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作者：李奋飞

出版社：清华大学出版社

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正义的底线试读：

自序

新春伊始，有两件事让我很是高兴。一件是Convicting the Innocent一书的版权拿到了，一件是《正义的底线》一书即将面世了。而这两本书都与正义有着很大的干系。于是，在给本书写自序时，我几乎是不由自主地就从什么是正义谈起了。我们知道，在时间不断流逝的人类历史长河中，有关正义的理论文献真可谓汗牛充栋。有人认为，正义是各人得其所应得（乌尔比安、西塞罗、格老秀斯）；有人认为，正义即“和谐”（柏拉图、庞德）；有人认为，正义即“平等”（亚里士多德、德沃金）；有人认为，正义即“自由”（洛克、卢梭、杰斐逊、康德、斯宾塞）；有人认为，正义即“安全”（托马斯·霍布斯）；有人认为，正义指“自由与平等”（罗尔斯）；有人认为，正义指法治或合法性（凯尔森、阿尔夫·罗斯）；还有人认为，正义就是“共同幸福”（阿奎那）。（参见肖建国：《程序公正的理念及其实现》，载《法学研究》1999年第3期）。正义之所以会有这么多的含义，既是因为正义具有多方面、多层次的规定性，也是因为每个试图给正义下定义的人实际上都在“盲人摸象”。因此，关于正义的答案，可能就取决于你站在什么地方、摸到的是哪个部位。上述这些不同的认识，均是从不同的侧面来界定正义的。也因此，美国法理学家埃德加·博登海默才说：“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”。也因此，对于什么是正义，人们的研究和争论仍会长期继续下去，甚至永远无法“穷尽”。但无论如何，人们都不会否认正义的重要性。有学者甚至认为，正义已经是中国社会最核心的问题，……现在中国社会当中的很多问题，从经济到社会、政治，……往往都和公平正义有着直接的关系。不仅如此，人们对正义，尤其是法律之内的正义的底线也可以形成基本的共识。任何事情，都有底线。这些年来，“底线”一词正在频频撞击人们的眼球，诸如道德底线、伦理底线、人格底线、学术底线、职业底线、官德底线、教育底线，等等。何谓“底线”，说白了，其实就是“最低限度的”的要求。在刑事司法领域，正义最低限度的要求就是“不冤枉无辜”。冤枉无辜，既是对人类文明底线的挑战，也是一种最大的非正义。因为，冤案的发生，总是意味着国家的司法制度在打击犯罪、维护社会秩序的名义下，将无辜公民的自由乃至生命给无情葬送了，其不仅会对被冤枉者本人及其家庭造成严重伤害，还会对司法公信力乃至国家的形象造成严重伤害。也因此，最高法院常务副院长沈德咏才撰文指出，“要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判。错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。”

然而，“公正的审判是不容易的事情。许多外界因素会欺骗那些最认真、最审慎的法官。”（勒内·弗洛里奥语）无论是人类的过去，还是现在，抑或是未来，冤枉无辜的人间悲剧都无法完全避免。美国自1989年以来，仅通过DNA检测就使300多起冤狱得以昭雪，他们遇救时已经服刑的平均时间是13.6年。现在，不少美国人都认为，通过DNA成功洗冤的只是“冰山一角”，仍在监狱中被错判的人数可能达数千人，或者可能达数万人。有人甚至说，这些命运不佳的人超过十万人。中国从20世纪70年代至今，已经发现的冤案也有近200起。在刚刚过去的2013年，很多法律人士发现，中国的法院在“变”，尤其引人瞩目的是密集的错案平反。舆论猜测，这是周强履新最高院院长后发起的一次集中清理行动。虽然，包括清理冤狱在内的各种“运动式的工作方法”容易出现“治标不治本”的情况：“运动”一来，情况好转；“运动”一过，故态复萌。但是，对于这种“运动式平冤”，我还是表示赞赏的。这既是因为，“唯有依法及时纠正冤案，才能匡扶正义，方能让民众对国家法治树立起信心”；也是因为，中国这些年被媒体曝光的几乎所有冤案的纠正所依赖的大多是诸如“死者”复活、“真凶”落网等带有偶然性的小概率事件。有学者在对近年媒体披露的在全国引起了较大关注的20起刑事冤案分析后认为，这20起冤案中，没有一起是司法系统主动发现原审判决事实不清、证据不足或发现新的证明被告人无罪的证据而主动纠正的，所有案件都是因极其偶然的因素而得以纠正。具体而言，因出现真凶而被纠正的有17起，占85%；因故意杀人案中被害人“复活”而被纠正的有3起，占15%；还有学者在对以云南杜培武“故意杀人案”为代表的43个冤案进行分析后认为，我国刑事冤案的发现都带有一定的偶然性。有些疑似冤案，甚至在“真凶”落网多年之后都无法得到纠正。被称为“内蒙古聂树斌案”的呼格吉勒图案就可以作为典型的例证。1996年4月9日，呼和浩特市第一毛纺厂家属区的公厕内，一名女子被强奸杀害，公安机关迅速将前来报案的呼格吉勒图锁定为犯罪嫌疑人。当年6月10日，呼格吉勒图被内蒙古高级法院核准并执行死刑。2006年，身负多起命案的凶手赵志红落网，他承认曾在1996年4月的一天，在第一毛纺厂的公厕内杀害了一名女性。除了这起案子以外，赵志红还身负9起命案。赵志红落网后，媒体纷纷将呼格吉勒图案称为“冤案”。当年负责抓捕赵志红的呼和浩特市公安局原副局长告诉羊城晚报记者：“赵志红落网后，交代的第二起命案就是这起女厕杀人案，他交代的情节和具体做法与现场非常一致，而呼格吉勒图交代的就不行。”但是，笔者至今也没有检索到该案已启动再审程序的新闻。在既有的纠错机制无法正常运转的背景下，善良的人们也只能寄希望于“运动”。毕竟，无论是通过什么方式，只要最终实现了正义（“迟来的正义也是正义”），对于那些蒙冤者而言，都是莫大的安慰。

面对冤案的纠正严重依赖于“偶然”的问题，尤其是面对有些死刑冤案的纠正所遇到的巨大障碍，法律人确实需要对中国的冤案纠正问题进行深入的考察和分析。但是，从制度设计的角度而言，相比较冤案的纠正问题，冤案的防范问题更需要重视。冤案不可能完全避免，但可以最大限度地预防。通过包括赵作海案在内的诸多冤案，我们发现，中国的冤案防范机制在运作过程中存在着严重的失灵问题。这种失灵是与“刑事程序的失灵”密不可分的。所谓“刑事程序的失灵”，是指立法者所确立的法定程序在刑事司法活动中受到了规避和搁置，以致使刑事诉讼法的书面规定在不同程度上形同虚设。例如，在案件犯罪事实不清、证据不足，或者在被告人是否构成犯罪尚存明显疑点的情况下，法院没有依法做出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决，而是宣告被告人构成犯罪，但不科处死刑立即执行，在量刑上“留有余地”，选择死缓或者更为轻缓的自由刑。这种“留有余地”的判决方式可以说是冤案得以形成的非常重要的原因。但是，对于这种“留有余地”的裁判方式，目前仍有不少人从中国司法现状的角度给予了同情和理解，认为这种裁判是需要相当大的勇气和智慧的，法院维护了司法独立的底线。还有人甚至认为，包括河南赵作海杀人案、浙江张氏叔侄强奸案，审判法院在当时“留有余地”是立了功的，至少可以说是功大于过的，否则人头早已落地了。面临来自各方面的干预和压力，法院对这类案件能够坚持作出留有余地的判决，已属不易。

我们承认，对于这些证据上有疑点的重大案件，法院要做出无罪判决，确实会面临来自各方面的干预和压力；我们也知道，在公检法三机关配合有余而制约不足的司法体制下（有人甚至戏称，警察是“做饭”的，公诉人是“端饭”的，法官则是“吃饭”的），在重实体考核而轻程序考核的管理体制下，如再遇被害方基于强烈的复仇和赔偿动机而进行的群体申诉或者上访，中国的法官乃至法院确实是很难对证据不足的案件直接进行无罪宣告的。但是，这并不能因此正当化法院对司法现实的妥协。毕竟，这种“司法妥协主义”的本质是，背离疑罪从无原则和法定的证明标准，对那些无法被证明有罪的被告人做出有罪裁决。而这些被认定有罪的被告人，既可能真的有罪，也可能完全无辜。换句话说，这种在定罪问题上的“留有余地”，明显存在着刑事误判的可能。由于不冤枉无辜属于司法的底线正义，因此作为正义最后防线的法院，必须尊重法定程序，彻底摒弃定罪问题上的“留有余地”。2013年11月，最高法院发布了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》。这份文件再次强调，认定被告人有罪应当适用“证据确实、充分的证明标准”，定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，不得降格作出“留有余地”的判决。只有这样，才能最大限度地防范冤案的发生，守护着正义的底线。试想，如果裁判者发现案件在定罪问题上尚存在诸多疑点，却因为各种原因不敢或不愿宣告其无罪，从而容忍刑事误判的可能发生，那么其底线又在哪里呢？在《底线时分》一文中，刘瑜曾对那些敲开活猴子的脑袋或者把狗熊变成胆汁机无动于衷的人，那些把倪玉兰、孙志刚、魏文华打残打死的人，以及那些“主动作恶”的人“又好奇又鄙夷”，并提出了一个让人无法回答的问题——他们的底线在哪里呢？而对这些敢在定罪问题上的“留有余地”的法官们，我既不好奇，也不鄙夷。不好奇是因为我理解中国法官的苦衷，其在裁判案件时除了考虑法律，还要考虑很多法外因素；不鄙夷是因为我知道，如果自己扮演他们的角色，也会觉得“留有余地”比宣告无罪对自己更有利。但是，我的担忧是，如果连作为“正义最后一道防线”的法官（院）都不能严格遵循法定程序守住“正义的底线”，我们又可以指望谁呢？也正因为如此，我才选择了《正义的底线》作为本书的书名。

