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作者：法律出版社法规中心

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劳动合同法要点解答试读：

劳动合同，即劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的书面协议。

随着我国社会主义市场经济体制的不断完善，劳动合同的作用和地位越来越明显。它是用人单位与劳动者进行双向选择、确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议，是保护劳动者合法权益的基本依据。

我国从开始试行劳动合同制度，到《劳动合同法》的最终出台，经历了一个较为漫长的过程：1986年国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，在国营企业新招收的职工中实行劳动合同制，开始打破劳动用工制度上的“铁饭碗”；1994年通过的《劳动法》将劳动合同制度作为法定的用工制度，适用于不同所有制用人单位的所有劳动者，并对劳动合同作了专章规定，标志着我国劳动合同制度的正式建立。《劳动法》实施十多年来的实践证明，劳动合同制度是适应社会主义市场经济体制的。但是，随着社会的进步和发展，劳动关系也在发生着巨大的变化，一些新型的劳动关系出现，如非全日制用工、劳务派遣工等。同时，在实行劳动合同制的过程中出现一些问题，如用人单位不签订劳动合同、劳动合同短期化、滥用试用期、用人单位随意解除劳动合同、将正常的劳动用工变为劳务派遣等，侵害了劳动者的合法权益，破坏了劳动关系的和谐稳定，也给整个社会的稳定带来隐患。因此，有必要根据现实存在的问题对劳动合同制度做进一步的完善。制定《劳动合同法》，就是要规范劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止等行为，明确劳动合同中双方当事人的权利和义务，促使稳定的劳动关系的建立，预防和减少劳动争议的发生。

因此，为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定《劳动合同法》。002 为什么要制定《劳动合同法实施条例》？《劳动合同法》作为一部构建和发展和谐稳定劳动关系的重要法律，自公布施行以来，对于规范双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，发挥了重要作用。用人单位增强了依法用工的意识，提高了劳动合同的签订率。但是，《劳动合同法》施行以来，社会有关方面对该法的一些规定在理解上存在分歧，主要有三个方面：一是无固定期限劳动合同是否是“铁饭碗”、“终身制”；二是用人单位滥用劳务派遣用工形式是否会侵害劳动者的合法权益；三是经济补偿和赔偿金是否同时适用。为了澄清这些问题，同时使《劳动合同法》更具有操作性，有必要在《劳动合同法》规定的基础上，制定实施条例。003 劳动合同有哪些法律特征？

劳动合同除具有一般合同的特征外，还有着与民事、行政合同相区别的独有特征：

1.劳动主体的特定性。一方必定是用人单位，一方必定是劳动者。

2.劳动者的从属性。劳动者在身份、组织、经济上都要从属于用人单位。

3.劳动合同的法定性。劳动合同必须依法订立，双方当事人在订立、变更、解除、终止劳动合同时，必须遵守劳动法律、法规的强制性和禁止性规定。

4.劳动合同是诺成、双务、有偿合同。诺成合同是相对于实践合[1]同而言的，是指劳动合同经双方意思表示一致即可成立；双务合同，即劳动合同的主体双方均具有相应的权利和义务，而不是只有一方享有权利一方付出义务；有偿合同，则是指用人单位必须支付劳动报酬。004 劳动合同和劳务合同是不是一回事？[2]

劳务合同是一种以劳动为标的的合同类型，最典型的有加工承揽合同、建设承包合同、委托合同、技术服务合同、居间合同等。接受劳务方应向提供劳务方支付报酬，这与劳动合同很相似，但二者并不是一回事：

1.合同双方当事人关系不同。劳动合同的双方必须一方为用人单位，一方为从属于该用人单位的劳动者；劳务合同的双方之间没有从属关系，其可以都为自然人，也可以都为法人。

2.劳动风险责任承担不同。劳动合同中涉及社会保险问题（过去曾经直接就叫劳动保险），劳动风险是由社会、用人单位、劳动者三方共同承担的；而劳务合同中的风险则由提供劳务者自行承担。

