储蓄合同、结算合同、旅游合同、出版合同等实践中比较常用的合同类型。一方面，这些合同在实践中运用广泛，法律亟待对其进行规范。有些合同是在社会生活中经常引发纠纷的类型，法律上需要为纠纷的解决确立规则。有些合同（如上门推销、远距离销售等）与消费者利益保护密切相关。尤其应当看到，随着旅游经济已成为我国经济的重要组成部分，我国已成为旅游大国，而现行法律未对旅游合同加以规定，从而不利于旅游活动的有序进行。随着互联网的发展，利用网络而进行的各种交易、结算已经在实践大量采用，但我国合同法分则中没有对此作出规定。实践证明，“将现实中大量出现的同类合同加以体系化的规定是合同法进步化、科学化的重要标志”。另一方面，这些合同是典型的交易形态的反映，经过多年的实践，其内容已经比较固定，可以通过有名合同的形式将其典型的权利、义务关系加以规范。在理论上，学界对这些合同类型的研究成果比较丰富，这也为其有名化提供了理论基础。二、买卖合同部分过多地借鉴联合国《销售合同公约》

从我国合同法分则关于买卖合同的规定来看，对比联合国《销售合同公约》，二者的相似之处较多。如果进行条文的仔细比对，可以发现，该章中的大部分内容都来自于联合国《销售合同公约》。这样一种大量借鉴的立法方式确实存在其优点，即可以实现和国际接轨。就买卖合同而言，在全球化背景下，跨国交易越来越多，越来越要求多个国家之间实现互通有无，借鉴联合国《销售合同公约》而进行规定，可以实现买卖交易的便利。但是我们也必须看到，国际货物买卖和国内货物买卖还是存在一些差别，完全照搬将会造成适用困难。例如，关于标的物交货地点的确定，联合国《销售合同公约》第31条规定，“如果出卖人没有义务要在任何其他特定地点交付货物，他的交货义务如下：（ａ）如果销售合同涉及货物的运输，出卖人应把货物移交给第一承运人，以运交给买受人；（ｂ）在不属于上款规定的情况下，如果合同指的是特定货物或从特定存货中提取的或尚待制造或生产的未经特定化的货物，而双方当事人在订立合同时已知道这些货物是在某一特定地点，或将在某一特定地点制造或生产，出卖人应在该地点把货物交给买受人处置；（ｃ）在其他情况下，出卖人应在他于订立合同时的营业地把货物交给买受人处置”。这一条被我国《合同法》第141条所完全采纳，但在我国实践中，不知道标的物在某一地点的，通常应在出卖人的所在地进行交付，而非出卖人订立合同时的营业地进行交付。因此在立法中，应当对此予以变通。再如关于风险移转，联合国《销售合同公约》第67条规定，“（1）如果销售合同涉及货物的运输，但出卖人没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买受人时起，风险就移转到买受人承担。如果出卖人有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买受人承担。出卖人受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。（2）但是，以在货物上加标记，或以装运单据，或向买受人发出通知或其他方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买受人承担”。《合同法》第145条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”从该条可以看出，《合同法》多次采用了第一承运人的规定，这完全是照搬了联合国《销售合同公约》的规定，因为在国际货物买卖中，经常要采用多式联运的方式进行运输，因而第一承运人的规定才具有特殊意义。但在国内货物买卖中，多式联运的方式并非运输的常见方式，因此，在我国的具体实践中，依据这一规定而实现风险的移转是否必要且具合理性，颇值怀疑。因此，我国合同法分则中关于买卖合同的规定对联合国《销售合同公约》借鉴过多，在今后的立法中，应立足于借鉴我国司法审判实践中的经验进行完善，以更好地服务于我国市场经济的需要。三、技术合同部分有待完善

