作者：刘艳华,李玉静
出版社：中国财政经济出版社
格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT
国际商法试读：
编写说明
国际商法作为一门正在兴起的法律学科，是国际法学的一个重要组成部分，是高等院校法学、国际经济与贸易、经济管理学、国际商务等专业的必修课程。为满足我国高等院校相关专业国际商法课程教学以及对外经济与贸易实际工作的需要，特别是考虑到WTO法律规则对国际商务活动的重要影响，我们在深刻领会教育部教高［2006］16号文件，即《关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见》精神的情况下，在深入调研职业院校学生就业需要和社会需求之后我们编写了这本《国际商法》教材。
鉴于国际商法的抽象性、复杂性和技术性的特点，我们在教材编写过程中力求贯彻如下精神：
1.内容体系上的“全”。本教材的内容包括国际商法概述、商事组织法、国际商事代理法、国际商事合同法、国际货物买卖法、国际服务贸易法、国际产品责任法、国际知识产权法、国际票据法、国际商事救济法等。确保了国际商法体系的完整性，可以更好地适应不同专业的需要。
2.内容发展上的“新”。本教材编著者根据多年从事国际商法教学研究的实践，在借鉴国内众多国际商法教材与论著的基础上，力求充分吸收国际商法理论研究与实务发展的最新成果，故本教材引用的资料一般截至2008年5月，反映了当前国内外商法领域的最新立法、司法的理论研究成果。
3.内容表述上的“简”。本教材力求用简明的语言阐述国际商法的基本原理，克服晦涩难懂的缺陷。特别是在案例的选取上，力求简洁、通俗、直观，提高可阅读性，也可适应不同基础者学习国际商法的需要。
4.内容应用上的“实”。本教材注重实际、实践和实用，在编写中尽量契合应用型人才培养对国际商法知识与技能的要求，既阐述了国际商法基本理论，又特别侧重实务知识与操作技能的训练，安排了案例分析、练习与思考。因此，本书既可以作为高等职业技术学院、高等专科学校、成人高校、民办高校法学类、对外经济与贸易专业及其他财经类专业的教材，也可以作为各类国际商务与法律培训的读物，或外贸实务工作者的参考资料。
本书由刘艳华（白城职业技术学院）和李玉静（吉林省委党校）担任主编，朱岩（嘉兴职业技术学院）和刘琪（安徽财贸职业学院）担任副主编，全书最后由刘艳华进行了修改和总纂。具体编写分工如下：第一章、第二章、第三章、第八章由李玉静执笔；第四章由刘艳华执笔；第五章和第九章由朱岩执笔；第六章和第七章由刘琪执笔；第十章第一节、第二节由刘丽娟执笔，第三节由黄海燕执笔，第四节由吴满军执笔。
本书在编写过程中，参考了大量的论文、著作、教材等，鉴于本书的教材性质，引注可能挂一漏万，在此向广大专家学者表示衷心感谢。本书难免存在疏漏和不足，敬请读者批评指正。编者2008年8月第一章国际商法概述【知识目标】
□知晓商法的概念和特征、我国的商事立法、WTO的主要协议和协定
□掌握国际商法的概念、渊源、两大法系的特点、WTO的基本规则【技能目标】
□熟悉国际商法的概念、渊源
□熟练掌握WTO的基本规则案例导读
中国光大公司与美国戴尔公司签订进口特种钢的合同。合同规定装运期为2006年11月，价格条款为CIF天津1000美元/吨。合同订立之后，光大公司开出信用证，规定最晚装船期为2006年11月30日。11月27日，正当戴尔公司租的船舶要进港装运时，突遇飓风袭击，船舶紧急到临近港口避难。戴尔公司通知光大公司，因发生飓风，交货要延迟几天；随后提交了当地公证机关出具的不可抗力证明。由于市价下跌，光大公司接到通知后立即向戴尔公司发出通知，要求解除合同。戴尔公司坚持将货物运到天津。12月10日货到目的港，光大公司拒收货物。戴尔公司以800美元/吨的价格将货物转卖，并向仲裁机构提起仲裁。买方拒收货物是否符合规定？买卖双方的权利义务是什么？买方可以索赔损失吗？卖方有理由抗辩吗？
回答和解决这些问题需要国际商法知识。第一节国际商法的概念
一、商法的概念和特征（一）商法的概念
商法是调整商事关系的法律规范的总和。它不仅存在于商法典中，也存在于其他有关商事的法律、法规之中。在市场经济条件下，由于商事关系的存在，必须有对其进行调整的商法。
商法的调整对象是商事关系。商事关系具有如下特点：
1.商事关系是平等的商事主体之间的社会经济关系。在社会生活中，社会经济关系的主体多种多样，但无非是两种主体，即私法上的主体和公法上的主体。商事主体是私法上的主体。商事关系只能发生在平等的商事主体之间。
2.商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。营利是为了谋取超出资本的利益并将其分配于投资者的行为。商事关系种类繁多，但任何一种商事关系都反映着商事主体的营利动机。商事关系只可能在商事主体为了实现营利目的之中建立。
3.商事关系仅发生在持续的营业之中。商事活动可以随时发生，其中相当多数的商事活动是偶尔发生的，它并不表现为持续性，因而不会产生商事关系。有些商事活动是反复进行的，它已成为商事主体的一种营业，商事关系就发生在这种营业之中，其中，大多发生在企业经营中。（二）商法的特征
1.商法的私法性与公法性。商法本质上属于私法，对于其所调整的私人关系主要采用自由主义。虽然现代商法以私法规定为中心，但为了保障其私法之规定的实现，又多采取强制干涉主义，从而导致了商事法的公法化倾向。
2.商法的国内性与国际性。商法属于国内法范畴。但随着国际贸易的发展，逐渐形成了一些普遍接受的贸易惯例和习惯做法。商法的国际性在各种商事法律中都有不同程度的体现，在海商法、票据法等领域中尤为明显。