2012年3月14日，十一届全国人民代表大会审议并通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称新法）。新法确立和完善的诸多制度（包括庭前会议制度、统一简易程序、证人出庭做证、延长审判期限、加强律师辩护能力，等等），对于发挥法庭审判的功能，防止刑事误判，无疑有着较为积极的意义。但是，要切实提升裁判者的纠错能力，降低刑事误判的概率，法庭审判（尤其是第一审）必须走向“彻底的事实审”（陈瑞华语）。而要走向“彻底的事实审”，当务之急当然是确保新法所确立的几项新制度能够得到有效的实施。此外，还应继续对中国现行的司法体制尤其是法院体制进行改革，确保法院能够依法独立行使审判权。2013年11月12日，中共十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（简称《决定》）。《决定》提出，确保依法独立公正行使审判权检察权。改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施。这说明，党中央对现行司法体制的痼疾是有着深刻认识的，同时，也意味着，党中央已经下定决心要从根本上、制度上解决审判不独立的问题。但是，正如有学者所担心的那样——改革能在多大程度上达到预期的效果？我们的物质条件、人员素质、思想观念、社会环境等是否有足够的准备来适应司法体制的重大调整和转变？还有多少支撑新体制运行的微观机制、制度问题需要我们去破解和设计？这些都是需要我们认真研究的问题。

不过，新法生效实施才一年多的大背景下，作为程序法的研习者，我们如果真想为守护正义的底线做些什么，就应当多对新法进行合理解释，以减少“法律条文与司法实践之间的隔阂”，而不是动辄就对其进行批判乃至主张再修改。否则，将有损法律的权威和尊严。因为，法律不是嘲讽的对象，而是法学研究的对象（张明楷语）。例如，新法第50条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，但是，新法第118条仍然保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”的内容。对于“不强迫自证其罪”与“如实陈述”之间的关系（尤其是被追诉人是否已享有沉默权），法律人之间还是存在不同认识的。有人认为，两者是矛盾的、不能共存的。也有人认为，两者并不冲突。这两种观点却又各有其法律解释上的依据，前者以目的解释为方法，着眼于论证制度改革的法理合理性，故多为理论界所主张；后者以体系解释为方法，落脚于维护现行侦查体制的现实合理性，故多为司法实务部门所接受。这充分说明，运用不同的法律解释方法，直接关系到法律能否得到正确实施。然而，长期以来，刑事诉讼法解释学的研究相对较为滞后。学界不仅对刑事诉讼法解释的原则、程序和方法等问题基本没有研究，甚至对刑事诉讼法解释存在的必要性和功能也没有统一认识。另外，一些解释文件或其条款的合法性与合理性也存在问题。因此，要确保刑事程序法的有效实施，必须倡导法解释学方法在刑事诉讼法研习中的运用，加强对新刑事诉讼法条文的注疏、释义，凝聚理论共识，形成防范“恶意解释”的“专业墙”。

法心

法律人需要泥土精神

前不久，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心举行了一次与“非法证据排除”有关的研讨会。面对着非法证据难以排除的司法现实，不少与会者都感到很悲观甚至有些绝望。当时有位从事刑事诉讼法学研究的教授甚至断言说，中国未来十年内可能都不会出现排除非法证据的案例。

当时作为主持人的我就说，虽然这是个“被”字风行的时代（如“被就业”“被捐款”“被统计”“被代表”“被失踪”“被自杀”，等等）；虽然这似乎是一个争相“比坏”的社会（对于这种现象，首都师范大学教授陶东风论述说：“网上很多匿名帖子为学生论文抄袭辩护，其中最重要的一个理由就是：难道只是学生在抄袭吗？教授论文不也有大量抄袭的？我们这个社会各行各业不都在造假吗？食品、医疗器材哪样不在造假？为什么只是苛求学术界？”）；但这仍然是一个可以“大有作为”的时代。

这不仅是因为“一切都在变化中”：以前被认为是敏感词汇的“人权”不是已经在2004年写入《宪法》了吗？《刑事诉讼法》不也再修改而正式施行了吗？长期被人所诟病的铁路司法体制改革不是也已经步入了实质推行阶段了吗？总结一句，即使在同样的情境下不同的生活态度也会产生不同的结果。

作为法律学人，我们的确不能决定法官是否排除某个非法证据，但是至少我们还可以呼吁。毕竟，我的言论我还能做主。而呼吁就是行动，就是力量。如果“行有余力”，我们还可以如陈卫东教授那样与那些“想做事”又能“做好事”的法院合作开展“非法证据排除规则”的试点工作。

作为主审法官，你有时确实左右不了某个案件的“走向”，但是你至少可以先把“程序”走得更为“漂亮”；你可以不采纳律师的意见，但你不能随意打断律师的发言；你可以不排除某个证据，但你不能面对申请无动于衷。

即使是作为普通公民，我们也可以“以公民的名义”向有关部门提出建议，如果条件允许我们还可以组成“公民调查团”前往案件发生地进行实地调查。至少我们还可以通过在网络上“跟帖灌水”等方式进行“围观”。虽然“围观”未必能改变中国，但尽自己的绵薄之力发出声音或采取行动，也有可能改变一些个案，甚至导致某个“恶法”的废除。

想一想如果不是有那么多人“围观”，刺死了巴东招商官员的邓玉娇能被定罪免刑吗？如果不是有那么多人“围观”，因发帖举报家乡违法征地被“跨省追捕”的王帅能获得国家赔偿并因此让河南省公安厅厅长三次道歉吗？如果不是有那么多人“围观”，因恶意取款已被广州中院判处无期徒刑的许霆能被“特案特判”并最终获有期徒刑5年吗？如果不是那么多人“围观”，当年的孙志刚案能导致收容遣送制度的废除吗？……

如果我们每个人都能够先从自己入手积极努力争取先让自己发生变化，那么日积月累，社会就必然能够发生或大或小的变化。我们应当有这种意识：我们所共同拥有的社会，不只是由我们的祖辈父辈们所创造，也是由当下的你我他正在创造着的，我们要对它负责任。所以在某种意义上说，你的所作所为就是社会的一角，你就正在呈现着世界一抹！然而遗憾的是，如今面对当下中国所面临的种种问题，很多人虽然都有意见都在发出抱怨，大多却只是在慨叹“无力”，但却很少去“反省”自己——究竟自己应该做些什么？比如关于律师会见问题，很多人诟病有关部门并没有执行2008年6月1日生效的新律师法。但是我禁不住要问，作为律师又有几人曾经拿着“三证”到看守所要求直接会见？在会见遇到障碍时，律师们往往不是设法找人以求“捷径”，就是默默承受等待“安排”，最多也只是在各种与刑事辩护有关的研讨会上发发“牢骚”而独独缺少那种“耐心对峙长期渐进的坚韧精神”。

经典励志电影《肖申克的救赎》给我留下最深刻印象的，就是一把小小的石槌加上经年累月的努力最终竟战胜了貌似强大无比也让人又爱又恨的“体制”，并让蒙冤入狱的安迪重获自由。显然这力量不是来自于石槌，而是来自于信仰，来自于不绝望。

在20世纪20年代鲁迅先生曾在《未有天才之前》一文中指出中国社会需要一种“泥土精神”。直到1936年去世之前他还在呼吁“中国正需要做苦工的人”。因此在给学生上课时，我常对学生讲，不要担心干“小事业”；不要轻视做“小文章”。做文章只要“以现实为基础”，只要“用常识来思考”（在林毓生先生看来，常识非常重要。常识，是人类生活经验的积累。常识往往是有道理的，没有道理的话往往不合乎常识）。长短有什么关系？能不能在核心期刊上发表又何必太在意？

俗话说人生不如意十之八九。种瓜得瓜固然好，种瓜得豆也并非没有意义。至少对科学家进行转基因技术研究有所帮助。所以作为法律学人我们永远不要灰心丧气。面对某个“轰动案件”我们可能无法讨论其是否做到了实体正义，但是我们往往可以讨论其是否符合程序正义。虽然这样的讨论有时可能“让那些有权有钱的人占了便宜”，有时还违背民意尤其是网络民意，但是只要我们贡献了“知识”又保持了“独立”，就不会真的沦落为“砖家”和“叫兽”，也就能够赢得尊重和信赖。

德国近代哲人费希特在《论学者的使命》一书中指出学者阶层的真正使命是“高度注视人类一般的实际发展进程并经常促进这种发展进程。”作为法律学人我们应该有什么样的反思？又应该有什么样的担当？这些问题确实值得思量。愚见已经在《有一种力量——转型社会的法治细节》一书中有所体现：与其关注大而空的“法治理论”，有时倒不如去关注“轰动案件”。或许从中我们可以更为清晰地看到正在进行艰难转型的中国究竟具有什么样的法治面相，也可以真正地认识到法治中国之路究竟在何方。（原载《法制日报》2011年9月14日）

“那一刻”，我们如何选择

最近，有则新闻，让我的心灵受到极大震撼，其程度甚至都超过了不久前的刚果空难。新闻说，2011年8月5日，湖北仙桃在武汉打工的小伙子小曾在工作中不慎割伤手指，在到武汉市第三医院缝合伤口后，因无法付足医药费，医生又将已缝合好的伤口拆了线。事发后，武汉市第三医院已经停止当值的贺医生的执业资格，调离工作岗位，并给予行政记大过处分。

