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张明楷《刑法学》（第4版）笔记和考研真题详解试读：
第一部分 复习笔记
绪 论
一、刑法学与刑事法学
1．刑法学的概念（1）最广义的刑法学
最广义的刑法学指刑事法学，是研究有关犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的一切问题的学科，其研究对象包括实体的刑法规范、犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行等内容。
刑法学与刑事法学的关系演变：
①19世纪以前的刑法学，即是指刑事法学。
②随着立法的发展、法学的发达，刑事法学中的许多内容，如犯罪学、监狱法学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、比较刑法学、刑法史学等都逐渐演变为独立的学科，且与刑法学相并列。刑法学与这些学科既有联系，也有区别。（2）广义的刑法学
指解释现行刑法（刑法解释学）、阐述刑法规范的哲学基础（刑法哲学或理论刑法学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。（3）狭义的刑法学，仅指刑法解释学。（4）本书采中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时仍然会涉及刑法史学与比较刑法学。
2．刑法学研究对象（1）刑法本身，如刑法的概念、性质、地位、目的、原则、适用范围等等；（2）刑法规范与规定，即刑法对于犯罪及其法律后果的一般规定与具体规定；（3）刑法规范的哲学基础；（4）对刑法规范的立法解释；（5）对刑法规范的司法解释，主要是指最高人民法院、最高人民检察院关于具体适用刑法的司法解释；（6）刑法适用的规律、经验与问题，所谓刑法教义学或者教义刑法学，就是指刑法解释学。
二、刑法解释论与刑法立法论
1．刑法解释论与立法论的概念
刑法学的本体是解释论，即在妥当的法哲学原理、刑事政策的指导下，联系社会生活、具体案例，对刑法规范做出解释（实定刑法的解释学）。
立法论的基本做法是批评现行成文刑法的缺陷，提出立法建议。我国以往的刑法学研究基本倾向立法论，使刑法解释论与刑法立法论相混同。突出地表现在，人们事先未能对刑法规范做出妥当的解释，就挑出刑法规定的缺陷，然后提出修改刑法的建议。
2．本书对刑法解释论与立法论的观点
刑法学的重心是解释论，而不是立法论：（1）将刑法学研究的重心置于批判刑法的做法，不仅偏离了刑法学的研究方向与目标，而且存在诸多不当。（2）除了数字等实在难以解释的用语以外，其他刑法用语都有很大的解释空间。解释者要善于通过各种途径、运用各种方法收集文本可能具有的意义，而不能单纯质疑文本的意义。（3）不是说一部刑法典只需要解释、不需要修改，而是尽可能地通过解释完善刑法的内容。刑法完善的路径为，立法机关制定法律后，解释者根据正义理念与文字表述，并联系社会现实解释法律；在许多情况下，为了实现社会正义，解释者不得不对法律用语做出与其字面含义不同的解释；经过一段时间后，立法机关会采纳解释者的意见，修改法律的文字表述，使用更能实现正义理念的文字表述；然后，解释者再根据正义理念与文字表述，联系社会现实解释法律；再重复上面的过程。这种过程循环往复，从而使成文法更加完善，使司法不断地追求和实现正义。
所以，不要以为只有批判法条才有利于完善成文刑法，事实上，解释刑法本身也同样甚至更有利于完善成文刑法。刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而不是批判刑法。
三、刑法解释学与刑法哲学
1．刑法解释学与刑法哲学的联系
刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务。
离开刑法哲学的刑法解释学，因为没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展。
离开刑法解释学的刑法哲学，因为没有涉及刑法的具体规定，容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践。
2．刑法学是刑法解释学与刑法哲学的统一体
解释学不是低层次的学问，而是含有深层的哲学原理；解释学的问题超出了单纯的方法论，它是方法和真理的统一，是具有普遍意义的本体论的问题，是哲学的最根本问题。
刑法解释学与刑法哲学并非性质不同的两种学问，解释学是一步一步由语言学走向哲学乃至人类学、人文科学或社会科学的各方面的。
四、学派之争与学术发展
1．旧派与新派的划分
新派学者菲利（E．Ferri）将自己的观点称为新派，而将其之前的对立观点称为旧派；旧派又可以分为前期旧派与后期旧派，区别在于是否受到19世纪40年代普鲁士国家主义为背景形成的黑格尔学派影响。
2．各派观点（1）前期旧派（18世纪中后期到19世纪前半期）
①整体特点
以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为针对封建刑法的干涉性、恣意性、身份性、残酷性，论证国家权力源于国民，从而达到限制国家权力，实现刑法的补充性、法定性、平等性与人道性的目的。
前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶行的恶果，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报应，可警告一般人，以期待一般预防的效果，刑罚以一般预防为主要目的。
②代表人物及著作
a．贝卡里亚针对封建刑法的特点发表《论犯罪与刑罚》。
b．费尔巴哈确立了刑事审判中的法治国思想，最大功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。
c．边沁认为国家权力必须保证公共福利，主张限制刑罚适用的具体情形：一是不存在现实之罪时；二是刑罚的适用不会产生好的效果时；三是当通过更温和的手段可以获得同样效果时；四是刑罚之恶超过罪行之恶时。
d．泷川幸辰，后期严格地区分法律与道德、风俗，极力主张罪刑法定主义，避免刑法变成阶级压迫的手段；反对严刑峻法，主张废除死刑。（2）新派（19世纪中叶以后）
①新派产生或学派之争的原因
a．19世纪中叶以后欧洲大陆特别是德国社会、经济的变化。犯罪现象的增加对社会造成的严重威胁，必然导致社会防卫的呼声高涨，社会本位的新派刑法观便应运而生。