3.商法的实体性和程序性。商法是实体法，但同时具有非常强烈的程序性。商法中的程序性规范有诉讼程序规范和非诉讼程序规范之分。商法最为典型的诉讼程序规范有：一是破产程序（Bankruptcy Procedure），即在破产法中相当多的内容都是关于司法程序上的规定，如破产宣告、债权人会议、破产清算以及破产和解、破产整顿等；二是公司法中的股东派生诉讼（Shareholder Derivative Liti－gation），即股东间接诉讼或股东代表诉讼，是指当公司利益受到不法侵害时由股东代表公司提起的诉讼；三是证券集团诉讼（Class Action），在证券欺诈所引起的民事损害赔偿诉讼的原告往往人数众多，所以往往采取集团诉讼的方式，而证券法通常会对这种集团诉讼程序予以专门规定。提示
商法中的非诉讼程序规范随处可见。例如，公司法中的公司设立程序、股东会议程序、董事会议程序、分立与合并程序、解散与清算程序等；证券法中的证券发行与交易程序等；票据法中的票据承兑程序、付款程序、行使追索权程序，以及票据遗失后的挂失止付程序等；保险法中的索赔与理赔程序等；商业银行法中的各种银行业务的办理程序，如银行贷款程序、结算程序以及客户账户的查询、冻结、扣划程序等。
在商法中，实体规范与程序规范并重，几乎每一个实体权利都会有相应的程序规范，其目的在于确保当事人权利的实现。
二、国际商法的概念及其调整对象（一）国际商法的概念
国际商法（International Commercial Law or International Business Law）是指调整国际商事交易和国际商事组织的各种法律规范的总称。国际商法既不同于国际经济法，也不同于国际私法，是法学体系中一门新兴的独立学科。关于国际商法的概念，我们可以从下列四个方面来理解：
1.“国际”的含义。国际商法中的“国际”不能理解为“国家与国家之间”的含义，而是指“跨越国界”的含义。在国际上从事国际商事交易的主体基本上是公司、企业等商事组织，特别是跨国公司，而不是国家，它们之间的交易属于不同国家的商事组织之间的交易，而不是不同国家之间的交易。因此，国际商法又被称为跨越国界的商法。
2.调整范围的界定。国际商事交易活动是国际商法的主要调整对象。传统的国际商法是以有形商品的买卖为主而形成的体系，但伴随着当今国际经济交往的不断拓宽，出现了各种无形商品的交易关系，也产生了许多新型的国际商事交易方式。
3.法律主体的范围。国际商事组织是参与国际商事活动的主体，主要包括各类非法人组织与法人组织。从国际商事活动的交易主体与交易内容上分析，表明国际商法具有很明显的私法性质，国际商法的这一特性与带有明显公法性质的国际经济法存在着明显的区别。
4.法律规范的性质。国际商法主要是实体法。国际商法直接规范国际商事交易和国际商事组织，国际商法的这一特性与国际私法的冲突法性质具有明显的区别。（二）国际商法的调整对象
国际商法是调整国际商事关系的。国际商法的调整对象主要包括以下三个部分：
1.国际商事主体关系。这类法律规范包括公司法和各类企业法，这类法律规范主要涉及国际商事主体的类型、特征、形式与破产等内容。
2.国际商事交易关系。这类法律规范包括代理法、合同法、国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、国际商品责任法等。
3.国际商事救济关系。这类法律规范包括国际商事诉讼法与国际商事仲裁法等。
三、国际商法的渊源
注意：
双边国际商事条约和数个国际商事主体缔结的多边国际商事条约仅对缔约方有法律约束力；多数国际商事主体，特别是世界上绝大多数国际商事主体缔结的多边国际商事条约，即国际商事公约，则具有普遍的法律约束力。
国际商法的渊源是指具有约束力的国际商事法律规范的各种表现形式，包括国际渊源和国内渊源。国际商法的国际渊源包括国际商事条约、国际商事惯例；国际商法的国内渊源是指各国的国内商事立法。（一）国际商事条约
国际商事条约是作为国际商事主体的国家和国际组织缔结的关于确立、变更或终止其相互间国际商事关系的国际书面协议。就国际条约对缔约方的法律约束力而言，可分为国际双边条约和国际多边条约。
目前，世界上有许多有效的国际商事条约，为国际商事主体从事国际商事交易活动提供了一般的国际商事准则，主要有如下几类：
1.调整最广泛的国际商事关系的最主要的国际商事公约。1994年4月15日由104个国家的政府代表签署的《关于建立世界贸易组织协定》，宣告以世界贸易组织替代关税与贸易总协定，扩大了世界各国的商事领域，使世界经济贸易进一步走向国际化。
2.调整国际货物贸易关系的国际商事条约。主要有：1964年的《关于国际货物买卖合同成立统一法公约》、1964年的《国际货物买卖统一法公约》、1974年的《国际货物买卖时效期限公约》、1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》、1980年的《建立商品共同基金协定》、1983年的《商品名称及编码协调制度的国际公约》、1984年的《设立国际纺织品和服装局的安排》等。
3.调整国际票据关系的国际商事条约。主要有：1930年的《关于本票、汇票的日内瓦公约》、1931年的《关于支票的日内瓦公约》、1988年的《联合国国际汇票和国际本票公约》等。
4.调整国际投资关系的国际商事条约。主要有：1965年的《关于解决国家与他国国民之间投资争议公约》，1985年的《多边投资担保机构公约》等。
5.调整国际海商关系的国际商事条约。主要有：1924年的《统一提单的若干法律规定的国际公约》（《海牙规则》），1968年的《关于修改海牙规则的议定书》（《维斯比规则》）、1978年的《联合国海上货物运输公约》（《汉堡规则》）等。
6.调整国际运输关系的国际商事条约。主要有：1929年的《统一国际航空运输某些规则的公约》（《华沙公约》）、1890年的《关于国际铁路货物运送规则的伯尔尼公约》（《国际货约》）、1951年的《国际铁路货物联运协定》（《国际货协》）、1980年的《联合国国际货物多式联运公约》等。