技术合同制度起源于19世纪初英国大学实验室与工业合作实施专利技术的实践。最早的技术合同主要是以专利实施许可合同的形式出现的，后来才出现了技术开发合同和技术服务、技术咨询合同等多种技术合同。1999年我国《合同法》施行后，改变了原有的《经济合同法》、《涉外经济合同法》以及《技术合同法》三法鼎立的局面。从《经济合同法》中科技协作合同的概念，到《技术合同法》的制定，再到技术合同成为《合同法》所调整的一类有名合同，实现了对当事人就技术开发、转让、咨询或者服务而订立的确立相互之间权利和义务的合同的规范。我国《合同法》第十八章关于技术合同的规定，基本上沿袭了原《技术合同法》的规定。但应当看到，原《技术合同法》因为制定较早，且在制定之初司法审判实践经验并不丰富，立法技术有待完善。如果在合同法分则中完全照搬原《技术合同法》相关内容，则难免产生一些问题。例如，依据我国《合同法》第342条的规定，技术转让合同包括专利权转让合同、专利申请权转让合同、技术秘密转让合同和专利实施许可合同。通常而言，转让应系财产权的移转，换言之，如在专利权转让合同和专利申请权转让合同中，专利权或专利申请权在转让之后，原权利人即不得再享有和行使该专利权或专利申请权。依据该条规定，技术转让还包括专利实施许可。在此类合同中，在转让之后，原权利人通常仍可继续使用该专利技术。这种体例确实是存在问题的，许可的性质并不是真正的转让。再如，《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”在实践中，侵害他人技术成果的行为经常表现为，未经权利人的许可非法转让其发明创造的合同，合同约定技术成果使用权归一方的，另一方未经许可就将该项技术成果转让给第三人。此类情形在性质上实为无权处分，依据《合同法》第51条的规定，应当作为效力待定的合同对待，但合同法分则中又将此种情形作为无效对待，这就形成了总则规定和分则规定的矛盾。从有利于对真正权利人的保护、促进技术进步的角度考虑，显然将其作为效力待定的合同来处理更为妥当。四、某些具体规则的设计存在不足

在具体的制度设计方面，我国合同法分则也存在需要完善之处。有学者认为，这与我国《合同法》制定之前，学界对于有名合同的研究还有待深入有关。随着《合同法》的适用，其具体规则上的不足日益显现，具体来说表现在以下几个方面：

第一，某些制度的设计没有充分考虑到交易本身的发展。例如，在买卖合同中，主要是以动产买卖为中心构建的，没有过多地考虑不动产买卖的特殊性。尤其是从实践来看，商品房买卖的争议很大，纠纷很多。最高人民法院曾经颁布了一系列有关商品房买卖的司法解释，规范商品房买卖。因此，我国未来民法典应当对此作出规定。再如，租赁合同以房屋租赁为典型，而没有考虑到动产租赁。所以，租赁合同主要围绕房屋租赁展开，而不能完全适用于动产租赁。

第二，民商合一模式下，不同规则的协调需要进一步强化。《合同法》采用民商合一体制，尤其注重从现实生活的需要出发而构建具体的规则，但在实现民事规则和商事规则的协调统一时，具体的规则设计存在诸多不足之处，以至于在实践操作中存在诸多疑难之处。例如，《合同法》第405条中规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。”可见，我国法律一改大陆法国家的惯例，以传统商法上的委托为典型设计委托合同的规则，并认为委托原则上为有偿。但事实上，公民之间的委托大量的都应当是无偿的，体现的是一种互助的性质。如果当事人之间没有约定是否支付报酬，就推定为有偿，则并不符合社会生活的实际情况。再如，《合同法》第211条中规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”这实际上也是简单地以自然人的身份来认定借款合同是否需要支付利息，但事实上，在从事经营活动的自然人之间，其借款通常是支付利息的，此种规定也没有充分考虑到不同自然人之间的区别。

我国《合同法》承认了委托人的任意解除权。但是，在大陆法国家，任意解除权规则是与委托合同在性质上是无偿合同联系在一起的，因为委托合同是无偿的，当事人之间的信任关系较高，受托人出于其与委托人之间的特别关系，从事委托事务，实际上是在给予委托人一种惠助。一旦双方彼此之间的信任消失，受托人自然可以拒绝继续这种惠助的施予，而委托人也没有必要再接受这种惠助。在此情况下，赋予当事人任意解除权也是十分必要的。但我国《合同法》采用民商合一体制，以商事委托为典型，承认了委托合同性质上以有偿为原则，而无偿为例外。在这种前提下，继续再承认委托人的任意解除权显然形成体系矛盾，在实践中也产生了不少弊端。

