作者：聂资鲁,等
出版社：世界图书出版公司
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《联合国反腐败公约》与中国反腐败法制的完善试读：
第一章 《联合国反腐败公约》相关法律问题研究
第一节 《联合国反腐败公约》解读一、《联合国反腐败公约》的主要内容与立法精神为了加强各国的反腐败行动，提高反腐败成效，促进国际反腐败合作，2003年10月，第58届联合国大会通过《联合国反腐败公约》，2005年10月，十届全国人大常委会审议并批准了《联合国反腐败公约》。《联合国反腐败公约》是联合国、乃至世界历史上第一部指导国际反腐败合作的法律文件，是迄今为止有关反腐败最完整、最全面，最具广泛性和创新性的国际法律文献。其倡导了治理腐败的科学理念和策略，形成了打击跨国职务犯罪等腐败活动的共同准则，首次在全球范围内建立了预防和打击腐败犯罪并加强国际合作的预防机制、刑事定罪与执法机制、国际司法合作与执法合作机制、资产返回与追回机制、技术援助与信息交流机制、履约监督机制等六大机制，奠定了反腐败国际合作的坚实法律基础，为全球反腐败事业提供了基本的法律指南和行动准则。《联合国反腐败公约》除序言外，共分8章，包括总则，预防措施，定罪、制裁、救济及执法，国际合作，资产的追回，技术援助和信息交流，实施机制以及最后条款。《联合国反腐败公约》在强调打击腐败犯罪的同时，更强调用立法、司法、行政等多学科、多层次、多领域手段综合预防腐败犯罪。《联合国反腐败公约》的这一综合预防战略，体现出以下预防腐败犯罪的现代理念：“一是坚持政府主导和社会参与相结合；二是坚持对人（腐败犯罪的高危人群)、行为（腐败犯罪的高危空间）、事项（腐败犯罪的高危因素）的全面控制；三是坚持由严密的立法、高效的司法、专业的防范形成的监督、预警、预测、预防、控制、惩治的一体化；四是坚持立法、司法、行政等多学科、多层次、多领域的综合预防。”《联合国反腐败公约》对预防腐败的措施作了系统的规定，包括：制定、执行和坚持有效的预防性反腐败政策和做法，各缔约国定期评估有关法律文书和行政措施是否能有效预防和打击腐败，应当确立专门的、具有必要独立性和人力物力资源保证的预防性反腐败机构，加强对公务员和非选举产生的公职人员的管理，制定体现廉正、诚实和尽责的公职人员行为守则，规范公共采购和公共财政管理，提高公共行政的透明度，应当加强审判、检察机关人员的廉政建设，并发挥他们在预防腐败方面的重要作用，确保其开展必要的独立性和在反腐败中人力物力财力的保证，加强对私营部门尤其是其商业活动的监管，推动社会参与反腐败，加强金融监管防止洗钱等。《联合国反腐败公约》体现了全球打击腐败的重大进展，尤其反映了联合国的成员国在努力寻求一条既符合国内做法又符合国际合作模式的共同途径这一方面的重大进展。《公约》可以视为一系列程序和实体问题的成果。因此，《联合国反腐败公约》用一整章规定预防性措施，这些措施既涉及公共领域也涉及私人领域，这些规则包含一些模式化的预防政策，比如建立专门的预防性反腐败机构以及增加选举团体和政党财政的透明度。成员国应当致力于确保其公共服务能够保证以效率原则、透明度原则和特长、公正和才能等客观标准原则为基础招募公务人员。招募公务人员时，应当挑选遵守行为守则，并遵守有关经济等规则，接受过适当训练的人员。公共财政必须增强其透明度和可了解性。针对腐败的预防，在一些易受腐败问题侵蚀的公共部门，例如司法部门和公共采购部门，应当确定严格的工作规则和职业道德标准。《联合国反腐败公约》还从实体法和程序法两个方面对防止和惩治腐败作出了规定。《联合国反腐败公约》中规定的腐败行为包括：贿赂本国公职人员（第15条），贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员（第16条），公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产（第17条），影响力交易（第18条），滥用职权（第19条），资产非法增加（第20条），私营部门内的贿赂（第21条），私营部门窝赃（第24条），妨害司法（第25条）。《联合国反腐败公约》规定的惩罚腐败犯罪的刑事司法程序包括：起诉、审判和制裁（第30条），冻结、扣押和没收（第31条），保护证人、鉴定人和被害人（第32条），保护举报人（第33条），腐败行为的后果（第34条），损害赔偿（第35条），专职机关（第36条），与执法机关的合作（第37条），国家机关之间的合作（第38条），国家机关与私营部门之间的合作（第39条）。
在反腐败的国际合作方面，《联合国反腐败公约》规定了引渡（第44条）、被判刑人的移管（第45条）、司法协助（第46条）、刑事诉讼的移交（第47条）、联合侦查（第49条）、特殊侦查手段（第50条）。在追回被腐败分子转移到国外的财产方面，《联合国反腐败公约》规定了预防和监测犯罪所得的转移（第52条）、直接追回财产的措施（第53条）、通过没收事宜的国际合作追回资产的机制（第54条）、资产的返还和处分（第57条）、双边和多边协定和安排（第59条）。《联合国反腐败公约》的制定，体现了国际社会治理腐败的共同意愿和决心，必将推动国际社会在预防和惩治腐败方面的进展。《联合国反腐败公约》克服了一些区域性的反腐败法律文书的局限性，具有广泛的普遍性。《联合国反腐败公约》是联合国通过的第一个具有法律约束力的以反腐败为主题的公约。《公约》对加强各国的反腐败行动、提高反腐败成效、促进国际反腐败合作具有重要意义。我国传统的反腐败规定基本上是根据各部门需要而制定的，在执行反腐败有关法律和规章制度方面考虑涉外因素不多。在《联合国反腐败公约》生效后，我国在反腐败方面的各种法律规定要与《公约》的规定相一致，所以要研究《联合国反腐败公约》与我国反腐败相关法律法规是否相符合，以及如何在中国实施。二、《联合国反腐败公约》在中国的适用
2005年10月27日，中国政府批准了《联合国反腐败公约》，意味着中国在国际法上承担接受该公约约束的法律义务，但这并不意味着该公约可以立即在中国国内法院直接适用。
从国际社会的法律实践来看，有关条约在国内法的接受和适用有两个模式：一是转化模式，即指条约在国内法发生效力的前提是条约在本质上是不能直接在国内适用的，必须由国家通过个别的立法来实施条约。其代表性的国家主要有英国、英联邦国家、爱尔兰及北欧国家等。二是纳入模式，即指国家一旦缔结或加入某一国际条约，该国际条约便自动地成为该国内法的一部分，从而无需转化即可在国内法中直接适用。其代表性的国家主要有美国、奥地利、法国、荷兰、日本等，这些国家通常在其宪法中明确规定国际法在国内法中的地位。
中国的宪法性法律没有对条约与国内法关系或者条约在国内适用问题作直接规定。我国宪法只对缔结条约的程序作出了规定。如，宪法规定：“我国缔结条约的程序依次为：国务院缔结条约；全国人大常委会决定条约的批准和废除；国家主席根据人大常委会的决定，批准和废除条约。”“这些规定说明：在中国，条约的缔结程序和一般国内法的制定程序基本相同。据此，我们也可以推定：条约和国内法在我国具有同等的效力。”
条约在中国国内法的适用，一般是以逐个处理的方式在各有关法律中加以规定。从现有的法律规定来看，我国既以纳入的方式直接适用条约，也以转化的方式间接适用条约。以转化方式间接适用国际条约主要表现为两种形式，一种是在现行法律规定与国际条约规定不一致或没有相应规定的情况下，根据国际条约修改或补充国内法。另一种是通过颁布特别法来适用中国所参加的国际条约。从以往的实践来看，条约在我国应当以纳入的方式还是以转化的方式适用，必须由中国的立法机关做出明确的规定。在中国立法机关没有做出规定以前，该条约在中国不具备国内法上的效力。通常，我国在适用条约时，采取的是一种纳入和转化相结合的方式。
从近几年我国的反腐败立法和实践来看，我们认为，我国对于《联合国反腐败公约》在国内的适用倾向于以转换的方式间接适用为主、以纳入方式直接适用为辅，即主要通过完善国内相关法律，实现国内法制与《联合国反腐败公约》的衔接。当然，如果必要时，在不损及我国国家主权和根本利益的前提下，我国也可以直接适用《联合国反腐败公约》的具体条款。第二节 《联合国反腐败公约》视域中的职务犯罪一、职务犯罪的破坏力（一）职务犯罪对社会政治稳定的危害
职务犯罪活动作为最典型的腐败行为，危及政治稳定、政治民主化和行政管理现代化的进程，阻滞着国家的政治发展。
1.职务犯罪对国家政治稳定的危害
贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪是发生在掌握公共权力的国家公职人员中的犯罪。因此，它总是同国家政权密切相关的。由于这类犯罪直接损害了政府的形象，降低了政府的威信，从而导致民众支持率大大下降。国家公职人员贪污贿赂、侵权渎职等职务犯罪已经成为危及我们党的执政地位、人民政权稳定的重大政治问题。首先，贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪的发展蔓延有可能改变我们党的阶级性和先进性，威胁党的执政地位。腐败分子背叛了党的宗旨，不惜牺牲国家和人民利益，严重地败坏了党的声誉，势必改变我们党的阶级性和先进性，破坏党同人民群众的鱼水关系，使广大人民对党失去信心，同党离心离德，从而危及党的执政地位和人民政权的稳固。其次，贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪的发展蔓延有可能改变人民民主专政政权的性质。职务犯罪的主体都是国家公职人员，他们把人民的政权组织变成他们的非法营私的部门，把人民赋予的权力作为捞取金钱、满足个人私欲的工具。
2.职务犯罪对民主法治和行政管理的危害
从民主法治的角度看，国家公职人员活动的性质，决定了其职务活动不是个体行为，而是从事国家管理、实现国家职能的行为。如果国家公职人员在职务活动中歪曲了人民的意志，违背了职务活动的宗旨，甚至把人民赋予的权力当作牟取私利的工具，或严重不负责任、不履行义务，或胡作非为、滥用职权，就是对国家民主政治的严重破坏，使国家的法律、政令得不到执行，国家的方针、政策不能贯彻到底，国家机关的正常活动必将受到危害，最终导致行政管理软弱无能，妨碍行政管理现代化进程。（二）职务犯罪对我国经济发展的危害
国家工作人员利用职务的贪污、贿赂、渎职犯罪破坏国家的经济秩序，严重危害着我国的经济发展。从经济工作的层面来讲，职务犯罪严重扰乱市场经济秩序，破坏社会主义市场的公平竞争，对经济发展的三个方面即经济增长、社会分配、经济体制改革等都产生了严重的危害。
1.职务犯罪行为对经济发展的危害
首先，职务犯罪行为对发展计划和政策的实施会产生恶性影响。国家公职人员实施的职务犯罪使他们丧失了公共目标和公共责任感，一心扑在为个人谋取利益上，挖空心思利用手中的权力来中饱私囊。他们将国家利益、社会公共利益置于脑后，对本职工作抱着极不认真负责的态度甚至放弃职守。这种工作效率，阻碍了政府政策法规和发展计划的有效实施。
第二，职务犯罪行为对国家进行资本积累和扩大投资会造成危害。公职人员往往利用职务犯罪把公共财富作为攫取的目标，通过各种手段损公肥私。这些人或将公共财富源源不断地装入私人腰包，或给国家集体造成重大经济损失，使国家损失了本应用于投资和扩大再生产的宝贵资金，从而对国家的资本积累和扩大投资产生破坏作用。
第三，职务犯罪行为对资源的合理配置会造成消极影响。这是因为利用职务之便进行贪污、受贿的政府公职人员不是根据市场规律和需要对市场进行干预，从而对资源的合理配置产生严重的消极影响。
第四，职务犯罪行为严重破坏投资环境。吸引外来投资和外来贷款是我国政府实现经济增长的一项重要政策。可是，有些人在改革开放的过程中，经不起改革大潮的冲击，进行贪污、受贿、挪用公款、玩忽职守等犯罪，其数额之巨大、手段之恶劣、政治影响之坏、民愤之强烈、危害之严重，是一般犯罪所远不能比拟的，既破坏了我们国家对外开放吸引外资政策的实施，又损害了投资环境，使外国和境外投资者望而却步。
第五，危害多数人的生命财产安全。职务意味着责任，意味着管理，其对象涉及人数多，涉及面宽，如果公职人员严重不负责任，不履行或不正确履行职责，或滥用职权，就会损害多数人生命财产的安全。
第六，造成公共财产的大量流失。贪污、挪用等职务犯罪严重违反国家的财经纪律及有关法律法规，往往造成公共财产的大量流失，损害国家和人民的利益。