7.调整国际知识产权关系的国际商事条约。主要有：1883年的《保护工业产权的巴黎公约》、1886年的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、1891年的《商标国际注册马德里协定》、1952年的《世界版权公约》、1967年的《成立世界知识产权组织的公约》、1970年的《国际专利合作条约》、1973年的《商标注册条约》、1989年的《集成电路知识产权条约》等。
8.关于国际商事争端解决方法的国际条约。主要有：1905年的《国际民事诉讼程序公约》、1958年的《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》、1965年的《民事及商事司法文件和非司法文件在国外送达与通知的公约》、1976年的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》等。（二）国际商事惯例
国际商事惯例是在国际商事交易活动中，经过国际商事主体长期不断的实践和频繁运用而逐渐形成的不成文的习惯性行为规范。国际惯例（International Custom）是国际商法的另一个重要渊源。《国际法院规约》（Statute of the Inter－national Court of Justice）第38条规定，法院适用法律时对“国际惯例”的解释是：作为通例之证明而经接受为法律者。国际商事惯例也称国际贸易惯例，是指具有相对确定的内容、对当事人不具有当然约束力、但在一定领域内为大家所普遍遵循的商事性规范。
关于国际贸易惯例，《联合国国际货物买卖合同公约》第9条第2款指出：“在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”
国际商事惯例的发展是一个循序渐进的过程。一般而言，某一特定领域内的惯例由习惯形成，而习惯又来源于一般做法。国际商事惯例在过去曾有成文的，也有不成文的；而在现代社会，国际商事惯例几乎都是成文的。提示
一般认为，国际商事惯例应具备以下三个条件：
1.具有确定的商事内容，即包括了确定参加国际商事活动的当事人权利和义务的规则。
2.已成为国际商事活动中反复使用的习惯。
3.是各国普遍承认具有拘束力的通例。
国际商事惯例的表现形式多种多样，主要包括示范法、统一惯例、统一规则、标准合同等。成文的国际商事惯例一般由非政府间国际组织制定。目前，国际上通行的成文的国际商事惯例有：国际商会于1930年拟订、1993年第六次修订的《跟单信用证统一惯例》，国际法协会1932制定的《华沙——牛津规则》，国际商会于1936年制定、2000年第六次修订的《国际贸易术语解释通则》，国际商会于1958年拟订、1978年修订的《托收统一规则》等。第二节两大法系与国际商法
一、法系的概念及划分
法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。当代世界主要法系有两个：大陆法系、英美法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。对资本主义法影响最大的是大陆法系和英美法系。（一）大陆法系
大陆法系，又称罗马法系、罗马—日耳曼法系、民法法系、成文法系、法典法系，是世界上历史最长、影响最大、包罗国家最多的一个法系，是指欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》为代表的法律制度，以及仿效这种法律制度的其他国家或地区的法律制度的总称。
大陆法系所分布的国家和地区的数量是世界最多的。以法国、德国为代表的欧洲大陆国家，包括比利时、意大利、荷兰、瑞士、西班牙、葡萄牙、奥地利、匈牙利等国，以及曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区，包括拉丁美洲大部分国家，非洲的埃及、刚果、阿尔及利亚、摩洛哥、扎伊尔、索马里等国，还有亚洲的日本、泰国、土耳其、韩国及我国台湾地区，都属于大陆法系。另外，加拿大魁北克省、美国的路易斯安那州也属于大陆法系。（二）英美法系
英美法系又称普通法系、英国法系、海洋法系或判例法系，是世界第二大法系。英美法系是指英国从11世纪起主要以源于日耳曼习惯的普通法为基础逐渐形成的一种独特的法律制度，以及仿效英国的其他一些国家和地区的法律制度的总称。
英美法系分布范围极为广泛，绝大多数以英语为官方语言的国家都属于英美法系，其中包括英国（苏格兰除外）、美国（路易斯安那州除外）、爱尔兰，以及曾作为英国殖民地、附属国的许多国家和地区，如加拿大（魁北克省除外）、澳大利亚、新西兰，亚洲的印度、巴基斯坦、孟加拉、缅甸、马来西亚、新加坡以及非洲的苏丹和拉丁美洲的一些英语国家。据有关资料统计，目前世界有近33%的人口在属于英美法系或深受英美法系影响的国家和地区。
二、大陆法系和英美法系的特点（一）大陆法系的特点
1.全面继承罗马法。吸收了许多罗马私法的原则、制度，如赋予某些人的集合体以特定的权利能力和行为能力；所有权的绝对性，取得财产的各种方法，某人享有他人所有物的某些权利；侵权行为与契约制度；遗嘱继承与法定继承相结合制度等。还接受了罗马法学家的整套技术方法，如公法与私法的划分，人法、物法、诉讼法的私法体系，物权与债权的分类，所有与占有、使用、收益权，地役权以及思维、推理的方式。
2.实行法典化，法律规范的抽象化、概括化。
3.明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。
4.法学在推动法律发展中起着重要作用。法学创立了法典编纂和立法的理论基础，如自然法理论、分权学说、民族国家理论等，使法律适应社会发展需要的任务由法学家来完成。（二）英美法系的特点
注意：