b．犯罪学的发达，对历来认为犯罪只是自由意志的产物的古典刑法思想给予了冲击。19世纪30年代凯特勒、70年代犯罪人类学派的创立者龙勃罗梭（C．Lombroso）、加罗法洛（B．R．Garofalo）、德国的李斯特（F．v．Liszt）。
②新派的观点
新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。
a．新派否认没有原因的自由意志，认为犯罪的产生一定是基于某种原因，所以，仅对已经发生的行为进行非难、追究责任并不能防止犯罪，而必须研究犯罪原因；
b．犯罪原因多种多样，其中行为人的性格是一个重要因素，故防止犯罪有赖于消除行为人的性格危险性；
c．刑罚是改善性格的一种手段，刑罚的主要目的是预防犯罪人重新犯罪；
d．对于具有危险性格的人，不管其有无道义上的责任，基于社会生活的必要，必须令其承担责任，这便是社会的责任。（3）后期旧派
①与前期旧派的相同点
都承认自由意志，都主张报应刑论。
②与前期旧派的差异与特色
19世纪40年代的黑格尔学派导致后期旧派与前期旧派存在不少差异：
a．前期旧派严格区分法与伦理，而后期旧派则将法与伦理同等看待；
b．前期旧派所说的自由意志，是指对利害进行合理考虑，并据此实施行为的能力，而后期旧派所说的自由意志，是一种形而上学的、没有原因的自由意志；
c．前期旧派所讲的报应是以一般预防为目的的心理强制，而后期旧派所言的报应则带有强烈的绝对报应、赎罪的报应的色彩。
后期旧派具有明显的国家主义、权威主义的倾向，一方面重视国家的作用，同时又保障个人的自由活动，对国家权力的行使进行自制。（4）旧派与新派的基本对立
①研究犯罪与刑罚的前提是如何解释行为人为什么犯罪。旧派与新派存在自由意志论与决定论的对立。
②犯罪观与刑罚观的对立源于国家观、世界观的对立。旧派与新派在个人本位与社会本位方面严重对立；后期旧派实质上多少倾向于社会本位。
③旧派与新派在犯罪论领域彰显为客观主义与主观主义的对立。
④在构成要件领域，旧派承认犯罪行为的现实意义，强调犯罪的定型性，主张尽量将行为的样态具体化，主张对构成要件进行严格解释，新派则反对。
⑤在违法性领域的学说对立，与学派之争没有必然联系。
⑥在责任（有责性）领域，道义责任论与社会责任论是旧派与新派的基本对立点。
⑦旧派与新派在刑罚论方面表现为报应刑论与目的刑论的对立
2．本书对旧派与新派的看法（1）旧派与新派的初始对立实际上属于刑法学与犯罪学的区别。旧派的学说是标准的刑法学，它注重研究刑法规范，很少讨论犯罪的具体原因，也不注重犯罪人的研究。新派的初始学说基本上只是犯罪学，重视犯罪原因与犯罪对策的研究。（2）新派源于犯罪学的发达。也正因为如此，新派并没有形成自己的理论体系，他们只是基于自己的基本观点，对旧派的理论体系进行了部分修正、改造。现代学派刑法理论的基本架构，实为旧派所建构的。（3）旧派重规范、新派重事实。旧派总是从规范出发，在解释刑法规范本身时，根据规范的特点，注重的是抽象人、一般人；但在适用规范时，则注重考虑具体人、个别人。新派从事实出发，认为各个人都是不同的，有的人天生地具有犯罪的危险性，有的人则不具有危险性。但是，新派同时注重对社会的防卫，甚至认为，不具有一般人的知能水平的人也是对社会有害的人，于是，他们又以一般人的标准要求所有的人。在解释作为其理论根基的行为人时，新派注重的是具体人、个别人；但在适用规范时，则注重抽象人、一般人。
3．当代刑法理论的对立（1）就犯罪论而言，新派已经退出，当今世界在犯罪论上的对立，主要是客观主义内部的对立，即结果无价值论与行为无价值论之间的对立，本书采结果无价值论。（2）在日本，对构成要件的解释存在实质的解释论与形式的解释论的对立，在某种意义上说，存在实质的犯罪论与形式的犯罪论的对立。前者主张以犯罪的本质为指导来解释刑法规定的构成要件；后者主张对构成要件进行形式的解释。本书采取实质的解释论。（3）就刑罚论而言，新派提倡的目的刑论并没有被淘汰。当今的刑罚理论，基本上是在报应刑的框架内，容纳了新派的刑事政策主张。另一方面，一般预防论也在从消极的一般预防论向积极的一般预防论发展。
4．我国刑法理论的现状（1）我国的传统刑法理论明显受到了苏联刑法学说的影响。
在犯罪论方面，虽然将“主客观相统一”作为基本原则，但事实上比较注重主观内容，与新派的主观主义观点没有本质差异。
在刑罚论方面，目的刑论（尤其是消极的一般预防论）占主导地位。（2）我国刑法理论没有形成学派之争
缺乏理论根基的争论，因而存在具体结论与基本立场不相一致的现象，尤其缺少真正的学术创新。而学术创新与繁荣依赖学术批评。
五、理论体系与研究方法
1．刑法学的理论体系（1）刑法学的理论体系，是指依据一定原则、原理所构成的刑法理论的有机统一体。（2）刑法学体系的争论主要是刑法学总论体系的争论。我国存在如下几种体系：
①刑法基础—犯罪—刑罚的体系；
②刑法基础—犯罪—刑事责任—刑罚的体系；
③刑法基础—刑事责任—犯罪—刑罚的体系；
④刑法基础—犯罪—刑事责任的体系。（3）本书观点
刑事责任与刑罚不是等同概念。所以，刑法基础论—犯罪论—刑事责任论的体系是成立的。但由于本书在非难可能性意义上使用了“责任”概念，为了避免混淆与作为法律后果的“刑事责任”，将刑法学总论的体系表述为刑法基础论—犯罪论—法律后果论。
刑法基础论研究刑法的概念、性质、地位、目的、原则与适用范围等问题，不涉及刑法关于犯罪及其法律后果的规定。法益保护与人权保障是刑法基础论的两个核心概念。
犯罪论研究犯罪概念、犯罪构成、违法构成要件（含违法阻却事由）、责任要件（含责任阻却事由）、犯罪的特殊形态、共同犯罪、罪数等问题。违法与责任是犯罪论的两个核心概念。
法律后果论研究刑罚的概念、根据、目的、体系种类、适用以及非刑罚的法律后果等。责任刑（报应刑）与预防刑（目的刑）是法律后果论的两个核心概念。
2．刑法学的研究方法（1）根本方法：辩证唯物主义与历史唯物主义。（2）具体方法
①注释研究法，指对刑法条文进行文理分析、解释，使刑法的意义得以明确的方法，也称分析研究法。
②哲学研究法，指运用法哲学原理分析刑法规范与案件事实。
③历史研究法，指对刑法条文进行历史的分析与未来的展望，弄清刑法的来龙去脉，了解刑法的发展动向的方法。
④比较研究法，指对不同国家的刑法和不同时期的本国刑法进行比较研究。
⑤社会学研究法，指对刑法与社会现象的关系、刑法的社会作用与效果进行考察，使刑法理论与社会发展相协调的方法。
⑥案例研究法，指运用典型刑事案例研究刑法理论的方法。
第一章 刑法概说
一、刑法的概念、渊源与分类
1．刑法的概念
刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范。