2.职务犯罪行为对收入分配公平原则的危害
合理的收分配方式应该体现按劳分配的公平原则，使人们的收入报酬与劳动贡献挂起钩来。但职务犯罪行为却是对上述原则的直接破坏。这是因为职务犯罪行为体现出来的是按权力来分配物质财富，即按权力的大小和滥用权力次数的多少来决定物质财富的分配原则。实施职务犯罪的国家公职人员的非法收入与他们的工作实绩和劳动贡献毫无关系。职务犯罪这种腐败行为还助长了不劳而获和通过各种手段谋取非劳动收入现象的恶性发展。少数国家公职人员通过贪污受贿、滥用公共权力聚敛财富而迅速富起来，并过着奢侈豪华的生活，为整个社会提供了一种通过非法手段发财致富的负面例子。
3.职务犯罪行为对经济体制改革的危害
国家公职人员利用职务实施的犯罪行为，有的是直接获取国家公共财产；有的是为一已私利，不惜损害国家利益；有的一次渎职就造成国家财产几百万、上千万元的损失，耗费了市场经济赖以生存、运行、发展的物质基础，进而使国家丧失了经济变革的物质条件。
国家公职人员的职务犯罪行为还阻碍和破坏着市场经济体制的正常发育。少数国家公职人员使权力不正当地介入市场，进行各种职务犯罪活动，破坏了价值规律和正当竞争，严重影响市场对资源配置的基础性作用的充分发挥。（三）职务犯罪对社会文化发展的危害
国家公职人员的职务犯罪行为危害性的另一个方面，表现为严重破坏了我国社会文化的发展。
1.职务犯罪破坏国家人才资源配置
腐败的国家公职人员以谋取私利、滥用职权的行为，动摇了人们对国家公职人员秉公办事的信任。在这种情况下，人们争相拉关系、走后门、找靠山。在这种畸形的竞争中，权力和关系成为人们取得成功的敲门砖，而知识和能力的作用在下降，造成知识贬值、关系升值，能力贬值、后台升值的新的社会现象。另外，国家公职人员的职务犯罪行为还使公众中许多人产生消极悲观、愤世嫉俗的心理，人们把国家所面临的一切问题都归结于政府的腐败无能，使人们丧失了对国家和民族前途的信心，丧失了理想和抱负。
2.职务犯罪败坏社会风气
国家公职人员的贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪行为还对国家和民族的精神风貌产生严重的消极影响。它毒化着社会风气，导致社会道德沦丧，不利于人们遵守社会公德和遵纪守法意识的形成和巩固。主要表现在：第一，降低公众的道德标准和社会的凝聚力。第二，加剧了社会的失范状态。在上述思想意识支配下，人们为谋取私利而置法律政纪于不顾，我行我素，造成严重的后果。公职人员有令不行、有禁不止、以权易钱、以钱买权，其结果是导致权力的异化和权力失去公正，政府合理政策的实施受到极大阻碍甚至陷入瘫痪之中。民众中也有少数人为追求私利而不惜铤而走险的，其结果是不法活动剧增，犯罪率不断上升，使整个社会出现一种失范的趋向。二、职务犯罪的基本特征
职务犯罪是国家工作人员利用职务之便进行非法活动，以及违反履行职责的要求不履行或者不正确履行职务，破坏国家对职务行为的管理活动，损害职务的公正、廉洁、效率原则，致使国家和人民的利益遭受重大损失，依照《刑法》应当受到刑罚处罚的犯罪行为的总称。
一般地说，职务犯罪与非职务犯罪的区别，就是职务犯罪的基本特征与特点。
职务犯罪的主体标志，离不开“职务”二字。
职务犯罪的行为标志，主要体现在两个方面：一是犯罪与职务的关联性，二是犯罪行为方式的多重性。
我国《刑法》对职务犯罪的规定，主要在第八章贪污贿赂罪和第九章渎职罪两章，其他章节也有零星规定。初步统计，《刑法》对职务犯罪共规定了54个罪名，即：贪污罪，挪用公款罪，受贿罪，单位受贿罪，行贿罪，对单位行贿罪，介绍贿赂罪，单位行贿罪，巨额财产来源不明罪，隐瞒境外存款罪，私分国有资产罪，私分罚没财物罪，滥用职权罪，玩忽职守罪，故意泄露国家秘密罪，过失泄露国家秘密罪，枉法追诉裁判罪，民事、行政枉法裁判罪，枉法裁决罪，执行判决、裁定失职、滥用职权罪，私放在押人员罪，失职致使在押人员脱逃罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，违法发放林木采伐许可证罪，环境监管失职罪，传染病防治失职罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，商检失职罪，动植物检疫徇私舞弊罪，动植物检疫失职罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，放行偷越国（边）境人员罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪，失职造成珍贵文物损毁、流失罪，非法拘禁罪，非法搜查罪，刑讯逼供罪，暴力取证罪，虐待被监管人罪，报复陷害罪，破坏选举罪。
从犯罪构成要件分析，职务犯罪有以下特征。
1.主体要件
职务犯罪的主体是国家工作人员。
我国刑事法律规范对作为职务犯罪的主体的国家工作人员的界定，有着一个历史发展过程。早在我国改革开放初期，在经济体制改革刚起步的历史背景下，1979年《刑法》第八十三条规定：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”
1983年3月全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济犯罪的决定》第一条第（1）项对上述规定作了解释：“本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”
随着改革开放的不断深化及市场经济体制的确立和发展，司法实践中遇到了一些新情况、新问题，同时也由于有关国家工作人员的界定存在不尽科学和明确的情况，使得司法机关在把握和操作上出现了一些麻烦。为解决这些问题，在充分调查研究和听取有关方面的意见后，1997年修订的《刑法》第九十三条对国家工作人员的界定作了两款规定，第一款规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”
现行《刑法》采用两款结构和对国家工作人员界定的不同表述的意义在于：
第一，第一款将国家机关中从事公务的人员称作国家工作人员，表明国家机关中从事公务的人员是当然的、主要的、典型的和完全意义上的国家工作人员。因为国家的重要权力和职能主要集中在国家机关，国家机关是行使国家权力和履行国家职能的主要主体，是国家的主要象征和代表，在国家运作中具有极其重要的地位和作用，所以将国家机关中从事公务的人员直接称作国家工作人员。
第二，第二款将三类从事公务的人员“以国家工作人员论”，即间接划归国家工作人员，说明这三类人员尚不具有典型性和完全性，但同时又不可否认他们在某种程度上带有国家工作人员的本质特征，并且这样界定有一定的客观必要性。一是，国有公司、企业、事业单位和人民团体，从广义来讲也属于国家机构。上述这些非国家机关的国家组织与国家机关都是国家机构的组成部分，它们相互联结，使得国家机器得以正常运转，使得国家权力在运转中得以行使，使得国家职能在运转中得以履行，也使得国家事务在运转中得以完成。二是，第二款中的三类人员所从事的公务也都是构成国家工作人员要素的公务。从刑法上讲，第二款中的三类人员都是代表国家机构从事公务的。国家事务即公务是多方面的，既包括宏观的，也包括微观的；既包括决策的，也包括执行的；既包括政治性的，也包括事务性的。国有公司、企业、事业单位和人民团体的工作事务，虽然总体上属后者，但从本质上讲都属于公务范畴。三是，将第二款中的三类从事公务的人员“以国家工作人员论”，是保证国有资产和公民的合法权益，以及维护市场经济秩序和国家形象的需要。第二款中代表国家机构从事公务的三种“以国家工作人员论”的人员，一般都担任一定职务，掌握一定权力，如果他们利用职务进行犯罪，往往会对国有资产造成严重损失，对市场经济秩序造成破坏，对人民群众的合法权益造成侵害，对国家的形象造成损害，引起社会公众的愤慨，必须给予刑事制裁。
我国《刑法》第九章渎职罪中，将这一职务犯罪主体限定在“国家机关工作人员”的范围之内，主要是指：国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关以及国家军队系统中的工作人员。这一规定在现实司法实践中不尽合理，各方面意见较多，因为这使一大批渎职行为处于几乎不受管的状态中，形成了打击不力的局面。对此，1999年12月25日，第九届全国人大常委会第十三次会议通过《刑法》修正案，以加大对职务犯罪的打击力度。修正案提出：“国有公司、企业的工作人员，出于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下的有期徒刑。”“国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”“国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。”无论怎样规定，作为理论我们可以探讨研究，但在司法实践中，在依法治国的今天，我们必须本着依法办案的原则，坚决执行《刑法》及司法解释。
对于将法人（单位）作为职务犯罪的主体，在我国也经历了一个认识过程。最早从立法上提出法人作为犯罪主体的是1987年7月1日实施的《中华人民共和国海关法》，规定了法人可以成为走私犯罪的主体，其后法人作为职务犯罪的主体才在我国立法中普遍地应用起来，包括在走私罪、贪污罪、受贿罪、偷税罪、假冒注册商标罪等一系列的罪名中，都规定了法人作为犯罪的主体。到1997年3月14日，八届全国人大第五次会议修订并通过的《中华人民共和国刑法》又正式决定为“单位犯罪”这个名称，并规定实行双罚制，即既处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，还要对单位并处罚金，使我国对法人、单位作为犯罪主体的立法第一次实现了规范化、法制化。
2.主观要件
犯罪构成的主观要件，主要是指犯罪行为人对该行为的危害后果所持的一种心理与心理状态。（1）犯罪故意。犯罪故意是我国犯罪构成的四要件之一，是一项必要要件。所谓犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生的一种心态。根据心理状态的不同，我国法学理论把故意犯罪分为两种：直接故意犯罪与间接故意犯罪。职务犯罪，绝大多数是故意犯罪，如贪污罪、受贿罪、私放罪犯罪等。我国《刑法》第十四条明确规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”（2）犯罪过失。《刑法》第十五条规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”我国《刑法》规定有两种要负刑事责任的过失犯罪形式：一种是明确规定了过失犯某种罪的定罪处罚条文，如过失致人死亡罪、过失伤害罪等；另一种是条文中并没有明确规定“过失”犯什么罪，但其构成要件决定了其是过失犯罪，如交通肇事罪、重大责任事故罪等。这两种都属于法律有规定，应负刑事责任的情况。过失犯罪的这种方式，也有两种情况：一种是“疏忽大意的过失犯罪”，是指行为人主观上应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了危害社会的后果。应当预见，是指行为人具有预见义务与预见能力。在审查应当预见行为人的能力与义务时，要具体行为具体分析，要根据行为人的身体条件、实践经验、业务水平、年龄等情况，进行综合判断。另一种是“过于自信的过失”，指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的后果，但轻信能够避免发生，以致发生这种危害社会的结果。过失犯罪法律有规定的才负刑事责任，是指过失行为造成了严重后果，并且法律将其规定为犯罪的才负刑事责任。如果后果并不严重，法律无明文规定的，则不追究行为人的刑事责任。渎职犯罪，大部分是过失犯罪。（3）犯罪动机。犯罪动机是指犯罪行为人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因。它虽然不是犯罪构成的必要要件，却是犯罪构成主观方面要件的一个起动性因素。从学理上讲，犯罪动机，是推动或者促使行为人实施犯罪的一个推动力，它与犯罪目的是既相互联系、相互区别，又具有相互作用的关系。职务犯罪主体与其他犯罪主体一样，其犯罪的动机也是多种多样的，如报复、泄私愤、贪利、满足私欲等。了解犯罪的内心起因的原理，采取一些先发制人的措施，对打击与预防职务犯罪是十分有益的。（4）犯罪目的。即指犯罪行为人实施犯罪所希望达到的结果。犯罪目的虽然不是职务犯罪的必要条件，却也是我国刑法中规定的犯罪主观要件构成的条件之一。从学理上讲，犯罪目的与犯罪故意是互相联系的。犯罪目的存在于直接或间接的故意之中。然而，在目的与结果之间，往往有一些复杂的情况，存在着一个目的多个结果，有些结果又常常游离于目的之外的情形。如职务犯罪主体本想挪用公款后就把本钱返还，结果，钱一经投出，便赔了本钱，长期不能返还，就构成了贪污罪，也就造成了一个犯罪目的，触犯了多个罪名，形成了多个犯罪结果。因此，无论是预防还是打击犯罪，了解并把握行为人主观上的犯罪目的，也是十分重要的。