现在，面对这个“拆线门”事件。网络上，评论如潮。有指责医生狠心的，有批评医生缺德的，有主张吊销医生行医证的，甚至还有呼吁枪毙医生的；有哀叹道德滑坡的，有抱怨看病太贵的，有揭露医院“潜规则”的，还有借此反思医疗制度的。当然，也不乏为医生和医院进行温和辩护的。我不喜欢也不属于“道德主义者”，因此，不想站在道德的高度对该医生进行“口诛笔伐”。我也不是医疗救助制度的专门研究者，所以不敢也无力把该事件上升到制度层面或者体制层次进行深刻地反思。我之所以要搁下手边的“正事”，去关注这个与本人专业关系不大的极端特例，只是想结合自己的经历，提醒读者诸君，谨慎对待“那一刻”的选择，以免追悔莫及。

可想而知，本案的医生现在心里一定非常后悔。面对那个已被自己救治但却交不起费用的小伙子，他当初其实可以有多种选择。他可以（在记下其工作地点之后）让其先行离开随后补交，还可以通知保安或者报告医院的主管领导，甚至他还可以拨打110报警。但是，在争执之中，激情之下，他却做出了既损人也不利己的选择——把已经缝好的线又拆下来。在这种选择的时候，他显然没有预料到，后果如此严重。我相信，如果其知道“拆线”的后果会是这样，其无论如何也不会如此选择的。

这么说，当然不是为其辩解，而是想指出，善与恶，往往就在于“那一刻”的选择。就说这个医生吧。他的“缝了又拆”的行为是不妥当，但要说他有多么邪恶，有多么冷酷，我还是不太相信。其实，在我看来，他更有可能是和我们道德素质相差不多的普通人。比如，他可能也孝顺自己的父母，可能也疼爱自己的子女，或许，可能还很喜欢自己的本职工作。甚至，在朋友中他可能都拥有着很不错的口碑。但是，在“那一刻”，他却做出了令整个行业蒙羞也给自己带来麻烦的选择。如果真的有传说中的天堂和地狱的话，那么，他的这个的选择，无疑让其离天堂越来越远，而离地狱越来越近。“那一刻”，我们可以选择为善，也可以选择为恶。然而，“那一刻”，我们有时却不知道该如何选择。近年来，不少新闻事件其实都发端于“那一刻”的选择。

今年年初，曾有新闻说，参加全国硕士研究生入学考试的陈女士，因未携带身份证，被监考老师挡在考场之外。情急之下，她选择了下跪，以恳求能进考场，但是，其还是遭到了拒绝。此后，该女士赶紧给家人打电话，让家人把身份证送来。但是，在拿到家人送来的身份证后，开考已过了15分钟，她再次被拒绝进入考场。于是，她再次下跪，请求进场，但还是遭到了拒绝。最终，她也未能考成。说实话，作为一个从事教育工作的人，从媒体上看到这个消息后，我有好长时间都不能释怀。规则固然需要维护，但是，在冷冰冰的规则之外，并非不可以讲点人情。不要说是入学考试，就是刑事执法，有时不还需要讲“人性化”吗？！在“那一刻”，如果监考老师略微讲点人情，或许就可以做出更为人性的选择。比如，先让其进场考试，如考试结束前，其还不能提交身份证，再做出相应的处理，恐怕也就无可厚非了。试问，在“那一刻”，作为监考老师，对一个仅仅因为没有携带身份证的考生，就剥夺其一年才有一次的考试机会，这真的是正确无比的选择吗？！尤其是，这样的选择真的能让其良心安稳吗？！

我不知道。但是，我知道，如果我是监考老师，“那一刻”，我肯定不会做出这样的选择。当然，我不是监考老师。因此，这样说话，很容易被人指责为“站着说话不腰疼”。不过，虽然不是监考老师，但却遇到过其所遇到的“那一刻”。前段时间，母亲身体不太好，我不忍心再让其去做家务。就从保洁公司那里联系了一个保洁员。保洁员来的时候，我不在家。等我下午回来的时候，她已经走了。当时我并没有发现什么不对头。第二天上午，为了查找一个朋友的电话号码，我拉开抽屉，想找出之前刚放进去的一个旧手机。可是，怎么也找不到。问家人，都说没有见到。我有些犯疑，但是并没有想太多。下午的时候，儿子着急地对我说，他放在枕边的压岁钱也不见了。这个时候，我才开始怀疑，是被人偷去了。会是谁干的呢？除了这个陌生的保洁人员，家里并没有来过其他人。于是，我就给保洁公司打电话，让那个保洁人员再到家里来一趟。理由是，家里有些地方，还没有清理干净，需要她再加个钟。到了傍晚的时候，她来了，是个四十多岁的农村妇女，个子不高，皮肤黝黑，不过衣着还算得体。我对她很客气，请她沙发上坐，并请她吃西瓜。她怯怯地，有些不自在。我越加相信自己的猜疑。开始对她旁敲侧击，希望其能主动认错。但是，半个小时过去了，她始终拒绝认错。无奈之下，我只得对她说，不行我就报警了。

她同意我报警。我犹豫了一下。但还是给派出所的社区民警打了电话，其让我们到派出所去解决。但是，等到我们快到派出所的时候，她终于承认了，并拉着我的手，流着泪请求我的谅解。她说，如果不是孩子生病需要用钱，她是绝不会干这个丑事的。于是，对于我而言，“这一刻”就降临了。按照法律，我当然有权利也有义务把她扭送到派出所。如果我真的这样做，也不会受到良心的指责。但是，想了想，我还是放她走了。虽然，我知道，她的说法未必为真，但是，我能看得出，她确实生活得很不容易。如果再让其和刑事诉讼发生联系，她以后的生活可能会更为不易。虽然，我知道，这样处理确实是放纵了犯罪，但是，我认为，这样的放纵，对于这个社会的破坏并不大，至少没有很多人所想象的那么大。而且，我还相信，经此之事，她可能会意识到自己的“错误”，并改正自己的“错误”。不过，就着“拆线门”，我把这个事写出来，倒不是为了炫耀自己有多么宽仁，而是想指出这样一个常识——在“那一刻”，我们其实是可以选择的。只是，不同选择的背后，体现的是不同的性格、观念乃至人生态度。如果不是对城乡二元体制的弊端有所体会，如果不是对短期自由刑的缺陷有所认识，如果不是把“以善良之心待人”作为自己的人生哲学，疾恶如仇的我，未必就能在“那一刻”做出这个至今我也认为没有错误的选择。

我想，如果每个人，在“那一刻”进行选择的时候，能够换位思考，多为对方想想，很多人间悲剧原本就可以避免。尤其是，作为公共服务人员，如果能够在“那一刻”多些悲悯和耐心，少些冷漠和粗暴，多些同情和关爱，少些歧视和傲慢，类似“拆线门”这样的“公共事件”可能就不会发生。当然，“那一刻”的选择，看似偶然，但其实并非偶然，也不完全是一个人素质的体现，其还与各种制度和规则交织在一起。试想，如果撞死一个人，赔偿金额最高真的只有几十万元，而撞伤一个人却可能赔偿上百万元，那么，在事故发生的“那一刻”，经过“理性”权衡的司机们，就可能做出“撞伤之后再撞死”的选择。因此，可以说，接受过高等教育的“好孩子”药家鑫之所以会在开车撞人之后残忍地杀人，恐怕就多多少少地受到了那种“撞伤不如撞死”的“潜规则”的影响。

所以，面对“拆线门”，我们在“呼吁”和“谴责”之际，还需要认真反思。既要注意反思医疗体制，也要注意反省我们自己。只有敢于并善于反省，才能不断地提高自己（包括但不限于道德修养），以免“那一刻”来临时，我们也如这个医生那样做出愚蠢的令自己后悔的选择。在反省时，要时常重温老祖宗的那些处世哲学。例如，“自己活，也让别人活”“勿以善小而不为，勿以恶小而为之”“忍一时风平浪静，退一步海阔天空”“与人方便，与己方便”“送人玫瑰，手留余香”“良言一句三冬暖，恶语一句六月寒”，等等。遗憾的是，这些好的东西，如今竟然大多已被不少国人忘记，怎不叫人唏嘘。2011年8月11日完稿

法律兴亡，“我”的责任

有人说，没有什么比时间更有力量。我无法确定，这话究竟是否正确。但是，经验却可以告诉我，时间至少可以让人对一些事情失去记忆。甚至，可以让我们忘记很多当时我们曾经特别在意的事情。不过，总还是有一些事情，令我们无法忘却。只不过，那些无法忘却的，有时却是我们不愿意面对的。因为面对它，就意味着要拷问自己的良心，并可能因此会对自己产生新的认识。

大约两年前，我终于在取得律师资格近十年之后，“半推半就”地踏上了“兼职律师”的旅途。还算顺利，执业不久，就接下了一桩不大不小的业务。最重要的是，这是我最想做的，也自信能做得好的业务——刑事辩护。

我清晰地记得，接下业务的那一天，我有些兴奋，摩拳擦掌，决心为自己的当事人好好地“辩”一场。

案子在外地（行文方便，就让我称它为F市吧），首先要做的是，会见已经被关押多日的犯罪嫌疑人。上完周一的课，第二天，我就兴冲冲地飞到F市，并和当事人的亲属见了面，还一起吃了午饭。饭间，我才了解到，这个案子，当事人原来已经委托了一个律师，可是这个“地方”律师却一直没有办法“介入”。别的不说，会见申请已经提出一个多月了，却一直没有批下来。