2．刑法的渊源
一般认为，刑法的渊源有以下几种：（1）刑法典。刑法典是国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪及其法律后果的法律。我国1979年颁布的《中华人民共和国刑法》，以及1997年经过修订颁布的《中华人民共和国刑法》，称为刑法典。（2）单行刑法。单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法的某一事项的法律。（3）附属刑法，即附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。
此外，民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定，也是刑法的渊源。但这种规定只在特定地域适用，没有普遍效力。
3．刑法的分类（1）刑法的形式分类
①广义刑法与狭义刑法
广义刑法，是指关于犯罪及其法律后果的法律规范的总和，即包括刑法典、单行刑法与附属刑法。狭义刑法是指刑法典。
②普通刑法与特别刑法
普通刑法是指具有普遍适用的性质与效力的刑法，如刑法典。特别刑法是仅适用于特别人、特别时、特别地或特别事项（犯罪）的刑法。
③形式刑法与实质刑法
形式刑法是从外形或名称上（形式上）便可得知其为刑法的法律，刑法典与单行刑法即是。实质刑法是指外形或名称上不属刑法，但其内容规定了犯罪与刑罚的法律或条款，附属刑法即是。
④固有刑法与行政刑法
一般来说，规定既侵害法益又违反伦理道德的犯罪及其法律后果的刑法，是固有刑法（或称刑事刑法）。行政刑法则是指行政法律中的罪刑条款的总称，即为了实现行政管理目的而规定的违反行政法的罚则（行政罚），其中包括刑罚方法与行政制裁方法。（2）刑法的性质分类
①权威刑法与自由刑法
权威刑法以保护国家权威为侧重点，它立于全体主义的观点，重点保护国家与全体的法益，过于限制公民自由。自由刑法以保障公民自由为侧重点，它以自由主义为基干，重在限制国家刑罚权的发动，以使个人自由得到保障。
②侵害刑法与意志刑法
侵害刑法（或结果刑法）将刑法或刑罚的对象侧重于客观行为及其法益侵害结果；与此相对，意志刑法（或危险刑法）将刑法或刑罚的对象侧重于犯罪人的危险的恶意。
③行为刑法与行为人刑法
行为刑法以客观的违法行为及结果作为刑罚的根据，因此，刑法将行为及其结果规定为构成要件的内容，并针对该行为及其结果规定法律后果；行为人刑法直接以犯罪人的危险性格作为刑罚的依据，所以，刑法将行为人的特定性格规定为构成要件的内容，并在处罚上重视行为人的性格。
④国内刑法与国际刑法
国内刑法是适用于一国领域内的刑法。国际刑法一词则有三种不同含义：
a．国际刑事法或世界刑法。
b．规定违反国际公法原则（或违反人类共同利益）的犯罪及制裁的法律。
c．关于国内刑法适用范围的法律。
二、刑法的性质、机能与目的
1．刑法的性质
主要表现在以下几个方面：（1）规制内容的特定性。刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范。（2）制裁手段的严厉性。刑罚是国家最严厉的强制方法。（3）法益保护的广泛性。刑法保护人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等许多方面的法益。（4）处罚范围的不完整性。虽然刑法保护的法益范围相当广泛，但其处罚范围具有不完整性。原因在于：
①由于刑法是保护法益的最后手段，所以，刑法并未将所有侵害法益的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益（包括侵害重要法益）的行为规定为犯罪。
②即使是严重侵害法益的行为，但由于刑事政策等方面的原因，立法者也可能不将其规定为犯罪。
③成文刑法的局限性，一些严重侵害法益的行为也可能被遗漏。（5）部门法律的补充性。只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。（6）其他法律的保障性。即其他法律调整的社会关系和保护的法益，也都借助于刑法的调整和保护，这就使得刑法实际上成为其他法律的保障。
2．刑法的机能
刑法的机能是指刑法现实与可能发挥的作用，包括显在的机能与潜在的机能。一般认为，刑法具有以下三种机能：（1）行为规制机能，指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。（2）法益保护机能，指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。（3）人权保障机能（或自由保障机能），指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。
刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”。
3．刑法的目的
刑法第2条的规定表明，刑法的目的是保护法益。刑法目的基本上有以下三个层次：（1）刑法的整体目的，即保护法益。（2）刑法分则各章规定的目的，它是由分则的章名和有关规定体现的。（3）各个条文的目的，是由条文的具体规定体现出来的。
上述不同层次的目的是整体与部分的关系。低层次的目的受高层次目的的制约，高层次的目的依赖低层次目的的体现与实现。
三、刑法的制定、修改与根据
1．刑法的制定（1）新中国成立之初，先后制定了一些单行刑法。（2）早在1950年，中央人民政府法制委员会便着手进行刑法典的起草准备工作。“文化大革命”期间，由于“反右”斗争的开展、法律虚无主义思潮抬头，起草工作停顿下来。（3）“文化大革命”结束后，国家于1978年10月重新组建刑法草案修订班子。刑法草案提交五届人大二次会议审议，于1979年7月1日一致通过，同年7月6日正式公布，1980年1月1日起施行。至此，诞生了新中国的第一部刑法典——《中华人民共和国刑法》。
2．刑法的修改
经过17年的实践，总的来看，1979年制定的刑法所规定的基本内容是正确的，但同时也反映出一些问题，为了适应惩罚犯罪与保护法益的实际需要，有必要对旧刑法典进行修订、补充和完善。修订刑法的工作事实上进行了十多年。
全国人大常委会颁布了有关单行刑法，对现行刑法作了补充规定。此后，立法机关多次以修正案的方式对现行刑法进行了修改。
3．刑法的根据
刑法第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”这一规定指明了制定刑法的宪法根据与实践根据。（1）宪法是制定刑法的法律依据；（2）我国与犯罪作斗争的具体经验及实际情况是制定刑法的实践依据。