3.客体要件
犯罪客体，是指为国家刑法所保护的而受犯罪行为侵害的社会关系。这种关系是人们在社会生产、生活过程中形成的人与人之间的相互关系。一定的社会中，人与人的相互关系，具有一定的社会政治、经济、文化、道德与法制中形成并发展起来的，是受到社会制度与法律的保护的。一切犯罪行为（包括职务犯罪行为所侵害的对象）便是这种受法律保护的社会制度与社会关系。我国《刑法》中，把犯罪客体分为三类：一类是一般客体，是指一切犯罪行为所共同侵犯的客体，如当前我国各类刑事犯罪所侵犯的客体，便是我国的社会稳定、市场经济发展等社会、经济管理秩序。一类是同类客体，是指某一类犯罪行为所侵犯的客体。还有一类是直接客体，是指某一种犯罪所侵犯的某一具体的社会关系。
这里所讲职务犯罪侵犯的客体，主要是两大类：一是同类客体;一是直接客体。职务犯罪侵害的同类客体，是职务行为的廉洁性和国家机关的正常职责活动。
我国法学界认为，所谓职务犯罪侵犯的直接客体，是指国家工作人员利用职务之便，滥用职权、不尽职守，直接侵犯的国家对职务活动的管理职能指向的具体对象。目前，对职务犯罪侵犯的直接客体的认识与把握中，有几个问题值得注意：一是把握同类客体与个体的关系。从学理上讲，同类客体与直接客体，是共性与个性的关系：直接客体从属于同类客体，同类客体是直接客体之合。从概念上看，它们又是种概念与属概念的关系。它们既有区别，又有联系。二是把握好直接客体认定在司法实践中的复杂性。尤其是职务犯罪的多样性、复杂性，也构成了职务犯罪侵犯直接客体的复杂性。往往一个犯罪行为，侵犯了几个直接客体，触犯了多个罪名。面对这样的复杂客体，必须有一个正确的把握与认定。三是要通过对直接客体的把握，去界定职务犯罪与非职务犯罪、职务犯罪的此罪与彼罪的界限。一方面要充分认识直接客体的复杂性；另一方面还要注意直接客体在刑法立法条款上的不同区分，注意划清不同职务犯罪侵犯的同一直接客体，以及侵犯复杂客体的同一职务犯罪行为上的准确界定。如《刑法》中的国家工作人员受贿与企业人员的商业受贿罪，国家工作人员的贪污与企业、公司管理人员的财产侵占罪和职务侵占罪。虽然，他们在主观故意上，有许多相似之处，犯罪行为上也都是利用自己职务上某些便利条件，但由于客体不同，所以存在着刑罚处罚上的差异。
4.客观要件
客观要件也称客观方面要件，是犯罪的必要要件之一。所谓犯罪的客观要件，是指构成犯罪所必须具备的行为和以犯罪行为为中心的其他客观事实特征。这一特征的内涵是指不仅要有行为与结果，并且行为与结果还应具有因果关系。每一个犯罪行为，都有其行为与结果，都有行为与结果的因果联系。职务犯罪的客观要件，除了一般犯罪构成的客观要件外，还有一个特殊的要件，那就是“职务”，离开职务的任何行为与结果，都不能成为职务犯罪的客观要件。
职务犯罪行为的基本特征，是其犯罪行为必须与职务相联系。而且，法律规定这种联系还应有必然的因果关系。否则，即使是执行职务期间实施的犯罪行为，也不能构成职务犯罪。具有职务主体资格，在履行职务活动期间，实施了与职务无关的行为，即使构成犯罪，也不能说是职务犯罪。我国法律规定职务犯罪客观要件的表现形式有三种情况：一是利用职务之便；二是滥用职权；三是严重不负责任，不履行或不正确履行职务的行为。
所谓“利用职务之便”，它是指行为人利用其主管或经营某项职务权限范围内的有利条件，进行违法犯罪活动。
职务犯罪客观构成的又一表现形式是滥用职权。滥用职权，是指对职权的非法行使或超越职权范围进行的职务活动。
严重不负责任，也是职务犯罪客观方面要件的表现之一。所谓责任，从字面上讲就是职务份内应当做的事。所谓职责，是指公职系统内一定职位所要履行的责任。
严重不负责任的行为，在作为形式上，还表现为作为与不作为两种方式。作为，是在行为中，利用职务身份，积极地进行违法犯罪活动；不作为，是指消极地对待职责与职权所规定的权力与义务，不履行自己应尽的责任，造成国家和人民生命财产的重大损失的行为。
对于职务犯罪的客观要件，还要区分结果犯和行为犯。结果犯是指以侵害行为产生相应的法定结果为构成要件的犯罪，或者是指以侵害结果的出现而成立犯罪既遂状态的犯罪。如《刑法》第九章规定的渎职犯罪。行为犯是指以侵害行为之实施为构成要件的犯罪，或者是以侵害行为实施完毕而成立犯罪既遂状态的犯罪，如受贿罪。三、职务犯罪预防在我国反腐败整体战略中的地位和作用
职务犯罪是触犯刑律的腐败行为，既是最典型、最严重的腐败，又是刑事犯罪的一种，在整个犯罪中占有相当大的比例。社会全体成员为了更好地共同生活和发展，将权力赋予一部分人以管理公共事务。一旦权力被滥用或成为谋取私利的工具，社会公众必将受到损害。所以，较之侵犯特定的或少数人利益的一般刑事犯罪，职务犯罪对社会的危害尤甚。有关研究显示：我国因腐败造成的经济损失在1999—2001年期间平均每年占GDP比重高达14.5％—14.9％。如果把这些资金用于改善9亿农民的生活水平上，那么每个农民每年能增收1000多元。
职务犯罪预防的提出，不是一项任意的政策与策略，而是社会发展到一定的历史阶段，为了维护政治稳定、经济发展、社会进步所实施的一项长期的、战略性的任务；更是我国司法制度，从单纯追求打击，走向边打击边预防、打防并举、法治成熟的重要表现。它是针对我国职务犯罪的新特点、新态势，特别是职务犯罪居高不下的情况提出来的，具有重要的现实意义，有很强的时代性。只有认真贯彻落实《实施纲要》，在坚决依法查处职务犯罪案件的同时，大力加强职务犯罪预防工作，从思想道德、制度建设、监督机制等方面构筑拒腐防变的坚固防线，才能从根本上减少和遏制职务犯罪，保持国家机关及其公职人员的清正廉洁。四、我国产生职务犯罪的原因分析
腐败行为的产生特别是职务犯罪的实施，是一个多层次的、综合的、变化的、彼此互为作用的相关系统，它包含有社会因素、心理因素、自然环境因素以及文化等多种因素。这诸种因素有机结合而形成一定的罪因时，便可能导致犯罪现象的发生。
公职人员犯罪主要是利用其职务，它的根本特征在于权利的异化。它的产生和发展与一个国家、一个社会的基本特征密不可分。现阶段我国公职人员特别是党的领导干部犯罪的发生，是同我国现阶段的政治、经济、文化等因素紧密相连。因此，认真分析研究公职人员的犯罪原因，追根溯源，对于拒腐防变，构筑牢固的思想道德防线，加强制度建设和强化监督等都有着重要的现实意义；对于惩治此类犯罪，维护正常的经济秩序，维护国家机关及其公职人员的良好形象，将会有很好的促进作用。（一）主观原因分析
1.价值观念的错误
一定的价值观念表现为一定的行为选择。因此，行为人即犯罪主体价值观念的选择错误，是产生职务犯罪的主观认识因素，即我们所说的犯罪动机和腐败念头。主要包括：一是个人与社会的错位，在心理上表现为个人至上。二是物质利益驱动，索取与奉献失衡。三是信奉特权思想，将公共权力私有化。
2.心理防卫的失当
职务犯罪动机的产生，不仅有思想认识上的错误而导致的价值错位方面的原因，也与心理防卫失当有关。不少人明知自己选择的是违法犯罪的行为，内心却理直气壮，就在于其内心有心理防卫为其壮胆，而作出了错误的选择。表现为：一是编造各种理由来欺骗自己；二是贪婪心理；三是侥幸心理；四是虚荣心理；五是交易心理；六是攀比心理；七是法不责众心理；八是赌徒心理；九是投机心理。
3.道德品质的败坏
腐败的产生与“官德”的沦丧，同职务犯罪者个人的道德品质败坏是分不开的。表现为：一是贪婪；二是自私；三是无耻。
4.法制观念的淡薄
一是知不可为，偏要以身试法；二是对法律惩治职务犯罪的基本常识缺乏了解。
5.政治信念的动摇
一些党员干部放松政治学习，对腐败消极现象缺乏正确的思辩能力，对党和国家的前途丧失信心，转而过分追求物质利益，从而滑入职务犯罪的泥泞。（二）客观原因分析
从公职人员犯罪情况分析，既有主观上的犯罪因素存在，又有客观上的犯罪条件相助，导致了犯罪结果的发生。所以，认真分析促使公职人员犯罪的条件，对于减少和抑制公职人员的职务犯罪至关重要。在公职人员、领导干部犯罪中起促使、保护作用的犯罪条件主要有以下几个方面：
1.监督机制不完善
长期以来，我们对权力失制这一问题缺乏足够的认识。人们往往把注意力放在强调权力主体的道德自律上，希冀通过权力行使者自我的道德约束，来防止权力异化、解决腐败问题。事实证明这在高度民主政治化、意识形态化和计划经济条件下是有作用的，但在经济、文化和社会生活多元化的今天，效果是甚微的。因此，可以说，在中国当前社会转型期，旧的体制已明显不适应需要，而新的体制一下又很难规范到位，从而形成了一个权力失制的权力真空。
2.多种经济结构的影响
我国现阶段的分配形式是以按劳分配为主体，其他分配形式为补充。这种分配形式是由市场经济条件下，多种生产资料所有制形式并存的情况所决定的。其他分配形式主要包括要素分配、按股分配、风险收入和其他非劳动收入。党的富民政策，鼓励一部分人先富起来，许多民营企业、个体户应运而生，壮大发展，使社会收入出现了不平衡，也出现了社会分配不公的现象。面对一些人超高的收入和豪华的生活，一些掌握一定职权的公职人员，特别是掌握钱、财、物大权的领导者和管理者，在这种反差的刺激下，心理产生了严重失衡，加之思想防线比较脆弱，没有牢固树立正确的人生观，很容易盯上自己手中的职权，利用职权非法攫取社会财富，使自己得到应有的“补偿”。这种贫富不均的社会现象不能得以很好地解决，公职人员的积极性和工作效率就会受到挫伤，这种分配差距的社会现象就可能成为引发犯罪的诱因。
3.文化的失导
社会物质层面的各种因素对职务犯罪的产生起决定性的作用，但不能因此否认不良精神文化对犯罪的催生作用。
4.不良社会风气
时下，求人办事、请客送礼、塞红包已成社会普遍现象，无论小事、大事，公事、私事，合法之事、不合法之事等等，要想办成，大都得出点儿“血”。其实，这是一种极不正常的社会风气。
5.执法不严
执法不严、违法不究在一定程度上助长了犯罪分子的嚣张气焰。职务犯罪分子更是如此，他们往往认为，凭借其构筑的关系网，犯了罪即使被发现也能摆平而逍遥法外。这是目前很多职务犯罪分子敢于顶风作案、肆意敛财、失职渎职的心理基础，在这一心理基础支配下，他们敢于以身试法，敢于肆无忌惮。执法必严、违法必究是遏制职务犯罪的有效举措，执法不严、违法不究则是助长职务犯罪的催化剂。五、我国预防职务犯罪的基本对策（一）加强教育
1.加强思想道德建设，提高公职人员素养
第一，政治素养。公职人员应该确立的政治方向，就是坚持立党为公、执政为民；坚持科学的发展观，树立共产主义的信念和理想，才能掌握社会发展的基本规律；坚持正确的政治方向，保持旺盛的斗志，也才能有力地抵制各种非无产阶级思想的诱惑和腐蚀，克服个人主义，保持思想的纯洁和作风的廉洁；高度的原则性也是公职人员特别是党政干部的基本政治素养。
第二，理论素养。共产党人不但不否认道德的作用，而且比其他人更加注重运用道德的力量，努力使自己具有共产主义的高尚道德情操。这种道德包括的基本点是：一是，从实现共产主义事业的社会道德理想出发，坚持社会整体利益高于个人利益。二是，在保障社会整体利益的前提下，实现个人利益和社会整体利益的结合。三是，在个人利益和社会整体利益不一致时，要自觉地无条件地服从社会整体利益。
第三，作风素养。要提高作风素养，必须自觉地改造世界观，从世界观的角度解决党风问题，也就是用无产阶级的马克思主义的科学世界观规范党员、干部的言论和行动。党政干部职业道德的基本要求是：第一，要有高度的革命事业心。第二，要以身作则，严以律己。第三，要具有“甘为公仆耻为官”的人生观。第四，要廉洁奉公，无私奉献。
2.弘扬职务犯罪教育