3.报酬性质和支付方式不同。劳动报酬在遵守国家最低工资等强制性规定的前提下，由双方当事人自行约定，并由用人单位向劳动者进行持续、定期的支付；劳务报酬则无国家强制性规定，一般遵循商品定价规则，由成本加合法利润，一次性或分期支付。005 哪些群体应适用《劳动合同法》及其实施条例？《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”《劳动合同法实施条例》第3条规定：“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”

因此，《劳动合同法》及其实施条例的适用对象为：

1.企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与其劳动者。这里的民办非企业单位是指利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的组织，如民办医院、民办学校、民办图书馆、民办博物馆等。另外，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，也属于《劳动合同法》规定的用人单位。

2.国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者。（1）国家机关。国家机关录用公务员和聘任制公务员，适用《公务员法》，仍不适用《劳动合同法》及其实施条例，只有招用工勤人员时才需要签订劳动合同，适用《劳动合同法》及其实施条例。（2）事业单位。事业单位可以分为三种：第一种是具有管理公共事务职能的组织，如证监会、保监会、银监会等，其录用工作人员时参照《公务员法》进行管理，不适用《劳动合同法》及其实施条例；第二种是实行企业化管理的事业单位，均须与职工签订劳动合同，适用《劳动合同法》及其实施条例；第三种事业单位如医院、学校、科研机构等，有的劳动者与单位签订的是劳动合同，有的劳动者与单位签订的是聘用合同。签订劳动合同的当然适用《劳动合同法》及其实施条例；签订聘用合同的，就要按照《劳动合同法》第96条的规定处理：法律、行政法规和国务院规定另有规定的，按照法律、行政法规和国务院的规定执行；法律、行政法规和国务院没有特别规定的，按照《劳动合同法》执行。（3）社会团体。社会团体的情况也比较复杂，有的社会团体如党派团体，除工勤人员外，其工作人员是公务员，按照《公务员法》管理；有的社会团体如工会、共青团、妇联、工商联、文联、足协、各种行业协会等，虽然没有明确规定参照《公务员法》，但实践中对这些列入国家编制序列的社会团体，除工勤人员外，其工作人员也是比照《公务员法》进行管理的；除此以外的其他多数社会团体，只要其与劳动者订立的是劳动合同，就按照《劳动合同法》及其实施条例进行调整。006 劳动合同有什么效力？

劳动合同的效力，即劳动合同对当事人的约束力。依法订立的劳动合同受法律保护，具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务；非依法律规定或者征得对方同意，任何一方不得擅自变更或者解除劳动合同，违约者要承担法律责任。007 工会在劳动规章制度建设和劳动合同订立方面如何保障劳动者的合法权益？

用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

注　释

[1]. 诺成合同，又叫不要物合同，是指当事人意思表示一致即可成立的合同；实践合同，又称要物合同，是指除当事人意思表示一致外，还须交付标的物方能成立的合同。

[2].标的，指当事人双方权利和义务所共同指向的对象。第二部分劳动合同的订立（一）劳动关系的建立008 劳动者与用人单位之间的劳动关系自何时起成立？建立劳动关系是否必须签订劳动合同？

劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。即使双方在用工前就已经订立了劳动合同，劳动关系也是自用工之日起建立。

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》的上述规定有利于防止用人单位利用其优势地位，违法故意拖延或者拒绝与劳动者签订书面劳动合同，逃避应当履行的劳动合同义务。009 用人单位设立的分支机构可否作为用人单位与劳动者订立劳动合同？《劳动合同法》规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。010 用工后未订立书面劳动合同的，怎么处理？

用工后未订立书面劳动合同，主要涉及劳动合同是否补订以及经济补偿问题，而决定上述问题如何处理的因素，是看未能订立书面合同的原因在劳动者一方还是在用人单位一方：（1）自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。（2）用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依法向劳动者每月支付2倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第47条规定的经济补偿标准支付经济补偿。

上述用人单位向劳动者每月支付2倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前1日。（3）用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日应当依法向劳动者每月支付2倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。011 用人单位在招用劳动者时的哪些行为是法律所禁止的？