四、刑法的规范、体系与解释
1．刑法规范
刑法规范，又称罪刑规范，是指以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范。（1）刑法规范首先是裁判规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何科处刑罚的法律规范。（2）刑法规范也是行为规范。
①刑法规范向国民一般性地承诺了对法益的刑法保护。
②刑法规范能够成为一般人的行为规范：
a．刑法禁止的行为是违法行为，因而一般人可以预防、制止乃至防卫违法行为；
b．犯罪后将受到刑事制裁，从而使一般人作出不实施犯罪行为的意思决定。（3）刑法规范的实质是法益保护规范与人权保障规范。（4）刑法的总则规范与分则规范各具特色。总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范，但大多同时是行为规范。
2．刑法体系
广义的刑法体系，是指刑法的各种渊源及其相互关系；狭义的刑法体系，是指刑法典的组成和结构。此处探讨后者。
刑法典由两编组成：第一编为总则，第二编为分则，另有一条附则。总则内容是一般规定，分则内容为具体规定；总则规定不仅适用于分则，而且适用于其他有刑罚规定的法律（但其他法律有特别规定的除外）。编下为章。总则共五章，分别为刑法的任务、基本原则和适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用、其他规定；分则共十章，分别规定了十类犯罪。
3．刑法解释（1）概念
刑法解释是指对刑法规定意义的说明。
对刑法进行解释的必要体现在：
①刑法内容由文字表达，以普通用语为基础，因为任何用语尽管核心意义明确，但总会有模糊的边缘或者具有多义性，这就决定了需要解释。
②刑法所规定的各种犯罪类型，都是对犯罪现象进行抽象的结果，而不可能详尽叙述各种犯罪的具体表现，但现实的案件都是具体的，于是刑法规定与个案之间便存在距离。在这种情况下，要将刑法规定适用于具体个案，必须解释刑法的规定。
③刑法不可避免存在缺陷，要克服刑法缺陷就必须进行解释。
④刑法具有相对稳定性，但同时又必须适应保护法益、保障人权的需要。要使稳定的刑法适应不断发展变化的社会生活，就依赖解释。（2）刑法解释的效力
对刑法的解释结论并非都具有效力。
①非正式的刑法解释，即未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释，没有法律效力。
②正式的刑法解释，即由被授权的国家机关在其职权范围内所做出的解释，具有法律效力。正式的刑法解释主要指立法解释与司法解释。
立法解释是由立法机关所作的解释，是在刑法施行过程中立法机关对发生歧义的规定所作的解释。
司法解释是指国家司法机关所作的解释。根据有关规定，在我国具有普遍效力的司法解释，只能是最高人民法院和最高人民检察院（“两高”）就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释。（3）刑法解释的态度
严格解释与灵活解释是既对立又统一的两种解释态度。在中世纪，就存在严格解释与灵活解释的争论。在近代的西方国家，法律解释问题首要是围绕法官的解释权与议会的立法权的关系展开的。一般来说，严格解释否认法解释的创造性，主张法解释的功能仅限于探求立法者明示或可推知的意思（在刑法学上，严格解释还可能有更特殊的含义与要求）；灵活解释则承认法解释的创造性，主张法解释的功能是根据社会发展需要灵活地阐明法文的含义。（4）刑法解释的方法
①解释方法概述
刑法理论一般将刑法解释方法分为文理解释与论理解释。文理解释，是指对法律条文的文字，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释。论理解释，是指按照立法精神，从逻辑上所作的解释。论理解释又分为当然解释、扩大解释与限制解释。”
本书将解释方法中的平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、类推解释、比附、补正解释等（即条文的适用方法），称为解释技巧；将解释方法中的文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的（论）解释等（即解释的参照事项），称为解释理由。对一个刑法条文或者一个刑法用语的解释，只能采用一种解释技巧，但采用哪一种解释技巧，取决于解释理由，而解释理由是可以多种多样的。解释者采取其中哪一种解释技巧是需要解释理由来支撑的。
②解释理由
a．文理解释
文理解释，是指刑法用语可能具有的含义，还包含刑法条文为什么不使用某个概念，为什么添加某个概念的理由。当然，文理解释并非仅限于用语解释，必然要考虑语法、标点符号、用语顺序等产生或决定的含义。
b．体系解释
体系解释，是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。
c．历史解释
历史解释，是指根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。
d．比较解释
比较解释，即将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定的真实含义的解释方法，是一种有效的解释方法。
e．目的解释
目的解释（或目的论解释），是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。
③解释技巧
a．平义解释
平义解释一般是针对法律中的日常用语而言，即按照该用语最平白的字义进行解释。对专门的法律术语不会采取平义解释。
b．宣言解释
宣言解释，是指法文的含义不明确，或者对法文存在争议，或者以往对法文的解释不妥当时，解释者通过论理分析、体系解释、历史解释等，主体性地确定不明确的法文的含义，或者选择与以往不同的更为妥当的含义，或者对以往的解释进行修正的一种解释方法。
c．限制解释
限制解释，是指在法条的含义过于宽泛时，限制法文的文义，缩小法文外延的解释。
d．扩大解释
扩大解释，是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义的解释技巧。
e．反对解释
反对解释（或反向推论、反面推论），是指据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释技巧。
f．补正解释