在对待先例的问题上有三种做法：一是遵循先例，一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例。二是推翻先例，在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决。三是避开先例，主要适用于下级法院不愿适用某一先例但又不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例。
1.在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术。这一方法的模式可以归纳为：（1）运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳；（2）运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳；（3）将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实；（4）运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似；（5）找出前例中所包含的规则或原则；（6）如果两个案例中的实质性要件相同或相似，则根据遵循先例的原则，前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。
2.在法律的形式上，判例法占有重要地位。从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典很少，而且对法律制度的影响远没有判例法大。各国受英国法的影响，法律渊源一般都分为普通法、衡平法和制定法，其中判例法地位很高。
3.在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念，即没有系统性、逻辑性很强的法律分类，它们的法律分类比较偏重实用。其原因有以下几点：第一，英美法系十分重视令状和诉讼的形式。第二，英美法系重判例法，而反对法典编纂；判例法偏重实践经验，而忽视抽象的概括和理论探讨。第三，在英美法系的发展过程中，起主要推动作用的是法官和律师。
与大陆法系相比，英美法系多采用不成文法，尤其是判例法，强调“遵循先例”；审判中采取当事人主义和陪审团制度，极端注重司法程序；法律制度和法学理论的发展往往依赖于司法实务人员（尤其是高等法院法官）的推动。英美法系的立法精神在于：除非某一项目的法例因为客观环境的需要或为了解决争议而需要以成文法制定，否则，只要根据当地过去对于该项目的习惯而评定谁是谁非。目前美国国内虽然制定了多部法典，但是多不像大陆法系国家一样具有官方效力，往往是民间组织自行订立，供各州参考。简单地说，大陆是习惯法，是刚硬的法；英美法是判例法，弹性较大。
三、普通法和衡平法（一）普通法（Common Law）
提示：
从普通法的这一最初含义出发，又引申出其他四种含义：（1）与制定法相对而言，普通法是指判例法；（2）与衡平法相对而言，是指上述普通法法院的判例；（3）与大陆法系相对而言，是指英美法（见英美法系）；（4）与教会法相对而言，是指世俗政权或法庭发布的法律。
普通法最早是指英国12世纪左右开始形成的一种以判例形式出现的适用于全国的法律。从1066年诺曼底公爵威廉征服英国以后，英国的法律制度随之发生重大变化。诺曼人为了维护从撒克逊贵族那里夺来的土地，镇压农民的反抗，不得不加强王权，实行中央集权制，由亲信顾问组成御前会议（一译御前库里亚或王国法院），协助国王统治全国行政、司法和财务等事务。征服者威廉为了缓和同撒克逊人的矛盾，继续保留地方自治权和日耳曼人的习惯法，但同时又从御前会议派出国库专员监督地方政权、巡回征税和审理涉及税务的诉讼。亨利二世（1154—1189年在位）在位时，实行司法改革，扩大上述专员的审判权，并在这些专员的基础上建立中央巡回法院，进一步削弱各地封建领主的司法审判权；同时废除神明裁判和决斗，吸收骑士和富裕农民为陪审官，参加某些审判活动。被委派定期到各地巡回审判的专员，即法官，在办案时，除依据国王诏书敕令外，主要是依据日耳曼人的习惯法和地方习惯。凡是他们认为正确、合理，并与国王的立法不相抵触的习惯和惯例，便被确认为判决的依据。他们经常聚集在中央所在地威斯敏斯特交换意见，彼此认可各自的判决。这样，一些被引为依据的习惯便成了以判例法形式出现的普通法。英国的这种判例法之所以又叫普通法，就是因为它已不同于以往的地方习惯，它是国家确认的、通行于全国的法律。所谓普通是相对于特殊而言，具有“共同”、“普遍”、“通行于全国”的意思。（二）衡平法
衡平法是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律，是英美法系中法的渊源之一。14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提起诉讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。令状载明诉讼的条件和类别，法官只能在令状的范围内进行审判。但是令状的种类和范围都有限，因此，许多争议往往由于无适当令状可资依据，而无法在普通法法院提起诉讼。同时，有的讼案即使在普通法法院审理，也由于普通法规定的刻板和救济方式的有限而难以获得“公允”的解决。还有，普通法对于违反契约或侵权行为的诉讼，只能判处损害赔偿或准予恢复动产与不动产，不能颁发执行令，强制履行契约；也不能颁布禁止令，防止重大不法行为的发生等。遇到上述情况，当事人为保护自己的权益，根据古老的习惯，可向国王提出请愿，通过王权进行直接干预，开始通常是委托大法官根据国王的“公平正义”原则来审理；1349年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。大法官和衡平法院在处理这类案件时，采用“遵循先例”的原则，其判例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则，如“衡平法决不许可过失者得以逍遥法外”、“求助于衡平者须自身清白”等。