用人单位在招用劳动者时应做到：

1.应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。不得故意隐瞒上述情况。

2.不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

3.不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件。012 订立劳动合同时应当遵循哪些原则？

1.订立劳动合同，应当遵循公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

2.签订劳动合同要符合法律法规的规定，不得与法律法规相冲突。比如有的劳动合同中规定女职工不得生育、工伤自理，甚至出现生死合同等明显违反国家法律法规的内容，这些合同就成为无效或部分无效合同。

3.订立劳动合同应当采用书面形式。俗话说“口说无凭”，只有用书面形式订立劳动合同才能有据可查，便于在发生争议时查明事实，分清是非。013 劳动合同应该包括哪些内容？《劳动合同法》第17条提供了劳动合同中的必备条款和约定条款，其中必备条款包括：

1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

3.劳动合同期限；

4.工作内容和工作地点；

5.工作时间和休息休假；

6.劳动报酬；

7.社会保险；

8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

除必备条款外，用人单位与劳动者还可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。014 为什么用人单位要在与劳动者签订劳动合同时建立职工名册？职工名册应当包括哪些内容？《劳动合同法》第7条明确规定用人单位应当建立职工名册备查，这是为了证明劳动关系在一定时间内的存在。职工名册保存备查，可起到证明劳动者工作经历的作用，并可督促用人单位规范劳动用工，也给有关部门维护劳动者合法权益、加强劳动用工管理提供了书面依据。

职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。015 劳动合同的期限有哪几种？

劳动合同期限，即劳动合同的有效时间。劳动合同按其期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种。

1.固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

2.无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。016 劳动者在《劳动合同法》施行前连续工作满10年的，可否要求与用人单位签订无固定期限劳动合同？《劳动合同法实施条例》第9条明确规定：连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限。也就是说，劳动者在《劳动合同法》施行前连续工作满10年的，也可以要求与用人单位签订无固定期限劳动合同。017 用人单位可否拒绝劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求？

除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者符合《劳动合同法》规定的条件向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照《劳动合同法》第18条的规定执行。018 《劳动合同法实施条例》为什么要对解除无固定期限劳动合同的情形作详细列举？这是不是对《劳动合同法》的修改？《劳动合同法》最大的“亮点”就是无固定期限劳动合同。但《劳动合同法》公布施行后，一些用人单位和劳动者误认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”。为了消除误解，《劳动合同法实施条例》将分散在《劳动合同法》第36、37、38条中劳动者可以依法解除包括无固定期限劳动合同在内的各种劳动合同的13种情形作了归纳，规定劳动者在用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、以欺诈胁迫等手段违背劳动者真实意思订立或者变更劳动合同、以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动以及违章指挥强令冒险作业危及劳动者人身安全等情形下可以依法解除劳动合同。同样，《劳动合同法实施条例》将分散在《劳动合同法》第36、39、40、41条中用人单位可以依法解除包括无固定期限劳动合同在内的各种劳动合同的14种情形作了归纳，规定用人单位在劳动者试用期间被证明不符合录用条件、严重违反用人单位规章制度、严重失职营私舞弊给用人单位造成重大损害、经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作以及企业转产等情形下可以依法与劳动者解除劳动合同。这些规定都是源于《劳动合同法》，是为了帮助社会各界正确理解《劳动合同法》的立法本意与条文原意，因此，是《劳动合同法》条文的再现，并不存在对《劳动合同法》的修改。019 哪些情况下劳动者可以提出解除无固定期限劳动合同？

有下列情形之一的，依照《劳动合同法》规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除无固定期限劳动合同，固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同也照此规定：（1）劳动者与用人单位协商一致的；（2）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；（3）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；（4）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（5）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（6）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（7）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（8）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（9）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（10）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；（11）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（12）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（13）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。020 哪些情况下用人单位可以提出解除无固定期限劳动合同？

有下列情形之一的，依照《劳动合同法》规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同，固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同也照此规定：（1）用人单位与劳动者协商一致的；（2）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（3）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（4）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（6）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（7）劳动者被依法追究刑事责任的；（8）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（9）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（10）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（11）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（12）用人单位生产经营发生严重困难的；（13）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（14）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。021 用人单位能否在劳动合同中对劳动者作出保守秘密和竞业限制等规定？

根据《劳动合同法》第23条，用人单位可以通过劳动合同，要求劳动者保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。而对竞业限制的规定则更为严格：