补正解释，是指在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释技巧。
第二章 刑法的基本原则
一、刑法的基本原则概述
1．刑法基本原则的概念
刑法的基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。
2．刑法基本原则的确定
我国现行刑法明文规定了罪刑法定、平等适用刑法、罪刑相适应原则。除了刑法明文规定的基本原则外，法益保护与责任主义也是刑法的基本原则。
二、罪刑法定原则
1．罪刑法定原则的法律渊源
罪刑法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。（1）从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定，即“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。”这一规定奠定了“适当的法律程序”的思想基础。（2）现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的《法国宪法》与1810年的《法国刑法典》。受1810年《法国刑法典》的影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。罪刑法定主义推动了法治原则的形成。（3）随后，罪刑法定原则被写进了国际条约，得到了国际法的承认。
2．罪刑法定原则的思想基础
罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。（1）民主主义
民主主义要求，国家的重大事务应由国民自己决定，各种法律应由国民自己制定。刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。（2）尊重人权主义
为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。
此外，一般预防与责任主义也能为罪刑法定提供思想基础。
3．罪刑法定原则的基本内容
刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
具体内容分为：（1）形式的侧面
法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪刑法定原则的传统内容，被称为“形式的侧面”。
形式的侧面源于三权分立与心理强制说两个思想渊源，这两个思想渊源基本上主张议会至上。形式侧面并未过时，相反仍然特别重要；而罪刑法定原则的思想渊源不再具有现实意义，故现在支撑形式侧面的思想基础是民主主义与尊重人权主义：要使国民对自己的行为具有预测可能性，必须有事先明文规定的法律，而且不得对法律作类推解释。
①法律主义
罪刑法定原则所要求的法律主义，是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关制定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法不得作为刑法的渊源；判例也不得作为刑法的渊源。
②禁止溯及既往
根据预测可能性的原理，下列做法违反禁止事后法的原则：
a．对行为时并未禁止的行为科处刑罚；
b．对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止（未规定法定刑）的行为科处刑罚；
c．事后减少犯罪构成要件或者降低犯罪成立条件而增加犯罪可能性；
d．事后提高法定刑或者加重刑罚内容；
e．改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。
③禁止类推解释
类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释。类推解释的结论，必然导致国民不能预测自己的行为性质后果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民在不能预见的情况下受刑罚处罚。
如果同时从形式法治与实质法治出发，对类推解释应当作两个方面的补充与发展。
a．不仅应禁止类推解释，而且应禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的不合理解释。
b．类推解释的要求经历了由禁止一切类推解释到只是禁止不利于被告人的类推解释的过程。
④禁止绝对不定（期）刑
法定刑必须有特定的刑种与刑度。如果刑法分则条文宣布禁止某种行为，但没有对该行为规定刑罚后果，那么，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”的原则，该行为便不是犯罪。
法官不仅应当以相对确定刑为依据裁量刑罚，而且必须做出具体的裁量，即必须宣告具体的刑罚，而不能宣告不定期刑。相对确定的法定刑，一方面限制了法官自由裁量的权力，另一方面也有利于实现罪刑相适应原则，因而符合法治的要求。（2）实质的侧面
罪刑法定原则实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规的内容的适正的原则。后者又包含两个方面的要求：禁止处罚不当罚的行为；禁止不均衡的、残虐的刑罚。实质侧面的内容旨在使刑法尊重个人自由、实现社会公平，不仅限制司法权而且限制立法权，从而实现实质的法治。
①明确性。指规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。
②禁止处罚不当罚的行为。指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。
③禁止不均衡的、残虐的刑罚。
a．罪刑均衡，要求对不同犯罪的惩罚应当在罚与罪的标度或标准上‘相当’于相应的犯罪的恶或严重性。
b．残虐的刑罚，是指以不必要的精神、肉体的痛苦为内容，在人道上被认为是残酷的刑罚。既然是不必要的和残酷的，那么，它相对于任何犯罪而言都必然是不均衡的。
对于刑罚的痛苦程度，应以本国国情、国民的物质、精神生活水平以及社会的平均价值观念为标准进行衡量。
4．罪刑法定原则的具体实现（1）罪刑法定与类推解释
一般认为，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但如何厘定扩大解释与类推解释的界限，则是一个难题。某种解释是类推解释还是扩大解释，并不是单纯的用语含义问题。某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸多方面得出结论。
