教义刑法学(第二版)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：陈兴良

出版社：中国人民大学出版社

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教义刑法学(第二版)试读：

总序

自1984年发表第一篇论文（《论我国刑法中的间接正犯》，载《法学杂志》，1984（1））、1987年出版第一本专著（《正当防卫论》，中国人民大学出版社，1987）以来，我的学术生涯已逾20载。其间，发表了二百余篇论文，出版了11部个人专著以及8部论文集，此外还主编或参编刑法学论著三十余部。以上论著的水平参差不齐，既有青涩的少作，也有成熟的代表作，基本上反映了我对刑法的感悟。这些论著，出版较早的已经过去十多年了，书店难觅其踪，图书馆也不易查找，经常有读者向我打听何处有售。本想对这些论著进行系统修订以后再版，但因写作任务挤压，加上历经1997年刑法修订，并由于我国刑法学理论水平的提高，旧作的内容益显其旧，甚至非经重写不可。在这种情况下，畏难情绪使旧作的修订工作一再拖延。正在旧作重新出版遥遥无期之际，中国人民大学出版社建立“中国当代法学家文库”，并邀请我参加，为我出版“陈兴良刑法研究系列”，将旧作进行整理以后集中出版。这一构想，对我颇有吸引力。经过慎重考虑，将10年前出版的旧作，除个别以外，分为三个系列出版，这就是：（1）陈兴良刑法研究专著系列；（2）陈兴良刑法研究文集系列；（3）陈兴良刑法研究主编系列。现分别对这三个系列的情况略加说明：“陈兴良刑法研究专著系列”，是我个人专著的书系。自1987年至2006年，我出版的个人专著共计11部，此次纳入文库的有《正当防卫论》、《共同犯罪论》、《刑法适用总论》、《刑法的人性基础》和《刑法的价值构造》等5部。在这些著作中，除《刑法的人性基础》和《刑法的价值构造》属于刑法哲学著作以外，其他3部中的《正当防卫论》和《共同犯罪论》是在1997年刑法修订前出版的，需要根据刑法进行修订，《刑法适用总论》也需吸收有关司法解释的内容。考虑到这些著作出版时间较早，只是反映我在10年前的学术水平，若进行大规模的修订已不可能，也无此必要。在这种情况下，我基本上保持旧作的原貌，只是对过时的刑法条文加以修订，并充实司法解释的内容。以后可能还会有更多的个人专著纳入书系。“陈兴良刑法研究文集系列”，是我文集的书系。我的文集分为两种类型：一是综合性文集，类似于编年史，是按照论文发表的年代编辑而成的论文集，共计3部。第一部是《当代中国刑法新理念》，收入1984年至1994年的论文；第二部是《当代中国刑法新视界》，收入1995年至1997年的论文；第三部是《当代中国刑法新境域》，收入1998年至2001年的论文。现将2002年至2005年的论文加以整理，编成第四部论文集，名曰《当代中国刑法新径路》。二是专题性文集，例如《走向哲学的刑法学》和《刑法理念导读》以及新近出版的《死刑备忘录》等。这些文集以某一专题为主旨，汇集历年来对该专题的研究成果而成。这些论文集都将陆续收入文库。“陈兴良刑法研究主编系列”，是我主编著作的书系。在我的学术活动中，主编著作有一席之地。尤其是连续出版物《刑事法评论》，成为我主持的一个刑事法的重要论坛。在我主编的各种论著中，有些时过境迁，没有再版的必要；有些则具有较高的学术价值，因而修订以后纳入文库出版。应当指出，我主编的这些学术著作，都是与他人合作的产物，包括同事与学生，通过共同合作这些著作而建立的友谊，历久弥新，令人难以忘怀。因此，我主编的著作并非我个人的研究成果，而是全体合作者的共同研究成果。只不过作为主编，我对这些著作的命运负有某种使其久远地流传的责任而已。

随着我国法治建设的进步，我国的刑法学理论也随之发展。作为一名刑法学家，我时刻地感觉到时代的召唤，因而愿意将毕生的精力贡献给刑法学事业。我个人的学术成长，也正是我国刑法学从沉寂到复苏，并且迅猛地发展的一个缩影。“陈兴良刑法研究系列”的编辑，是对我以往学术生涯的总结，对以往学术成果的盘点，对以往学术能力的检讨。这是一个契机，使我能够回顾过去以便更好地面对未来。苏力曾经将法学家的命运和国家的关系与文学家的命运和国家的关系加以比较，进而认为，对于文学家来说是国家不幸诗家幸，因而文学家的命运与国家的命运之间存在负相关的关系。而法学家则不然，国家不幸法学家必然不幸，因而法学家的命运与国家的命运之间存在正相关的关系。就此而言，每个法学家都期盼着国家昌盛，法治发达，如此则法学家之幸耶。当然，国家之幸只不过为法学家的成才提供了客观外在的条件，真正为国家法治作出应有的学术贡献，仍有待于法学家的个人努力。就此而言，我辈确实是幸运的，我的业师高铭暄教授、王作富教授，在20世纪50年代初受过良好的法科教育，并受苏联专家的亲炙。但从20世纪50年代中期开始我国进入一个政治动荡期，及至1966年开始“文化大革命”，法律虚无主义盛行，法学家根本没有用武之地，法学更是被打入冷宫。这个政治动荡期与社会动乱期一直延续到1978年，此后我国才进入一个平稳发展的历史新时期。1978年，我始上大学，而高、王两位教授则归队重拾刑法旧业。这一年，我初度二十，而高、王则年届五十矣。可以说，高、王是从五十岁才开始真正从事刑法学的学术活动的，我则刚刚进入法学的门槛。我和高、王两位教授相隔三十年，这是整整一代人的时空距离，也是整整一代人的学术空白。这使我们这一辈年轻人有机会在老一辈学者的指点和提携下，脱颖而出并较早地进入到刑法学的学术前沿。时代给我们提供了广阔的学术舞台，我辈赶上了法治建设的黄金季节。当我年近五十的时候，已经完成了主要的或者重要的学术创作，可以开始进行学术总结。就此而言，我辈何其幸也。

一个人的学术生命不可能长生不老，这就是所谓“生有涯而知无涯”。因而，我们应当承认在科学与学术面前，个人是渺小的，贡献是有限的。我们只能完成在特定历史境域中个人能力范围内所能完成的学术使命，勇于承认这一点，并且乐观地看着我们的学术作品慢慢地老去，逐渐地退出学术舞台，这不也是一种达观的学术谢幕么？对于我来说，尽管这一天还未到来，但我期盼着它的到来。这就是我在编辑“陈兴良刑法研究系列”书系时的一点感想与感慨，记之为序，且是总序。陈兴良谨识于北京海淀锦秋知春寓所2006年6月11日

代序 走向教义学的刑法学

本科生阶段是打基础，广泛地学习法学各学科的基本知识，因而本科生的刑法课程以讲授基础性质的刑法知识为主。而研究生阶段是攻读专业，所谓术业有专攻，因而对刑法知识要有更为专深的掌握，并且从学习向研究转变，从知识向学术转变。假设所有刑法知识的总量为100，同时假设一名刑法教授应该掌握的刑法知识是100％，那么，大体上而论，一名本科生应该掌握的刑法知识是30％，一名硕士生应该掌握的刑法知识是50％，一名博士生应该掌握的刑法知识是70％，一名副教授（包括博士后）应该掌握的刑法知识是90％。应当指出，这里的“是”是“应当是”而不是“实际是”。当然，刑法知识是一个变量或者说是增量，它不是一种“死”的知识而是一种“活”的知识。

本科生以学习为主，基本上是知识的消费者，还谈不上对知识增长有所贡献。而研究生已经开始从学习转向研究，因而开始从知识的纯消费者转为偶尔的生产者。从理论上来说，学者是知识的主要生产者，尤其是博士论文对知识的增长贡献较大，因为博士生思想活跃，极具创新欲望。而有些人一旦评上教授，就丧失了学术的创新能力了。

那么，学习与研究之间存在什么差别呢？从本科生到研究生，角色如何调整？我认为，这里面有一个对学术性的理解问题。因为研究是指从事学术研究，那么什么是“学术”呢？我们经常说，这篇论文写得差，那篇论文写得好，这里的“差”与“好”如何区别呢？我认为，这种区别就在于是否具有学术性以及学术含量的大小。

学术性是一个十分抽象的标准，我试图用文学性来加以比喻，因为文学性可能更容易理解一些。我们说中学生的作文与文学作品是有区别的，其中的区别就在于是否具有文学性。对于文学性的有无与高低，我们无法从理论上进行界定，就用鲁迅在《秋夜》一文中的第一句话来加以说明。第一句话是什么呢？第一句话是：句1：“在我的后园可以看见墙外有两株树，一株是枣树，还有一株也是枣树。”