第三，一些有名合同规则显得过分简略，未能充分规范此种交易中的权利、义务关系。例如，特种买卖中的分期付款和所有权保留在现代社会中运用十分广泛，尤其是其中涉及如何保护消费者权益，而《合同法》仅仅采用一个条款予以规定，具体问题不得不交给司法解释解决，也未能充分发挥合同法分则的应有作用。

第四，一些法律概念的规定过于原则和抽象。合同法分则原本应当是具体和明确的，但是，在我国合同法分则中不少规定还显得过于抽象。例如，《合同法》第222、265条等关于保管合同的规定中都出现了“保管不善”的定义，但是，这一表述究竟是指保管人客观上的义务违反，还是保管人主观上的故意和过失，都有待进一步澄清。

第二章 买卖合同

第一节 买卖合同概述

根据我国《合同法》第130条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。其中，出卖人是指按照约定交付标的物并转移标的物所有权的人，相应地，买受人是指支付价款并接受标的物所有权的人。买卖合同在合同法中居于十分重要的地位。正如德国学者霍恩所指出的，“在各种交换性的行为中，买卖是最重要的一种”，各国合同法大多将买卖合同置于各种有名合同之首，表明了买卖合同的重要性。合同法的规则大量是以买卖合同为基础而抽象出来的，诚如我国台湾地区学者史尚宽先生所言，“买卖在自由经济社会，为营利行为之代表方法，契约法之理论，多胚胎于此”。我国《合同法》立足于中国的实践，在借鉴两大法系的经验以及有关国际惯例和公约规定的基础上，就买卖合同作出了全面规定，不仅注重了与国际通行规则相一致的特点，而且体现了鲜明的中国特色。

关于买卖合同的概念，学界存在着广义和狭义两种观点。狭义说认为，买卖合同仅指移转有体物所有权的合同，即出卖人移转有体财产所有权于买受人，买受人支付价款的合同。广义说则认为，买卖合同是关于各种财产权利类型流转的合同，包括有体物、权利等财产权有偿转让的合同，即出卖人将财产所有权或其他财产权移转于买受人，买受人支付价款的合同。从这个意义上理解，买卖合同包括了一般的动产、不动产的转让、土地使用权的出让、知识产权的转让等。由此可见，这两种观点的区别在于对买卖合同的标的物的范围理解不同，狭义说认为，买卖合同的标的物为财产所有权，而广义说则认为买卖合同的标的物包括财产所有权以及其他财产权。在比较法上，许多国家的买卖合同采用了广义的观点。我国《合同法》第130条规定，“买卖合同是出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，显然采纳了狭义的观点。从文义解释来看，既然是移转标的物所有权，所以其标的物仅限于动产和不动产，不能包括使用权、知识产权及其他各种财产利益的转让。

买卖合同的主要特点在于：

1. 移转财产所有权

根据我国《合同法》第130条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。由此表明，买卖合同的目的就是要移转标的物所有权，所以，出卖人仅仅交付标的物是不够的，还必须移转标的物的所有权。买卖作为一种典型的交易形式，是以一方移转标的物所有权而另一方支付价款为内容的，在这一点上，它与单纯移转使用权的合同（如租赁、借用）不同。在合同中，有的是提供劳务的合同，有的是移转标的物的合同。但是在移转标的物的合同中，买卖合同则是移转标的物的所有权，对于标的物的占有、使用、收益、处分四项权能都要移转给买受人。