同普通法相比较，衡平法的诉讼程序比较简单，不设陪审团，一般采用书面形式审理，判决由衡平法院直接负责执行，违抗者以蔑视法庭论处，重者可下狱。这样，在民事案件中便形成了两种法律、两种法院、两种诉讼程序。尽管“衡平法遵从法律”，不得有意推翻普通法，只是补充普通法，但衡平法院毕竟拥有干预普通法院审判的手段，特别是执行令和禁止令。如原告在普通法院控诉被告，被告可以以这种控诉违背衡平原则为由向衡平法院请愿。衡平法院可以借此向原告发出禁止令，使原告放弃起诉，其结果往往引起两种法院之间的对立。19世纪，随着工商业经济的发展，社会矛盾的加剧，这种繁琐复杂而又不时发生对立的双轨法制已明显不能适应统治者的需要 。为简化司法制度，议会于1873年通过《最高法院审判法》，于1875年生效，对英国的司法机构作了重大改革，废除了普通法法院和衡平法法院之分，建立起单一的法院体系，统一适用普通法和衡平法，并明确在普通法规则和衡平法规则发生抵触或不一致时，以衡平法规则为准。第三节中国现代商事立法的产生和发展
一、新中国民商法简介
1949年新中国成立后，国家废除了旧中国的一切法律法规，逐步建立起社会主义的法律体系。但由于当时我国实行高度集中的计划经济体制，国家主要通过计划调拨方式对社会物质产品进行分配和调节，我国社会主义民商法的产生和发展缺少良好的商品经济环境。党的十一届三中全会标志着我国进入了改革与开放的新时期。1979—1988年，我国先后通过的《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》，开创了新中国商事立法的先河。1981年颁布的《经济合同法》、1985年颁布的《涉外经济合同法》、1987年颁布的《技术合同法》及相关的一系列行政法规、地方法规及规章，标志着我国已经初步建立比较完备的商事合同法律制度。1982年8月通过的《商标法》、1984年3月颁布的《专利法》和1990年9月通过的《著作权法》，使我国知识产权法已经完备。
提示：《合同法》的通过实现了我国三部商事合同法律的统一，对完善市场交易规则、发展社会主义市场经济具有重要的意义。
与我国发展社会主义商品经济和改革开放同步，1986年4月制定并颁布了《民法通则》。《民法通则》共9章，156条，主要调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。虽然《民法通则》还称不上一部完整的民法典，但它作为新中国第一部调整民事关系的基本法，是我国民商法发展史上的一座里程碑，具有划时代的意义。
党的十四大确立社会主义市场经济体制以来，我国已制定和颁布了大量的商事法律、法规。如1992年11月颁布的《海商法》，1993年12月颁布的《公司法》，1995年颁布的《票据法》、《保险法》、《商业银行法》，1997年颁布了《合伙企业法》，1999年8月通过了《个人独资企业法》，1998年4月施行了《证券法》，1999年3月通过了《合同法》，2006年8月颁布《企业破产法》，2007年3月颁布《物权法》。至此，我国比较完备的商事法律制度已初步形成。
二、中国商法的构成
目前，我国商法主要由规范商事主体和商事交易的八种法律规范构成，即商业登记法、公司法、合同法、票据法、保险法、海商法、破产法、证券法和知识产权法。这些法律规范的对象如下：
1.商业登记法：主要规范商业登记的内容、条件与程序。
2.公司法：主要规范公司的设立、组织机构、股份的发行与转让、公司债券、公司财务会计、公司的合并与分立、公司的破产、解散和清算、外国公司的机构以及法律责任。
3.合同法：主要规范合同的订立、效力、履行、变更和转让、终止及违约责任和十几种具体类型的有名合同。
4.票据法：主要规范票据的种类、形式和内容、票据的出票、背书、承兑、保证、付款、追索权、涉外票据的法律适用以及法律责任。
5.保险法：主要规范保险合同、保险公司、保险经营规则、保险代理人和保险经纪人以及法律责任。
6.海商法：主要规范船舶、船员、海上运输合同、船舶的租用合同、船舶的碰撞、海难救助、共同海损、海上赔偿责任限制、海上保险合同及涉外关系的法律适用。
7.破产法：主要规范破产条件和破产程序。
8.证券法：主要规范证券的发行和交易活动。
9.知识产权法：主要规范知识产权的取得、使用和保护。第四节世界贸易组织（WTO）及其基本法律原则
WTO是致力于监督世界贸易和使世界贸易自由化的国际组织。现有149个成员国，32个观察员。其前身为1947年创立的《关税及贸易总协定》。中国是关贸总协定的创始国之一。
一、WTO的基本规则
WTO的基本原则是在继承关税与贸易总协定（Genrealon Tariffs andTrade，GATT）基本原则的基础上，进行必要的补充和修改而来的。它们源自于1994年的关税与贸易总协定（GATT）、服务贸易总协定和历次多边贸易谈判所达成的一系列协议。最主要的几项原则如下：
1.最惠国待遇原则。最惠国待遇是指缔约一方现在和将来给予任何第三方的优惠，也给予所有缔约方。在国际贸易中，最惠国待遇是指签订双边或多边贸易协议的一方在贸易、关税、航运、公民法律地位等方面，给予任何第三方的减让、特权、优惠或豁免时，缔约另一方或其他缔约方也可以得到相同的待遇。
2.国民待遇原则。国民待遇是指在贸易条约或协议中，缔约方之间相互保证给予对方的自然人（公民）、法人（企业）和商船在本国境内享有与本国自然人、法人和商船同等的待遇。就是把外国的商品当作本国商品对待，把外国企业当作本国企业对待。其目的是为了公平竞争，防止歧视性保护，实现贸易自由化。
3.无歧视待遇原则。又叫无差别待遇原则，是WTO最重要的原则之一。它规定缔约方在实施某种限制或禁止措施时，不得对其他缔约方实施歧视待遇。无歧视待遇的原则要求每个缔约方在任何贸易活动中，都要给予其他缔约方以平等待遇，使所有缔约方能在同样的条件下进行贸易。