这是一句颇具文学性的描写。当然也有人不以为然，认为这是一句废话。那么，这句话的文学性体现在什么地方呢？我们在上面这句话的基础上，可以改写出以下两句话：句2：“在我的后园，可以看见墙外有两株枣树。”句3：“在我的后园，可以看见有两株树，两株都是枣树。”

我们比较一下上述三句话之间的区别。从提供事实性信息来说，上面三句话提供的信息都是一样的：窗外有两株枣树。从这个意义上，句2最为简洁，句1确实是一句废话。但句2的信息只限于事实性，没有任何其他人文性信息，所以句2不具有文学性，可以用于说明书之类的文体。而句3则在表述事实以外，增加了一点文学性，即单调生活的情绪溢出，“两株都是枣树”多么单调。为什么不是“一株是枣树，还有一株是桃树”呢？由此可见，作者已经不限于在表述事实，而在于通过对一个事实的描述渲染某种情绪。当然，句1在渲染情绪上远远强于句3，“两株都是枣树”是同时说出的，而“一株是枣树，还有一株也是枣树”则是先后说出。同时说出（都是）与先后说出（也是）有什么不同？当说“两株都是枣树”的时候，听这句话的人同时获得两株枣树这一信息，虽然有“都是”这一句式，稍微泄露出一丝单调情绪，但仍然接近于句2。而当说“一株是枣树”的时候，听这句话的人根据一般的心理预期，就会认为另外一株不是枣树。因此，当说出“还有一株也是枣树”的时候，有些出乎意外的效果。在这种情况下，第一句制造了一个悬念，第二句抖了一个包袱。因此，句1不仅具有文学性，而且已经出现了戏剧性。这句话的效果在于吸引听者参与其间，从而引起共鸣。如果遽然说出“两株都是枣树”而不是渐次说出“一株是枣树，还有一株也是枣树”，读者将无法体味那种站在后园里缓慢转移目光，逐一审视两株枣树的况味。这难道不是文学性吗？鲁迅先生不愧为大文豪。

文学是以语言表达某种观点，其特点是将抽象的观点通过具象的情节刻画出来。比如，表达单相思的恋情，一个单相思的人大喊大叫“我痛苦啊，我要自杀”，这肯定不是文学；但《诗经·国风·周南》说“关关雎鸠，在河之洲。窈窕淑女，君子好逑……求之不得……辗转反侧”的时候，文学性就出来了：辗转反侧，晚上被相思的痛苦折磨得睡不着觉，在床上翻来覆去，其相思的恋情跃然纸上。抽象的相思恋情通过辗转反侧这一具体动作活生生地表现出来。当然，因为单相思而睡不着觉，这样的表达虽然具有一定的文学性，但是比较俗气。也就是说，大多数人都会这么说，因为太通俗，因而也就太庸俗。

我们再来欣赏一首现代诗人戴望舒的诗，同样是表达相思的恋情。戴望舒流传甚广的是一首题为《雨巷》的朦胧诗，据说诗中的丁香确有其人，戴望舒还为她自杀过，但终究就此别过，有情人未成眷属。戴望舒有这样一首诗：烦忧说是寂寞的秋的清愁，说是辽远的海的相思。假如有人问我的烦忧，我不敢说出你的名字。我不敢说出你的名字，假如有人问我的烦忧。说是辽远的海的相思，说是寂寞的秋的清愁。

这首诗的好，我就不说了，大家可以去体会，尤其是这首诗所表达出来的相思之情与辗转反侧的差别应当是十分明显的吧。

还是从文学性回到学术性。在学术概念的界定当中，首先涉及科学的概念，学术与科学之间到底是什么关系呢？我以为，学术与科学具有基本相同的含义，但科学与学术又有一些细微的差别。一般在自然科学中更多地采用科学一词，而在人文哲学领域，尽管也有社会科学的提法，但社会科学之科学显然不同于自然科学之科学，尽管近代自然主义与实证主义思潮曾经侵入人文哲学领域。在人文哲学中，更多地采用的是学术一词。那么，如何界定学术呢？我以为，对于学术的把握应当注意以下四点：第一，学术区别于政治。

学术经常与政治相对应，学术独立、学术自由就是防止政治干预学术。但学术又经常与政治有着千丝万缕的联系，它往往离不开政治，甚至学术在很多情况下是为政治服务的。应该说，学术与政治是两个不同的范畴，遵循的是不同的规则。学术是一种说理性的精神活动，而政治作为一种权力的运作，它以暴力为后盾，在专制社会里，政治往往是强词夺理的。即使是在民主政体之下，学术也不应该沦为政治的奴婢，而应当保持与政治的一定区隔，这样才能使学术与政治各得其所。第二，学术也区别于思想。

尽管学术当中包含思想，但思想性与学术性又是有所不同的。有些思想是学术，但有些思想并不是学术。孔子的《论语》是思想，但不是学术。毛泽东思想当然是思想，除《矛盾论》、《实践论》等论文具有学术性以外，大多是思想而不是学术。马克思的《资本论》则是思想与学术的完美结合，该书从社会细胞——商品切入，抽丝剥茧地展开对资本主义社会的细致剖析。在某种意义上说，思想是学术的内容，学术研究一定追求思想性。但我们也不能把学术与思想完全等同起来，而是要看到两者之间的差别，可以说，思想性只是衡量学术的一个指标，而不是唯一的指标，我们一定要尊重学术自身的规律。第三，学术还区别于技术。

技术是一种技能，具有实用性，而学术不具有直接的实用性，属于论证的范畴。当然，法律的制定及适用本身也具有一定的技术性，例如立法技术与司法技术等，尤其是司法技术更是十分丰富的，在法学研究中也往往以此为研究对象。但是，并不能由此否认学术与技术之间的区别。因为技术本身不具有学术性，但对技术的研究可能是具有学术性的，这两者之间并不矛盾。学术与技术的区别就在于技术仅仅是一种技艺，而学术是一种说理，是一个论证过程，更是一个知识体系。第四，学术更区别于宗教。

宗教是一种信仰体系，宗教信仰一旦形成，会对人的思想形成某种禁锢，并且不容异见，不能置疑。而学术是可以批评的，当然也可以反批评。学术不是自说自话，必须能够引起讨论，可以传承。因此，现在往往把引证率作为学术评价的主要指标之一。一篇论文具有较高的引证率，无论是肯定性引证还是否定性引证，都表明这篇论文引起了较大社会反响，具有较高的学术关注度。当然，现在的自然科学还引入一个概念，称为影响因子，这是对刊物的评价，类似于我们的核心刊物与非核心刊物的区别。在影响因子较大的刊物发表论文，这篇论文的学术影响力也会较大。如此等等。这里还应当指出，学术不同于宗教，但对宗教的研究却是一种学术；而且，在法学研究中可以吸收对宗教的研究方法，例如把法条视为一种信条的教义学方法。

以上我们讨论了学术的一些基本特征，例如独立性、说理性、反思性等。那么，如何做学术呢？这个问题和你如何写诗、如何作文一样，实在是不好回答。简单地说，所谓做学术就是用一些材料来证明一个观点，这个观点是论点，这些材料是论据。这个意义上的做学术，就等同于如何写论文。学术成果当然需要通过写作表达出来，但学术又不完全是写出来的，写作只不过是学术的表达形式，在写作之前必须进行学术研究，通过学术研究获得学术成果，包括思想、观点等，然后才把学术成果表达出来。因此，从事学术是指研究与表达两个方面，这两个方面同样重要。

我在《刑事法学研究丛书》的总序中，提出了学术功底、问题意识、研究方法这样三个与学术紧密相关的问题，其中，我以为问题意识是十分重要的。做学术就是一个发现问题、思考问题、质疑问题、把握问题、解决问题的过程。我在总序中倡导小题大做。小题大做不仅是一种研究方法，也是一种写作方法。尤其是学术入门者，必须从小题大做做起。具有相当的学术积累以后，才能有鸿篇巨制。

那么，什么是小题大做？为什么小题大做应当成为学术入门者的一种研究方法呢？我举一个例子，有位历史学的博士生要写一篇博士论文，其研究方向是古罗马社会制度。如果以“论古罗马社会制度”为博士论文题目，那么别指望通过博士论文答辩，因为古罗马社会制度这样的题目太大了，非一篇博士论文所能容纳。后来，缩小一点，博士论文题目改为“论古罗马军事制度”，这个题目虽然小了一些，但还是不好掌握。再缩小，博士论文题目改为“论古罗马的军衔制度”，这个题目大小合适：军衔制度是军事制度的重要组成部分，从中可以探究古罗马军事制度的特性。经过进一步研究，再把题目缩小，最后将博士论文的题目定为“论古罗马军队的徽章”。而徽章是军衔的一个标记，它比军衔制度包含的内容还要小，这才是一个真正的小题。这个小题可以大做：通过徽章的质地可以研究古罗马的制造业；通过徽章的造型可以研究古罗马的艺术；通过徽章的类型可以研究古罗马军队的等级制度，如此等等，足以以小见大。实际上，徽章只不过是一个切入点，通过它透视整个古罗马的经济制度、政治制度和军事制度。