廉政建设和预防职务犯罪教育的主要对象是掌握着人民赋予的各种权力的国家工作人员。从这一特征出发，其教育内容要从多方面、多角度、多层面予以把握和设计。但就其大体和根本而言，主要有六方面内容：第一，“三个代表”重要思想的教育；第二，共产主义理想和信念教育；第三，科学的世界观、人生观、价值观教育；第四，公仆意识和正确权力观教育；第五，党纪国法观念的教育；第六，社会主义道德观念的教育。
在教育的方式方法上，要注意几个结合：一是各级党组织灌输教育与广大党员干部自我教育相结合；二是传统教育手段与现代教育手段相结合；三是示范教育与警示教育相结合；四是集中教育与平时教育相结合。（二）建立健全制度
应加强对各行各业，包括本单位工作特点、规律的调查研究，并注意加强对各种职务犯罪发生的原因、规律的调查研究，为制定科学、完备的规章制度提供有效依据。同时，应狠抓监督管理，使各项规章制度得以执行，落到实处，发挥规章制度的效用，预防和减少因监督管理不到位而引发的职务犯罪。
健全制度，主要包括：1、建立健全“不能犯”的防范，约束制度。2、建立健全“不敢犯”的惩治机制。3、建立健全“不需犯”的保障机制。4、建立健全“不愿犯”的自律机制。
制度建设的主要内容概括起来：1、完善对权力制约和监督的制度。2、完善反腐倡廉相关法律和规范国家工作人员从政行为制度。3、完善对违纪违法行为的惩处制度。4、完善反腐败领导体制。5、深化干部人事制度改革。6、深化行政审批制度改革，完善规范政府共同行为的有关制度。7、深化财政、金融和投资体制改革。8、推进司法体制改革。9、规范和完善工程建设招标投标，土地使用权出让，产权交易，政府采购等制度，加快信用体系建设。（三）加强对权力的监督
1.加强对权力监督的必要性
权力有两重性：一方面，权力具有规范性、指导性。从古到今，任何社会都离不开权力。权力运用得好，可以使社会指挥得法，令行禁止，高效有序。一个人不论多么德才兼备，不在其位，难谋其政，没有权力很难为人民做成大事。另一方面，权力具有扩张性、腐蚀性。权力一旦失去约束，超越了法律的界线，就像脱缰的野马，产生难以预料的恶果，人民赋予的权力就有可能转化为鱼肉人民的工具。尤其在社会生产力发展水平还比较低，社会财富的生产不能完全满足所有人需要的情况下，少数人就可能利用手中的权力来牟取私利，产生贪污腐败现象，这方面的事例在历史上屡见不鲜。
历史一再告诫我们，为了减少乃至杜绝权力的负效应，防止权力的滥用，就必须制约权力、监督权力。
实践证明，对权力的制约和监督这个问题解决得如何，直接关系坚持和巩固党的执政地位，关系党风廉政建设和反腐败斗争的成效，关系教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系的建立和健全。
2.权力监督的重点对象（1）加强对领导机关、领导干部特别是各级领导班子主要负责人的监督。（2）加强对重点环节和部位权力行使的监督：加强对干部选拔作用工作的监督；加强对财政资金运行的监督；加强对国有资产和金融的监管。
3.加强监督的主要方式（1）切实加强党内监督。（2）支持和保证人大监督。（3）支持和政府专门机关监督。（4）支持和保证司法监督。（5）支持和保证政协的民主监督。（6）切实加强社会监督。
第二章 《联合国反腐败公约》与影响力交易罪的国内立法研究
影响力交易罪是《联合国反腐败公约》（以下简称《反腐公约》）所规定的新类型腐败犯罪。我国已于2003年12月10日签署了该公约。2005年10月27日，全国人大常委会已正式批准该公约。该公约于2006年2月12日在中国生效。因此，加强对影响力交易罪的国内立法研究已成为刑法学者义不容辞的责任。第一节 影响力交易罪的概念与构成要件一、概念
根据《反腐公约》第18条的规定，影响力交易罪是指直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处的行为;或者，公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件的行为。
关于影响力交易罪的概念的界定，有学者将行为人的主观心态——“故意”概念放入其中，这在笔者看来有“画蛇添足”之嫌。因为《反腐公约》第18条所规定的影响力交易的两种行为表现均为故意的行为表现，过失不可能实施该两种行为，因而，实在没有必要将行为人的主观心态特别加以标注而放入到概念之中。此外，该学者还将影响力交易行为简略为“包括为请求他人发挥影响力而发生的交易行为和因（即将）使用自己的影响力而发生的交易行为”。笔者认为，这一简略不能准确揭示影响力交易行为的本质，并不可取。因为，并非所有的“为请求他人发挥影响力而发生的交易行为和因（即将）使用自己的影响力而发生的交易行为”都是《反腐公约》所规定的影响力交易行为。首先，影响力交易行为不是泛指所有的交易行为，而仅仅是指请托人（行为的造意人或者其他任何人）给予受托人（有影响力的公职人员或者其他任何人员）不正当好处，以换取受托人滥用其影响力从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处的交易行为，和有影响力的公职人员或者其他任何人员索取或者收受不正当好处，以作为滥用其影响力从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处的条件的行为;其次，这种交易行为对于请托人而言，所获得的是不正当好处，而非其他。如果虽有交易行为，但请托人获得的是应该得到的正当好处，则不构成《反腐公约》所规定的影响力交易犯罪。二、构成要件
为加深对这一新类型犯罪的理解，我们不妨尝试用国内刑法的犯罪构成理论来解读影响力交易罪。（一）犯罪客体
犯罪客体是指刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系。那么，本罪所侵犯的客体是什么呢？有学者认为是公职人员职务廉洁性和市场公平竞争秩序;有学者认为是职务行为的公正性与不可收买性。笔者认为，本罪侵犯的客体是市场公平竞争秩序。理由是：（1）受托人收受请托人不正当好处，如果受托人是公职人员，则侵犯了公职人员的职务廉洁性，或者说侵犯了公职人员职务行为的不可收买性;如果受托人是非公职人员，则不存在对公职人员职务廉洁性的侵犯。值得注意的是，如果受托人将请托人给予的不正当好处全部或部分给予公职人员，从而从公职人员那里为请托人获得不正当好处，这种情况下当然侵犯了公职人员职务的廉洁性，但犯罪性质发生了变化，此时的请托人、受托人及国家行政部门或者公共机关的公职人员构成的是贿赂犯罪，而不是影响力交易犯罪。（2）受托人滥用其影响力从国家行政部门或者公共机关为请托人获得不正当好处的行为，实际上是一种情节严重的不正当竞争行为，这种不正当竞争行为在一定程度上剥夺了其他市场主体公平参与市场竞争的机会，显然是对市场公平竞争秩序的严重破坏。因而，本罪侵犯的客体当为市场公平竞争秩序。（3）“职务行为的公正性”之说与“公职人员职务廉洁性”、“职务行为的不可收买性”之说，同样不具有普适性。如果是公职人员滥用其影响力，则在侵犯职务廉洁性或职务行为不可收买性的同时，也侵犯了职务行为的公正性。但如果是非公职人员滥用其影响力，则侵犯职务行为的公正性无从谈起。（二）犯罪客观方面
本罪客观方面表现为两方面的行为，一是指直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处的行为;二是指公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件的行为。
为正确理解本罪的客观方面，需要把握以下几点：
1.影响力
所谓影响力是指一个人在与他人交往中，影响或者改变他人心理和行为的一种能力。根据影响力的作用的不同，可以把影响力划分为权力性影响力和非权力性影响力两大类。在我看来，权力性影响力是基于职权而产生的，因而实际上是职权性影响力;非权力性影响力是基于职权以外的因素而产生的，因而实际上是非职权性影响力。也就是说，影响力包括职权性影响力和非职权性影响力两大类。职权性影响力又可分为直接行使职权而产生的影响力和利用职权和地位形成的便利条件而产生的影响力两种。非职权性影响力在实践中则主要包括以下几种情形：第一，基于爱情、友情所产生的影响力。如基于夫妻关系、情人关系、朋友关系而产生的影响力。第二，基于血亲、姻亲而产生的影响力。如基于父母子女关系、兄弟姐妹关系、亲戚关系而产生的影响力。第三，基于地缘关系而产生的影响力。如基于同乡关系而产生的影响力。第四，基于事务、业务关系而产生的影响力。如基于师生关系、同学关系、业务合作伙伴关系而产生的影响力。
本罪客观表现中的“本人的实际影响力”既包括利用职权和地位形成的便利条件而产生的职权性影响力，也包括非职权性影响力，但对于非职权性影响力而言，通常是指有一定制约性的能产生实际影响力的那些非职权性影响力，而不包括那些影响力小的非职权性影响力。
本罪客观表现中的“被认为具有的影响力”则仅限于非职权性影响力。这种影响力只是行为人主观上认为具有，并不表明客观上必然具有，也就是客观上可能具有也可能不具有。
2.交易物
交易物顾名思义是用来交易的物品。在影响力交易中，交易物就是请托人给予受托人的不正当好处，包括财物、财产性利益（如债权、股权、免费提供劳务、免除所欠债务、减免贷款利息、免费提供住房装修、出国旅游、免费提供住房使用等）和非财产性利益（如招工转干、提级晋升、安排出国留学、吃喝娱乐、性服务等）。
3.交易行为
从本罪客观方面表现出来的两种交易行为方式来看，第一种交易行为方式是请托人主动将交易物交予受托人，通过受托人的影响力以达到从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处的目的。值得注意的是，主动将交易物交予受托人，不能狭义地理解为实际给予交易物的一种情形，而应包括许诺给予、提议给予两种情形。这就是说，只要请托人与受托人达成交易意向，就可认定请托人与受托人均构成影响力交易罪。
第二种交易行为方式为受托人主动索取或者收受请托人不正当好处，以作为其滥用影响力为请托人从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处的条件。在这种交易行为方式下，请托人处于被动状态，尤其是被索取状态，因而请托人的主观恶性小，社会危害性显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，而受托人的行为则构成影响力交易罪。（三）犯罪主体
本罪的犯罪主体为一般主体，包括请托人和受托人。而请托人的范围，按照《反腐公约》第18条的规定，是指直接或间接向公职人员或者其他任何人员给予不正当好处，以使他人滥用影响力的造意人或者其他任何人。所谓“造意人”应理解为制造（产生）影响力交易意图的人，不应理解为“是使他人产生交易意图的人”，否则就会与我国《刑法》中的教唆犯相混淆。而其他任何人作为犯罪主体表明，该罪对主体没有特殊要求。
受托人是指滥用影响力进行交易的人，按照《反腐公约》的规定包括（有影响力的）公职人员和其他任何人员，本罪的主观方面只能是故意。这在《反腐公约》第18条中已经明确，在此不再赘述。第二节 影响力交易罪与我国相关、相近犯罪的比较
我国《刑法》中与影响力交易罪相关、相近的犯罪有行贿罪、受贿罪（含斡旋受贿以及家庭成员等参与的受贿）和人员介绍贿赂罪等。要想对影响力交易罪与我国相关、相近犯罪进行比较，还必须将它们置于《反腐公约》的背景之下进行。一、影响力交易罪与行贿罪
根据《反腐公约》第15条第（1）项的规定，“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”的行为构成贿赂（本国公职人员）罪。在我国刑法中对应为行贿罪。但有几点区别值得注意：（1）《反腐公约》中的贿赂罪的贿赂物是不正当好处，且没有数额大小的限制;而我国刑法行贿罪中的贿赂物仅为财物，且有数额大小的限制，未达立案标准的不以行贿犯罪论处;（2）《反腐公约》中的公职人员在执行公务时的作为或者不作为系贿赂罪成立的前提条件之一，而行贿罪无此要求;（3）贿赂罪中的行贿人只要向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予不正当好处，均构成犯罪，而我国行贿罪通常要求实际给予财物，但事前约定，事后给予的也包括在内。