2. 标的物主要是有体物

如前所述，尽管从比较法上来看，买卖合同的标的物范围具有宽泛性，既包括有形财产，又包括无形财产，但在我国，买卖合同的标的主要是有体物，无形财产如知识产权的转让，要适用专门的法律，而不能包括在合同法买卖合同的范围之中。对此，许多学者提出批评意见，认为买卖合同的标的物范围过窄，不能适应现代社会市场经济迅速发展的需要，且会导致新类型的财产交易难以适用买卖合同的规则。例如，未来之物的买卖、期货的买卖、经营权转让、网络财产权转让、电话使用权转让、电话号码拍卖、吉祥数字拍卖、路名权拍卖、剧场冠名权拍卖、无线电频率拍卖等财产的转让相继出现，都应当纳入买卖合同调整的范围。应当看到，在现代社会，随着市场经济的发展，交易的方式呈现出多样化的趋势，这就决定了，买卖的形式越来越丰富，买卖的客体越来越具有宽泛性的特点。此种观点不无道理。不过，我国《合同法》对此也已经有所反映，该法第137条规定，计算机软件等标的物也可以成为买卖的客体。这就表明，有形的智力成果也可以成为买卖的对象。在未来民法典的构建中，有必要扩张买卖合同标的物的范围，使其包含一些新型的财产类型，同时其应具有一定的开放性，以适应未来市场经济发展的需要。

3. 具有双务性

双务合同是当事人双方互负对待给付义务的合同，由于买卖合同是市场经济中最为常见的交易形态，也是商品交易在法律上的最典型反映，因而买卖合同是典型的双务合同。具体而言，在买卖合同中，出卖人在移转标的物所有权时，享有受让对方支付的价款的权利；而买受人在负有支付合同价款义务的同时，也享有取得标的物所有权的权利。这些义务是买卖合同双方所负有的主要义务，法律要求当事人必须同时履行这些义务。正因为买卖合同是典型的双务合同，所以有关双务合同的规则如同时履行抗辩、不安抗辩、先履行抗辩等规则也适用于买卖合同。

4. 具有有偿性、诺成性、不要式性

买卖合同是有偿合同。买卖合同既然是典型的商品交易的法律形式，则必然是有偿的交易。在买卖合同中，出卖人要负担移转标的物所有权给买受人的义务，从而与买受人之间形成对价关系。当然，双方给付之间是否完全等价，则由当事人自主决定，法律上不作强行规定。买卖合同的这一特征使得其与赠与合同区别开来。

买卖合同是诺成合同。除了法律另有规定或者当事人另有约定以外，买卖合同自双方当事人意思表示一致时就成立，并不以交付标的物作为合同的成立要件。对于买卖合同而言，只要双方当事人就买卖合同的标的物及数量达成一致，合同即成立，无须当事人交付标的物，因此买卖合同是诺成合同。

买卖合同是不要式合同。在合同类型中，不要式合同是普遍的形态，要式合同则是特殊的形态。从体系解释来看，《合同法》第10条为我国立法关于合同形式的一般规定，也确认了合同的不要式性，除非法律另有规定，原则上合同是不要式的。《合同法》第九章并未对买卖合同的形式作出特别规定，因此，买卖合同在原则上为不要式合同。这就是说，买卖合同并没有书面的形式要求，其订立可以采取口头或者书面形式，但是对于一些特殊的买卖，例如，不动产的买卖，法律则通常要求采用书面形式，并要求办理登记手续。我国《城市房地产管理法》第41条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”依此规定，包括买卖、赠与房地产在内的以移转不动产所有权为给付的合同，均应采用书面形式。

5. 具有基础性

由于买卖合同是商品交易最典型的法律形式，它最充分地反映了等价有偿的原则，因而买卖合同具有典型性和基础性的特点。我国《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”这就是说，法律对买卖合同的规定可以普遍适用于各种有偿合同。从此种意义上来讲，买卖合同的规则在整个合同法分则中可以起到拾遗补缺的作用。二、买卖合同与相关概念的区别（一）买卖与有关财产权的转让