博士论文的题目大小，往往可以反映一个国家的学术研究的深入程度。我在1988年答辩通过的博士论文，题目是《共同犯罪论》（第2版，中国人民大学出版社，2006），属于刑法教科书的一级标题，因为当时我国关于共同犯罪的研究刚刚起步，处于较低的水平，因此以此为题还是可行的。近年来对于共同犯罪的研究不断深入，这从博士论文的选题也可以清晰地看出来。例如，2007年出版了《论共犯与身份》（阎二鹏著，中国检察出版社，2007）的博士论文，属于刑法教科书的二级标题。2008年出版了《共犯的处罚根据》（杨金彪著，中国人民公安大学出版社，2008）的博士论文，属于刑法教科书的三级标题。2009年出版了《诱惑侦查论》（金星著，法律出版社，2009）的博士论文，诱惑侦查也称为陷阱理论，一般在教唆犯中论及，因而属于刑法教科书的四级标题。

小题大做当然是有难度的，关键是能否以小见大，如果不能以小见大，而是以小见小，那么就是小题小作而不是小题大做。做学问难在入门，而入门又难在选题，只有选好一个具有研究价值的问题，才有学术可言。这里还应当指出，我们现在的博士论文基本上都不是论文，不具备论文的基本要素，主要是没有命题与论证，也就是缺乏论文的“骨髓”与“皮囊”。现在的博士论文更多的是当做专著甚至是教科书来写的，其学术性大打折扣。

我们这门课程讲授的是刑法教义，可以说是教义学的刑法学，简称为教义刑法学。刑法教义是我们主要讲授的内容，这里的教义性就意味着刑法的学术性。只有掌握了刑法的教义学，才能踏入刑法学的理论殿堂，慢慢走上刑法的学术研究之路。因此，可以把我们这堂课的中心思想归纳为以下这句话：走向教义学的刑法学。

第二版前言

而这恰恰就是一种宗教的态度。因此，刑法教义学中包含了一种对待刑法法条的宗教信仰般的学术情怀。正如冯军教授指出的：在传统上，刑法教义学将现行刑法视为信仰的来源，现行刑法的规定既是刑法教义学者的解释对象，也是解释根据。在解释刑法时，不允许以非法律的东西为基础。对刑法教义学者而言，现行刑法就是《圣经》。因此，人民把根据现行刑法的规定对现行刑法进行阐释的学问，称为刑法教义学。

在刑法教义学的语境中，刑法法条是解释的对象而不是价值判断的对象。有教义的刑法学与无教义的刑法学之间的区分，恰如有宗教信仰的人与无宗教信仰的人之间的区分。以往我国的刑法学是一种没有教义的刑法学，因此，这种刑法学缺乏内在逻辑的自洽性，缺乏整体知识的体系性，缺乏基本立场的一致性。

当然，刑法教义学与刑法解释学具有性质上的相同性。刑法教义学只是与刑事政策学、犯罪学、刑罚学以及刑法沿革学之间具有区隔性，但与刑法解释学则是一词二义而已。因此，并不存在一种刑法解释学之外的刑法教义学。在这一点上，应当听取张明楷教授的忠告：不要试图在刑法解释学之外再建立一门刑法教义学。

不过，我宁可将张明楷教授的这句话反过来说。这就是：不要试图在刑法教义学之外再建立一门刑法解释学。

这就是我对刑法教义学与刑法解释学之间关系的态度。

此为第二版前言。陈兴良谨识于北京海淀锦秋知春寓所2014年4月18日

第1章 刑法方法论

法学教育，主要是一种法学方法论的训练，或者说是通过传授法学知识所进行的方法论的训练。其中，法学知识是鱼，法学方法是渔：授人以鱼，不如授人以渔。对此，美国著名法官卡多佐曾经告诫法学院的学生：你们学到的更为主要的东西是以法律方式思考问题的能力……对司法过程借以运行的方法和技术的理解力。此言甚是。刑法学也是如此，同时又具有自身的特殊性。在某种意义上可以说，刑法总论，尤其是犯罪论，实质上就是刑法方法的载体；刑法各论则是将刑法方法运用于各罪的一种应用性训练。因此，我们学习刑法，首先应当掌握刑法方法论。本章拟对刑法方法论中的一些基本问题进行探讨，侧重于刑法的思维方法。

一、立法论的思考与司法论的思考

韦伯在《以学术为志业》一文中，对法学作了以下描述：根据法学思想的原则，人们制定了精确的法典，它部分地受到逻辑力量的限制，部分地受到传统中既定法律规范的限制，当某些合法的规则和某些解释方法被认为有约束性时，法律思考就出现了。是否应当有法，以及人们是否应当恰当建立这些法律规范——这些问题是法学回答不了的。它只能声称：如果人们希望有这种结果，根据我们的法律思想规范，这种规范是达到这一目的的合适手段。

韦伯的上述论断，提出了一个基本的法学思维方法论问题：关于法律的思维与根据法律的思维。这个问题，对于法学的学术研究具有重大意义，在刑法学中也是如此。因此，我们首先讨论刑法方法论之一：立法论的思考与司法论的思考。

立法论的思考是指关于法律（about law）的思考，而司法论的思考是指根据法律（by law）的思考。在上述两种思维过程中，法律所处的地位是不同的：在立法论中，法律是思考的客体；而在司法论中，法律是思考的根据。当然，韦伯所说的法学，是指司法论，即法教义学。因为韦伯说那些是否应当有法，以及人们是否应当恰当遵守这些法律规范等问题，法学是回答不了的。这些问题都是关于法律的思考，属于法哲学的范畴，是对法的形而上的思考。

在刑法学中，可以分为立法论与司法论，而司法论也称为解释论。以此为标准，可以将刑法学分为立法的刑法学与司法的刑法学，前者是广义上的刑法学，后者是狭义上的刑法学。日本大谷实教授十分形象地把刑法解释学称为临床医学，而基础刑法学则是基础医学。当然，大谷实教授并没有进一步指出刑法解释学与基础刑法学的区别。而且，我国台湾地区学者黄荣坚教授把自己的刑法体系书称为《基础刑法学》，而这恰恰是一部刑法解释学的著作。

我认为，刑法解释学与基础刑法学的区别，主要在于思维方法上的差异，即刑法解释学采用司法论思考方法，即根据法律的思考，而基础刑法学是采用立法论思考方法，即关于法律的思考。上述区分，究其根源来自休谟及康德的自为与当为、实然与应然、事实与价值的二元区分论。根据休谟的观点，“是”与“不是”是一种事实判断，是一个存在论的问题；而“应当”与“不应当”是一种价值判断，是一个价值论的问题，两者应当严格加以区分，即，从“是”与“不是”的关系中不能推论出“应当”与“不应当”的关系。康德接受了休谟的这一思想，从中引申出事实科学与规范科学的区分：事实科学探讨的是自然法则，而规范科学探讨的是道德法则。自然法则是一个“是”与“不是”的问题，服从于实然律；道德法则是一个“应当”与“不应当”的问题，服从于应然律。可以说，立法论的思考是一个“应当”与“不应当”的问题，而司法论的思考是一个“是”与“不是”的问题。前者是对法的正当性与合理性的评判，而后者则是以法律为逻辑起点的推理。应该说，这两种思考方法的规则是不同的，但我们往往混淆，即使是受过专业训练的法律工作者对于这两者都会混为一谈，更何况社会公众。

案例1—1　贵州习水嫖宿幼女案2007年10月至2008年6月，被告人袁荣会（女，无业）指示、教唆未成年人刘某某、袁某某采取威胁手段，先后强行将3名幼女、7名少女多次带到袁荣会家中，由袁荣会联系被告人冯支洋等7人嫖宿。

对于该案，检察机关以嫖宿幼女罪对冯支洋等人起诉，在媒体上被披露以后，引起轩然大波，许多网民认为对冯支洋等人的行为不应当定嫖宿幼女罪，而应当定奸淫幼女罪，因为奸淫幼女罪重于嫖宿幼女罪。甚至个别律师也主张定奸淫幼女罪。该案几经波折，于2009年7月24日作出了终审判决，认定被告人冯支洋等人的行为构成嫖宿幼女罪，分别判处7年至14年不等的有期徒刑。