我明白了，当事人之所以要请我这个“京城”律师，或许正是因为这个“地方”律师无法顺利介入。看来，很多律师在各种场合所抱怨的“会见难”问题，并没有因为《律师法》的实施得到有效解决。

我有些犯愁了。

如果自己也和那个律师一样，向检察院的有关部门提出会见申请，等他们“自然”地审批，我料定不能马上得到批准。等待的时间，可能是几天，甚至更长，这可能会耽搁我的行程安排，尤其是会影响我周五给学生上课（我不想轻易调课，怕因为“业余”影响了“正业”）。

我该怎么办呢？

我当然想过，无论失败与否，也要按照《律师法》的规定，拿着“三证”去看守所直接会见。但是，很快我就意识到，那样“很傻、很天真”。我否决了自己。于是，我很快就想到了另一个办法，那就是赶快找“关系”，托“熟人”。虽然，中国社会正在日益走向“陌生化”，但是，只要下功夫，“熟人”还是不难找到的。而且，真的“熟人”，哪怕多年杳无音讯，也可以用一个电话唤起他美好的回忆。“熟人”答应帮忙。不知道那个“熟人”做了什么工作，总之，在我的申请提交后的第二天上午，该案的一位承办人就打来电话说，下午他会派人陪同我去看守所会见。我知道，肯定是那个“熟人”起了作用。否则，不可能这么顺利。

在一位走出大学校门不久的年轻检察官的陪同下，我见到了自己的当事人。会见结束后，我向那个检察官表示感谢，他笑着说，别客气，李（律）老师（现在我不能确定，他当时究竟是怎么称呼的了），你的面子还算是比较大的，据我所知，我们这里很少有这么短的时间就安排律师会见的。

尽管他的话很客气，可能也是真话，但是，在那一刻，我那脆弱的心，还是被隐隐地刺痛了。不过，当时我并没有细想，究竟是什么刺痛了我？我只是隐约地感受到，他的那句话，让我真实地看到了，表面上风光无限的律师，其实地位却是那么的卑微。作为一名（兼职）律师，会见犯罪嫌疑人本来是自己应当享有的法定权利（无论是按照2008年生效的《律师法》，还是按照1996年修正后的《刑事诉讼法》，对于这样一起不甚复杂的受贿案件，接受委托的律师会见在押的犯罪嫌疑人，都是不需要批准的。但是，现在司法实践的真实情况却是，几乎所有的案件，律师会见都需要经过批准），却要通过这样的方式（“找关系”）才能实现。

说实话，对于这种现象，我在介入此案之前，也曾于很多场合听到过一些（知名）律师的“倾诉”。因此，当从当事人家属口中听到那个“地方”律师的遭遇时，我并没有感到太大的意外。也因此，我才不得不求人帮忙“说项”，以便能够实现会见的目的。

现在回想起来，刺痛我心的，不仅是，他的话，让我感受到律师地位的卑微，更是因为，通过这次会见（也是我的第一次会见），我看到了一个真实的自己。原来，那个在“讲台”上滔滔不绝，在“博客”上激扬文字的我，却是那样的没有担当。当权利的实现遭受阻碍时，不但没有拿起法律的武器——“为权利而斗争”，相反，却与很多人一样，为了方便，为了省事，选择了走“捷径”。如果对照一下19世纪德国著名法学家鲁道夫·冯·耶林在他的名著《为权利而斗争》中所做的宣告——“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争……为权利而斗争是对自己和社会的义务……权利从放弃准备斗争的瞬间也放弃了他自身”，那么，我这个常以法律人自居的兼职律师，其实既没有对自己尽到义务，也没有对社会尽到义务。

因为，在了解到那个“地方”律师的遭遇以后，我竟然连尝试一下都没有，就自动缴械，找起熟人来了。虽然会见的目的是顺利实现了，但如此这般，既上不得“台面”，也让自己的良心不安。之所以说上不了“台面”，道理很简单，因此还是不用多费笔墨了。而我之所以感到不安，是因为，我这样走“门子”，实际上是为“职责”转换为“权力”推波助澜（安排律师会见本来是有关部门的“职责”，但在实际运作中却成了有关部门手中的“权力”）。尤其是，如果每一个律师都如我这样——权利的实现稍微遇到点困难——就绕道走，放弃对法律的运用，甚至想走“捷径”，那么，法律只能是僵死的教条，（法律）制度的运作环境也将永远没有改善的一天。

从这一点上，可以说，“法律兴亡，匹夫有责”。因此，对于那些为了“鸡毛蒜皮”的小事打官司的人，我们不但不能称其“讼棍”“刁民”，反而应该把他们当作“权利时代”最可爱的人（或许，被媒体称作是“诉讼狂人”的郝劲松律师，就是这样一个人。从2004年起，他就开始频繁出入法庭，一口气连续打完了七场官司。不过，据说，这些官司并没有给他带来多大的经济效益，因为，这些官司涉及的仅仅是很多人根本看不上眼的——“地铁厕所收费没有发票”，“铁路售货、餐饮、收取退票费不开发票”——等等问题）。因为，正是他们的“讼累”，使我们这些沉默的大多数，有望在遇到相同的境遇时可以“不劳”而“获益”。

在今天这样一个不平静的夜晚，我去反省自己当初的“逃避行为”，并不意味着，当初的“逃避行为”，有多么“不堪”。更不意味着，我就会指责，那些与我一样实施了类似行为的律师。相反，如果是别的律师，尤其是一个专职律师，遇到类似的情形，这样“走门子”，我可能甚至必定会原谅他。毕竟，作为一个专职律师，为了生存和发展，他有时不得不低下他那本来可以高傲的头颅。而我是一个兼职律师，本可以“不为五斗米折腰”，并挺起腰杆与那个违反了程序法的检察院抗争一番。但是，在理性的算计之后，我却迷失了自己，失去了担当的勇气，成了一个鲁迅笔下的“看客”。甚至，在一定程度上，成了一个公共权力行使者恣意侵犯律师权利的“帮凶”。

现在想来相信，假如我这个“京城”律师当时能够拿起法律的武器，尽管未必能够解决“会见难”问题，但是，至少可以在一定程度上削弱他们违法的勇气（从这个角度而言，我都觉得自己都不如河南沁阳市山王庄镇盆窑村那八位“被诽谤罪”的农民勇敢。2010年3月，他们在脱离囹圄之苦后，顶住压力拒绝与当地的司法机关“和解”。他们不仅拒绝了所谓的“国家赔偿”，还对承办该案17名警察、检察官和法官提出了“枉法裁判”的控告）。但是，在这样的反省之后，如果有人问我，下一次，如果又遇到权力欺凌权利的现象时，你就一定能不计代价，不计后果，勇敢地拿起法律的武器么？

说实话，我无法给出确定的答案。不过，尽管如此，我认为，这样的自省，还是非常有意义的。

或许，这自省，可以使我们认识到，要改善人权，实现正义，需要我们每一个人，从一点一滴做起，哪怕是从自省做起。一味地高喊人权和正义的口号，既简单，也安全，但是却不能真正解决问题（多年以前，胡适先生就曾指出——先进的民族得着的民权，不是君主钦赐的，也不是法律授予的；是无数的先知先觉奋斗力争来的，是用血写在法律条文上去的，是时时刻刻靠着无数人的监督才保障得住的。没有长期的自觉的奋斗，绝不会有法律规定的权利；有了法律授予的权利，若没有养成严重监护自己的权利的习惯，那些权利还不过是法律上的空文。法律只能规定我们的权利，绝不能保障我们的权利。权利的保障全靠个人自己养成不肯放弃权利的好习惯）。

或许，这自省，可以促使我们每一个人重新认识自己，并善待他人（果真如此，可能就不至于会有那么多的人，要对那个尽管言行不够妥当，但行为却没有太大过错的“范跑跑”横加指责，甚至最终使其失去“教鞭”了。更不会，使其在重执“教鞭”之后，还要再次遭受舆论的“炮轰”。）

或许，这自省，最不济，也可以“教我惭愧”，“催我自新”，“并且增长我的勇气和希望”。（原载《法学家茶座》第32辑）

裁判者靠什么认知事实——电影《罗生门》观后

自几年前第一次观看了黑泽明导演的那部引起了国际广泛关注的电影——《罗生门》——以来，我就产生了写点什么的冲动。之所以迟迟没有动笔，部分原因是，目前已经有不少人对该片进行了评论（如，有人从该片中看到了人性的恶，有人从该片中得出了日本女性的地位低下），部分原因是，我一直没有找到一个解读该片的合适角度。昨天晚上，又陪学生们看了一次该片，猛然意识到有必要从认知的角度对其进行分析。《罗生门》是围绕着一起发生在密林中的凶杀案展开的。故事并不复杂，甚至可以说很简单，大体上发生在12世纪的日本。电影一开始，大雨倾盆、烟雾迷蒙下的罗生门就呈现在我们的眼帘。在罗生门下面，三个避雨的男人（行脚僧、樵夫、杂工）正在有一搭没一搭地闲谈，谈着谈着，他们就聊到了密林中的那个凶杀案。

从这三个男人的谈话中，观众大体上可以获得这样一些信息：

由于垂涎一个新婚女子的美貌，一个强盗利用人爱贪小便宜的心理，将该女子的丈夫骗到了密林之中，并将其绑住。接下来，强盗又将该女子诱骗到其丈夫面前并“奸污”了她。不久，人们发现了丈夫武士金泽武弘的尸体。