而影响力交易罪中，当请托人将不正当好处交予公职人员，以使该公职人员滥用其影响力时，请托人交付给滥用影响力的公职人员较大数额财物的行为，为我国刑法行贿罪所包容。除此之外，影响力交易中的请托人交付给滥用影响力的公职人员数额较小的财物以及财物以外的财产性利益或者非财产性利益的行为，我国刑法不认为是犯罪;影响力交易中的请托人交付给滥用影响力的非公职人员任何不正当好处的行为，我国刑法也不认为是犯罪。二、影响力交易罪与受贿罪
根据《反腐公约》第15条第（2）项的规定，“公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”的行为是贿赂（本国公职人员）罪。在我国刑法中对应为受贿罪。但有两点区别值得注意：（1）《反腐公约》中贿赂罪的贿赂物是不正当好处，且没有数额大小的限制;而我国受贿罪的贿赂物仅为财物，且有数额大小的限制，未达立案标准的不以受贿犯罪论处;（2）《反腐公约》中的公职人员接受贿赂后，构罪要件是在执行公务时作为或者不作为，而受贿罪规定是利用职务上的便利，或者是利用本人职权或者地位形成的便利条件。其中“利用职务上的便利”相当于贿赂罪中的执行公务时的作为或者不作为，而“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的受贿（即斡旋受贿）在《反腐公约》中体现为影响力交易。但我国刑法对公职人员（国家工作人员）利用本人职权或者地位形成的便利条件而产生的影响力收受数额较小的财物以及财物以外的财产性利益和非财产性利益的行为，不认为是犯罪，而《反腐公约》认为构成影响力交易罪。我国刑法对不是利用本人职权或者地位形成的便利条件，而是“单纯利用亲友关系为请托人办事，从中收受财物的，不以受贿论处”。但该种情形，在《反腐公约》中仍定性为影响力交易犯罪。
此外，我国《刑法》对于离休、退休、辞职以及被开除公职的原国家工作人员，单纯利用原有职权或者地位形成的便利条件收受财物的，不构成受贿罪，但依据《反腐公约》第18条第（2）项的规定，构成影响力交易罪。
我国《刑法》对国家工作人员的家属以及其他关系亲密的人（尤其是他们不具有国家工作人员身份时）收受财物时能否与国家工作人员共同构成受贿罪的共犯一直存有争论，且对于互不承认有犯意沟通的“受贿”行为，显得无能为力，只能不以犯罪论处。但根据《反腐公约》第18条（2）项的规定，该种没有证据证明有犯意沟通的收受任何不正当好处的行为构成影响力交易罪。三、影响力交易罪与介绍贿赂罪《反腐公约》规定了十一种腐败犯罪行为，其中没有介绍贿赂犯罪的规定。我国《刑法》中的介绍贿赂罪是指向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。本罪在客观方面表现为，在行贿人与国家工作人员之间为沟通关系、撮合条件，使行贿与受贿得以实现的行为。而从《反腐公约》的角度来看，介绍贿赂的行为人的沟通、撮合行为显然是一种滥用自己影响力的行为。
这种滥用影响力的行为，如果行为人从中收受了行贿人或者受贿人给予的不正当好处，依据《反腐公约》第18条的规定，构成影响力交易罪;如果行为人并未收受行贿人或者受贿人的不正当好处，则不构成影响力交易罪。第三节 影响力交易罪国内立法的变通
通过对影响交易罪的概念及构成要件的把握之后，通过将影响力交易罪与我国相关、相近犯罪进行比较研究之后，为履行好《反腐公约》所规定的义务，同时为了理顺与国内刑法相关规定的关系，又能相对地保持国内刑法的稳定性，在将影响力交易罪转化为国内刑法的具体规定时，有必要进行相应的变通处理。一、将贿赂物（交易物）的范围由财物扩大到财物、财产性利益和非财产性利益
国内刑法贿赂犯罪的对象——贿赂物（交易物）仅限于财物，这与《反腐公约》所规定的贿赂犯罪、影响力交易犯罪相比，入罪范围显得非常狭小。在《反腐公约》中除财物以外的财产性利益和非财产性利益都属于犯罪对象，而国内刑法则不认为是犯罪对象，不被刑法所调整。按照批准后的条约（《公约》）必须信守的原则，《反腐公约》中规定的犯罪行为应在国内刑法中有相应的体现。因而，扩大贿赂物（交易物）的范围，与《反腐公约》取得一致是大势所趋。
这样一来，请托人交付给滥用影响力的国家工作人员财物以外的财产性利益和非财产性利益的行为，交付给非国家工作人员任何财物等不正当好处的行为，均可以影响力交易罪论处。二、删除《刑法》第388条斡旋受贿的规定，将其直接纳入影响力交易罪的调整范围《刑法》第388条规定的是斡旋受贿，它与第385条规定的普通受贿有着重大区别。按照罪名确定的理论，斡旋受贿完全可以独立成罪，但《刑法》仍将它依附于普通受贿罪，以受贿罪定罪处罚。这种立法设置并不科学。对照《反腐公约》的规定，受贿罪与贿赂（本国公职人员）罪相对应，斡旋受贿罪则属于影响力交易罪范畴，因而，斡旋受贿罪不属于贿赂（本国公职人员）罪，这就意味着，合乎逻辑的结论应是斡旋受贿罪不隶属于受贿罪。加之，《反腐公约》已被我国人大常委会批准，我们完全可以删除刑法第388条的规定，而将该种行为纳入到国内《刑法》中的影响力交易罪的调整范围当中去。三、将国家工作人员、非国家工作人员非职权性影响力交易行为入罪
如前所述，在我国，国家工作人员、非国家工作人员非职权性影响力交易行为尚未犯罪化，而《反腐公约》要求各缔约国采取必要的立法和其他措施，将故意实施的上述行为规定为犯罪。既然如此，国内刑法应积极应对，将非职权性影响力交易行为入罪。如：国家工作人员单纯利用亲友关系为请托人办事，从中收受财物或其他不正当好处的，构成影响交易罪;离休、退休、辞职以及被开除公职的原国家工作人员，单纯利用原来职权和地位形成的便利条件收受财物等不正当好处的，构成影响交易罪;国家工作人员家属或关系亲密的人收受财物等不正当好处，国家工作人员为请托人谋取利益却以不知情为由，双方互不承认有犯意沟通的情形，国家工作人员家属或其他关系亲密的人可以构成影响交易罪。
在这里，还有必要就介绍贿赂行为人应否纳入影响力交易罪作些考察。在现有国内刑法体系下，介绍贿赂行为人构成犯罪的，还是可以依法加以惩处。但正如学者所指出的那样，介绍贿赂的行为人通常会与行贿人或者受贿人构成共同犯罪，真正定为介绍贿赂的少之又少，这在一定程度上可以说介绍贿赂罪形同虚没。而且从中外立法例来看，旧中国刑法没有介绍贿赂罪。新中国刑法规定了介绍贿赂罪是源于《苏俄刑法典》，而1996年的《俄罗斯联邦刑法典》已经取消了介绍贿赂罪的规定。加之，影响力交易罪的国内立法化，介绍贿赂的行为人完全可以被影响力交易罪所调整，因为介绍贿赂行为人实际上是滥用自己的影响力在进行沟通、撮合，这就使得介绍贿赂罪的设置更显多余。四、国内《刑法》影响力交易的罪名、罪状及法定刑（一）罪名的确立
国内刑法中如何就影响力交易行为确立罪名，是一个有争议的话题。如有学者认为，立法时可以考虑保持原有的斡旋受贿和相应的行贿行为不变，将利用公职以外的影响力交易的行为规定为斡旋获利罪。但主流观点还是保持原罪名不变，定影响力交易罪，只不过就入罪范围还有不同认识。在我看来，罪名还是定影响力交易罪比较妥当。这一罪名形象、直观，不论是请托人利用影响力进行交易还是受托人滥用影响力进行交易，都是影响力交易行为，都具有严重的社会危害性，都应受刑法惩罚。将罪名确立为影响力交易罪，符合罪名确立的有关原则。而斡旋获利罪只是就受托人利用公职以外的影响力（非职权性影响力）交易行为的定罪，没有将国内刑法尚未犯罪的前述各种情形囊括进去。这就使得影响力交易罪的国内立法有挂一漏万之嫌，实不可取。（二）罪状描述及法定刑配置
关于国内刑法影响力交易罪的罪状描述及法定刑的配置，既要考虑到《反腐公约》对罪状的描述，又要考虑到国外刑法对该罪的罪状描述及法定刑配置，还必须考虑到国内刑法中刑事责任大体相当的犯罪的法定刑配置的情况，并考虑到国内刑法因应对《反腐公约》，而需要对《反腐公约》规定的十一种腐败犯罪行为进行补充规定或者修改规定，最后还要考虑到世界刑罚轻缓化的发展趋势因而笔者对影响力交易罪的罪状描述及法定刑配置也只能是一种探索式的研究。
首先考察有关国家的立法例。如《西班牙刑法典》第428条规定：“当局或者公务员对其他公务员或者当局施加影响，利用后者职务或者其他源于其人际关系或者官职等级的地位，达成能直接或者间接为前者或者为他人谋取经济利益的决议的，处6个月以上1年以下徒刑。”第430条规定：“因提供以上两条的行为而向他人索要礼品、赠品或者其他酬劳，接受承诺的，处6个月以上1年以下徒刑。”再如，《法国刑法典》第433-2条第1款规定：“任何人直接或间接索要或接受任何好处，以滥用其实际或设定的影响，企图从权力机关或公共行政部门获得区别于他人的利益的，处5年监禁并处罚金。”第2款规定：“顺从前款所指之索要，或者无权但直接或间接提议奉送、许诺、赠礼、馈赠或其他任何好处，以图某人滥用其实际或设定之影响，图谋从权力机关或公共行政部门获得区别于他人的利益的，处相同刑罚。”
在此基础上，考虑到影响力交易罪在国内刑法行贿罪和受贿罪（包括共同犯罪但不包括斡旋受贿罪）中的部分规定，考虑到尚未规定部分的影响力交易行为的危害性及应该承担刑事责任的程度与行贿罪大体相当，同时还考虑到单位犯影响力交易罪的情形等多种因素，笔者对国内刑法中的影响力交易罪的罪状描述及法定刑配置作如下的法条设计：
第×条直接或间接向国家工作人员许诺给予、提议给予或者实际给予财产性利益或者非财产性利益，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处的;或者，直接或间接向非国家工作人员许诺给予、提议给予或者实际给予财物、财产性利益或者非财产性利益，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节特别严重的，处七年以上有期徒刑。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第×条国家工作人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何财物、财产性利益或者非财产性利益，以作为该国家工作人员滥用本人职权和地位形成的便利条件而产生的影响力，从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处的条件的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第×条国家工作人员或者非国家工作人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何财物、财产性利益或者非财产性利益，以作为该国家工作人员或者该非国家工作人员滥用其非职权性影响力或者被认为具有的影响力，从国家行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节特别严重的，处七年以上有期徒刑。
第三章 《联合国反腐败公约》与我国私营部门内商业贿赂犯罪之立法完善
商业贿赂，顾名思义就是指在商业活动中发生的行贿、受贿行为。商业贿赂作为贿赂犯罪的一种方式，已成为危害国际社会经济发展的腐败现象。2003年10月31日，第58届联合国大会全体会议审议通过了《联合国反腐败公约》（以下简称《反腐公约》）。这是联合国历史上通过的第一个用于指导国际反腐败斗争的法律文件。我国于2003年12月10日签署了《反腐公约》，全国人大常委会于2005年10月27日批准了《反腐公约》，2006年2月12日起该公约在我国生效。这是我国推进反腐败国际法治的积极行动，也是推进我国反商业贿赂法治的重要措施。《反腐公约》第21条规定了私营部门内的贿赂犯罪问题，与之对应的我国《刑法》第163条规定的公司、企业人员受贿罪，第164条规定的对公司、企业人员行贿罪，包含了私营公司、企业的贿赂犯罪问题（由于这类犯罪多出现在商业活动和企业管理中，在我国被统称为商业贿赂犯罪）。2006年6月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（六）》将刑法第163条规定的犯罪主体范围扩大到了公司、企业或者其他单位的工作人员，将《刑法》第163条规定的行贿对象扩大到了公司、企业或者其他单位的工作人员。反观我国现行刑法，其关于私营部门商业贿赂犯罪的规定，与《反腐公约》尚有一定差距。因此，研读《反腐公约》，进一步完善我国私营部门商业贿赂犯罪的立法，实现与国际《公约》的衔接具有重大意义。第一节 《反腐公约》关于私营部门内商业贿赂犯罪规定之解读