4.互惠原则。互惠是指两国或多国之间在贸易利益或特权方面的相互或相应让与。互惠原则体现在关税、运输、非关税壁垒方面削减和知识产权方面的相互保护等。
注意：
目前，关税的总体水平，发达国家大约在4% 以下，发展中国家约为10%左右。
5.关税减让原则。关税和非关税措施是国家管制进出口贸易的两种常用方式。与名目繁多的非关税措施相比，关税的最大优点是它具有公开性和可计量性，能够清楚地反映关税对国内产业的保护程度。在WTO中，关税是唯一合法的保护方式。不断地降低关税是WTO最重要的原则之一。
6.取消数量限制原则。数量限制是非关税壁垒中最常用的方法，是政府惯用的手段，常被用来限制进出口数量。WTO倡导贸易自由化，主张取消任何非关税壁垒。数量限制的主要形式是：配额、进口许可、自动出口约束和禁止。
7.透明度原则。贸易自动化和稳定性是WTO的主要宗旨，而实现这一宗旨，有赖于增强贸易规章和政策措施的透明度。因此，WTO为各缔约方的贸易法律、规章、政策、决策和裁决规定了必须公开的透明度原则。其目的在于防止缔约方之间进行不公平的贸易。透明度原则已经成为各缔约方在货物贸易、技术贸易和服务贸易中应遵守的一项基本原则，它涉及到贸易的所有领域。
二、多边货物贸易主要协议
WTO有关货物贸易的多边协议主要包括：（1）1994年《关税与贸易总协定》。（2）农产品协议。（3）实施动植物卫生检疫措施的协议。（4）纺织品与服装协议。（5）技术性贸易壁垒协议。（6）与贸易有关的投资措施协议。（7）关于履行1994年《关税与贸易总协定》第六条的协议。（8）关于履行1994年《关税与贸易总协定》第七条的协议。（9）装运前检疫协议。（10）原产地规则协议。（11）进口许可程序协议。（12）补贴与反补贴措施协议。（13）保障措施协议。这些内容涉及关税与非关税各个方面，是货物贸易领域的重要多边规则。
三、服务贸易总协定（GATS）《服务贸易总协定》是世界贸易组织第一次将国际服务贸易纳入多边贸易体制调整的范围，是经《关贸总协定》（GATT）乌拉圭回合多边贸易谈判达成的、历史上第一部管理全球服务贸易的、具有法律约束力的多边协议。GATS对国际服务贸易的定义从四个方面作出了规定：（1）过境交付，即指从一参加方境内向任何其他参加方境内提供服务。（2）境外消费，即指在一参加方境内向任何其他参加方的服务消费者提供服务。（3）商业存在，即指一参加方在其他任何参加方境内通过提供服务的实体的介入而提供服务。（4）自然人流动，即指一参加方的自然人在其他任何参加方境内提供服务。
四、与贸易有关的知识产权协定
WTO中的《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade－RelatedAspects of Intellectual Property Rights，TRIPS）是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约。协议共73条，分为7个部分，即一般规定和基本原则，知识产权效力、范围和使用的标准，知识产权的执法，知识产权的取得、维持和相关程序，争端的防止和解决，过渡安排，机构安排，最后条款。其主要内容为：
1.协议的基本原则。协议强调了国民待遇和最惠国待遇的原则。协议在此援引了《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》等知识产权国际公约，称这些公约中的例外条款也适用于本协议。这可以说是本协议的一个特点，即建立在其他国际公约的基础之上，明确规定各成员依其他主要国际公约所承担的义务并不由于本协议的规定而受到减损。
2.协议的适用范围。协议适用于版权和邻接权、商标、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图（拓扑图）设计、未披露过的信息的保护，以及对许可协议中反竞争行为的控制。
3.知识产权的执法。协议要求，各成员应确保在其国内法中提供协议所规定的执法程序，以有效打击任何侵犯知识产权的行为，包括可迅速阻止侵权的救济措施和遏制进一步侵权的救济措施。但实施这些程序时，应避免对合法贸易造成障碍，并为防止其滥用而规定保障措施。协议除以上主要内容外，还要求在世贸组织协议于1995年1月1日生效后，发达国家应在一年内使其法律和做法符合知识产权协议的要求。
2003年8月30日，世贸组织全体成员就修改与贸易有关的知识产权协定，就发生公共健康危机时，发展中国家和最不发达国家可对专利药品实行强制许可达成共识，作为临时性措施实施。2005年12月6日通过将该修正纳入《与贸易有关的知识产权协定》的决定，以帮助发展中成员和最不发达成员解决公共健康问题。在世贸组织2/3的成员批准这项修正后，它将正式生效。世贸组织成员将各自立法机构批准该修正的最后期限设为2007年12月1日。
五、与贸易有关的投资措施协议《与贸易有关的投资措施协议》的前言中明确指出，某些管辖投资待遇的措施会对贸易造成限制或扭曲。因此，协议规定任何成员不得实施违背《1994年关贸总协定》第3条国民待遇和第11条一般禁止使用数量限制的任何措施。《与贸易有关的投资措施协议》主要包括命令禁止措施、措施取消程序和例外三个方面。
1.协议明文禁止的有关措施。
当地成分要求：即要求公司保持一定比例的当地来源；
贸易平衡要求：即依据公司出口的数量或价值对公司购买或使用的进口产品数量或价值加以规定；
进口用汇规定：即依据公司流入的外汇额对公司的进口量加以规定；
国内销售要求：即限制公司产品出口，不论其以下列何种方式表达：具体品种、产品数量或价值、在当地生产的产量或产值的一定比例。
2.有关投资措施取消的程序性规定。