究竟谁是凶手？

影片自始至终也没有告诉观众。

通过三个避雨人的对话，影片逐步讲述出几个不同“版本”的事实。这几个相互矛盾至少也不尽一致的“版本”，分别来自于强盗、死者、死者的妻子以及目击者樵夫。

嫌疑人强盗说，人是他杀的。但是，他又说，杀人并非出于本心。在和死者妻子“完事”之后，本来他要离开，可是，死者妻子非要让他们两个人决斗，并说要跟活下来的那个人走，在这种情况下，自己才割断了死者身上的绳子，并和他决斗起来。自己在苦战20多个回合后，才把他一刀砍倒。

死者（通过女巫之口）说，他是自杀身亡。他说，强盗在强奸了自己的妻子之后，要妻子和他一起走。没曾想，自己的妻子不仅欣然同意，还让强盗先杀了自己，强盗也没想到自己的妻子竟然是这样一个女人，就问自己应该怎样处理她。他说，当听到了这话，妻子跳起身向树林深处逃走了，强盗也追她而去。由于没有追上她，强盗又转回来割断了自己身上的绳索走了。这时，他拾起了短刀，猛力刺向自己的胸膛……

死者的妻子说，人是她杀的。她说，在被强盗蹂躏后，自己内心极度痛苦，于是跪在丈夫面前失声痛哭，但是，令人恐怖的是，丈夫却一言不发，眼神中还充满着鄙视，这让她受了极大的刺激。于是，在悲愤交加之下，她就晃晃悠悠地扑向了武弘……醒来时发现了自己的那把短刀已插在丈夫的胸口上。她说，她想自杀，但却怎么也没有死成。

目击证人樵夫说，人是强盗杀死的。但是，具体的细节却不是如强盗所说的那样。他说，那天，他上山打柴，刚好目睹了案情的全过程。在强盗强暴了死者妻子后，她不停地哭泣。强盗苦苦哀求，让她做自己的浑家。死者妻子若有所动，走到丈夫身边，割开绳子，那意思很明显，是要两人决斗。这时，她的丈夫却辱骂她，质问她为何不去自杀。强盗的态度也大变，不愿意为其冒险决斗。她气急之下，破口大骂，骂他们胆小鬼，骂他们名不副实。两人被激后，不得已开始打斗。不过，二人均本事平平，完全是毫无章法的乱打。其间，强盗不慎将剑插入土中，被本来吓坏的死者穷追猛打，后来死者也不小心把剑劈入树桩中。强盗终于将自己的长刀拔起，并刺死了武弘。杀人后的强盗，被吓得瑟瑟发抖。不过，旋即他又逼迫死者妻子，她极力反抗，最后逃走。《罗生门》的这种叙事方式，无疑是极为高明的。它不仅极大地勾起了观众的强烈好奇心（案件的真相究竟是什么），还使观众在一定程度上分享了一个司法裁判者的角色。尤为关键的是，它还可以作为（包括但又不限于现代）司法裁判者在面对疑难案件时的一种隐喻——真相的发现是不容易和有风险的。因为，在裁判者（现代社会一般都是非知情人裁判）的视野下，案件由于发生在过去，因而事实已不可能重现，裁判者只能通过控辩双方提交的证据来认知案件事实，并在此基础上运用法律做出裁判。

问题在于，面对着有时甚至常常是相互矛盾的证据，裁判者靠什么去辨别真伪呢？如果裁判者信一个虚假的证言为真，岂不将背离案件真相吗？

为了保障司法裁判的事实认知符合案件真相，很多国家尤其是英美法国家建立了一种检验证人证言真伪与否的机制，即交叉询问制度（crossexamination）。在裁判者开始证据调查时，控辩双方可分别对证人直接问话，以使证人讲出对己方有利的证据，或是揭露对方证人的陈述并非确实、可靠。这一度被美国证据法学家威格莫尔称为是“发现事实真相的最伟大的法律装置”。主要包括“主询问”（提请证人到庭的一方对该证人进行询问，目的是让该证人讲出有利于己方的案件事实）、“反询问”（对立的一方对该证人进行的询问，目的是揭示该证人证词的不可靠以使其无效）、“再主询问”（最初询问证人的一方对证人进行的再询问）、再反询问（实施反对询问的一方对证人的再询问）。

之所以说交叉询问制度是发现真相的最佳手段，主要是因为，在这种交互询问中，可以在反询问时提出诱导性问题（即提问中已经暗含着答案的提问方式），从而可能诱使对方证人说出其常态下不想说出的事实，甚至使该证人逐步陷入无法自拔而又无法改口的被动境地。正是在这个意义上，才可以说，没有诱导性询问的存在，交叉询问就失去了其存在的根本意义。

在张卫平教授的一篇文章中，有这样一个案例，说的是：

在林肯（美国第16任总统）当律师时曾办理过一宗谋杀案。在该案的庭审中，控方请出了一名关键证人。该证人在法庭上做证，他目击了被告人开枪，开枪后逃离现场的情景。显然，这一证词对被告人是非常不利的。但是，在林肯对这位证人实施了连续发问之后，他的证词逐渐地被锁定在：

我亲眼看到被告开枪射击；

枪击发生在榉木林里，离周围居民点的灯光0.75英里远；

我看到了枪管；

我看到的这一切是借助于当晚的月光，当时是晚上10点。

这时，林肯律师不失时机向法庭出示了天文历，说明当晚10点根本看不到月亮，月亮要在凌晨1点才能升上天空。

显然，林肯对该证人的成功盘问，将使裁判者产生这样一个感觉：该证人的证词是靠不住的（而一旦这一关键证人的证言出了问题，就会严重削弱控方的追诉力量，甚至可能从根本上动摇追诉的根基，进而导致被告人被判决宣告无罪）。试想，如果该证人根本没有出庭，而是由检察官宣读证言笔录，恐怕既无法展开交叉盘问，也无法对该证言的可靠性提出挑战。

因此，让证人出庭并接受交叉盘问，不仅是为了确保另一方的对质权，更是为了帮助裁判者尽可能地发现真相。裁判者可以借此判断某一陈述的可信度。对于裁判者而言，这项任务有时是相当困难的。因为，有时即使证人的陈述无法自洽，甚至前后矛盾，也未必表明证人的陈述是虚假的。就拿林肯辩护的这个案件来说吧。虽然林肯的有力辩护严重挑战了该目击证人的可信性，但是，他仍然无法排除这样一种可能性——该证人把时间记错了（如，他把深夜12点错记成了晚上10点）。这或许可以解释，为什么会有法官在公开场合说出这样的话来“你们一些学者总是呼吁让证人出庭，其实有很多情况下即使证人出庭，其证言的真伪也无法判断”。

林肯辩护的这个案件，和《罗生门》中的那个杀人案一样，都有一个目击证人，虽然他们的证言都存在着不可靠的可能性，但毕竟他们还是基于自己的感知陈述出了一个特定事实。可想而知，如果在一个案件中，没有这样一个目击证人，而法官则只能靠所谓的间接证据，去认识那个发生在过去的真相，将会更加困难。尤其是，有些案件，真相往往存在于一个人的内心，他人根本无法直接感知，在这种情况下，法官只能依赖间接证据来推论它。而在这个推论过程中，裁判者往往要利用一些常识和自身的经验。

几天前，与一位律师朋友一起吃饭。席间，他无意间给我讲了一个很有意思也非常值得认真研究的案子：

这个案子，发生在2008年5月12日（汶川大地震）的那天夜里。那天晚上，被告人（我就称其为小A吧）与几个同学（两男两女）在自己租住的房屋里打牌至深夜。其间，事后成为被害人的一个女子说（我就称其为小C吧），她困了，先去睡一会，于是就到里间被告人的床上睡了。后来又有人说，太困了，不打了，于是两男离去，客厅里只留下被告人和另一个女子（我就称其为小B吧，小B与被告人是情人关系）。

稍微收拾一下乱局之后，二人也来到里间。那意思很明显，三人要睡在一张床上。这时被害人醒了，但并没有离去的意思。小B半开玩笑半当真地对小C说，做人不就是那么回事吗？今天晚上，姐们我就把他交给你了。

当晚，小A与小C发生了性关系。事隔半个月左右，小C来到派出所，说自己被小A强奸了，要求追究其刑事责任。开始，公安机关不愿立案，后在小C要挟下（不立案就自杀）立了案，检察机关也以强奸罪对小A提起了公诉。

那么，案件的真相究竟如何？

先让我们看看小A、小B、小C三个人是如何说的。

被害人说，那天晚上，她是被强奸的。她说，自己是一个已婚的人，从来不愿意背叛自己的丈夫，因此，在小A表示要与其发生关系时，她一直都在反抗。但是，后来自己实在是没有力气了，就“从”了他。

被告人说，那天晚上，他确实与被害人发生了性关系。但是，那是她自愿的，自己既没有对她实施暴力，也没有威胁过她，更没有对她使用其他手段。

而小B则说，那天晚上，她确实“劝”过小C，让其与小A“好”。小C未置可否。随后，她就自己“忙活”了。没过多久，她就感觉，二人已经“好”上了，而且持续的时间还很长。她说，在整个过程中，小C并未呼喊，也没有什么拒绝的迹象，感觉小C好像还很受用。另外，她还特别提到了一个细节，二人一度曾滚落到了地上。过了一段时间，两人才又重新回到床上。

在法庭上，被告人的辩护律师做了无罪辩护。理由大体上是，现有的证据不足以证明被告人违背了被害人的意志。而且，结合案件的总体情况和相关证据，不能排除被害人是自愿的情况，至少也是“半推半就”的。辩护律师给出的理由是：