根据《反腐公约》，私营部门内商业贿赂犯罪包括向私营部门工作人员行贿犯罪和私营部门工作人员受贿犯罪。在此，确定私营部门以及私营部门工作人员的含义及范围是准确理解和把握私营部门商业贿赂犯罪的基础。在《反腐公约》中，私营部门是与公共部门相对的一个概念，是指除国内、国外公共事务部门和国际公共组织之外，在经济、金融、商业活动中从事非公共事务的机构或组织。主要是指公司、企业等营利性组织，是由私人所有、生产资料配置由市场而不是公共机关决定的国民经济部门以及其他不属于政府和公共部门的经济部门。
关于私营部门内的商业贿赂犯罪，《反腐公约》第21条规定：各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将经济、金融或者商业活动过程中下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为；（二）以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件。《反腐公约》将贿赂犯罪的主体划分为本国公职人员、外国公职人员或者国际公共组织的官员、私营部门的工作人员四类，这一分类涵盖了贿赂犯罪的所有主体，因此可以说，私营部门的工作人员就是除了前三类公职人员以外的人员。一、向私营部门工作人员行贿罪概述
向私营部门工作人员行贿罪是指直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为的行为。本罪的主要特征如下：（一）本罪的客体是私营部门工作人员职务行为的廉洁性。（二）客观方面表现为直接或间接许诺给予、提议给予或者实际给予以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人本人或者他人不正当好处的行为。行为对象是该私营部门的工作人员，即以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人，既包括该私营部门的各级领导人员，也包括一般工作人员；既包括正式职工，也包括临时职工。行为方式是直接或间接许诺给予、提议给予或者实际给予。“许诺给予、提议给予、实际给予”相当于德国、日本、奥地利、意大利等国规定的行求、期约和交付。所谓行求（提议给予），是指行为人表示愿意交付贿赂，以换取对方实施一定职务上的行为或违背职务的行为。行求只需有行为人交付贿赂的意思表示即可成立，不以对方接受其意思表示为必要。行求的意思表示可以是明示，也可以是暗示；可以是行为人直接向对方提出，也可以是行为人通过第三人间接地向对方提出。所谓期约（许诺给予），是指双方就交付贿赂形成约定，这种约定是行为人主动提出，还是由受贿人主动提出，对于犯罪的构成并无影响。所谓交付（实际给予），是指行为人将贿赂交出给予受贿人，既可以是行为人本人直接将贿赂给予，也可以是行为人通过第三人间接地将贿赂给予。贿赂的范围和性质为不正当好处。“好处”在现代汉语中是指使人有所得而感到满意的事物。其概念宽泛，不仅仅限于财物，还应包括金钱、物品以外的可以直接用货币计算的财产性利益，如设立债权、免除债务、免费提供食宿旅游及免费提供劳务等，以及其他非财产性利益，如职务升迁、工作机会等。不正当是指没有合理依据。因此，笔者认为不正当好处也是一个外延宽泛的概念，泛指一切没有合理依据而获得的好处。包括财物、财产性利益、非财产性利益等一切能够使人感到满意的不应得的利益。国际上通常认为，贿赂的范围不仅仅限于财物、金钱及物品以外的可以直接用货币计算的财产性利益，凡是能满足受贿人各种生活需要和精神欲望的一切财产性利益和非财产性利益，均可以成为贿赂的范围。（三）犯罪主体为一般主体。即根据各缔约国法律，只要达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人、法人或单位，均可构成本罪主体。（四）主观方面是故意，实施贿赂行为的主观意图是使私营部门的工作人员违背职责作为或者不作为。二、私营部门工作人员受贿罪概述
私营部门工作人员受贿罪是指以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件的行为。本罪的主要特征如下：（一）本罪的客体是私营部门工作人员职务行为的廉洁性。（二）客观方面表现为实施了为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处的行为。受贿者可以是本人，也可以是他人。即行为人可以是为自己索取或收受贿赂，也可以是为他人索取或收受贿赂。行为方式是直接或间接索取或者收受。既包括该私营部门的工作人员直接索取或收受贿赂的行为，也包括通过第三方实施索取或收受贿赂的行为；行为对象是不正当好处。（三）犯罪主体是以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人，即私营部门的任何工作人员。（四）主观方面是故意，目的是为其本人或者他人获得不正当好处。第二节 我国私营部门商业贿赂犯罪立法与《反腐公约》规定之比较
对照《反腐公约》第21条私营部门内贿赂犯罪的有关规定与我国《刑法》第163条公司、企业人员受贿罪和第164条对公司、企业人员行贿罪的规定以及《刑法修正案（六）》对上述两个法条的修改，我们认为，我国《刑法》规定尚存在以下差距：一、主体范围比《反腐公约》窄《反腐公约》规定一切私营部门内的任何工作人员均可构成此类犯罪，而我国《刑法修正案（六）》规定为公司、企业或者其他单位的工作人员。其他单位是指公司、企业以外的依法成立的单位，如事业单位（包括非国有的事业单位如民办高校等）、社会团体、群众自治组织等。和原刑法规范相比，修正案扩大了主体范围。原刑法中对于公司、企业人员受贿罪的主体仅限于公司、企业的非国家工作人员，而并不包括事业单位等的工作人员，这在实际上形成了刑法调整的盲点，特别是在司法实践中对于医院、学校等事业单位的非国家工作人员的受贿行为就无法加以处罚。为此，修正案将公司、企业以外的其他单位人员扩大为商业受贿罪的主体，填补了法律规定的缺陷。但我们认为，此次修正，虽然较以前主体范围有所扩大，但与《反腐公约》相比，仍显不足，并未将所有私营部门包含在内。对于不具有法人资格的个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙等经济组织是否能成为商业贿赂犯罪主体、这些私营部门中的商业贿赂是否构成相应的商业贿赂犯罪，刑法没有做出明确规定，尚存立法空白。二、贿赂的范围比《反腐公约》窄
根据我国《刑法》关于贿赂犯罪的规定，贿赂的范围仅指财物。按照目前我国刑法理论界和实务界的通说，财物是指有形的财物和无形的财产性利益，但不包括能满足人的其他需要的非财产性利益，如迁移户口、提升职务、安排工作、安排子女上学、就业、提供性服务等在我国均不能构成贿赂；然而根据《反腐公约》，无论是行贿犯罪还是受贿犯罪，贿赂的范围均是不正当好处，包括财物、财产性利益、非财产性利益等一切能够使人感到满意的不应得的利益。可见，《公约》规定的贿赂范围远远宽于我国现行刑法把贿赂限于财物的规定，《公约》的反腐力度也大于我国。三、行贿方式规定单一
我国刑法规定的行贿方式是给予，既包括主动提供，也包括经受贿人明示、暗示而被动给予。这里的“给予”应当是实际给付行为，即作为贿赂物的财物以从行贿人手中转移到受贿人的控制之下。因为在中国的司法实践中，很少处罚贿赂预备犯罪（即允诺给予和提议给予的情形）。而《反腐公约》规定的则是直接或间接许诺给予、提议给予或者实际给予，其涵盖的范围更宽，方式更加多样化。因此，我国刑法对行贿预备犯罪予以法律评价的依据缺失，在实际操作中于法无据。而《反腐公约》将许诺给予和提议给予不应有好处的行为“分则化”，明确了处罚范围。四、对商业受贿犯罪贿赂的归属规定不明《反腐公约》规定：“为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处”均可能构成商业受贿犯罪，即在财物的归属上，无论是归本人所有还是归他人所有，都不影响私营部门人员受贿罪的成立。而我国《刑法》没有对贿赂的归属作出明确规定，导致对公司、企业或者其他单位工作人员为他人索贿以及为该人员以外的其他人接受财物而该人员利用职务之便为请托人牟取利益的情况，因为没有明文规定，取证、定性的难度较大，无形中削弱了打击力度。如请托人给予公司、企业或者其他单位工作人员直系亲属以外的其他人巨额财物，并告知该人员，该人员因此利用职务之便为请托人牟取利益，造成损失。这类案例因为法律没有明文规定，导致追究行为人刑事责任的难度较大，这不仅与《公约》的规定不一致，而且也给受贿人员留下了逃避法律制裁的可乘之机。五、入罪范围比《反腐公约》窄
我国成立商业贿赂犯罪，要求以数额较大为入罪标准。根据最高人民检察院、公安部2001年4月18日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，公司、企业人员受贿罪的入罪标准为受贿5000元；对公司、企业人员行贿罪的入罪标准分别为：个人行贿10 000元，单位行贿200 000元。这种立法技术是罪刑法定主义过度张扬的产物，即力求法律的严密与准确，防止司法擅断。但是，这样的立法给人的印象是法网疏漏，不够严密，难以体现我国严惩腐败的基本态度。因为这种数额规定，可以说在立法上为腐败分子预先规定了一个不小的行为空间，司法实践中的刚性掌握更容易使人们产生一种错觉，即一定数额的行贿、受贿是我国法律所允许的。如此，我国《刑法》对于贿赂行为的否定性评价因为这一数额的规定而大打折扣，腐败分子在这种法律安排之下就有一个相对明确的心理预期。用这样的法律规定来反腐败，其效果是可想而知的。这样就不可避免地缩小了打击范围，对不能用数量加以衡量的商业贿赂犯罪更是鞭长莫及。而《反腐公约》无数量上的限制，充分体现了反腐倡廉的力度。第三节 我国私营部门商业贿赂犯罪之立法完善
我国《刑法》关于私营部门商业贿赂犯罪的规定与《反腐公约》尚有一定差距。为了全面履行《反腐公约》规定的国际义务，更有效地打击私营部门的商业贿赂犯罪，使我国关于贿赂犯罪的规定更为科学、缜密，我们认为，应从以下几个方面完善我国有关商业贿赂犯罪的规定：一、修正罪名《刑法修正案（六）》将公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪的主体扩大后，再以此命名则名不符实。应分别变更为：公司、企业或者其他单位人员受贿罪与对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。参照公职人员的贿赂犯罪的体系，同时考虑到罪名的简练，可将罪名分别修正为商业受贿罪与商业行贿罪。二、完善体系
随着主体范围的扩大，将商业贿赂犯罪仍然放在第3章第3节妨害对公司、企业的管理秩序罪中已明显不妥。因为当商业贿赂犯罪的主体为公司、企业以外的其他单位时，侵犯的同类客体就不再是公司、企业的管理秩序了。我们建议将其与公务贿赂犯罪一起集中规定在贪污贿赂犯罪一章中。因为商业贿赂犯罪和公务贿赂犯罪都是腐败犯罪，侵犯的客体具有一致性，即都侵犯了职务行为的廉洁性和不可收买性。只不过公务贿赂犯罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，而商业贿赂犯罪侵犯的是非国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，其实质都是权力与利益的交易（简称权利交易）；而且我国刑法又是以犯罪客体作为分类标准的。这样安排更体现出罪名体系编排的科学性。三、扩大贿赂的范围