在判决之后，我受邀就该判决撰写了一篇两千余字的短文加以法理的阐述，意在疏导民意。我是从立法论与司法论相区别的角度切入的，因为社会公众并不关注法律是怎么规定的，而只是用自己朴素的感情对判决作出评价，因而其结论有时会出现偏颇。对此，需要引入立法论与司法论的不同视角，为法院作一些解脱。我的短文刊登在2009年7月27日的《贵州日报》上，全文如下：贵州习水嫖宿幼女案，经过法院审理，日前作出了一审判决：被告人袁荣会犯强迫卖淫罪，被判处无期徒刑；被告人冯支洋等7人（其中5人系公职人员）犯嫖宿幼女罪，被判处7年至14年不等的有期徒刑。上述判决未能对有关公职人员以强奸罪论处，也许与公众对本案判决结果的期许之间存在一定的落差。引起我关注的问题在于：这种落差是如何产生的？我以为这里存在一个司法的逻辑与个案的公正之间的关系问题，值得从法理上加以探究。在贵州习水嫖宿幼女案被媒体披露以后，对于有关公职人员通过金钱交易与幼女发生性关系的行为到底应当如何定罪——是定嫖宿幼女罪还是定强奸罪，从一开始就指向了嫖宿幼女罪的立法合理性问题。换言之，从司法的逻辑来看，有关公职人员的行为具有嫖宿幼女的性质，这一点是不可否认的。我国刑法对以性交易为特征的卖淫行为与一般的性行为作了法律上的区分：对于采用暴力、威胁或者其他手段强迫妇女卖淫的，虽然其行为具有迫使妇女违背意志与他人发生性交的性质，但并不定强奸罪的教唆犯；对于明知妇女被强迫卖淫而与之嫖宿的行为，也不以强奸罪论处。同时，刑法第三百五十八条还把强迫不满14周岁的幼女卖淫，规定为强迫卖淫罪的加重处罚事由之一，而不是作为以奸淫幼女构成强奸罪的教唆犯。与之对应，刑法第三百五十九条第二款又规定了引诱幼女卖淫罪，将引诱幼女卖淫的行为同引诱幼女与行为人或者其他特定人发生性交的行为加以区分：前者构成引诱幼女卖淫罪，后者构成强奸罪。此外，刑法第三百六十条第二款规定了嫖宿幼女罪，这里的嫖宿幼女是指明知对方是不满14周岁的幼女而进行嫖宿的行为。在我国刑法中，在一般情况下卖淫嫖娼行为并不构成犯罪，只有在明知自己患有梅毒、淋病等严重性病的情况下卖淫嫖娼的，才构成传播性病罪。另外，就是嫖宿幼女的行为构成嫖宿幼女罪。嫖宿幼女可以分为三种情形：一是幼女主动卖淫。这种情况极为罕见。二是幼女被引诱而卖淫。行为人明知是被引诱卖淫的幼女而与之嫖宿的，构成嫖宿幼女罪。三是幼女被强迫卖淫。行为人虽然明知幼女被强迫卖淫，但只要没有实施当场的强迫行为，换言之，幼女同意行为人嫖宿的，也构成嫖宿幼女罪。当然，如果在特定场合卖淫的妇女或者幼女不同意，行为人使用暴力、胁迫或者其他手段强行与之发生性交的，则构成强奸罪。在本案中，被告人袁荣会授意袁某某、刘某某采用威胁等手段迫使多名幼女、少女卖淫，其行为构成强迫卖淫罪。而被告人冯支洋等7人在袁荣会的安排下，对幼女进行嫖宿并支付了对价。从判决认定的事实来看，尚无证据证明冯支洋等人具有当场的强迫行为，因而其行为属于嫖宿幼女。法院对冯支洋等人以嫖宿幼女罪论处，是司法逻辑演绎的必然结论。现在的问题是：在刑法中把嫖宿幼女（包括强迫、引诱幼女卖淫）的行为从强奸罪及其共犯中分离出来，另设罪名，并且规定了较轻的法定刑，这一立法本身是否具有合理性？这实际上是一个立法论的问题，对此当然是可以展开讨论的。应当指出，在1991年9月4日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第五条第二款曾经规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”根据这一规定，嫖宿不满14周岁的幼女，应以强奸罪论处。但在1997年刑法修订中，考虑到在嫖宿幼女的情况下，幼女具有卖淫的目的，因而单设嫖宿幼女罪。在这种情况下，嫖宿幼女罪的行为不再以强奸罪论处，而是构成嫖宿幼女罪。无论这一修改是否合理，司法机关只能按照修改后的刑法规定处理嫖宿幼女案件，这是罪刑法定原则的应有之义。司法是以现行法的存在为前提的逻辑演绎，它不能质疑法律，更不能指责法律，而只能将既定的法律适用于个案。如果司法不以法律为依归，而是以司法者的意志为处理个案的依据，定罪量刑出入于法律之外，那么刑事法治必将荡然无存，公民个人的权利与自由也必将因司法权的滥用而遭受侵害。在这个意义上，个案的公正只能是一种法律的公正。尤其是，在对个案进行法律上评判的时候，我们应当严格区分立法论与适用论，而不应把两者混为一谈。立法论是对法律的价值评判。在一个民主社会，法律当然是可以批评的，并且可以通过立法程序加以完善。在个案处理中，也会暴露出某些法律的缺陷，有待于从立法层面上加以解决。而适用论是一种司法活动，必须以法律规定为出发点，严格地遵循司法的逻辑进行演绎推理。尽管在司法活动中，可以通过法律解释等方法在一定限度内克服法律的缺陷，但受制于司法的本质，司法判决结论不可能完全超越法律规定，更不能置法律于不顾。就贵州习水嫖宿幼女案而言，冯支洋等人为满足个人性欲，采用性交易的方式嫖宿幼女，其行为的性质是极其恶劣的。贵州司法机关严格依照刑法规定，对冯支洋等人以嫖宿幼女罪论处，根据情节轻重，分别处以轻重不等的刑罚，并在法定刑幅度内予以从重处罚。这一判决结果是符合刑法规定的，也是在现行刑法条件下所能获得的个案公正。

上述短文在新华网法制频道转载以后，被不少网站转载。我上网查看了一下网友的评论，虽然仍有个别谩骂性留言，但还是将人们的视线从司法转向立法。

不仅社会公众往往混淆立法论与司法论的思考，而且我们学者有时也会犯同样的错误。在《刑法知识论》一书中我曾说过以下这段话：在一些刑法著作中，时常发生语境的转换，由此带来理论混乱。例如，为证明某一理论观点正确，常引用某一法条作为证据；为证明某一法条正确，又常引用某一理论观点作为证据。这种在理论与法条之间的灵活跳跃，完全是一种为我所用的态度。问题在于：在刑法解释学的语境中，法律永远是正确的，需要通过理论去阐述法条。而在刑法法理学的语境中，法理是优先的，是法条存在的根据，因而可以评判法条。如果这两种语境错位，则只能使刑法法理学与刑法解释学两败俱伤。

法教义学的逻辑前提可以概括为一句话：法律永远是正确的。由此可以引申出一句法律格言：法律不是嘲笑的对象。对于这一法律格言，张明楷教授做过以下阐述：法律不是嘲笑的对象（Lex non debetesse ludibrio），而是法学研究的对象；法律不应受裁判（Non sunt judicondoe leges），而是裁判的标准，我并不倡导主张恶法亦法（Duralex，sed lex），但也不一概赞成非正义的法律不是法律（Lex injusta non est lex），而是主张信仰法律，因为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。既然信仰法律，就不要随意批评法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将“不理想”的法律条文解释为“理想”的法律规定。对于法学者如此，对于裁判者更应当如此。“裁判者只有适用法律的职务，却没有批评法律的权能。裁判者只能说这法律是怎样怎样，却不能主张法律应该是怎样；所以立法的良恶在原则上是不劳裁判者来批评的……要晓得法律的良与不良，是法律的改造问题，并不是法律的适用问题。”

我注意到在该书第3页注①中，张明楷教授说：“在过去的十多年里，刑法学实际上演变为刑事立法学，而不是刑法解释学。”该书是1999年版的，过去十年是指从1989年到1999年这十年间。大家知道，我国1997年进行了刑法修改，从1989年以后我国刑法学基本上是以刑法的修改、完善为中心议题，从而形成了刑法立法学的研究局面，立法论思考大行其道，司法论思考受到遮蔽，刑法解释学没有更大进展。在2000年以后，我国才开始真正进行刑法解释学的研究。由此可见，刑法解释学是刑法学研究的主流，在某种意义上，刑法学就是刑法解释学。奥地利著名法学家凯尔森创立了纯粹法学派，其所谓纯粹法学就是采用司法论思考方法的法学，绝对排斥在法学中的形而上的思考。凯尔森指出：纯粹法理论之旨趣唯在于认知其研究对策。换言之，其试图回答“何谓法律”或“法律从何而来”，而无意于对“法律应当如何”或“法律应如何制定”等问题作解释。本理论乃是法律科学而非法律政策。