其一，被告人身上没有留下任何伤痕。如果被害人是真心反抗的话，应该不难在被告人身上留下点伤痕。

其二，被害人在整个过程中一直没有呼救。被害人并没有说，被告人对其有捂嘴的情节，因此，如果其是真心反抗的话，应该发出呼救声。

其三，假如被害人真的是被强奸的话，通常的情况应该是，在被强奸后离开那个房间，而不是继续和被告人同床睡到天亮。三个人都提到，案发那一夜，不少人出于对地震的恐惧，是在外面过的夜。也就是说，如果被害人想要离开，不存在不敢离开的情况。毕竟，在被害人的供述中，并没有提到被告人阻挠其离开的情况。

其四，即使被害人所言是真的——被害人开始真的反抗了，也不能一概认定被告人的行为就是强奸。在“性”这个问题上，男女有较大“差别”的。一般来说，男子往往较为主动，而女子则相对矜持一些。一个女子即使真心想和某人“好”，往往也会在动作上表现出不太情愿，甚至口中还会吐出——“不要这样”——等字眼。从本案情况来看，不排除被害人半推半就的可能。

最后，但并非最不重要的是，被害人是在案发半月之后才报的案（虽然我们不能一概认为，被害人不及时报案，就一定不是强奸，但至少应该考虑这一情节），而且更为重要的是，被害人的报案，是在“与小A发生性关系一事”被其丈夫知道后发生的。显然，我们无法排除这样一种可能性，小C是为了给自己的丈夫一个交代，才说自己是被强奸的。毕竟，是被小A强奸，还是自愿与小A发生性关系，对其丈夫的伤害是不同的。

很明显，此案的关键是，究竟小A有没有违背小C的意志？

而认定这一事实，是不太容易的，也是充满风险的。因为，这一事实潜藏在被害人的内心深处，不仅裁判者无法感知，有时就连当事人（包括被害人本人）自己也说不清楚。

面对此案，裁判者究竟依靠什么来判断？到底小A说的是真话？还是小C说的是真话？

在给研究生上课时，我曾把该案讲给学生听，并让他们做出自己的判断——小A有罪还是无罪？

结果，所有的学生都认为，小A是无罪的。我问他们，是靠什么来裁判的，他们都笑而不语。我也认为，按照我国的刑事诉讼法，小A应该被宣告无罪。因为，根据生活常识和自己的经验，现有的证据无法达到小A违背小C意志“事实清楚”的程度。

当我告诉学生，小A最后被法院判决宣告有罪时，他们都很吃惊。当我告诉他们，此案的合议庭全部是由女士组成（其中一名女法官，两名女陪审员），他们都笑了。

不过，笑过之后，我们需要思考，假如此案的合议庭是由男士组成的呢？透过该案，我们也许不难发现中国回避制度所存在严重弊端。那就是，如果此案的被告人以合议庭成员均为女士为由，申请她们回避，注定会被法庭以“不符合法律规定”为理由而拒绝。其实，坦白地承认这种偏见的存在，这是一种智慧。有良知的法官将会尽可能地使自己意识到其人格中的各种偏见，并依靠这种自知之明来抵消它们的影响。许多伤害都是由这样一种神话造成的，那就是：只要穿上一件黑色的法袍，以法官的身份郑重宣示，一个人就不再是人了，他将摆脱所有的偏见，变成一架毫无感情的法律机器。在司法过程中，这种对人性因素的掩盖，是在怂恿这些因素以一种增强的方式发挥作用；意识的阳光对偏见有一种杀菌的效果。坦率地承认自己是一个人，依靠自知之明，法官就可以并肯定能够防止这类偏见所造成的影响。（参见杰罗姆·弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》），假如此案发生在美国并由陪审团审判，又会是什么结果呢？

我们不得而知。

在行文即将结束之际，我的结论是，裁判者认定案件事实，“自由”地评价证据，既需要借助控辩双方的交叉盘问（中国在1996年《刑事诉讼法》修改后，一定程度上采纳了交叉询问制度。但是，由于包括证人常常不出庭在内的诸多原因，交叉询问制度根本无法得以正常运行。另外，我们现在所确立的所谓交叉询问规则，还有意无意地抛弃了交叉询问的“灵魂”，禁止以诱导方式提问。其实，在那些确立交叉询问的国家，主询问中禁止提诱导性问题，但是，在反对询问中是可以提诱导性问题的），同时也需要具备丰富的社会经验和生活常识，尤其需要通过制度设计尽力防范裁判者与生俱来的偏见和歧视（偏见不仅会遮蔽真相，从而影响定罪，还有可能影响量刑，甚至影响被告人的生死。如，在美国，杀死白人的黑人，判处死刑的几率比杀死黑人的白人高11倍。1977年至1998年间被执行死刑的500名囚犯中，接近82%因谋杀白人被定罪，尽管作为杀人案件被害人的黑人[1]与白人在数目上几乎持平），否则，真相很有可能会与我们失之交臂。（原载《法学家茶座》第29辑）

腐败的社会根源

一般而言，人们在分析腐败原因时，总是爱从人的因素和制度的因素两个方面入手。在主观上，贪官们政治立场动摇、价值观念扭曲、法律意识淡薄、放松了学习等。在制度上，一些官员的权力太大，又缺乏必要的制约，使得不少贪官有可乘之机。这些分析，无疑有道理。但我认为，还有一个重要的原因，那就是腐败的社会根源。

产生这一灵感，缘于一个说情电话。一天早上，我在晨读时，一位亲戚打来电话说，他们村子里有一个人，因为在外地承包工程，给一个主管领导送了几万块钱，现在市检察院为了查办那个领导，把他也带走了。这个人的哥哥听别人说，我和市检察院的有关领导还比较熟，于是他一大早就跑到我的这个亲戚家里，让他给我打电话，希望我做一下疏通工作，大事化小，小事化了。

我犹豫了一下，但还是委婉地拒绝了。理由就是，作为一个教师，我说不出这样的话。而且，即使说了，也未必能起什么作用。没等我放下电话，在一旁收拾房间的母亲就教育起我来。原来，看似若无其事的母亲一直在听着我和这个亲戚的对话。“孩啊，你真是读书读傻了！现在都是什么时代了，你还这么死脑筋！”

母亲似乎有些激动，语调也比平时高了许多。

我急忙给母亲解释：“娘啊，如果我打这个电话，别人会怎么看你的儿子？！那是在干扰检察院办案啊！”

母亲：“……”

母亲说了什么话，我不好意思原话写下来。不过，大意基本上是，在乡民看来，一个人，尤其是我们这些在外面工作的人，如果不能为人办事，会被人瞧不起。她告诉我，我的一个童年伙伴，虽然在县城里工作，但比我可强多了，特别能为人办事，很受村里人的尊敬，并举了几起他办的大事。在我看来，他办的这些事，有的实际上是违法的。换成自己，可能根本就不会染指。但是，母亲却说，村里人可不会管什么违法不违法，只要能把事办成就行。如果一个人什么事都不管，哪怕这个人在外面再“排场”（指干得不错），回到村里，还是没有人“抬举”（搭理）他。

母亲的这些话，让我陷入了沉思。

我意识到，或许这就是“中国式”腐败的社会基础。的确，一个人要长大，要认识许许多多的人。这些人中，有的可能还要给予他这样那样的关照与帮助。可以说，一个人的成长过程，是一个人际网络和情感网络不断扩大的过程。从最初的左邻右舍、乡里乡亲、亲戚朋友，到后来的师生同门、战友同事、领导部下，不一而足。这样的话，当一个人在社会上有了一定地位后，特别是当上了领导干部手握一定资源之后，那些之前看起来比较平静的关系网络就会自动地运转起来。而人生活在天地之间，显然不能不与人打交道。要与人打交道，就不能不考虑人情因素。否则，就会被其他人视做异类，以至于失去朋友乃至众叛亲离。

官员也是人，既有七情六欲，也需要朋友和亲情。即使他有报国之志、公正之心，也难以完全摆脱各种人情因素的影响。于是，腐败就会在各种情愫的滋润下生长起来。相应地，官员们不仅会得到各种实实在在的利益，而且会在人情网络里获得一个不错的声誉（这也可以解释，为什么一些因腐败而落马的官员在亲戚朋友中反而比一些廉洁的官员享有更高的威信），进而受到身边人的尊重。长此以往，官员们就会在亲朋好友的奉承与赞誉的环境里逐步丧失对腐败应有的警觉性，最终成为一个又一个“温水中的青蛙”。扪心自问，作为一个普通公民，我们在口口声声反对腐败之际，是否真的能够在自己有“客观需要”的时候，不去利用腐败来达到自己的目的？如果我们只是泛泛地反对腐败，而当腐败会给自己带来利益时，则心向往之，那么，腐败就不可能得到有效根除。什么时候，一个廉洁的官员，不但能够得到社会的理解，而且也能得到自己亲友的理解，那么，这个社会才能真正建构起预防腐败的社会基础。

为此，不仅需要加强舆论宣传，让廉洁理念深入到社区、家庭、学校、企业和农村，深入每一个人的心灵深处，还要充分运用现代科学技术，加大反腐败的力度，使各个领域的腐败都无处藏身。这样，才能在全社会形成以廉为荣、以贪为耻的良好风尚。在这样的生态环境下，我们的领导干部才有望“顶得住诱惑”“经得住考验”“守得住气节”，真的做到“拒腐防变”。（原载《检察日报》2010年6月24日）