有关财产权的转让，主要是指除所有权以外的其他财产权利的转让。从广义上理解，买卖可以分为物的买卖和权利的买卖。物的买卖是指以物为对象的买卖，它包括特定物和种类物的买卖。权利的买卖是指转让各类法律上许可转让的权利的买卖，转让的对象包括绝大多数债权、物权以及部分特殊的人身权（主要指法人名称权和肖像权的部分权能）。但从狭义上理解，买卖仅限于有体物买卖，我国《合同法》所规定的买卖主要是指此类买卖，其与权利买卖不同。权利转让主要有以下几种形态：第一，债权的转让。我国《合同法》将其作为合同的转让规定在第五章之中，而不是将其规定在买卖合同之中。这一规定具有其合理性，因为债权的移转涉及债权人的通知义务、债务人对让与人的抗辩等问题，与一般的买卖关系不完全相同。尤其是因为债权的转让与债务的移转往往是联系在一起的，所以将权利的移转与义务的移转一并作出规定是有必要的。第二，知识产权的转让。我国《合同法》并没有对知识产权的转让作整体性的专章规定，有关知识产权的转让问题主要由知识产权法作出规定。但在技术合同部分和买卖合同中，也涉及技术转让的问题，以及出卖具有知识产权的计算机软件问题。第三，在例外情况下人身权的转让。根据我国《民法通则》的相关规定，法人的名称权、自然人的肖像使用权可以依法转让。但有关这些权利的转让是由人身权制度加以规范的。第四，有价证券的转让。例如，关于票据、股票、债券、提单等的转让，一般是由票据法、证券法、海商法等加以规范的。买卖合同制度没有必要专门规定权利的买卖。

由于所有权以外的其他财产权利的转让和买卖一样，本质上都是商品交易的形式，所以，我国《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”据此，虽然有关权利的转让已经受到特别法的调整或者合同法其他制度的调整，对这些交易首先应该适用其他法律规定而不是合同法买卖合同制度的规定，但就权利转让来说，如果没有其他法律的规定，就有必要考虑适用《合同法》的规定，包括《合同法》关于买卖合同的规定。可见，尽管我国《合同法》没有规定权利的转让，但并不意味着《合同法》关于买卖的规定绝对不能适用于权利转让。所以，《合同法》第174条的规定也在一定程度上弥补了我国买卖合同制度适用范围过于狭小的缺陷。

买卖与其他财产权转让的区别主要表现在：第一，适用的法律不同。买卖主要受合同法调整，根据我国《合同法》第130条的规定，买卖合同是“转移标的物的所有权”的合同，它原则上不调整权利转让。而权利的转让则主要受到相关权利所属的法律调整，如物权法、知识产权法等。第二，客体不同。权利转让的客体是权利，其属于无形财产。而买卖的客体主要是有体物，包括动产和不动产。例如，建筑物的买卖合同和建设用地使用权的转让合同，前者就是物的买卖（在建筑物买卖合同中，建设用地使用权的转让是附加于建筑物的买卖之上的），而后者则是所有权以外的其他财产权利的转让。凡是法律不禁止转让的非专属性的权利，权利人可以通过转让、抵押等方式进行法律上的处分。第三，移转方式不同。物的移转通常需要交付或者登记，而其他财产权利的转让原则上来说并没有交付的必要，当然在特殊情况下，交付权利的凭证如交付提货单据也可以发生所有权移转的效果。第四，是否具有期限限制方面不同。买卖移转物的所有权除了特殊的买卖（如保留所有权）以外，一般都要移转所有权。而物的所有权原则上是无期限的权利，所以，买卖合同所涉及的所有权原则上是无期限限制的。而其他财产权利的转让可能涉及期限的限制问题，因为有些权利是有期限的。例如，权利人甲享有一项期限为70年的建设用地使用权，其可以将其中一部分年限如20年的使用权转移给乙；20年期限届满，则乙的权利消灭，该土地使用权继续由甲享有。第五，是否具有特殊规定不同。例如，《合同法》第137条规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”这是对知识产权转让的特殊规定。可见，在权利转让中，并不完全适用买卖合同的一般规则。（二）买卖合同与建设用地使用权出让合同

所谓建设用地使用权的出让，是指国家作为出让人，将其土地的占有、使用和收益的权利通过出让合同在一定年限内转移给土地使用者，由土地使用者享有建设用地使用权，利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，并向国家支付土地使用权出让金的行为。建设用地使用权出让，是建设用地使用权设定的主要形式。如果从广义上理解买卖，其标的既可以包括物，又可以包括权利。从这个意义上说，买卖合同可以包含建设用地使用权出让合同。