3.例外规定。考虑到发展中国家，特别是最不发达国家在贸易、发展和金融方面的特殊要求，可以允许他们暂背离国民待遇和一般禁止使用数量限制原则，但必须符合《1994年关贸总协定》第18条的规定，即只能是为了扶持国内幼稚产业而采取的修改或撤销其关税减让表中关税减让以及数量限制等措施。另外，货物贸易理事会又以应发展中国家和地区成员要求，扩展其过渡期，但申请方必须证明其在实施协议中的特殊困难。在过渡期内，成员方不得修改其所提交的与贸易有关的投资措施清单，以增加与国民待遇和一般禁止使用数量限制原则不一致的程度。到世界贸易组织协议生效之日，实施不足180天并与协议不符的投资措施不适用过渡期的规定。在过渡期内，为了不对已建立的公司造成不利影响，成员方不可在下列两种情况下将那些适用于已建立公司的与贸易有关的投资措施用于新建公司：第一，新建公司生产的产品与已建公司相类似；第二，有必要避免在新建公司与已建立公司间造成竞争扭曲。思考练习题
一、选择题
1.（ ）属于英美法系的特征。
A.判例被认为是正式的法律渊源
B.实行职权主义的诉讼模式
C.法律编纂方面采用法典形式
D.法官审理案件运用演绎性思维方式
2.国际商法的国际渊源包括（ ）。
A.国际商事条约
B.国际商事惯例
C.国内商事法律规范
D.商事判例
3.根据WTO协议，各国一般不得在其贸易伙伴之间造成歧视。一国给予另一贸易伙伴的贸易优惠，必须给予其他所有WTO的成员方。这是（ ）原则规定的。
A.最惠国待遇
B.国民待遇
C.公平竞争
D.透明度
二、判断题
1.各国国内商事法律立法是国际商法的重要渊源。（ ）
2.国际商法属于公法性质。（ ）
3.国际商法中的“国际”是指国家与国家的意思。（ ）
三、简答题
1.国际商法有哪些渊源？
2.英美法与大陆法的主要区别是什么？
3.WTO基本法律原则的主要内容有哪些？案例分析题
1991年，美国环保局对国内和外国炼油商提出了不同的标准，他们认为国外炼油商缺乏1990年检测的、足以证明汽油质量的真实数据，只能通过一个“法令的底线”显示他们汽油的质量。而国内炼油商可以通过三种可行方法制定“独立的底线”。这一标准对外国炼油商采取了歧视政策，造成市场竞争的不均衡，从而引起一场贸易纷争。委内瑞拉在给WTO的诉状中强调，美国石油标准违背了GATT中的最惠国待遇，因为它对从某一第三国（加拿大）进口的石油采用了“独立底线”方案。同时，美国也违背了国民待遇，因为对美国国内石油公司采取了更优惠的待遇。
［问题］WTO争端解决机制将如何处理此案？说明理由。
［分析提示］此案号称“WTO第一案”，WTO争端解决机制裁定美国违反了WTO的国民待遇原则和最惠国待遇原则，要求美国修改汽油标准，使其与WTO的规则相一致。最惠国待遇和国民待遇是WTO给予各成员的最基本的权利和义务。伤害国民待遇或最惠国待遇，就会引起贸易争端。本例中美国石油标准违背了GATT中的最惠国待遇，因为它对从某一第三国（加拿大）进口的石油采用了“独立底线”方案；同时，美国也违背了国民待遇，因为对美国国内石油公司采取了更优惠的待遇，故构成了对委内瑞拉等国的歧视。第二章国际商事组织法【知识目标】
□知晓商事组织、个人独资企业、合伙企业、公司的概念与特征，公司的分类、设立合并、分立和解散
□掌握个人独资企业、合伙企业、公司的设立，个人独资企业的事务管理，普通合伙企业内外部关系，入伙和退伙，公司的组织机构，董事对公司的义务【技能目标】
□熟悉个人独资企业、合伙企业、公司的设立
□熟练运用这些基本知识分析实际案例案例导读
德国康德公司于2007年5月在北京依法设立了一商务办事处，指定王某为代理人，登记名称为德国康德公司北京办事处，注册资金为50万元。由于康德公司的大部分业务在上海，于是康德公司联合德国另一家公司在上海共同投资设立康达公司。2007年10月，经批准，工商机关颁发营业执照，康达公司成立，其组织形式为有限责任公司，注册资本300万元，另康德公司在北京的办事处欠远大公司200万元，远大公司目前要求康达公司承担连带责任。康德公司北京办事处和康达公司的法律地位如何？远大公司的要求是否合法？第一节国际商事组织法概述
一、商事组织的概念和特征
在国际商法中，商事组织又称为商事企业，是指能够以自己的名义从事商事经营活动，并具有一定规模的经济组织。商事组织是市场经济的基本主体，以法律明确其权利、义务是维护其合法利益、保护第三人利益、保障社会交易安全的必要方式，各国都通过民事立法或商事立法对企业的法律地位加以明确。
国际商事组织具有如下特征：
1.国际商事组织能够以自己的名义从事商事经营活动。依各国民商法的规定，能够以自己的名义从事商事经营活动的组织，应是具有必要财产或经费，有自己的名称、组织机构和活动场所，能够独立地享有民事权利、承担民事义务，并经法定程序依法成立的经济组织。这些商事组织具有一定规模的资金、较为健全的组织机构和经营活动场所，可依法独立进行生产经营活动，并能以自己的名义享有和承担其法律行为产生的各项权利、义务，承受其生产经营活动中所产生的利益和风险。
2.国际商事组织应是具有一定规模的经济组织。一些国家的民商法除规定法人成立的一般条件和程序外，还依据法人创立目的和活动内容的不同，分为企业法人、事业法人、社团法人等。在商事领域从事生产经营活动的主要为企业法人。企业法人作为专门从事生产经营活动的商事组织，由于其经营性性质和活动目的营利性，都要求其组织形式达到一定规模。
二、国际商事组织的主要形式
在西方国家，商事组织有各种各样的组织形式，不同类型的商事组织在法律地位、设立程序、投资者的收益与责任、资金的筹措、管理权的分配、税收等各方面均有很大不同。选择适当的企业形式，对于投资者实现自己的期望值有着极为重要的意义。
一般来说，西方国家的商事组织主要有三种基本的法律形式，即个人企业、合伙企立和公司。第二节个人独资企业
一、个人企业的概念与特征（一）个人企业的概念
个人企业（Individual Proprietorship），又称独资企业，是指由一人单独出资并且财产完全归出资者个人所有和经营管理，同时出资者对企业债务承担无限责任的企业。我国《个人独资企业法》第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”（二）个人企业的法律特征