人们因何聘请律师

前不久，一位公司的负责人约见我，希望我能代理他的一个案子。

我同意了。

可是，见面之后，还没有等我看完相关卷宗材料，他就急忙问：某某法院您有“关系”吗？

在作出“肯定性”回答之际，我想起了马克东案，因此，我又犹豫了。或许见我“犹豫”，或许是见我有些“书生气”，总之，在此次约见之后，他再也没有与我联系。

我有些遗憾。

但遗憾之余，我猛然意识到这样一个也许很多法律学人都不屑理睬的“学术”问题——当事人究竟为了什么愿意聘请律师？

通过对一些律师的访谈，我了解到，一些人聘请某人作为他的律师，有时不是因为甚至主要不是因为，他聘请的这个人的法律素养高、职业技巧好，很可能是因为，他相信这个人的人脉关系，可以保证他有能力把这个案子办好。千万别说这些人“傻”，不懂法。他们可能不知道法律条文是怎么规定的，但是，他们对法律的力量究竟如何，感受往往最真切。许许多多的事例说明，他们用自己的经验得出的标准，去选择自己的律师，确实可以说是“智慧”之举。

因此，年轻的律师没有案源，主要不是因为法律素养不够，也主要不是因为缺乏执业经验，更重要的是因为，当事人认为，你的“年龄轻”，就意味着你不可能积累很多的人脉资源，就不可能对有关部门施加更多的包括但不限于法律的影响力。这从根本上来讲，还是因为，当事人更多地信“权”，而不怎么信“法”。或者说，他们相信，“权”会影响法，“权”就是“法”，甚至“权”大于“法”。因此，他们在找律师的时候，就不是仅仅看（有时根本不看）这个律师的法律素养如何，而主要看他是否有能力来影响“权”，以使案件向着有利于自己的角度来“运作”。也因此，当他们可以找到一个虽不具备律师身份但却可以影响权力的人的时候，他们根本不会委托律师。这种情况，在一个熟人社会里，更容易成为可能。或许，这也可以在一定程度上解释，为什么在一个小地方（比如中国的很多小县城），即使只有很少的律师也往往因没有业务而不得不选择离开。

我记得，几年前，媒体上有篇报道说，全国有206个县没有律师，而且这个范围正在扩大之中。而北京、上海、广州的执业律师则早已突破万名。不少人之所以一通过司法考试就离开“故土”，不仅仅是因为，案件太小、收费太低，也不仅仅是因为，经济不发达、当事人支付不起律师费，而主要是因为，当事人在遇到“事”时，往往是首先想着找熟人，而不是去请个律师。而且，由于地方小，当事人通过各种人情网络，总能找到说得上话的人。这样的执业环境，律师发挥作用的空间不可能太大。很多案子的处理，有没有律师，都不会有什么差别。

由此看来，要有效地遏制律师们集体涌向市场发达的大城市，光靠道德宣传和说教是远远不够的。甚至，提高司法考试通过率也不是最好的选择。可能的出路或许是，改善律师的执业环境，尤其是要通过实实在在的制度设计，有效地缩小人情、面子影响法律、权力运作的空间。只有“法律”的作用提升了，“权力”的运作规范了，蜗居在“熟人社会”里的律师们才可以大有作为。进而，律师与基层渐行渐远的状况才能得以扭转。（原载《检察日报》2010年1月21日）

正义从哪里来

在得知高莺莺的父亲高天虎涉嫌诬告陷害案已于近日在湖北省襄樊市襄城区人民法院开庭审理后，我的心情久久无法平静。

这的确是一起令人惊异的案件。

这一案件之所以能进入公众视野，应当归功于《民主与法制》这一杂志。记不得是在去年的哪一期上，该杂志发表了《“民女高莺莺之死”泣血九问》一文，从而将一位襄樊少女高莺莺身亡的谜案披露在公众的视野中，并一度在国内引起轩然大波。而之后不久，襄樊市人民政府新闻办公室又公布了——高莺莺系跳楼自杀身亡，高莺莺内裤上的精斑为其父高天虎本人所留——这一消息，再次使舆论哗然。

对于这起被认为是疑点多多、扑朔迷离并备受关注的案件，公众当然希望也有理由要求，命运急转直下的高天虎能够获得一场公正的审判。但是，这样一个发生在襄樊、审判的结论直接涉及襄樊市人民政府“形象”和不少人职业利益的“影响性”案件，由襄樊市下面的一个区法院进行审理，能够确保被告人获得公正的审判吗？尤其是，它能够有效地消除人们的合理怀疑吗？

我不能不怀有一丝担忧。

虽然，本案的被告人高天虎并没有提出有关合议庭组成人员回避和变更管辖法院的申请；

虽然，曾为高天虎提供法律援助但却于开庭前被“弃用”的王才亮律师也没有对襄城区人民法院审理此案提出任何的质疑；

虽然，襄城区法院审理此案并不违背刑事诉讼法的有关规定；

虽然，从目前的报道来看，襄城区法院的审理程序并没有什么不妥之处；

虽然，我们也不能无端怀疑，襄城区人民法院对被告人进行公正审判的可能性。

但是，我们无论如何也无法否认，在时下中国，法院由于在人事、财政上严重地依赖于地方，因而其司法裁判权的行使就必然会带有高度的“地方化”特征。考虑到这样一个大的背景，在襄樊市人民政府事实上业已对本案的处理定了“基调”的情况下，再由襄城区人民法院审理此案，是很难保障被告人受到公正审判的。至少，襄城区人民法院是很难“从容不迫”地进行审判的。

假如本案的被告人真的被判决有罪，人们就极易产生各种或许并非真实的误解和猜测，甚至会将目前这种特殊的审理格局当作是被告人被定罪的基础。而且，事实上，本案由襄樊市下属的一个区法院作为一审法院，也会引起人们基于社会常识所产生的合理怀疑：案件不出襄樊市地面就得以了结，是否其中会存在什么猫腻？否则，为什么有关机关不考虑将此案交由另外一个更加中立和超然的法院进行审判呢？

应该说，这种怀疑确实有点“以小人之心度君子之腹”。毕竟，对于这样一个受人瞩目的案件，襄樊市下属的一个区法院未必就不能公正执法，并在实体上对被告人做出大致公平的裁判。但是，我所担忧的是，由于社会公众并没有亲自参加法庭审判，因而对真相的了解很可能带有极大的片面性，即使襄城区法院在实体上做到了公正审判，社会公众可能也不会买账，甚至会对其裁判结论感到失望。在这种情况下，司法裁判的公信力又从何谈起呢？

实际上，司法裁判的公正与否，在很大程度上可能是社会公众的一种主观感觉。司法裁判是否公正，与社会公众是否相信裁判者对案件做出了公正裁决，这并非在任何情况下都会彼此对应。甚至，在有些情况下，二者可能没有任何联系。更进一步说，司法裁判仅仅做到公正是不够的，还要让当事人乃至社会公众充分地感受到，并充分地认可其公正性。即，司法裁判不仅应当力求公正，也应当着力提高其可接受性。

在时下的中国，要提高司法裁判的可接受性，措施或许可以有很多。但，在我看来，提高司法裁判过程的公正性，或许是个最为有效的措施。确保司法裁判过程的公正性，不仅有助于与案件的处理结论存在利害关系的人接受和尊重司法裁判结果，并使那些受到裁判结果不利影响的人减少不满和抵触情绪，也可以最终使得社会公众信任和尊重司法裁判的结论。用一句时髦的话说，只有维护司法裁判过程的公正，才能使司法工作取信于民。

而要确保司法裁判过程的公正，就至少应当使司法裁判者保持最起码的中立和超然。对于本案而言，要使襄城区法院在审判该案时保持中立，则不仅需要回避制度加以维护，更需要变更管辖制度加以保证。因为，回避制度只能维护单个法官的中立性，而无法确保行使司法管辖权的法院在整体上保持中立。

我们可以推测乃至断定，本案如果由襄城区法院进行审理，则显然会面临巨大的压力，以至于该院的任何法官都难以保持必要的中立，在此情况下，要想使本案获得公正的审理，就需要变更管辖制度来使襄城区法院退出对本案的审理，而将其移交给一个相对中立和超然的法院去审判。

然而，现行的管辖制度在程序设计上显然过多地考虑了审判的便利和诉讼的高效等功利性价值，而基本上忽略了应当通过何种制度设计才能确保作为一个整体的法院保持中立这一重大问题，尤其表现在管辖权的变更问题上。虽然，最高人民法院在其司法解释中也明确规定，“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”但是，很明显，该条事实上仅将管辖权的变更问题当成法院的一项职权来看待，而根本没有将管辖权的变更与当事人诉讼权利的保障联系起来。简言之，现行法并没有直接赋予当事人提出管辖异议的权利。即使在某一法院对案件行使管辖权可能会损害司法裁判的公正，甚至在当事人对某一法院行使管辖权的公正性已经产生了合理的乃至明显的怀疑的情况下，当事人也无法通过申请变更管辖的方式，来确保司法管辖权得到有效的变更。

如今，刑事诉讼法的修改问题已经被列入全国人大常委会的议事日程。近期以来，有关刑事诉讼法修改问题的讨论也成为法学界的一个热点。在这样一个大背景下，我们当然可以考虑在这次刑事诉讼再修改时，以完善现行管辖制度为契机，赋予当事人提出管辖异议的权利，并就管辖权异议的申请主体、申请期间、申请理由、受理机构、证明责任、证明标准、裁决机制以及违反管辖制度的法律后果等一系列程序要素做出规定。

但是，面对这部在1996年已被大规模修订的现行刑事诉讼法基本得不到实施的现实，或许更需要反思的是：究竟应该采取什么样的措施，来确保包括管辖权异议制度在内的刑事诉讼规则能够得到有效实施。更进一步的反思是，这次刑事诉讼法的再修改，或许就不应仅仅在刑事诉讼立法中建立一些“应当的”的新规则，而且还应该着力在提高刑事诉讼的立法技术上下功夫。