在我国，建设用地使用权出让合同具有其特殊性，其与一般的买卖合同仍然存在一定的区别。这种区别主要体现在：第一，是否必须有国家的参与不同。在建设用地使用权出让法律关系中，国家作为土地的所有权人是出让人，而建设用地使用权人是买受人，其取得建设用地使用权后，应当依法承担支付建设用地使用权出让金等义务。但是一般的买卖合同，并没有对交易当事人的身份有特别的要求，买卖合同的主体可以是包括国家在内的所有民事主体。第二，标的不同。建设用地使用权出让合同的标的限于国有土地使用权。根据《物权法》第137～141条的规定，建设用地使用权的出让，是指国家以国有土地所有人的身份将国有的土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。我国法律明确规定集体所有的土地使用权不能直接出让，只能在通过征收变为国有土地使用权之后才能进行出让。但是在买卖合同中，并没有对标的物的类型有特别规定，所有类型的物都可以成为合同标的。第三，合同形式的要求不同。建设用地使用权出让合同是要式合同。《城市房地产管理法》第15条规定，土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。因此，建设用地使用权出让合同必须采取书面的形式。而一般的买卖合同并没有对合同的形式有特别要求，其原则上是不要式的。第四，合同缔约方式不同。建设用地使用权出让原则上应当通过公开竞价的方式进行，设定此种权利的目的就在于形成土地价格，通过市场实现国有土地的最有效率的利用。这必然需要通过公开竞价的方式，来真正形成土地价格。此外，这一做法也有利于解决我国土地出让实践中因暗箱操作引发的寻租腐败问题。《物权法》第137条第2款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”而买卖合同的订立原则上不采公开竞价的方式，除非是特殊类型的买卖（如招投标买卖）。第五，定价方式不同。建设用地使用权出让合同是有偿合同，但如果采用招标、拍卖等公开竞价的方式来出让，则必须根据公开竞价的方式来确定土地使用权出让的价格。而一般的买卖合同，对定价的方式没有特别强制规定。第六，适用的法律不同。建设用地使用权出让合同由于其本身的特殊性质，故而首先要适用《物权法》等法律的规定，没有规定时才准用《合同法》有关买卖合同的规定。而一般的买卖合同可以直接适用《合同法》有关买卖合同的相关条款。三、买卖法

买卖法是关于买卖合同的法律规则的统称，它包括合同法中有关买卖合同的规定，以及特别法有关买卖合同的规定。如果从广义上理解买卖，其包括权利的转让，那么，特别法上有关权利转让的规则也属于买卖法的范畴。买卖法在民法中是一个相对独立的领域，构成自身独特的体系。

买卖法在合同法分则中是自成体系的，因为买卖合同是最为重要的合同类型，买卖法规定的内容也是合同法分则中最为全面的。在合同法中，买卖法具有以下几个特点：第一，其具有国际性的特点。随着经济全球化的发展，世界各个国家中买卖法的相关内容的趋同性也日益明显。20世纪80年代制定的《销售合同公约》和1994年国际统一私法协会制定的《商事合同通则》，就是这种趋同性和统一性最为明显的体现。第二，其是自成体系的。相对合同法分则的其他有名合同而言，买卖法自成体系。即便是在没有成文法的普通法中，买卖法往往也是成文的。例如，英国早在1893年就颁布了《货物买卖法》，而美国在20世纪制定的《美国统一商法典》也花费大量的篇幅规定买卖合同的内容。在大陆法系国家中，买卖也是分则中最具有体系化的有名合同。第三，其在分则中具有基本规则的意义。在合同法分则中的其他具体合同中，经常会出现参照买卖法适用的内容。买卖法这种相对适用性和总则规定的指导性并不相同。