个人企业与其他商事组织相比较，具有如下法律特征：
1.企业的投资主体具有单一性。个人企业仅有一名出资者，这一特征也是个人企业与合伙企业或公司（当然，也存在一人有限责任公司）的基本区别。而且，个人企业的出资者只能是自然人，不包括法人或者其他社会团体组织。
2.个人企业性质的非法人性。个人企业虽以企业的名义参与商事活动，但其并非完全独立的法律实体，实质上是出资者直接支配其个人财产参与商品经济流转的一种表现形式，因此，如果出资者死亡，其所投资的个人企业也将不复存在。这一特征也是个人企业与一人公司的基本区别。
3.企业的财产所有权的出资者专有性。个人企业本身不具有独立的法人资格，因此也就不可能成为企业财产的所有者，企业财产所有权自然归属于出资者。企业财产由出资者投资形成，并且也由出资者承担经营风险，按照风险收益相当的原则，企业经营的收益由出资者享有。
4.企业的经营管理权专属性。个人企业的经营管理权虽然可以通过委托关系交由代理人行使，但是，该经营管理权本质上是属于出资者的。个人企业是由一名出资者单独出资兴办的，该出资者自然享有对企业的完全控制权，所以，聘任代理人的目的还是出资者为了更好地实现对企业的经营管理。
5.投资者承担企业债务的无限性。个人企业虽然可以有自己的名称或者商号，并以企业的名义开展经营活动，但是，个人企业本身不具有独立的法人资格，在企业的存续期间，企业财产往往与投资者的其他个人财产无法区分，因此，出资者以其个人财产对企业债务承担无限责任。
二、中国个人独资企业法的主要内容（一）个人独资企业的设立条件
我国《个人独资企业法》规定个人独资企业的设立条件包括：
1.投资人为一个自然人，且只能是一个具有完全民事行为能力的中国公民，法律禁止从事营利性活动的人不能成为投资人。
2.有合法的企业名称。个人独资企业应有独立于投资人的名称，从而使该经营实体特定化；个人独资企业的名称应当与其责任形式和所从事的营业相适应，其名称中不得使用“有限”、“有限责任”、“公司”等字样。
3.有投资人申报的出资。在出资方式上，投资人出资的方式可以是货币，也可以是能折算成货币数额的实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利；在出资数额上，要求投资人申报的出资额应当与企业所申请从事的经营活动相适应；在出资的性质上，投资人可以其个人财产出资，也可以以其家庭共有财产作为其个人的出资，但后者应当在企业设立或变更登记的申请书上予以注明。
4.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。个人独资企业应有确定的住所和开展其业务所必备的相关条件，企业应以其主要办事机构所在地为其法定住所，并应有开展业务所需的必要环境、设施等。
5.有必要的从业人员。个人独资企业应有适量的从业人员，其人数应与企业的生产经营范围和规模相适应。（二）个人独资企业的设立程序
1.提出设立申请。设立个人独资企业，应由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提出书面申请，一般应提交下列文件：（1）设立申请书，该申请书应载明企业的名称和住所、投资人的姓名和居所、投资人的出资额和出资方式、企业经营范围等事项；（2）投资人身份证明，如身份证、户籍证等；（3）生产经营场所使用证明，如房屋产权证书、土地使用证书、房屋及土地的租赁合同等。
另外，委托代理人申请设立登记时，还应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明；企业拟从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务的，还应当在申请登记时提交有关部门的批准文件。
2.核准登记。登记机关应当自收到设立申请文件之日起15日内，对符合上述法定条件的予以登记，发给营业执照；对不符合法定条件的不予以登记，并应当给予书面答复，说明理由。个人独资企业以营业执照的签发日期为企业成立日期，在领取营业执照前，投资人不得以个人独资企业的名义从事经营活动。
个人独资企业设立分支机构的，应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业执照。分支机构经核准登记后，应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案，其民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。
注意：
管理个人独资企业事务的人，即为该企业的负责人，对外代表企业。（三）个人独资企业的事务管理
个人独资企业的投资人可以自己管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业事务的管理。
投资人自己管理企业事务的，在法律赋予企业的权利与义务的范围内，对外代表该企业，其行为后果归属该企业；投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务的，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围，但是，投资人对受托人或者被聘用的人员的职权的限制，不得对抗善意第三人。
受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同，负责个人独资企业的事务管理，并且不得有下列行为：（1）利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；（2）利用职务或者工
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