司法工作人员，一方面要善于解释刑法，不能因为刑法规定了罪刑法定原则，就仅对刑法条文作字面解释；另一方面也要杜绝类推思维。当前，类推思维主要表现为整体思维，即不具体分析某种行为是否符合刑法规定的犯罪构成，而仅从整体上考察该行为的危害程度进而判断是否成立犯罪。这是缺乏罪刑法定主义观念的表现。（2）罪刑法定与判断方法
定罪不是一个标准的三段论的推理过程。但是，大体而言，定罪也是一个三段论的推理过程。根据罪刑法定原则，必须先有大前提，然后才审视现实中的某种行为是否构成犯罪，这样便限制了司法权力。司法机关总是被动的，只有发现某种行为符合刑法规定时才适用刑法；如果事先随意确定各种行为的性质，再拿来与刑法相对照，必然不利于限制司法权力，因而与罪刑法定原则的精神相抵触。这是因为，如果将事实作为大前提，将法律作为小前提，则可以做到“想入罪便入罪，想出罪即出罪”。（3）罪刑法定与择一认定
择一认定，是指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立。
进行择一认定是有条件的：
①必须充分证实被告人肯定实施了两种行为之一，即被告人的行为要么构成此罪，要么构成彼罪，二者处于非此即彼的关系中。
②与上一点相联系，能够排除对较轻犯罪的合理怀疑。如果还有无罪的可能性，则不能做出择一的有罪判决。
③在允许择一认定的情况下，应当适用处刑较轻的法条，而不能择一重罪论处。
三、法益保护原则
1．法益的概念
法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益。
2．法益保护原则的要求（1）法益保护原则对刑事立法的要求
法益保护原则要求刑事立法必须以保护法益为目的。
①对于严重侵犯法益或者侵犯重大法益的行为，刑法必须将其规定为犯罪，尽可能地保护法益。
②只能将侵犯法益的行为规定为犯罪。
a．不能将单纯违反伦理的行为规定为犯罪。
b．对于没有被害人或者自己是被害人，也没有侵犯可以还原为个人法益的国家或者社会法益（超个人法益）的行为，不得规定为犯罪。
c．对于参与有处分权的自我损害行为，不能规定为犯罪。
d．对于单纯有损某个国家机关的权威性，但并没有侵犯相关法益的行为，刑法不得将其规定为犯罪。（2）法益保护原则对刑事司法的要求
由于刑法的目的是保护法益，所以，刑事司法必须贯彻这一目的。
①对犯罪构成要件的解释结论，必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。
②侵犯法益的行为同时保护了另一法益时，需要通过法益的比较衡量，判断行为是否存在正当化事由。
③以具体法条的保护法益是否受到侵害为标准判断犯罪的既遂与未遂。由于具体犯罪的法益对刑事司法具有重要指导作用，所以，司法工作人员在解释某种犯罪的构成要件时，首先必须明确刑法规定该罪是为了保护何种法益。
3．法益保护的限度
虽然刑法的目的与任务是保护法益，但是，这并不意味着对任何侵犯法益的行为都必须规定或者认定为犯罪。严格地说，只能采取谦抑的法益保护原则。（1）从刑事立法上说，侵犯法益的行为，只有具备下列条件的才能规定为犯罪：
①这种行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制。
②适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益。
③运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使国民的自由受到不合理的限制。
④对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理；⑤运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。（2）从刑事司法上说，一方面，只有当侵犯法益的行为符合刑法分则所规定的构成要件时，司法机关才能认定这种行为违反了刑法。另一方面，司法机关应当对构成要件进行实质解释，亦即，对构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度。
四、责任主义原则
1．责任主义的含义（1）广义的责任主义包括主观责任与个人责任这两个原则。在近代以前，实行的是客观责任（结果责任）与团体责任。与此相对，责任主义中的主观责任，是指只有当行为人对所实施的违法行为与结果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识的可能性与期待可能性时，才能对行为人进行非难。个人责任是指，只能就行为人实施的个人的行为对行为人进行非难。这二者又是密切联系的，其中的关键是主观责任。一般所称的责任主义，是就主观责任而言。（2）“有责任就有刑罚”意义上的责任主义，是积极的责任主义；“没有责任就没有刑罚”意义上的责任主义，是消极的责任主义。当今刑法理论的通说采取的是消极的责任主义。具体地说，消极的责任主义，是指只有当行为人对侵害法益的行为与结果具有非难可能性（有责性或者责任）时，才能将其行为认定为犯罪；而且量刑不得超出非难可能性的范围与程度。
一方面，在成立犯罪的层面上，消极的责任主义意味着责任是犯罪的成立条件，没有责任就没有犯罪；责任要素的设定，只能限定犯罪的成立范围，而不会扩张犯罪的成立范围。
另一方面，在量刑基准的层面上，消极的责任主义意味着责任是刑罚的上限（点的理论），亦即，责任主义禁止刑罚超过责任程度。
2．责任主义的贯彻（1）我国刑法明文将故意、过失与责任能力规定为责任要素，所以，没有故意、过失的行为，以及没有责任能力的人所实施的行为，不可能成立犯罪。因此，司法机关不能为了处罚行为人，而将没有故意、过失的行为认定为有故意、过失的行为，也不能将没有责任能力的人认定为有责任能力的人。（2）随着风险社会概念的流传，出现了要求实行严格责任的呼声（凡是参与风险行为的人，即使没有故意与过失，也要承担责任）。但是，因为这种做法只是将行为人当作工具，而没有尊重行为人的人格，国民也没有自由可言。即使在英美，严格责任也遭到了反对。
第三章 刑法的适用范围
一、刑法的空间适用范围
1．刑法的空间适用范围的概念
刑法的空间适用范围，又称刑法的空间效力，所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。