凯尔森之所谓法律科学与法律政策的区分，就相当于在刑法学中刑法解释学与其他刑法学的区别。刑法解释学，从字面上看，就是对刑法进行解释而形成的学问。长期以来，我国学界对解释或者注释存在某种误解，因此，刑法解释学一词名声不太好。其实，在德国刑法学中另有一个概念，就是刑法教义学（也有翻译为刑法信条学的，我则称为教义刑法学），似乎更为恰当地揭示了这一学科的性质。德国学者考夫曼曾经对法哲学与法教义学作了区分，并阐述了法教义学的内容，指出：法哲学并非法学，更非法律教义学。据康德，教义学是“对自身能力未先予批判的解释理性的独特过程”，教义学者从某些未加检验就当做真实的先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么、法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不是指法律教义学必然诱使无批判，但即便是在批判，如对法律规范进行批判性审视，这总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。在法律教义学的定式里，这种态度完全正确。只是当它把法哲学和法律理论的非教义学（超教义学）思维方式，当做不必要、“纯理论”甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来。

考夫曼认为，法哲学与法教义学同样重要，不可互相取代，它们属于不同种类的关系。那么，什么是教义或者信条呢？对此可能会有不同的理解。这里主要涉及教义与法律、信条与法条的关系。教义能否等同于法律？信条能否等同于法条？德国学者罗克辛指出：刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。

值得注意的是，在该书注①中，罗克辛对信条一词作了以下解释：“信条（Dogma）”是一个希腊词，意思很多，例如“观点（Meintung）”，“指令（Verfügung）”，“理论原则（Lehrsatz）”。

由此可见，信条并不能等同于法律或者法条。教义学是一种对待法律的态度，就像对待宗教戒律一样来对待法律，因而它包含了对法律的信仰，摒除了对法律批评的可能性，例如德国学者拉伦茨认为教义一词本身具有“先验”的特征。教义学还是一个以法律为逻辑起点演绎而形成的知识体系，它包含法律，并不限于法律。法律是其中的基本框架与脉络，通过教义学的方法，使之形成一个有血有肉的理论体系。因此，教义学不是立法的产物，而是法学研究的成果。法官不仅受法律的约束，而且受教义学的约束。例如，德国学者温弗里德·哈斯穆尔提出了对法官通过法律教义学的约束的命题，指出：这关涉到法律教义学，它在法学的支持下，将法官规则系统化，指出并修正了法官规则的概念，还在规则体系中学习了这一概念。在法律与案件判决间中等抽象程度上，法律教义学阐释了判决规则，当法律教义学被贯彻之时，它同样事实上约束着法官。法律教义学也不仅作为法律的具体化来理解，而且以它这方面根据法律的含义和法律的内容，建构自己（变化）的标准。它至少事实上实现了对法官的约束，这归功于它的稳定化和区别化功能：它使得问题变得可决定，途径为，它缩小了可能的判决选择的圈子，刻画了问题的特征，并将之系统化，确定了相关性，提供了论证模式。只有利用法律教义学的帮助工具，法官才能坚实地处理法律，才能察觉不同，并将法律分门别类。

法教义学方法之所以重要，我认为是法律规范先天的不周延性、不圆满性与不明确性造成的。任何法律都是抽象的、概括的，当它适用于个案的时候，都难免会出现法律所不及的情形。在这种情况下，法律不能为裁判提供所有规则，而只有法教义学才能承担这一职责。法教义学本身具有逻辑推理的含义，它以现有的法律规范作为逻辑推理的起点，经过司法的推理活动，使法律更加周延、更加圆满、更加明确，从而满足司法对规则的需求。可以说，只知法律而不懂法教义学是无法承担司法职责的。法学教育就在于为法科学生提供法教义学知识，法科学生与其说是学习法律，不如说是学习法教义学方法。因此，法教义学对于法学教育的重要性无论如何强调都不会过分。从一定意义上说，法教义学也是衡量一个人的法律知识水平的标志之一。我认为，法教义学主要具有以下功能：（一）拓展法律外延，为司法适用提供裁判规则

立法的主要使命是为司法提供裁判规则，然而由于立法的有限性与案件的具体性，立法难以独自地完成提供规则的职责。而法教义学可以在现有的、有限的法律基础上，采用适当的方法，无限地扩展法律的外延。在这个意义上说，法教义相对于立法的有形之法与有限之法而言，是无形之法，甚至是无限之法。法教义学为找法活动提供径路，是司法活动的有效工具。例如，我国刑法第196条第1款规定了信用卡诈骗罪，其中第3项行为是“冒用他人信用卡”。该条第3款规定：盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

刑法第264条是关于盗窃罪的规定，因此，盗窃信用卡并使用的，应以盗窃罪论处。在上述情形中，存在两个行为：一是盗窃信用卡，二是使用盗窃的信用卡，这也就是刑法第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形。根据刑法规定，对于上述情形，应定盗窃罪。刑法规定了盗窃信用卡并使用的，定盗窃罪。那么，诈骗信用卡并使用的、抢劫信用卡并使用的、抢夺信用卡并使用的、捡拾信用卡并使用的，应当如何定罪？对此刑法并无规定。在这种情况下，应当把刑法第196条第3款的规定推而广之，因而得出诈骗信用卡并使用的、抢劫信用卡并使用的、抢夺信用卡并使用的、捡拾信用卡并使用的，都应当以信用卡取得行为定罪的结论。这表明，在我国刑法中信用卡作为一种财产凭证，是刑法关于侵犯财产罪的保护客体。但2008年4月18日，最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》规定：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

上述司法解释与上述教义学原理是相悖的，但法律与司法解释的明文规定的效力大于法教义学原理，因而，对于这种拾得他人信用卡使用的行为，应定信用卡诈骗罪，这是一个特别规定。以上就是一个法教义学的推理过程，通过这种逻辑推理活动，拓展了法律的外延，使法律规定更加周延。（二）建构理论模型，为定罪活动创造工具理性

法律适用活动并不是在自动购货机上投入硬币获得商品这么简单，而是一个复杂的思维过程。为体现司法思维的正确性，需要创制一些理论模型，这些理论模型当然不是法律规定的，但却是适用法律的必要工具。在刑法学中，以构成要件为中心的犯罪论体系，就是一个定罪的理论模型。它是德国学者创造的刑法教义学的成果，产生了重大影响。例如，德国学者通过对犯罪论体系演变过程的叙述，作出了以下结论：一个清楚的刑法信条学，对于理论、实践和法安全都是十分重要的。在信条学中，关键是要看到规定的真正对象所具有的结构和实质，因为借助单纯的理论虚构的形象或者关键词，人民并不能得出一般有效的结论。在这些结论从“行为刑法”和“罪责刑法”的基本原则中，模式性地为犯罪的一般案件，塑造由此产生的各种体系性结论时，就有可能在这个中心领域成为一种通用的刑法科学。这种刑法科学就可以为国内的立法者和法院阐明，应当如何合乎逻辑地看待总则的法律形象；并由此提供明确的和具有归类功能的概念。这样，通过科学地建立的方法，这种刑法科学就为法安全和正义作出了贡献。

犯罪论体系为定罪活动提供了一整套严密的思维步骤，使依照刑法规定的定罪活动成为一种理性的思维活动。因为定罪问题在刑法中居于首要地位，所以，犯罪论体系的水平往往是一个国家的刑法教义学水平的指数。在犯罪论体系中采用的一系列概念，如构成要件、违法阻却、罪责等，都是刑法所没有规定的。刑法只是规定了行为、客体、结果、正当防卫、故意与过失等内容，而犯罪论体系将这些刑法规定在一个思想（idea）下形成一个统一的知识体系，为定罪活动提供理性工具。（三）设定教义规则，为价值判断发挥引导作用

法教义学对于法律本身不作价值判断，因而容易产生误解，认为法教义学与价值判断是互相排斥的。其实不然，法教义规则天生就包含了价值判断，这是一种对社会生活的价值判断，它是实现价值理性的所谓工具理性。当然，这种对社会生活的价值判断与对法律的价值判断之间是存在区别的。在论及法教义学与价值判断的关系时，我国学者指出：作为总结，在规则与价值判断的二元区分的必要性上，拉茨（Raz）的观点深值赞同：从价值判断到判决结论，需经过两层推理。第一层推理是通过立法或司法活动（考虑到判例法或权威判决之影响力）将价值判断转化为法律规范，并通过法教义学将这些规范整合为完整一致的体系；第二层次再经过法教义学将这些规范具体适用到案件审理中。法律义务本身便是其应当被遵守的唯一理由（exclusionary reasons），在此以外，法律适用者无须再搜寻其他理由。在此情形下，当然存在严格按照法律规范裁判导致有违价值判断的可能，但必须要认识到“法律应当无条件遵守”的要求正是规则得以实行的基本条件，而且本身也是一个重要的价值。