我国《刑法》应将贿赂的范围由财物扩大到不正当好处。贿赂是贿赂犯罪的行为对象，是行贿受贿双方进行交易的筹码和中介。贿赂范围的大小直接影响着贿赂犯罪的成立与刑法打击贿赂犯罪的力度。我们认为，我国《刑法》应将商业贿赂犯罪的贿赂范围从财物扩大到不正当好处。一方面，从商业贿赂犯罪的最本质特征以及刑法规定贿赂犯罪的宗旨来看，无论是给予、索取或收受能以金钱计算的财产性利益，如免费旅游、免费劳务，还是不能以金钱计算的非财产性利益，如提供性服务、安排工作等，都符合贿赂行为权利交易的本质特征，都对职务行为的廉洁性造成了危害。仅把贿赂限于财物或财产性利益，就无法惩治那些通过给予、索取或收受性服务等非财产性利益来进行贿赂的行为。而就我国社会生活的实情来看，给予、接受、索取非财产性利益已成为腐败的一种重要手段，一些新兴的贿赂手段在现实生活中逐渐常规化，如安排子女上学、就业、出国，提供性服务等都成为常见的贿赂方式。把我国《刑法》中贿赂的范围由财物扩大到不正当好处，有利于我国进一步加大反腐力度。另一方面，对于私营部门商业贿赂犯罪，《公约》第21条是要求各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将其规定为犯罪。尽管这一规定并非强制性规定，但我国作为一个世界上负责任的大国，理当率先垂范，至少不能拖后腿。可见，将贿赂规定为不正当好处，既是《公约》的要求，是我国履行国际条约的需要，也是我国加大反腐败力度的需要。四、扩大行贿罪的行为方式《刑法修正案（六）》修正后的《刑法》第164条规定的对公司、企业或者其他单位人员行贿罪的行为方式是给予公司、企业或者其他单位工作人员财物，只限于实际给予。而《公约》第21条第1款规定的则是直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，其行为方式包括直接间接许诺给予、提议给予或实际给予。很显然，《公约》规定的行贿方式比我国刑法的规定更灵活，时间上也更为提前。根据我国所应承担的国际义务，我国刑法应相应扩大私营部门商业行贿罪的行为方式，修改贿赂犯罪既遂的标准，对直接或间接许诺给予、提议给予的行为也予以治罪。五、取消有关数额的规定，将数额犯修改为情节犯
我国《刑法》中贿赂犯罪多为数额犯，即以数额多少决定刑罚的轻重。在扩大贿赂的范围后，由于非财产性利益无法用数量来衡量，因此应对刑法的规定方式作出相应的修正，具体可将数额犯修改为情节犯，即以情节严重程度决定刑罚的轻重。
根据上述意见，我们对我国私营部门内商业贿赂犯罪提出如下修正建议：
将以下两个修正后的法条置于现行《刑法》“第八章贪污贿赂罪”中：
第×条公司、企业或者其他单位的工作人员为其本人或者他人直接或者间接索取或者收受他人不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件的，处二年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处二年以上五年以下有期徒刑；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费等不正当好处，归本人或者他人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第×条为牟取不正当利益而使公司、企业或者其他单位的工作人员违背职责作为或者不作为，许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处一年以上三年以下有期徒刑；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。【参考文献】
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第四章 《联合国反腐败公约》视域下完善我国《刑法》对共同受贿罪的思考
第一节 非国家工作人员构成受贿共犯身份的理论基础一、理论界对非国家工作人员构成受贿共犯身份的意见分歧一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪，如何认定共同犯罪的性质问题，在我国经历了一个发展变化过程。
1985年最高人民法院与最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：“内外勾结进行贪污或盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般由主犯犯罪的基本特征决定。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污主体身份的人，应以贪污罪共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”该解答确定了主犯论原则，即以主犯的性质确定共同犯罪性质。
1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》分别就贪污罪、受贿罪的共犯做了明确的规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处”；“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员相勾结，伙同受贿的，以共犯论处”。该规定从立法形式明确了非国家工作人员可以构成贪污罪、受贿罪共犯。
1997年《刑法》修订后，在第382条保留了关于贪污罪共犯规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第385条中规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。从第385条来看，受贿罪的主体是国家工作人员，未见关于受贿罪共犯的表述，与第382条明确贪污罪共犯规定有明显不同。
由此，对非国家工作人员与国家工作人员相互勾结收受贿赂，能否构成受贿共同犯罪，刑法理论界存在很大的争议。
肯定说认为，非国家工作人员勾结国家工作人员伙同受贿构成受贿罪的共犯适用刑法总则关于共同犯罪的规定，一般主体与特殊主体共同构成身份犯罪符合共同犯罪的原理，法律无须特别规定。否定说没有考虑到身份犯中的犯罪主体在单独犯罪情况下和共同犯罪情况下的区别，在共同犯罪中，身份犯的主体具有扩张性，即因特殊主体与一般主体在主观和客观上具有共同性，从而使两者构成共犯。犯罪构成既包括基本犯罪构成，也包括修正的犯罪构成，在共同犯罪中，组织犯、教唆犯、帮助犯，不具备刑法分则所规定的具体犯罪的基本犯罪构成，但他们具备修正的犯罪构成，这就是共犯承担刑事责任的依据。
否定说认为，1997年《刑法》基本原则之一罪刑法定原则，已经明确了法无明文规定不为罪，1997年《刑法》只规定了内外勾结的贪污罪的共犯，取消了内外勾结的受贿罪共犯的规定，理由如下：首先，受贿罪是身份犯，其犯罪主体必须是国家工作人员，不具有这一特定身份的人不能与国家工作人员构成共犯，除非法律有特别的规定。而《刑法》仅有内外勾结的贪污罪的共犯的特别规定，而没有内外勾结受贿罪共犯的特别规定，所以非国家工作人员与国家工作人员相勾结伙同受贿的，不能以受贿罪共犯论处；其次，适用刑法总则共同犯罪的规定，其条件是共同犯罪人的行为均符合构成要件，缺一不可。非国家工作人员与国家工作人员伙同受贿，因不具备受贿罪的构成要件，其行为不构成受贿罪。再次，《刑法》保留内外勾结的贪污共犯，取消内外勾结的受贿共犯，是因为两罪侵犯的客体有区别。两罪的客体虽然都包括国家工作人员职务行为的廉洁性，但贪污罪的客体着重于公共财物的所有权，受贿罪的客体着重于国家机关和其他国有单位的正常工作秩序。非国家工作人员在伙同贪污中，能勾结国家工作人员完成贪污行为侵犯公共财物的所有权，非国家工作人员在伙同受贿中，破坏国家机关和其他国有单位的正常工作秩序，必须依靠国家工作人员的行为完成，所以刑法取消内外勾结的受贿罪共犯是科学的。二、非国家工作人员构成受贿共犯身份的法理分析（一）符合我国《刑法》关于共同犯罪的理论基础《刑法》总则以《刑法》分则为依托，同时又指导、补充分则，《刑法》分则具体体现《刑法》总则。对于《刑法》分则规定的具体犯罪的构成要件的理解和适用，必须以总则规定为指导。受贿罪是《刑法》分则规定的具体罪名，其内容应受到《刑法》总则规定的节制。非国家工作人员与国家工作人员相互勾结收受贿赂，主观上都具有收受贿赂的故意，客观上分工配合共同完成受贿行为，符合《刑法》总则中共同犯罪的理论。虽然《刑法》分则没有关于内外勾结的受贿犯罪的规定，但仍然可以根据《刑法》总则的规定，将与国家工作人员相互勾结伙同受贿的非国家工作人员认定为受贿罪的共犯。
虽然我国《刑法》没有共同受贿犯罪这一款的表述，但并不意味着立法上否定了非国家工作人员可以成为受贿罪共犯的情形。对某一立法修改的认识，不能仅从内容删补的表面上理解立法精神的变化，而应透过立法司法发展变化的轨迹，从本质上把握其体现出的特定立法蕴涵。《刑法》规定“伙同贪污的，以共犯论处”，这也只是注意规定，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定，而不是立法者对于《刑法》例外规定的拟制，并没有改变相关规定的内容，只是对相关规定的重申或具体化，即使没有注意规定，也存在相应的法律适用依据。因此，我国《刑法》关于共同犯罪的基本理论，也是我们认定共同受贿罪构成的理论基础。（二）符合犯罪构成理论中关于犯罪主体的构成要件
否定说认为非国家工作人员由于不具备受贿罪的主体构成要件，从而不构成受贿罪共犯，该说没有考虑到身份犯中的犯罪主体在共同犯罪情况下和单独犯罪情况下的区别，在共同犯罪中，身份犯的主体具有扩张性，即因为特殊主体与一般主体在主观和客观上具有共同性，从而使两者构成共犯。该说忽视了基本的犯罪构成与修正的犯罪构成之间的区别，混淆了共同犯罪实行犯与组织犯、教唆犯和帮助犯的区别。《刑法》分则规定的具体犯罪构成又称基本的犯罪构成，是以某一犯罪单独犯的既遂状态为标准，不同于共同犯罪的构成。为追究共犯应承担的刑事责任，需要对基本的犯罪构成进行修正，修正的犯罪构成是在《刑法》总则中，以通则的形式规定的，是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的各种不同表现形态，而对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。因而在确定共同犯罪的犯罪构成时，要以《刑法》分则具体条文规定的基本的犯罪构成为基础，结合总则中关于该修正的犯罪构成综合加以认定。根据修正的犯罪构成理论，我国《刑法》总则中规定的组织犯、教唆犯和帮助犯，不具备《刑法》分则规定的基本犯罪构成，但他们具备修正的犯罪构成，这就是共犯承担刑事责任的根据。
共同犯罪作为修正的犯罪构成，在受贿罪中其修正功能主要表现在主体要件和客观方面上。在主体要件方面，共同受贿的主体应为二人以上，其中至少一人为国家工作人员，但不要求所有行为人都是国家工作人员。在客观方面，共同受贿表现为各个共同犯罪嫌疑人实施了共同犯罪活动，也就是说不管具体分工如何，只要他们的犯罪活动是在同一目标下收受贿赂，彼此联系，相互配合而实施的，各个共同犯罪嫌疑人的行为与犯罪的危害结果之间就有因果关系。因此，只要非国家工作人员与国家工作人员有共同的受贿故意和共同的受贿行为，共同的故意和共同的行为之间存在《刑法》上的因果关系，就构成了受贿罪的共犯。
否定论以贪污罪和受贿罪侵犯的客体的不同为由，否认非国家工作人员与国家工作人员可以构成受贿罪共犯也是不正确的。虽然贪污罪侵犯的是复杂客体，但其主要客体仍然是职务行为的廉洁性。国家工作人员收受贿赂侵犯了职务行为的廉洁性，非国家工作人员收受贿赂照样侵犯职务行为的廉洁性。如果依否定论的观点，帮助犯、教唆犯的犯罪意图还要靠他人来实行，他们就不会侵害犯罪客体，显然会得出荒缪的结论。职务行为的廉洁性首先取决于职务行为的不可收买性。行为人向非国家工作人员提供贿赂的目的在于他知道与非国家工作人员有关联的国家工作人员能够满足他的某些要求。行为人向非国家工作人员提供贿赂后就意味着国家工作人员能够被收买，这就侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。