1.对负有保秘义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

2.竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

3.在解除或者终止劳动合同后，上述人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。（二）劳动合同订立中的试用期问题022 《劳动合同法》对用人单位用工的试用期有什么限制？

试用期问题是劳动合同立法中劳动者意见最多的问题之一。为此，《劳动合同法》针对滥用试用期、试用期过长等问题作了有针对性的规定：

1.劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过两个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过6个月。

根据上述规定，用人单位不分情况一律将试用期约定为6个月的行为将得到规制。

2.以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。这是为了遏制用人单位短期用工现象，《劳动合同法》施行后，就不再是所有的劳动合同都可以约定试用期了。

3.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。据此，在同一单位更换工作岗位不得重新约定试用期。

4.劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。023 试用期是否应计入在劳动合同期限内？

根据《劳动合同法》，试用期包含在劳动合同期限内。即试用期应作为劳动合同期最开始的那一段，要计入整个劳动合同期限。比如，某个一年期的劳动合同自2008年1月1日起成立，试用期1个月，那么，这1个月的试用期也应算在劳动合同期限内，合同于2008年12月31日到期，而不是扣除试用期后的2009年1月31日。024 劳动者在试用期间的工资如何确定？

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。025 用人单位是否应为试用期的劳动者缴纳社会保险费用？

劳动者在试用期间有权享有全部的劳动权利，包括取得劳动报酬权、休息休假权、获得劳动安全卫生保护权、享受社会保险福利权、提请劳动争议处理权等，这些权利不因试用期的身份而被限制。因此，“用人单位必须为试用期间劳动者缴纳社会保险，这也是用人单位的[1]法定义务，不能为了降低企业成本而逃避。”026 劳资双方可否在试用期解除劳动合同？

在试用期中，除劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。且如果提出在试用期解除劳动合同的是用人单位，那么应当向劳动者说明理由；但劳动者在试用期内只有不具有上述情形就可以自由解除劳动合同，只需提前3日通知用人单位即可。（三）劳动合同订立中的服务期问题027 劳动合同中约定“服务期”是否合法？依据何在？《劳动合同法》第22条第1款规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

由此可见，“服务期”协议是合法的，但要在劳动合同中约定服务期有着严格的条件：即用人单位须提供了较大金额的专项培训费用，且对劳动者进行的是专业技术培训。对劳动者进行必要的职业培训就不能作为约定服务期的条件。

之所以规定服务期，是因为用人单位对劳动者有投入并使劳动者获得利益。用人单位为劳动者提供培训费用的目的，在于劳动者回来后为单位提供特定的专项技术的劳动，如果劳动者服务期未满就离职，那么用人单位的期待也会落空，付出的培训成本也得不到回报。因此，有必要通过约定服务期来平衡双方的利益。028 劳动者违反服务期约定有什么后果？

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。029 服务期协议中的“培训费用”包括哪些？

劳动者违反服务期约定所需要支付的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。030 服务期有没有试用期那样的年限？如何保证约定服务期的劳动者的合法权益？《劳动合同法》中没有对服务期的年限做出具体规定，也就是说服务期的长短是由劳动合同双方当事人自行协商确定的。但这并不意味着用人单位可以要求劳动者“终身”为其服务，尚要遵循《劳动合同法》第3条所规定的公平、自愿原则，不得滥用权利。另外，法律也对约定服务期的劳动者的合法权益保障作了规定，规定用人单位应当按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。031 劳动合同期满服务期尚未到期的怎么办？

劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照《劳动合同法》约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。032 约定服务期的劳动合同因法定条件而解除时，劳动者是否需要支付违约金？

1.用人单位与劳动者约定了服务期后有下列情形之一，劳动者依法要求解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；或者用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利等，致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。

2.有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：（1）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（2）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（4）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（5）劳动者被依法追究刑事责任的。（四）劳动合同订立后的生效033 签订好的劳动合同从什么时候起发生法律效力？

劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。034 有用人单位和劳动者签字或盖章的劳动合同是否必然生效？