法律规定本身就是立法者的一种价值判断，即以规则作为一种价值内容的物质载体。因此，司法者依照法律规则处理个案，这种规则适用本身就是价值内容的实现。可以说，法律规则是在价值判断问题上所能达成的最大妥协和共识。因此，正如法律是最低限度的道德，法律也是最低限度的价值。当然，为了避免过于信赖法律规则所带来的对个别公正的破坏，立法者通过一般条款、例外条款、概然条款等方式，赋予司法者在一定限度内进行直接价值判断的权力。在这些情形中，法教义学能够起到重要引导作用，因为法教义学具有再创造（reproductive）的功能，它可以使一般的价值内容实体化。

二、体系性的思考与问题性的思考

1957年德国学者韦登博格（Wurtenberger）提出在学术研究中存在着体系性的思考（system-denken）与问题性的思考（problem-denken）之间的对立，并且认为德国刑法学几乎是偏重于体系的思考。自此，“体系性思考还是问题性思考”、“从体系性思考到问题性思考”之类的话题屡被提及。在《德国刑法学总论》一书中，德国学者罗克辛也提出了“刑法信条学的体系性思考与问题性思考”的命题，但对于什么是体系性思考、什么是问题性思考，罗克辛并没有作出具体的界定，罗克辛只是泛泛地指出：体系性思考是与体系相联系的刑法思考方法，而问题性思考是从具体问题出发从中提供解决个别问题的刑法思考方法。我注意到，罗克辛在关于体系性思考与问题性思考的论述中，给出了以下这样一个注释，对于我们理解体系性思考与问题性思考具有重要价值：在这种体系性思考也包含这些问题并且解决具体问题的范围内，这个表述是不准确的。实际上，这个区别存在于这里：在问题性思考中，这种解决方法不是从体系中，而是从关于具体的案件状况的讨论和同意中获得的。

罗克辛的意思是，体系性思考和问题性思考都是解决问题的，不能误以为只有问题性思考才解决问题而体系性思考不解决问题，只不过解决问题的方法不同而已：体系性思考是从体系中获得解决问题的方法，而问题性思考是从具体案件中获得解决问题的方法。实际上，问题性思考是一种个别性的判断，是具体问题具体分析的方法。例如，罗克辛认为，对于一个位于体系化之前的、需要使用理论和辩论术来填补的不确定概念和一般性条款，都适用问题性思考。当然，对于法教义学来说，体系性思考是更为重要的，也是问题性思考所不能取代的。

体系性思考是以存在一个体系为前提的，没有体系，也就没有体系性思考。罗克辛说过一句令人深思的话：体系是一个法治国刑法不可放弃的因素。

这里的体系，是指关于犯罪成立条件的体系化安排。犯罪论体系提供了体系性思考的基本方法。对此，德国学者罗克辛指出：一个体系，就像我们伟大的哲学家康德所说的那样，是一个“根据各种原则组织起来的知识整体”。因此，一般犯罪原理的体系，就是试图把可受刑事惩罚的举止行为的条件，在一个逻辑顺序中，作出适用于所有犯罪的说明。对法定规则的系统化和对学术和司法判决所发现的知识进行系统化的科学，就是刑法信条学。

这种体系性思考可以分为两个方面：一是对犯罪论体系进行的思考，二是根据犯罪论体系进行的思考。在体系性思考中，包含了对犯罪论体系本身的反思。例如，我们经常发现这样的题目：××的体系性地位。以此为题的论文，我就写过好几篇，例如，《期待可能性的体系性地位——以罪责构造的变动为线索的考察》［载《中国法学》，2008（5）］，就是通过期待可能性对犯罪论体系的逻辑结构本身的探讨。当然，体系性思考更多的是根据一定的犯罪论体系进行的推论，它能够更为有效地解决定罪中的疑难问题。德国学者论述了体系性思考与问题性思考对个案问题的解决的作用：犯罪论试图通过创立一般特征，将犯罪行为作为一个整体，从理论上进行研究。这种尝试需要找到一个正确的理由，因为在不同的犯罪类型及其组成部分情况下，直接进行研究似乎更容易理解些。可罚性之先决条件从个别犯罪构成要件中是不可能研究透彻的。犯罪概念的重要因素并不在于分则对犯罪的描述中，而是被前移了。例如，在著名的Mignonette案件中，一英国法院对两个海员的犯罪行为进行了裁判。该两名海员是一海难的遇难者，在经过长时间忍饥挨饿之后，在困境中他们将行将死亡的同船难友杀而食之，在他们被营救之前仅以此而保住了生命。他们被判处死刑。该死刑判决后来由法院以紧急避险为由，通过赦免途径被改判为6个月的自由刑。大概是出于这样的考虑，行为人的行为被肯定为紧急避险而被合法化，不是——如《德国刑法典》第35条所规定的那样——构成减轻罪责事由。如果不将犯罪概念划分为构成犯罪体系适当性、违法性和罪责，和与之相关的其他区别，如合法化的紧急避险与减轻罪责的紧急避险的区别，该案件的解决还是不确定的。犯罪论中所概括的犯罪概念的一般特征，使合理的、与事实相适应的和均衡的判决成为可能，而且它对于维护法安全是起到很大作用的。但人们也不得忽视落入非常抽象的程式化的刑法解释学（Stafrechtsdogmaik）的危险，该危险存在于法官机械地信赖理论上的概念，从而忽视具体案件的特殊性。重要的是要解决实际问题，如果专业问题（Sachfrage）以迄今为止的体系不能适当地加以解决，那么，进一步发展该体系就是十分必要的。

以上论断涉及体系性思考与问题性思考之间的紧密联系：体系性思考旨在解决一般性问题，但如果过于倚重体系性方法，可能会忽视具体案件的特殊性。而问题性思考旨在解决个别性问题，但如果过于倚重问题性思考，可能会影响司法判决的可期待性。像德国学者所举的Mignonette案，如果根据体系性思考，在德国刑法学中，区分违法阻却的紧急避险与责任阻却的紧急避险，责任阻却的紧急避险又分别免除责任与减轻罪责这两种情形。对于Mignonette案，如果对号入座，就很容易得出处理结论。但如果没有这样一种体系性安排，对该案的解决是不确定的，它可能会取决于法官的个人判断，尤其是通过赦免等非法定途径解决，增加了司法成本。

德国学者罗克辛对体系性思考的利弊曾经作过十分深入的分析，认为体系性思考的优点在于以下四点：一是减少审查案件的难度，二是体系性秩序作为平等和有区别地适用法律的条件，三是法律的简化与更好的操作性，四是体系性联系作为深化法学的路标。总结以上优点，我认为主要是以下两点：一是逻辑性，二是实用性。

体系性思考的逻辑性是指提供了依逻辑关系建立起来的知识体系，各个部分的知识之间具有兼容性。因此，正如我国台湾地区学者许玉秀所说，体系化等于精致化：固然犯罪判断最终所在意的是要不要处罚行为人，但是弄清楚是否予以处罚的理由何在，处罚轻重的理由何在，才真正能决定处罚的成效。当一个人不真正知道为什么被处罚，那么他也无从知道如何能免于被处罚，无从知道将来如何行为。犯罪原理论提供的犯罪判断阶层构造，从分析和定位构成要件要素，可以提供一个精确判断犯罪成立与否以及处罚与否的步骤，借以确保刑罚制裁制度的合理和有效。

三阶层犯罪论体系的精致化程度是相当之高的，这主要表现在出罪事由的多元化，以及对各种不同的出罪事由的详尽区分。这一点，在一般人看来会大不以为然：无罪就是无罪，结论是相同的，关于理由为什么还要做那么细致的区分，以至于有人认为是智力游戏，过于烦琐。我不这么认为，因为刑法关乎公民的生杀予夺，因此需要精确与精细。正如王世洲教授在为罗克辛的《德国刑法学总论》所做的译者序中指出：刑法的本身的性质，要求刑法学应当是精确的法律科学，关于这一点，现在恐怕不会再有疑义了。因为人们已经认识到，含糊的刑法无异于否定罪刑法定原则以及否定刑法存在的价值。显然，最精确的刑法，只能来自最精确的刑法学，因为刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式的，刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维的结晶，甚至司法判决也是自觉不自觉地适用这种或者那种思维方式所得出的结论。很难想象，一个不严谨、不精确的思维方式能够产生和支持一部严谨的精确的刑法。但是可以预见，在不严谨、不精确的思维方式支持下，那些严谨、精确的刑法规定在实际运用中又可能产生什么样的效果！