买卖法反映了商品交易的基本法律形式，对于合同法中的其他领域具有指导和准用的功能。《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”这说明我国立法已经认可买卖合同对其他有偿合同具有准用、参照的作用。一是准用。它是指法律明确规定，特定法律规定可以参照适用于其他的情形。准用（entsprechende Anwendung），“乃为法律简洁，避免复杂的规定，以明文使类推适用关于类似事项之规定”。二是参照。参照是指参考适用，它不是强制性的、无条件的适用。如果法律已经对某类情况作出了明确的准用、参照的规定，就应当按照法律的规定进行参照或准用，而不能采用扩张解释的方法。例如，建设用地使用权出让合同没有对交付作出规定，有关交付的规则就可以参照买卖合同的规定。关于买卖合同可以参照适用的范围，主要有以下几种：第一，互易合同。《合同法》仅仅规定互易合同可以参照买卖合同的规定（参见《合同法》第175条），对于其他的合同，依据《合同法》第174条应当限定在有偿合同的范围。第二，供用电、水、气、热力合同。虽然合同法对此作为有名合同加以具体规定，但是，其在性质上属于特殊物的交易，因而，也可以在法律没有规定的情况下参照《合同法》关于买卖合同的规定。第三，权利转让的合同。除了法律对技术合同已有特别规定的以外，法律上对无形财产的转让也可以参照适用买卖合同的规定。四、买卖的分类（一）一般买卖与特种买卖

一般买卖是指没有特殊要件要求的买卖合同，而特种买卖是指特殊形态的买卖，即具有特殊要件的买卖。在比较法上，特种买卖都有特别的规定。例如，我国台湾地区“民法典”规定的特殊买卖包括实验买卖、货样买卖、分期付款买卖及拍卖。我国《合同法》规定的特种买卖有分期付款买卖、凭样品买卖、试用买卖、招标投标买卖和拍卖。一般买卖与特种买卖的主要区别在于：一方面，一般买卖作为通常的买卖形式，其符合买卖的一般规则。法律上对于一般买卖的程序没有特殊的规定，应当适用合同法总则中关于合同订立的一般规则。而特种买卖是一般买卖的特别形式，其在订立方式、履行方式、担保规则等方面，法律有特别的规定。另一方面，特种买卖属于随着经济和社会发展而产生的特殊交易形态，而一般买卖是交易的传统形态。对特种买卖而言，在法律有特别规定的情况下，要从其规定，但在法律没有特别规定的情况下，应当适用一般买卖的内容。还应看到，两者在适用的法律方面不同：一般买卖应当适用《合同法》的规定，而特种买卖应优先适用特别法的规定，例如，拍卖要适用《拍卖法》的规定，招标投标买卖要适用《招标投标法》的规定。（二）动产买卖和不动产买卖

这是根据买卖的标的物是动产还是不动产所作的区分。两者的主要区别表现在：第一，转让的标的不同。动产是可以移动，或者移动不影响其价值的物。不动产是动产以外的其他财产。第二，移转所有权的方式不同。动产买卖通常适用交付移转所有权的规则，而不动产买卖通常以登记作为所有权移转的要件。当然，针对特殊的动产（如机动车、船舶），依据《物权法》第24条的规定，实行登记对抗主义，即船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。第三，合同的形式要件不同。动产买卖合同一般都没有形式要件的要求，要式或不要式均可。而不动产买卖合同因标的物价值较大，为避免日后的纠纷，法律一般都要求其采用书面的形式，因此属于要式合同。第四，适用的法律依据不同。在许多国家，不动产买卖都有专门的法律依据，因此可以将之视为买卖法的特别法。就不动产买卖而言，我国《物权法》等法律也作出了专门的规定。但是关于动产的买卖，一般都是适用《合同法》的相关规定。（三）国内货物买卖和国际货物买卖

这是根据买卖合同的当事人、标的物的所有权是否在不同国家之间转移等的不同所作的分类。两者的主要区别在于：第一，是否具有涉外因素。在国内货物买卖中，原则上不具有涉外因素。而在国际货物买卖中，其必然包含了涉外因素，这也决定了其在法律适用等方面与国内货物买卖存在差异。第二，适用的法律依据不同。就法律适用而言，国际货物买卖一般都允许当事人约定所应适用的法律，此种法律可以是外国法，也可以是国内法。在当事人没有约定的情况下，根据我国《涉外民事关系法律适用法》第41条的规定，应适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或其他与该合同有最密切联系的法律。而国内货物买卖一般只适用国内法，主要是《合同法》关于买卖合同的规定。在国内货物买卖中，不存在当事人约定法律适用，即适用外国法、国际公约的问题。第三，时效期限不同。考虑到国际货物买卖的特殊性，法律上规定了特殊的诉讼时效期间。《合同法》第129条规定：因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。而针对国内货物买卖，其应当适用诉讼时效期间的一般规定，即《民法通则》所规定的2年的诉讼时效期间。当然，依据《民法通则》第136条的规定，出售质量不合格的商品未声明的，诉讼时效期间为1年。（四）消费买卖和经营买卖