这不仅是重要的，而且是极为重要的。（原载《中国检察官》2007年第6期）

减弱刑事诉讼的“殃及效果”任重道远

针对社会关注至今也未落下帷幕的药家鑫案，苏力教授发表了题为《从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负》的文章（《法学》2011年第6期）。在该文中，苏力非常精辟地指出：“即使恪守罪责自负，罪名和刑罚由罪犯承担，但由于人的社会性，即与他人的千丝万缕难以割断有时也不应割断的联系，在经验层面，刑罚还是可能，甚至难以避免，波及、连累、冲击直至殃及无辜的他人。”

苏力这篇颇有新意的文章，给我的最大启发是，它让我猛然间认识到，刑事诉讼本身的“殃及效果”问题。也就是说，不仅刑罚处罚具有“殃及效果”，就是刑事诉讼本身也有“殃及效果”。因为，刑事诉讼的启动和推进，不仅会对被追诉者的人身权利、财产权利和其他权利产生重大而直接的影响，也会对其近亲属（尤其是家庭成员）的相应权利产生间接的（有时甚至是直接的）影响。毕竟，在社会中，任何人都不可能是孤立的存在。尽管，在国家（机构）的眼中，某人可能罪恶累累，甚至罪大恶极。但是，在其父亲的眼中，他可能是个好儿子；在其儿子的眼中，他可能是个好父亲；在其妻子的眼中，他可能是个好丈夫；等等。如果其被立案侦察，不仅他的名誉会受到严重贬损，他的近亲属的名誉也会因此受到影响；如果其被技术侦察，不仅他的隐私会受到侵犯，他的近亲属的隐私可能也将受到侵犯；如果其被未决羁押，不仅他很难与其近亲属见面，他的近亲属也很难与其见面。这样，不仅他要承受这种难以相见的煎熬，他的近亲属也要承受同样的煎熬；如果他的父母妻子身体状况比较特殊（比如，父母或者妻子身患重病），或者其亲属刚好有某种特殊的需要（我记得，多年前，在浙江省有个这样的案例。有个罗姓职工因琐事与其领导发生争执，并将其领导杀死。舟山市中级人民法院以故意杀人罪对其判处死刑。一审宣判后，其不服，向浙江省高级人民法院提出上诉。二审期间，罗的新婚妻子郑女士向法院提出了个在不少人看来近乎有些荒唐的请求：“请让我借助人工授精怀上爱人的孩子！”一审法院以无先例为由拒绝了郑女士的请求。此后，郑女士又向浙江省高级人民法院提出书面的申请，然又被拒绝。2002年1月18日上午，罗某被执行死刑。此案经新闻媒体的报道引起了社会各界的广泛关注，给法学理论及司法实践提出了新的挑战。至少，该案可以例证，刑事诉讼这种国家活动对被追诉人家属所产生的“殃及效果”），那么，这种“殃及效果”将表现得更为明显。不久前，我就在媒体上看到了这样的新闻，说是某位高官在“落马”之后，尚未被法院的生效判决确定有罪，他的母亲就已经哭瞎了双眼。

如果说，按照无罪推定原则的要求，在法院对某人确定有罪之前，无论其实际上是否真的有罪，都应当把其当成无罪的公民来看待，并保护其在宪法和法律上享有的合法权利的话，那么，对于并未涉嫌犯罪的他的近亲属，就更应该把他们看作是无辜者，从而不仅需要保护他们的合法权利，还要尽可能减弱刑事诉讼的这种“殃及效果”。只有这样，刑事诉讼才能彰显其文明、理性与人道。而要达此目标，刑事诉讼法需要在程序设计上贯彻和落实谦抑性和比例性原则。具体而言，就是：能用其他手段解决的，就尽量不要启动刑事诉讼；已经启动了刑事诉讼的，如果不采取强制措施也可以保障诉讼顺利进行，就尽量不要采用；如果能用较为轻缓的强制措施，就不要采用更为严厉的强制措施；尤其是，能不采用未决羁押这种最为严厉的强制手段的，就尽可能不采用；在决定是否对其采取未决羁押措施时，要认真考察他的家庭状况并将其作为是否可以对其予以保释的因素；如果非要对其采取那些可能将长期剥夺或者限制人身自由的强制措施（比如羁押措施），应在尽可能短的时间内把采取强制措施的原因和地点通知其近亲属，并且要尽可能保障其与近亲属的会见和通信；在采取某种较为严厉的强制措施之后，还要根据其本人或者近亲属的申请，或者直接依照职权，对维持这种强制措施的必要性进行审查，以决定是否需要变更或者解除；如果对其进行精神病强制医疗，其近亲属应该有权申请解除；如果法院对其判处了死刑，应尽可能允许其近亲属在执行死刑前与其见面；等等。

对于上述这些可能有助于减弱刑事诉讼“殃及效果”的制度设计，刚刚通过的《刑事诉讼法修正案》（下文简称修正案）也是有所体现的。比如，针对逮捕条件在司法实践中还存在着不同认识的问题，修正案将“发生社会危险性，而有逮捕必要”细化规定为：可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人做证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。再如，修正案要求人民检察院在审查批准逮捕时，对是否符合逮捕条件有疑问的，犯罪嫌疑人要求当面陈述的，侦查活动可能有重大违法行为的，都应当讯问犯罪嫌疑人，并可以询问证人等诉讼参与人。如果辩护律师提出要求的，还应当听取辩护律师的意见。同时，为了防止超期羁押和不必要的羁押，修正案还要求人民检察院在对犯罪嫌疑人逮捕后承担起继续对羁押的必要性进行审查的义务。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放。当然，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人近亲属有权申请变更强制措施。公安司法机关收到申请后，应当在3日内做出决定。不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。再如，修正案还对强制措施适用后的不通知家属问题作了更为严格的限制。其中，适用指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属；适用拘留措施的除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后的24小时以内通知被拘留人的家属；适用逮捕措施的，除无法通知的以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后的24小时以内，通知被逮捕人的家属；等等。

在我看来，上述这些明显比现行规定有所进步的制度设计，并不足以最大限度地减弱刑事诉讼的“殃及效果”。这不仅是因为，刑事诉讼法修正案没有赋予犯罪嫌疑人、被告人与其近亲属会见的权利，也不仅是因为，修正案在明年实施后能否有效地降低逮捕率在很大程度上还是不确定的，而主要是因为，修正案中虽然在通知不通知家属的问题上与现有的规定相比确实有了明显的进步，但是，仍然作了因“无法通知”以及在有些严重犯罪中“通知可能有碍侦查”就可以不通知家属的内容。尤其是，围绕第73条的存废问题，目前社会上仍然还存在着巨大的争议。当然，那些主张废除该条的人所忧虑的并不是至少主要不是，不通知家属可能带来的“殃及效果”，而是或者说主要是，“异地监视实质等于羁押，而不受逮捕拘留期限限制。”而且，“这些异地羁押场所，不受看守所条例限制，将会失控”（何兵语）。

不过，如果从不通知家属可能带来的“殃及效果”来看，无论指定居所监视居住的实际执行状况如何（对于犯罪嫌疑人、被告人而言，在指定居所监视居住，是否要比在羁押场所或者专门的办案场所监视居住要好受些，我由于没有进行必要的调研，这里还无法得出肯定的结论），对于其家人（属）而言，都是一场灾难。通俗地说，活不见人，死不见尸，他是自己走失了，还是被人绑架了，抑或是被人杀害了，都给其家人（属）留下了无限的想象和恐惧。而且，这可能都不只是涉及几个人，而更有可能涉及多个家庭。这才是我们最需要防范的。尽管其可能确实涉嫌了法律所规定的那些非常严重的犯罪，但是，他的家人毕竟是无辜的。对待这些完全无辜的人，我们确实不应仅凭时常是想象的而不是有证据证明的“通知可能有碍侦查”，就在办理这类案件中，丝毫不考虑“不通知”可能（甚至是必定）对其家人的“殃及效果”。所以，立法机关在听取民意的基础上对原来的草案进行了修正，删去了“因涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查”的例外规定，应当说是非常值得称道的。尽管，社会各界对这个条文还存在着不少的争议。但是，一千个人心中有一千个哈姆雷特，有争议也是很正常的。尤其是，考虑到修正案现在刚刚获得通过，指望立法机关马上对这个条文进行“返工”，显然是不现实的。作为刑事诉讼法的研习者，我们此时更应该把关注的目光从立法转向执法。或许，如果最高公安司法机关能对指定居所监视居住的问题做出更为明确的司法解释，如果执行这些规范的人能够真正树立起尊重和保障人权的观念，从而可以严格地遵循立法的本意，如果检察机关能够通过适当的方式方法强化对这个问题的法律监督，那么，不通知家属的“殃及效果”问题，可能还不会成为太大的司法问题。

但是，即使如此，我也认为，很多人对第73条所表现的忧虑和质疑，还是有其重要意义的。至少，这些听起来似乎不太和谐的声音，可以提示我们，在面对修正案取得的重大进步时，需保持必要的清醒。毕竟，“尊重和保障人权”载入修正案并不难，立法者只需大笔一挥。然而，要真正在复杂的司法实践中对之贯彻落实，并不是很容易。尤其是，站在人道主义的高度上，如何才能最大限度地减弱刑事诉讼的“殃及效果”，我们其实还任重道远，诸公仍需努力！（原载《法制日报》2012年4月11日）【注解】[1]参见［美］威廉·L.德威尔：《美国的陪审团》，184页，北京，华夏出版社，2009。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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