体系性思考的实用性是指体系化的犯罪论体系为司法认定提供了基本规则，减少了司法者的判断难度。这个优点对于体系性思考来说也是十分明显的：在体系化过程中，学者已经把各种复杂性问题的处理方案都整理好了，对于各种可能出现的状况都预先想好了应对之策。这对司法者来说是极大地提供了便利，因而体系性思考方法具有实用性。尽管法学思维与自然科学思维还是不同的，但两者之间并非没有任何可比性。例如，在自然科学中存在大量公式，这些公式为我们解决问题提供了程式化的途径。如果没有这些公式的辅助，我们的求解要困难得多。这些公式正是前人的劳动成果，就像为他人铺路一样，使对世界奥秘的探索可持续地进行下去。尽管法学不能建立起严密的公式体系，但那些法教义，就如同公式一样，这些公式彼此在逻辑上能够兼容，按照这些公式来做判断，可以节省大量审查的精力，可以说是一种快捷的方式。

尽管体系性思考具有以上种种优点，罗克辛同时也提出了体系性思考的危险。这里的危险是指弊端，主要有以下四点：一是忽略具体案件中的正义性，二是减少解决问题的可能性，三是不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导，四是对抽象概念的使用。在以上体系性思考的弊端中，凸显了抽象性与具体性之间的矛盾。体系性思考具有对抽象性的偏好，而这些抽象概念使用时是存在一定危险的：它可能难以顾及个别的、特别的情形。例如，建立一个统一的犯罪论体系，这是体系方法的必然诉求。这样一个统一的犯罪论体系应当适用于各种犯罪，然而，这样一个统一的犯罪论体系难以兼顾不作为犯与过失犯的特殊性，因而德国刑法学中出现了对故意的作为犯、过失的作为犯和（故意或过失的）不作为犯三种情形分别讨论其犯罪构成的体系性安排。例如，德国学者指出：刑法中的应受处罚的行为有三种基本形式：故意的作为犯、过失的作为犯和（故意或过失的）不作为犯。如果说行为概念包括了所有刑法上重要的态度形式，那么，该三种态度形式在不法的构成要件和罪责特征的结构上的区别是非常明显的。基于此种划分，下面分三个方面来论述。

这样一种体系性安排，则走向另一个极端，这就是照顾到了特殊性，而在一定程度上牺牲了体系性。体系性思考的弊端恰恰是问题性思考的优势，因此，从总体来看，应当把体系性思考与问题性思考结合起来，但仍应当坚持以体系性思考为主，以问题性思考为辅。

就我国而言，目前还没有建立起一套合理的犯罪论体系，因而最为缺乏的就是体系性思考。从苏俄引入的四要件的犯罪构成理论充满了内在的逻辑缺陷，不能为体系性思考提供坐标，而只有引入三阶层的犯罪论体系，才能展开我国刑法学的体系性思考。因此，如果说德国刑法学因为过度的体系化，需要从体系性思考向问题性思考转变，那么，我国刑法学现在缺乏的正是体系性思考，因而更需要强调的是体系性思考。

三、类型性的思考与个别性的思考

在刑法的体系性思考中，类型性的思考方法也许是最为重要的，而与类型性的思考方法相对应的是个别性的思考方法。法教义学是一种概念法学，而这里的概念本身就是一种类型，当然，概念与类型还是有所不同的，人们常常引用康德的一句话：概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。

德国学者考夫曼在《法律哲学》一书中，对概念与类型之间的关系作过以下论述：类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事物中的普遍性。类型一方面与抽象一般概念相异，一般概念，透过一个有限数量独立的“特征”被加以“定义”（被限制），并因此—依Kant的意思，与直观相对的。类型在它与真实接近的以及可直观性、有对象性来看，是相对的，不可以被定义，而只能被“描述”。它虽然有一个确定的核心，但却没有确定的界限，以至于一个类型存在的特征“轮廓”或多或少有所缺少。而这却会造成对于一定事实类型化的困难。概念（在这里一直被理解为抽象一般的概念），当做一种种类概念或分类概念是封闭的，而类型则是开放的。概念只认识一种区隔性的思考，而类型（次序概念、功能概念和意义概念）相反，让自己在“或多或少”多样的真实中存在。

以上考夫曼对概念与类型的区别作了论述，论及概念的可定义性与类型的不可定义性但可描述性、概念的封闭性与类型的开放性、概念的区隔性与类型的涵摄性。对于概念与类型的区分，我国台湾地区学者概括为以下五点：1. 概念是封闭的，只有所有特征都具备时概念才存在；类型是开放的，其特征中某一个或几个特征可以舍弃，并不影响类型的存在。2.概 念与类型在其对事实对象的“归类程度”上也不同。前者只能够以“either……or”（是或者不是）方式，将某一事实涵摄（sulsumtion）于概念之下；后者则可以“more or less”（或多或少）的方式，将某一事实归类（zuordnen）于类型之下。3. 概念适用于事实时，要求概念特征具有同一性；类型适用于事实时，只要求彼此具有相似性即可。4. 概念具有可定义性，即透过穷尽地列举对象特征的方式加以定义；类型则无法加以定义，只具有描述性，即通过一连串不同维度的特征加以描述。5. 概念特征的数目与概念范围成反比例（概念的内涵特征越少，概念的适用范围越多；内涵特征越多，适用范围越小）；类型不能够适用该逻辑规则。

应该说以上区分的论述对于我们正确地厘清概念与类型的关系具有一定的帮助。当然，类型本身是一个适用十分广泛的概念，一般认为类型可以分为经验类型、规范类型与理想类型。考夫曼还指出在法教义学中的类型是指“规范类型”，它区别于韦伯的“理想类型”。考夫曼对法律适用有一个十分生动的描述：在法律的实现过程中，我们等于是不断地在将一种法律的概念关闭、开放，并再度关闭。我们几乎可以称它是一种“概念法学”及“利益法学”的辩证统一（透过它，必须承认两者各拥有一种正确的观点）。

这里的概念法学，是指因概念的封闭性而使法律规范形成对司法者的某种限制，以保证一般正义的实现；而利益法学是指通过打开封闭的概念，纳入利益平衡的因素，从而实现个别正义。当然，考夫曼对于概念与类型在立法与司法中的作用作了说明，他认为立法者的任务是对类型加以描述。如何描述呢？就是用概念加以描述，因而立法是类型概念化。但立法时将类型完全概念化是不可能的，因而在司法适用时，又要到类型中去发现法律。如何发现法律呢？通过“事物的本质”去发现法律。考夫曼另有一本著作，名为《类推与事物本质——兼论类型理论》。在该书中，考夫曼提出：“事物本质”是一种观点，在该观点中存在与当为对应互相遭遇。它是现实与价值相互联系（“对应”）的方法论所在。因此，从事实推论到规范或由规范推论至事实，一直是一种有关“事物本质”的推论。事物的本质是类推（类似推理）的关键点，它不仅是立法，也是法律发现之类推过程的基础。因此，它是事物正义与规范正义之间的中间点，而且本身是在所有法律认识中均会关系到的、客观法律主义的固有负载者。

以上考夫曼关于事物本质的论述较为晦涩难懂。显然，事物的本质不是一种规范判断与形式判断，它是一种实质判断。当然，事物的本质也不是一种价值判断，而是一种存在论的判断。通过事物本质发现法律，是对于通过法律解释发现法律的一种不得已的补充。在这种事物本质的思考中采取的是类型性思考方法。

在刑法学中，类型性思考方法也是广泛地被采用的，教义刑法学所建构的犯罪论体系，就是类型性思考的杰作。例如，贝林提出了“类型性”是一个犯罪要素的本质的命题，而构成要件就是犯罪类型性要素的载体。贝林提出：关键是，需要更严格地分清“犯罪类型”与法律构成要件概念的关系，随即还需要解释构成要件符合性与构成要件的关系以及与“类型性”之关系。

此后，贝林又提出了观念形象或者指导形象的概念，以此来界定构成要件，因为构成要件只是犯罪的事实性的要素，不能直接等同于犯罪类型。贝林指出：每个法定构成要件肯定表现一个“类型”，如“杀人”类型、“窃取他人财物”类型，但是，并不意味着这种——纯粹“构成要件”的——类型与犯罪类型是一样的。二者明显不同，构成要件类型绝不可以被理解为犯罪类型的组成部分，而应被理解为观念形象（Vorstellings-gebild），其只能是规律性的，有助于理解的东西，这在逻辑上先于其所属的犯罪类型。