2．对国内犯的适用原则（1）刑法对国内犯的基本适用原则是属地管辖原则。刑法第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”（2）“领域”指我国国境以内的全部区域，包括领陆（国境线以内的陆地以及陆地以下的底土）、领水（内水、领海及其领水的水床及底土）和领空（领陆、领水之上的空气空间）。（3）上述“法律有特别规定”而不适用“本法”事实上包括三类情况：
①不适用中国刑法（广义刑法）的情况。指对于享有外交特权和豁免权的外国人不适用中国刑法。刑法第11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决。”
②不适用大陆（内地）刑法的情况。指对于香港、澳门和台湾地区不适用大陆刑法。
③不适用刑法典部分条文的情况。具体包括：
a．当刑法典颁布后国家立法机关制定了特别刑法，与刑法典的部分条文出现法条竞合的情况时，根据特别法优于普通法的原则，不适用刑法典，而适用特别刑法。
b．刑法第90条规定的情况。该条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”（4）一般认为，挂有本国国旗的船舶与航空器，属于本国领土，不管其航行或停放在何处，对在船舶与航空器内的犯罪，都适用旗国的刑法，这便是旗国主义，是属地管辖原则的补充。我国刑法第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”（5）采取属地管辖原则要求对犯罪地加以确定，我国刑法采取了遍在说。刑法第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”
3．对国外犯的适用原则（1）属人管辖原则
属人管辖原则是指积极的属人管辖原则，即本国公民在国外犯罪的，也适用本国刑法。我国刑法第7条规定了属人管辖原则。
①中华人民共和国国家工作人员和军人在中国领域外犯我国刑法规定之罪的，适用中国刑法。
②国家工作人员和军人以外的其他中国公民在中国领域外犯我国刑法规定之罪的，原则上适用中国刑法；但是按照我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。（2）保护管辖原则
保护管辖原则的基本含义是，不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为，只要侵犯了本国利益或本国公民的法益，就适用本国刑法。
我国刑法采取了有限制的保护管辖原则。刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”（3）普遍管辖原则
普遍管辖原则（世界主义）以保护各国的共同利益为标准，认为凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪，不管犯罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现罪犯在其领域之内时便行使刑事管辖权。采取普遍管辖原则，主要是为了防止国际犯罪。
我国刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”
4．对外国刑事判决的承认
我国刑法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”
二、刑法的时间适用范围
1．刑法的时间适用范围的概念
刑法的时间适用范围，也称刑法的时间效力，所解决的问题是刑法从何时起至何时止具有适用效力，其内容包括生效时间、失效时间、溯及力与限时法效力。
2．生效时间与失效时间（1）刑法的生效时间分为两种情形：
①自公布之日起生效；
②公布后间隔一段时间才生效。（2）刑法的失效时间，主要有两种情形：
①由立法机关明文宣布原有法律效力终止或废止。
②新法的施行使原有法律自然失效。
3．溯及力
刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，所解决的问题是，刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力？如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。
我国刑法第12条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。从1949年10月1日至1997年9月30日这段时间所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定，应按不同情况分别处理：（1）行为时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不以犯罪论处，现行刑法没有溯及力。（2）行为时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，适用现行刑法，即不以犯罪论处，刑法具有溯及力。（3）行为时的法律与现行刑法都认为是犯罪，并且按现行刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照行为时的法律处理，即刑法没有溯及力（刑法关于追诉时效的规定具有溯及力）；但是，如果现行刑法处刑较轻，则应适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。所谓的处刑较轻，是指法定刑较衽，因而只需要进行法定刑的判断，而不能进行个案的判断。（4）现行刑法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。
4．限时法
一般认为，限时法是只在一定时期内实施的法律，属于一种特别法。限时法在时间效力上的特殊性表现在，对于在限时法规定的时期内实施的行为，在期限届满后（限时法的效力已终止）才发现时，通常仍应依照该限时法处理。
我国现行刑法中还没有严格意义上的限时法，且空白刑罚规范不是限时法。根据刑法第12条的精神，对于空白刑法规范中的补充规范废止前的行为，依当时的法律规定处理；但是，如果补充规范废止后，使得该行为不构成犯罪的，则应依补充法规废止后的法律处理（即不当犯罪处理）。
第四章 犯罪概说
一、犯罪的一般概念
1．犯罪的一般定义
各国都制定刑法，各种刑法都使用犯罪概念。但在刑法上是否以及如何规定犯罪的一般定义，则有不同立法例：（1）（大多数国家的刑法）是不规定犯罪的一般定义。（2）从形式上（或分类意义上）规定犯罪的一般定义。这类定义突出地说明了犯罪是违反刑法和应受刑罚处罚的行为，强调了犯罪的法律形式特征。（3）从实质上规定犯罪的一般定义。（4）规定形式与实质统一的犯罪定义。这种定义同时强调犯罪的实质特征与法律特征。