并非所有具备了形式要件的劳动合同都必然生效。《劳动合同法》第26条规定的以下几种情况就可以导致劳动合同无效或者部分无效：

1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

3.违反法律、行政法规强制性规定的。

在此可以对比一下《劳动法》第18条规定的劳动合同无效情形：“（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同”。可见，《劳动合同法》中特别增加了“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”作为劳动合同的无效情形。现实中这种情形最典型的就是对劳动者人身伤害的免责条款——不管劳动者出于何种心态签订含有该条款的合同，均应属无效。比如有的“煤老板”只图追逐利润，对劳动者的生死置之漠然，虽然也签劳动合同，但约定“生死概不负责”，一旦发生事故劳动者死亡就给点钱了事；而劳动者又在相对“高”工资的引诱下自愿在“生死合同”上签字。此时劳动者放弃劳动保护权的行为虽是出于自愿，但也不能改变劳动合同无效的性质。035 劳动合同部分无效是否影响其他部分的效力？

劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。比如，加班不给加班费、工作受伤自己负责等条款就无效，但只要合同目的并不是要违法，那么基于这些条款与合同其他部分的可分性，就不会影响到其他部分的效力，只是这些条款自身无效而已。036 劳动合同无效后，劳动报酬如何支付？

劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。037 劳动合同是否有效，谁有权力判定？

劳动合同是否有效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认，其他任何部门或者个人都无权认定劳动合同是否有效。

注　释

[1].全国人大常委会法制工作委员会编、信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第68页。第三部分劳动合同的履行和变更038 在劳动合同的履行中，双方各有哪些最主要的义务？违反这些义务应如何救济

用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务：

1.劳动报酬方面。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额发放劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

2.工作时间方面。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

3.劳动安全方面。劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。039 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，合同相关标准如何履行？

劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。（一）劳动合同的履行——劳动报酬040 劳动报酬包括哪些？是否仅限于工资？

劳动报酬，是指劳动者为用人单位提供劳务而获得的各种报酬。除货币工资（即以货币形式直接支付给劳动者的各种工资、奖金、津贴、补贴等）外，还包括实物报酬、社会保险金等。

根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，是劳动者劳动收入的主要组成部分。但劳动者的以下劳动收入（劳动报酬）不属于工资的范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。041 劳动报酬应如何确定？

用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

所谓同工同酬，是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同成绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。042 什么是最低工资制度？《劳动法》第48条规定了最低工资保障制度，即用人单位支付劳动者的工资不得低于当地的最低工资标准。最低工资是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资包括基本工资和奖金、津贴、补贴，但不包括加班加点工资、特殊劳动条件下的津贴、社会保险和福利待遇等。《企业最低工资规定》（劳部发〔1993〕333号）对此进行了详细规定。043 如何理解用人单位的及时、足额支付劳动报酬义务？

1.用人单位的及时支付劳动报酬义务。

用人单位应当每月至少发放一次劳动报酬。实行月薪制的用人单位，工资必须按月发放；实行小时工资制、日工资制、周工资制的用人单位的工资也可以按小时、按日或者按周发放，超过用人单位与劳动者约定的支付工资的时间发放工资的即构成“拖欠”劳动者劳动报酬的违法行为，应当依法承担一定的法律责任。

2.用人单位的足额支付劳动报酬义务。

用人单位对履行了劳动合同规定的义务和责任、保质保量地完成生产工作任务的劳动者，应当足额支付劳动报酬。不支付或者未足额支付劳动报酬的，则构成“克扣”劳动者工资的行为，是依法应受处罚的行为。

根据《劳动合同法》第30条，用人单位未及时或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。这就将支付令制度引入了欠薪案件中，赋予了劳动者快捷进入司法救济程序的途径。044 劳动者依法享有哪些社会保险待遇？

劳动者依法享有养老、医疗、工伤、失业和生育保险待遇。其中养老、医疗、失业保险费需要由劳动者和用人单位共同负担，工伤、生育保险费只由单位负担，劳动者个人不缴纳。（二）劳动合同的履行——工作时间045 劳动者工作时间和休息休假方面的基本制度有哪些？