根据买卖合同的主体不同，可以将买卖区分为消费买卖和经营买卖。消费买卖是指交易的一方为消费者而另一方是经营者的买卖合同。而经营买卖则是指在专业的经营者之间发生的买卖合同。在现在的市场经济社会，为了强化对消费者的保护，明确区分这两种不同形式的买卖，适用不同的规则，以突出对消费者的保护，维护社会的公平。在比较法上，也有区分消费买卖和经营买卖的做法。例如，《欧洲示范民法典草案》第4.1—1：204条规定，消费买卖合同是出卖人为经营者且买受人为消费者的动产买卖合同。欧盟曾经针对消费者保护发布了一系列指令。在我国《合同法》中，这两种买卖合同形式的主要区别在于：第一，主体不同。在消费买卖中，买受人一方主要是消费者，而出卖人一方则特定为专业经营者，其属于传统意义上的商人。由于受信息不对称等因素的影响，消费者相对于经营者而言属于弱者。因而在法律上，往往从消费者保护的角度，对消费买卖作出特殊的规定。而经营买卖的双方主体均是经营者。第二，质量担保责任不同。在消费买卖中，作为出卖人的经营者，负有特殊的质量瑕疵担保责任，如《消费者权益保护法》第49条规定的双倍赔偿责任等。而经营买卖的合同主体都是经营者，应按照《合同法》的一般规则确定出卖人承担的质量担保责任。第三，信息披露义务不同。由于相较经营买卖，消费买卖的主体地位不平等，所以为了维护交易的公平，法律规定消费买卖中的经营者要完全披露商品的有关信息，如果由于披露不完全造成了消费者的损害，经营者要承担相应的责任。而在经营买卖中，由于双方都是专业经营者，故出卖人所负担的披露义务相对较小，买受人也负有一定的查明货物质量的义务。（五）现货买卖与期货买卖

这是以在订立合同时标的物是否已经实际存在为标准所作的分类。所谓现货，是指双方达成买卖合同时，合同的标的物已经存在。所谓期货，是指双方签订买卖合同时，合同的标的物尚不存在，但是按照合理的预期可以出现。期货合约是买卖双方根据公认的交易规则，在规定的地点和时间，就特定商品项目，按照规定的数量和质量交货和提货而达成的协议。或者说，是买卖双方提前就一定的商品以现在达成的价格约定在将来某一时间或期间交货的一种契约。我国一般意义上的期货买卖，是指在期货交易所内集中买卖某种期货合约的交易。这种买卖和一般买卖的区别是明显的。但是，在实践中，当事人可能订立远期商品买卖合同。在这种合同中，双方约定在未来某一个时间进行实物的交付和资金的交收。例如，双方1月份约定，在7月小麦成熟时，以约定的价格购买1 000吨小麦的合同。此类合同与期货买卖较为相似。

笔者认为，这两种合同仍然存在明显的区别，主要表现在，第一，交易的对象不同。期货买卖交易的对象是期货合约。期货交易不是移转标的物的所有权，而是移转合约。买卖合同交易的对象是实物，包括现有之物和未来之物。第二，是否移转标的物所有权不同。买卖合同需要移转标的物所有权。而期货买卖移转的是期货合约，不存在移转所有权的问题。第三，缔约目的不同。买卖合同的缔约目的是通过移转交付而取得对标的物的所有权。期货交易的目的不以实物交收为主，而是以锁定价格风险或获取投机利润为主。第四，履行方式不同。买卖合同的履行方式为标的物的交付。而期货交易的履行方式分为实物交割和对冲平仓两种。第五，价格不同。买卖合同的价格由双方当事人进行单独磋商确定。而期货交易的价格则采取在期货交易所内集中竞价的方式确定。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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