根据我国刑法第13条，依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为，就是犯罪。
2．犯罪的基本特征 （1）文理的解释
根据刑法第13条关于犯罪的一般定义的文字表述，犯罪具有两个特征：
①社会危害性；
②依照法律应受刑罚处罚性。（2）论理的解释
从论理上作实质的考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：
①发生了值得科处刑罚的法益侵害事实（法益侵犯性），此即违法性；
②能够就法益侵害事实对行为人进行非难（非难可能性），此即有责性（责任）。（3）但书含义
刑法第13条但书规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。
其中的“情节”是指行为过程中影响行为的法益侵犯性的各种情况，如法益的性质、行为的方法、行为的结果等等，但不应包括行为前后的表现。至于情节是否显著轻微，则应根据案件的具体情况，综合考虑。“不认为是犯罪”，即刑法不认为是犯罪，故司法机关也不得以犯罪论处，结论只能是不构成犯罪。
二、犯罪的基本分类
1．犯罪的理论分类（1）重罪与轻罪
以法定刑为标准，将犯罪分为重罪、轻罪。（2）形式犯与实质犯
刑法以保护法益为目的，任何行为都是因为严重侵犯法益才被刑法规定为犯罪，在此意义上说，不存在形式犯；倘若一定要区分形式犯与实质犯，则宜采取以下观点：形式犯对法益也具有危险性，只不过实质犯的被侵害法益是比较特定的，而形式犯的被侵害法益是很不特定的。（3）自然犯与法定犯
可以从与伦理道德的关系上区分自然犯与法定犯。
①自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪；法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。
②自然犯的违法性容易被一般人认识（不借助法律便可认识）；法定犯的违法性可能难以被一般人认识（通常需要借助法律来认识）。
③自然犯的法益侵害程度的变易性较小；而法定犯的法益侵害程度的变易性较大。（4）隔隙犯与非隔隙犯
①隔隙犯是指在实行行为与犯罪结果之间存在时间的、场所的间隔的犯罪。其中实行行为与犯罪结果之间存在时间间隔的犯罪称为隔时犯；实行行为与犯罪结果之间存在场所间隔的犯罪称为隔地犯。
②实行行为与犯罪结果之间没有时间、场所间隔的犯罪，则是非隔隙犯。
非隔隙犯与即成犯不是等同概念。后者与状态犯、继续犯相对，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了；犯罪一旦终了，法益便同时消灭的犯罪。
2．犯罪的法定分类
犯罪的法定分类，是根据刑法的相关规定所作的分类。我国刑法分则根据犯罪所侵犯的法益性质，将犯罪分为10类。此外，根据刑法的相关规定，还可以对犯罪进行如下分类。（1）国事犯罪与普通犯罪
①刑法分则规定了10类犯罪，其中，第一章所规定的“危害国家安全罪”属于国事犯罪，这类犯罪危害的是国家的政权、社会制度与安全。
②第二章至第十章规定的犯罪，相对于国事犯罪而言，属于普通犯罪。但其中的第十章所规定的“军人违反职责罪”又属于普通犯罪中的一类特殊犯罪，故也可以说刑法将犯罪分为国事犯罪、军事犯罪与普通犯罪三类。（2）自然人犯罪与单位犯罪
①自然人犯罪，是指以自然人为行为主体的犯罪。
②单位犯罪，是指以单位作为行为主体的犯罪。（3）身份犯与非身份犯
①身份犯是以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪（真正身份犯或构成的身份犯）。
②非身份犯是不以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪，如放火罪、故意杀人罪、盗窃罪、抢劫罪等。（4）亲告罪与非亲告罪
①亲告罪是告诉才处理的犯罪。是指被害人告诉才处理，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。
②告诉才处理的犯罪，必须有刑法的明文规定。刑法没有明文规定为告诉才处理的犯罪，均属于非亲告罪。（5）基本犯、加重犯与减轻犯
①基本犯是指刑法分则条文规定的不具有法定加重或者减轻情节的犯罪。
②加重犯是指刑法分则条文以基本犯为基准规定了加重情节与较重法定刑的犯罪，其中又可以分为结果加重犯与其他情节加重犯。
③减轻犯是指刑法分则条文以基本犯为基准规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪。
三、犯罪的成立条件
1．犯罪成立条件概说（1）德国、日本的犯罪成立条件
德国、日本的多数学者采取构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪成立条件体系（三阶层体系）。
①构成要件符合性。一般认为，构成要件是指刑罚法规规定的违法类型。构成要件符合性，大体是一种抽象的、定型的判断。
②违法性，是指行为违反法律，即行为为法律所禁止、行为为法律所不允许。一般认为，违法性是个别的、具体的、非定型的、客观的判断。
③有责性（责任），是指非难可能性，即能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。有责性是个别的、具体的、内部的、主观的判断。
在上述理论体系中，对行为是否成立犯罪的判断，是由客观（外部）到主观（内部）、由抽象（一般）到具体（个别）、由定型到非定型的逐层递进判断。（2）我国的犯罪构成概念
我国的犯罪构成，就是犯罪成立条件，是我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为成立犯罪所必须的一切客观和主观要件有机统一（四要件体系）。（3）犯罪构成的机能
犯罪构成作为法律规定，对刑事司法具有特别重要的意义：
①它为区分罪与非罪提供了法律标准（人权保障机能）；
②它为区分此罪与彼罪提供了法律标准；
③它为区分一罪与数罪提供了法律依据；
④它为区分重罪与轻罪提供了法律依据。
2．传统的犯罪构成体系
传统刑法理论认为，犯罪构成由四个方面组成：（1）犯罪客体，指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主
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