根据《劳动法》和相关法律法规的规定，工作时间和休息休假制度主要包括以下几个方面：

1.国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度；用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。如果企业因生产特点不能保证上述休息时间的，可以经劳动行政部门批准，实行不定时工作制，如出租车驾驶员、森林巡视员等。

2.用人单位在法定节日期间应当安排劳动者休假。法定节日包括元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节等。

3.用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，且每月合计不得超过36小时。

4.国家实行带薪年休假制度。劳动者在一个单位连续工作1年以上的，享受带新年休假。046 用人单位休息日安排劳动者工作的，应如何补偿？

用人单位休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排其补休，不能安排补休的应支付延长工作时间的工资报酬。047 用人单位安排劳动者加班的，应如何支付加班费？

用人单位安排劳动者加班，应支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

1.安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；

2.休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；

3.法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。048 劳动者可否拒绝用人单位的加班安排？

协商是企业决定延长工作时间的必经程序。企业确因生产需要必须延长工作时间的，应当与工会和劳动者协商，未经工会和劳动者同意，用人单位不得擅自延长工时；对于企业违法强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。但以下情况下延长工作时间不受“协商”且“每日不得超过1小时”或“每日不得超过3小时，每月合计不得超过36小时”的限制：

1.发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

2.生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

3.法律、行政法规规定的其他情形。（三）劳动合同的履行——劳动安全049 用人单位在劳动安全保障方面有哪些基本义务？

用人单位在劳动安全保障方面负有以下基本义务：

1.用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。

2.劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。

3.用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。

4.用人单位管理人员不得违章指挥、强令冒险作业，劳动者对此有权拒绝执行，不视为违反劳动合同；对危害生命安全和身体健康的行为，还有权提出批评、检举和控告。050 劳动者在劳动安全保障方面有哪些基本义务？

1.劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。

2.从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。这里的特种作业范围有十类，包括：（1）电工作业；（2）锅炉司炉；（3）压力容器操作；（4）起重机械作业；（5）爆破作业；（6）金属焊接（气割）作业；（7）煤矿井下瓦斯检验；（8）机动车辆驾驶；（9）机动船舶驾驶、轮机操作；（10）建筑登高架设作业。对特种作业资格考核的相关规定可参照《特种作业人员安全技术考核管理规则》。051 在女职工劳动保护方面有哪些特殊规定？

女职工在劳动保护方面享有以下特殊权利：

1.用人单位不得安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

2.用人单位不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。

3.用人单位不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

4.女职工生育享受不少于90天的产假。

5.不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。052 在未成年工劳动保护方面有哪些特殊规定？

我国禁止招用未满16周岁的未成年人作为劳动者（童工），但允许用人单位依照国家有关规定招收已满16周岁未满18周岁的未成年人作为未成年工。用人单位不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动，并应对未成年工定期进行健康检查。（四）劳动合同的变更053 什么是劳动合同的变更？订好的劳动合同是否不可变更？

劳动合同的变更，是指劳动合同当事人双方或单方依法修改或补充劳动合同内容的法律行为。劳动合同变更的对象仅限于劳动合同中的部分条款。

用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。054 变更劳动合同应符合哪些要求？

变更劳动合同应符合下列要求：

1.变更的应是尚未履行或者尚未完全履行的有效条款。已履行完毕的条款没有变更的必要和可能；无效条款则应予取消，不适用变更。

2.变更的应是依法可以变更的条款。有些条款如合同当事人、合同期限等不得变更。

3.变更劳动合同应当采用书面形式，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。055 用人单位发生合并或者分立等情况时，原劳动合同是否继续有效？

用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。056 用人单位发生各种事项变化时，原劳动合同是否继续有效？

用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第四部分劳动合同的解除和终止057 劳动合同的解除和终止是不是一回事？

从理论上来说，广义上的合同终止，应该包括合同的解除，这一点在我国《合同法》中就得到了体现。根据《合同法》第91条的规[1]定，合同解除是合同终止的一种情形。但《劳动法》和《劳动合同法》所确立的却是劳动合同终止与解除并列存在的体制，也就是说二者之间没有包容关系，不是同一回事。明确这点的意义在于：根据《劳动法》的规定，劳动合同解除时，用人单位往往需要支付经济补偿金；劳动合同终止时，用人单位则一般不负支付经济补偿金的义务。[2]（一）劳动合同的解除058 劳动合同的解除分为哪几种情况？