构成要件是一种类型，而不是一个概念，这种类型为认定犯罪提供了指导形象。构成要件有所谓封闭的构成要件与开放的构成要件之分，只有作为一种类型，构成要件才可能是开放的；如果是一个概念，则不存在开放性，即没有开放的概念。上述构成要件这一类型，可以涵括有关案件事实。因此，类型性思考就表现为逻辑上的涵摄（subsumierbar）。涵摄，最初译为包摄，是指将一定的事实通过演绎、推理的逻辑方法纳入一定的类型。因而，法律适用就逻辑实质而言是一个涵摄的过程。考夫曼比较了法律适用的涵摄模式与等置模式：等置模式是比较的思维方法，即把案件事实与构成要件的含义进行对比，如果两者一致，则可将案件事实归入某一构成要件；而涵摄模式是采用演绎推理的方法加以推断。以上两种方法是有所不同的，涵摄推理更依赖于逻辑的力量，而等置模式比较则包含了某种决断。一般认为，涵摄更具有必然性，而等置更具有或然性。但考夫曼并不同意这种观点，认为对抽象的逻辑推理应当保持一定的警惕，人们应当谨防过度的“逻辑的”推论。考夫曼引述了Salocia Landman所举的一个例子，以证明“举轻明重”的推理可能带来的荒谬。这是一个犹太人与拉比师傅的对话：犹太人：我可以跟我太太睡觉吗？拉比师傅：这是当然。犹太人：我的邻居可以和他的太太睡觉吗？拉比师傅：可以。犹太人：我的邻居可以和我太太睡觉吗？拉比师傅：绝对不行。犹太人：我可以和他太太睡觉吗？拉比师傅：绝对不行。犹太人：拉比，这其中的逻辑何在？当我可以和一个我的邻居不可以一起睡觉的女人睡觉时，要到什么程度我才可以和一个我的邻居可以一起睡觉的女人睡觉？

以上对话的最后一句翻译得不好，我重新编排了一下：我可以和一个我的邻居不可以一起睡觉的女人睡觉，我为什么不可以和一个我的邻居可以一起睡觉的女人睡觉呢？

这是从正确的前提推导出错误的结论。但我认为这并不是逻辑推理本身的错误，而是没有遵循逻辑推理规则所发生的错误。在上述对话中，逻辑错误之所以发生，是因为没有理解能否与一个女人睡觉的根据在于是否存在婚姻关系。而婚姻关系是一个事实问题，它不是靠逻辑推理所能够解决的。尽管如此，也不能由此而否认逻辑推理的重要性。

考夫曼在《法律哲学》一书中讨论了德国历史上十分有名的盐酸案。

案例1—2　盐酸案×携带盐酸泼洒于一名女会计的脸上，进而抢走她的钱包。在联邦法院的判决书中，涉及的问题在于：×是否违反了加重强盗罪？根据行为当时有效的刑法第250条的规定，加重强盗罪的构成在于“当行为人……携带武器实施了本行为，而以武力或以武力胁迫，防止或压制他人的反抗时”。因此必须判断的是在该案中使用的盐酸是否为一种“武器”。联邦法院肯定了这点。因为这个判决相当有争议，并且多数人认为应该被否定，所以立法者相应地修改了刑法第250条，现在的规定是：“携带武器或其他器械或方法实施了本条行为，而……”现在不再有争论了。但这个案件关于方法论的观点仍然相当具有教育意义。

上述案件涉及的法律问题是：能否把盐酸看作是“武器”？对于这个问题，当然会存在不同理解。对于盐酸案，德国联邦法院是将盐酸看作为武器的，但从后来修法来看，立法者似乎又是否认盐酸是武器的解释的。考夫曼并不在乎哪一种结论正确，而是关注某一种结论是如何得出来的，即思考方法。考夫曼指出：“武器”在加重强盗罪中并不是一种“概念”，而是一种“类型”。当然这里，而且正是这里，会提出的问题是：在如何范围内，此种类型概念可以被打开，以及在如何范围内，抽象普遍的概念必须被划定界限。

考夫曼的意思是说，只有把“武器”理解为一种类型而不是一种概念，才更容易把盐酸归入“武器”一词之中。

对于上述盐酸案，德国学者罗克辛作出了另外的解释：因为口语中承认“化学武器”的概念，文字意思并不要求将武器的概念限制在机械性作用的工具上。另外，法律的目的也指出，对特别危险的伤害方法应当给予更严厉的惩罚，从而支持在武器的概念中包括化学手段；用盐酸造成的伤害甚至比用例如棍棒的一击还要严重。

尽管对于“盐酸”是否为“武器”这个问题存在争议，但考夫曼的类型性思考方法对于我们具有重大的启迪。类型性思考不是简单的逻辑推理，而是一种十分复杂的认知过程与判断过程。我国学者杜宇教授对刑法的类型化思维方法进行了深入研究，指出：刑法类型的意义，并非如传统理论所认为的那样，仅隐藏在类型或规范本身，仅仅隐藏在法条的规定之中。相反，为了探寻这种意义，我们必须回到某些直观的事物，回溯到有关的具体案件事实。刑法类型的真实意蕴只有在这些事实之中才能开放，才能完整而清晰地呈现。同样，案件事实的意义，也并非可以从事实本身分析得出，只有以类型为观照，才能显现出其规范性的意义与价值。这样一来，刑法类型与案件事实的遭遇，便呈现出“诠释学循环”的关系：一方面必须针对生活事实来认识类型，另一方面必须针对类型来认识生活事实。按照Engisch的说法，上述“诠释学循环”便是一个“目光不断往返于规范与事实”之间的过程，是一个类型与素材之间不断互相开放和交互作用的过程。更为本质地讲，这一过程绝非将案件事实简单概括和归属于刑法规范，而是一种逐步进行的，从事实的领域探索前进至类型的领域，以及从类型的领域探索前进至事实的领域的过程，是一种在素材中对类型的再认识，以及在类型中对素材的再认识之过程。我看更为形象地讲，是一个类型唤醒事实、事实唤醒类型的互相“呼唤”过程，是一个类型让素材说话、素材令类型发言的互相“启发”的过程。

在以上论断中，杜宇教授对类型的刑法意义作出了十分深刻的揭示。当然，类型性思考与个别性思考是相对应的，也是互相补充的。如果说，在定罪过程中，尤其是在构成要件该当性的认定中，是以类型性思考为主，那么，在量刑过程中，就是以个别性思考为主。贝林在论及犯罪类型时曾经指出：基本意义上的犯罪类型的划分根据是：立法者一方面使法定刑与犯罪类型相适应，另一方面又使法定刑在原有法定犯罪类型的基础上有所波动，从而表现为不同的刑罚幅度。在体系上，罪刑相适应构建了刑法的“分则”，在此基础上对刑法中的犯罪进行了分类和再分类；在此意义上的罪刑相适应，类型是独立的（suigeneris），即从某类型出发一条直线笔直通向特定的法定刑。而量刑中的罪刑相适应，虽然关键仍然是有责不法的“类型化”行为，但它并不能直线通达法定刑，而必须首先越过这个或那个量刑的因素以及该因素所包含的不同类型，才能确定适当的刑罚。这种“形态”可被理解为非独立的犯罪类型、非关键特征的类型、类型性的附属形象，本身并不可直接适用，只有与独立类型同时启用时才能予以利用。

以上这段话如果不深入推究有些难懂。贝林的意思是：定罪是以类型性的构成要件为根据的，但量刑则要考虑非类型性的因素。因此，定罪是类型性思考，量刑是个别性思考。任何新闻都有五要素，即五“W”：何人（who）、何时（when）、何地（where）、何因（why）、何事（what）。完整的案件事实也同样要求具备以上五要素，例如，已满14周岁不满16周岁的张三（who）于五一节那天（when）在大庭广众之下（where），因为李四骂了他一句（why），就一拳击中李四的胸部，李四倒在地上后死亡（what）。这样一个案情，在构成要件该当性阶层，不考虑其他四个“W”，只考虑what，该行为符合杀人（致人死亡）的类型。这是纯正的类型性判断。在违法性阶层中，考察辱骂是否足以阻却违法，仍然是一种类型性思考，但要根据本案具体情况判断，因而这已经是一种不纯正的类型性判断。如果认定为过失致人死亡罪，即过失杀人，则定罪阶段结束。在量刑阶段，基于刑罚个别化原则，主体的未成年（who）、五一节（when）、当众（where）、被辱骂（why）这些因素才被作为量刑的法定情节或者酌定情节而予以考虑。由此可见，从定罪到量刑是一个从类型性走向个别性的过程，思维方法亦应随之而调整。思考题：

试论刑法教义学方法论的基本内容。参考书目：1. 陈兴良主编.刑法方法论研究.北京：清华大学出版社，20092. ［德］卡尔·拉伦茨.法学方法论.陈爱娥译.北京：商务印书馆，

20033. 曾粤兴.刑法学方法的一般理论.北京：人民出版社，20054. 陈航.刑法论证方法研究.北京：中国人民公安大学出版社，2008

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