劳动合同的解除，是指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除包括协商解除和法定解除等情况。059 劳动合同的协商解除是怎么回事？

协商解除，是指用人单位与劳动者在完全自愿的情况下，互相协商，在彼此达成一致意见的基础上提前终止劳动合同的效力。《劳动合同法》第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”

根据《劳动合同法》和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，如果解除劳动合同是用人单位提出的，应依法向劳动者支付经济补偿金。而劳动者解除劳动合同，则只需提前30日以书面形式通知用人单位，不负违约责任（处于服务期、负有商业保密和竞业限制等义务的劳动者除外）。另外，劳动者在试用期内提前3日通知用人单位即可解除劳动合同。060 什么是劳动合同的法定解除？法定解除分为哪几种情况？

劳动合同的法定解除是指在履行劳动合同的过程中出现法定情形时，当事人一方有权单方解除合同。法定解除分为劳动者的法定解除和用人单位的法定解除。061 在哪些情况下劳动者可以解除劳动合同并不受提前通知的限制？

用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

1.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

2.未及时足额支付劳动报酬的；

3.未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

4.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

5.以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；或者用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利等，致使劳动合同无效的；

6.法律、行政法规规定的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。062 在哪些情况下用人单位可以不向劳动者预告就决定解除劳动合同？

用人单位无需向劳动者预告就决定解除劳动合同，在法学界也有人称之为“即时辞退”、“过失性辞退”。其法定条件往往是劳动者自身有重大过失，如违纪违法等。根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

1.在试用期间被证明不符合录用条件的；

2.严重违反用人单位的规章制度的；

3.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

6.被依法追究刑事责任的。063 在哪些情况下用人单位可以预告劳动者后解除劳动合同？

用人单位需要向劳动者预告后才能解除劳动合同，在法学界也有人称之为“预告辞退”、“无过失辞退”。其法定条件一般为在劳动者无过错的前提下，由于主客观情况发生变化而导致劳动合同无法履行，故而不得不解除劳动合同。

根据《劳动合同法》第40条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：

1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。064 在无过失性辞退中，支付1个月工资的标准如何确定？

出现《劳动合同法》第40条规定的无过失性辞退法定情形，用人单位选择额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。065 什么是经济性裁员？企业较大规模裁员有哪些限制条件？

经济性裁员，是由于市场因素或者企业经营不善，导致经营状况出现严重困难，盈利能力下降，企业面临生存和发展的挑战，为降低运营成本，被迫采取裁员行为来缓解经济压力的行为。经济性裁员是裁员的一种，是因为用人单位生产经营状况发生变化而出现了劳动力过剩现象而导致的，其表现形式往往是批量辞退、集体辞退，必然会给劳动者带来不利后果，不利于社会的稳定，也增加了就业压力。但由于市场经济下企业具有自主经营权，需要自负盈亏而不是“社会收容所”，国家很难强迫企业不按照市场规律办事，经济性裁员就又具有不可避免性。因此，我国立法允许经济性裁员，但有着严格的限制条件。

根据《劳动合同法》第41条的规定，有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

1.依照企业破产法规定进行重整的；

2.生产经营发生严重困难的；

3.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

4.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

1.与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

2.与本单位订立无固定期限劳动合同的；

3.家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位较大规模裁员后，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。066 在哪些情况下用人单位不能够解除劳动合同？

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得对劳动者实行无过失辞退或裁员：

1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5.在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；

6.法律、行政法规规定的其他情形。

需要说明的是，出现上述客观情况是劳动者主观上所不能控制的，因此用人单位不能解除劳动合同只是不能按照《劳动合同法》第40条、第41条的规定对劳动者实行无过失辞退或裁员；但当劳动者自身有严重过失，出现了《劳动合同法》第39条规定的过失性辞退情形时，用人单位仍然有权依据第39条对劳动者实行过失性辞退，解除双方间的劳动合同。067 工会在用人单位单方解除劳动合同中扮演什么样的角色？

用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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