非国家工作人员可以构成受贿罪共犯已为我国司法实践所认可。如2000年原全国人大常委会副委员长成克杰伙同情人李平受贿一案，成克杰与其情人李平商议，由李平联系请托人，商定请托事项，谈定好处费数额后，告知成克杰，由成克杰利用其担任中共广西壮族自治区区委副书记、广西壮族自治区人民政府主席的职务便利，为请托人谋取利益，李平收受钱财后，直接存放境外，只是将收了钱财的情况告诉了成克杰。最高人民法院经对该案进行复核后认为，成克杰与李平共谋为各自离婚后结婚聚敛钱财，由李平出面与请托人联系请托事项并收取贿赂款，成克杰利用职务上的便利，为请托人在承接工程、解决资金、职务晋升等事项上谋取利益，成克杰主观上具有与李平共同收受贿赂的故意，客观上具有利用职务便利为请托人谋取利益并与李平共同收受贿赂的行为。成克杰、李平共同受贿的款物由李平保管，这是二人共同受贿的分工不同，李平不仅与成克杰已构成受贿罪共犯，而且在共同受贿中起到了重要作用。因此，对李平所犯受贿罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产港币2688万余元，其他赃款予以追缴。（三）非国家工作人员能否构成受贿共同实行犯的意见分歧
1.关于非国家工作人员能否构成受贿共同实行犯的分歧
刑法理论界肯定说对非国家工作人员可与国家工作人员构成共同受贿的教唆犯与帮助犯没有争议，对于非国家工作人员能否与国家工作人员构成共同实行犯，又有肯定说与否定说之争。
否定论者认为：按照共同犯罪的理论，在身份犯构成的犯罪中，实行行为是与主体的特殊身份相联系的，没有身份的人只能成为共同犯罪中的教唆犯与帮助犯，而不可能是实行犯。其理论依据主要有：第一，身份犯必须以有身份者的行为为前提，无身份者作为实现其要件事实的参与者可以符合它的修正犯罪构成（教唆犯或帮助犯），但不能成为身份犯的共同实行犯。第二，具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。身份尤其是法定身份总是和犯罪主体的权利与义务联系在一起的，法律在赋予其一定身份的同时，必然加诸一定的权利、义务，没有这种身份就不存在实施这种行为的前提。国家工作人员这种特定法律身份是基于法律的赋予而形成的，具有不可替代性和不可转让性。第三，非国家工作人员与国家工作人员共同接受了与国家工作人员职务有关的金钱，这一行为对非国家工作人员来说，虽然从形式上看似乎收受了贿赂，实施了受贿行为，但由于不具备特定身份，缺乏受贿罪要件的主体基础，接受金钱的行为不是贿赂的收受。这里是存在自然行为的共同，但不存在实行行为的共同。
肯定说认为：非国家工作人员可以与国家工作人员共同构成受贿犯罪的实行犯。受贿罪是复行为犯，由利用职务便利的行为和收受财物的行为共同构成该罪的实行行为，任一行为都会侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性这一客体。理由如下：第一，从共同犯罪的一般理论讲，共同受贿犯罪的实行行为可分为并进的实行行为和分担的实行行为。并进的实行行为是指各共犯在实施犯罪时，各自的行为均独立具备全部构成要件；分担的实行行为是指各共犯在实行犯罪时，具有实行行为的分工，就每一个共犯而言不以实施全部犯罪构成要件为必要，仅实施部分犯罪构成要件，以共同故意为纽带，各共犯的行为相互利用相互补充，形成一个完全符合犯罪构成要件的整体共同实行行为。非国家工作人员与国家工作人员共同受贿的实行行为就属于分担的共同实行行为。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，非国家工作人员则进行索取或收受贿赂行为，将二者行为分开来看，均未实行全部受贿罪的构成要件，但综合起来分析，他们以受贿的共同故意为纽带，实施了完整的受贿罪所需构成要件的实行行为。第二，如果某些犯罪从性质上看，不可能由其他无特定身份者与有特定身份者一起实施实行行为，而只能由具备特定身份者实施，无特定身份者就不可能与有特定身份者构成共同实行犯；如果某些犯罪从性质上看，可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施，则应当承认可以构成共同实行犯。就受贿罪而言，受贿罪的实行行为属于复合实行行为，由利用职务便利的行为和收受财物的行为共同构成该罪的实行行为。实际上正是分担进行了受贿罪的共同实行行为，虽然无身份人不能利用职务的便利为他人谋取利益，但却可以实施受贿罪中的非法收受财物或索取财物的行为，从而与有身份的国家工作人员共同完成受贿罪的实行行为。第三，复合实行行为可以分为目的行为和手段行为。在受贿罪中，索取或收受财物是目的行为，而利用职务上的便利为他人谋取利益的行为是手段行为。二者都有是受贿罪的实行行为，利用职务的行为是必不可少的，能更直接反映受贿犯罪的性质。因此，这种手段行为在定性问题上起着决定作用。在非国家工作人员与国家工作人员共同受贿犯罪中，分担的共同实行行为是一完整的整体行为。即一方利用职务上的便利为他人谋取利益，另一方索取或收受他人财物，结合为整体行为。如果就目的行为与手段行为之间的关系来看，手段行为是为实现目的行为服务的，似乎属于帮助行为，但这只是一般意义上的帮助行为，不是刑法意义上的帮助行为，在刑法意义上它是属于实行行为。
2.无身份犯能否成为真正身份犯的共同实行犯
肯定说与否定说的分歧反映了刑法学界对无身份犯能否成为身份犯的共同实行犯的不同认识。否定说认为无身份犯不能与身份犯共同实行身份犯行为而成为共同实行犯。根据否定说所持的理由大致分为以下几种情况：一是规范违反说，这种观点主要为德国和日本刑法学者所坚持。这种观点从刑法设立身份犯的目的在于对具有身份的人的特殊要求入手，而刑法规范的性质特别是身份犯的规范性质是针对具有身份的人违反其对社会的义务，不具有身份的人不具有这种义务，因此即使与有身份的人“共同实行”也不具有实行的意义；二是行为支配说，这种观点从实行犯的定义是指“实施了具有支配行为的人”的理论出发，认为身份犯的实行犯是指具有支配地位的有身份者才能实施，无身份的人不能实施这种具有支配力的行为，因此即使其与有身份者共同实行身份犯的行为，也不能说是“实行行为”；三是定型说，这种观点从犯罪的构成要件来说明实行犯的实行行为，认为共同实行犯是本来的实行犯即实行者，身份犯是具有身份的人才能实行的犯罪。日本学者小野清一郎、团腾重光即持这种观点。团腾重光认为，在非公务员与公务员共同收受贿赂的情况下，如果从法律的观点看，对非公务员而言，就不存在财物的贿赂性，这种收受贿赂的事实不是实行行为只能认为是帮助行为。按照定型说，在身份犯的场合，具有特定身份的人不能实行身份犯的实行行为，也不能与之共同实行。无身份犯者的犯罪性，是运用“间接正犯”的理论来解决定性的，即为有身份的人“利用了无身份的人实现自己的犯罪”，因此是间接正犯（实行犯），而无身份者是被利用者，是帮助犯。
肯定说认为，无身份者与有身份者可以构成纯正身份犯的共同实行犯。该观点是日本刑法学界的通说。在我国，也有学者持肯定说。例如强奸罪是一种真正的身份犯，一般只能由男子实行，但是强奸罪是复合行为犯，强奸行为由暴力、胁迫等强制手段与奸淫行为两部分组成，妇女在强奸现场帮助男子对被强奸妇女实施强制行为，同样构成强奸罪的共同实行犯，而不是帮助犯。
折中说认为，从理论上看，否定说是有道理的，因为真正的身份犯，只是具备该身份的人才能实施，但在立法上，有的立法明文规定“共同实行”，某些真正身份犯在实行上无身份犯并非不可能实施部分实行行为，在此情况下，完全否认无身份者与有身份者构成共同实行犯的可能性，与法律规定和实际情况不合。因而无身份者可以参与有身份者的部分实行行为，可与有身份者构成共同实行犯。凡无身份者根本不能参与真正身份犯实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。
我们认为，在上述三种学说当中，折中说的观点是可取的，符合刑法理论的要求和司法实践的实际需求。否定说的观点混淆了实行犯与共同实行犯这两个概念，无论是规范违反说、行为支配说也好，还是定型说也好，抓住的都是实行犯的基本特征。的确从身份犯的规范性质是针对具有特定身份的人违反其对社会的义务的角度出发，就受贿罪而言，非国家工作人员不具有保证职务行为廉洁性的义务，但是他一旦与国家工作人员共同收受贿赂，就会侵害国家对国家工作人员廉洁性的要求。行为支配说以实行犯与其他共犯的界限是否实施了具有支配因果事项的行为为标准，但这仅仅是实行犯与其他共犯的区别标准，而不是共同实行犯与其他共犯的区别标准。在共同实行犯中并非所有的共同实行犯人都对犯罪行为的因果事项具有支配力。对于定型说而言，也同样存在混淆实行犯概念与共同实行犯概念的问题，这种观点认为在身份犯的情况下，只有具有身份的人才能实行这种犯罪的实行行为。的确无身份者不能单独实行身份犯的构成要件的实行行为，但是并非不能实施实行行为的一部分，实施了部分构成要件的行为，也是共同实行犯的特征，而不是“帮助犯”的特征。
肯定说一概肯定无特定身份者可以成为身份犯的共同实行犯，忽略了某些要求特殊主体犯罪的实行行为，不可能由无特定身份者与有特定身份者一起实施，而只能由有特定身份者实施的情况。例如，背叛国家罪的主体只能是中国人，外国人当然不能与中国人实行背叛中国的行为;又如，要求特殊主体的全部不作为形式的犯罪亦皆是如此，如非军人不可能与负有救护职责的军人一起实施遗弃伤病军人罪的实行行为，非家庭成员不可能与家庭成员一起实施遗弃罪的实行行为。在这些情况下，无特定身份者不可能参与身份犯的实行行为，就不可能成为身份犯的共同实行犯。
3.非国家工作人员能够实施受贿罪的部分实行行为
对一部分身份犯，由于其行为是两个以上的行为组成的复合行为，无特定身份者可以实施实行行为的一部分，即这种犯罪的实行行为可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施。我们认为，受贿罪的实行行为是复合行为，整个受贿实行行为包括了谋利和收财两个部分，前者是手段行为，后者是目的行为，两者共同构成一个完整的结构，密不可分。在手段行为和目的行为中，手段行为只能由国家工作人员完成，无身份者不可能实施；而目的行为，既可以由国家工作人员完成，也可以由非国家工作人员完成。因此非国家工作人员可以与国家工作人员构成受贿罪的共同实行犯。但是并非非国家工作人员只要实施了收受贿赂的行为就一律构成共同实行犯。对共同受贿而言，非国家工作人员实施收受贿赂的行为如起到支配和控制作用，则构成共同实行犯：
第一，非国家工作人员与国家工作人员事先进行商议和分工，即由前者负责收受贿赂，后者利用职务便利为人谋利。在这种情况下，前者实施的收受行为应视为对于整个受贿犯罪具有控制和支配力，以共同实行犯论处。如安徽省马鞍山市检察院办理的一起案件就经过两级检察院抗诉，最高法院督办，历经4年犯罪嫌疑人才被判处有罪。犯罪嫌疑人朱良钧当年是安徽省马钢股份有限公司手握年采购四十多亿元原料审批大权的正处级干部，犯罪嫌疑人潘明道原系马钢股份有限公司职工，1989年辞职后回上海做个体生意。朱良钧与潘明道共谋，由潘明道出面与请托人联系请托事项，由朱良钧利用职务上的便利，为请托人在马钢炉料公司安排供货计划、支付货款等事项中谋取利益，并由潘明道经手收受贿赂款，其中朱良钧所得赃款由潘明道代为保管并为其支付个人费用。从1997年5月至2000年3月，朱、潘两人先后非法收受广州群华公司、上海江南物资经销公司等单位及个人的巨额贿赂共计人民币106万余元。2001年12月和2002年3月，马鞍山市中级人民法院分别就朱良钧涉嫌受贿案和潘明道涉嫌受贿案作出一审判决，对检察机关指控的朱、潘涉嫌共同受贿106万余元的犯罪事实并没有认定，潘明道则被宣告无罪。检察机关就两案都提出抗诉后，2003年2月17日安徽省高院分别作出裁定，驳回抗诉，全部维持原判。2005年十届全国人大三次会议期间，10名代表就此案提出了询问案，在十届全国人大三次会议主席团的建议下，代表们就案情与最高人民法院进行了沟通；两次会议的闭会期间，人大代表们又进行了4次催办。在最高人民法院的督办下，2005年9月13日，安徽省高级人民法院裁定撤销朱、潘两案的一、二审判决及裁定，将案件发回马鞍山市中级人民法院重审，马鞍山市中级人民法院于2006年2月21日作出再审判决，认定朱、潘两被告人共同收受广州群华公司经理林华群贿赂195 800元的行为构成了共同犯罪。再审一审宣判后，朱、潘两被告人均不服，分别提出上诉。安徽省高院依法另行组成合议庭，经过阅卷、提审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，并依法作出终审裁定，驳回朱、潘两人上诉，维持马鞍山市中级法院的再审一审判决。在该案中，潘明道不但构成共同受贿，而且是实行犯。
第二，国家工作人员与非国家工作人员事先无共谋，但是后者在前者不知情的情况下，先主动收受了请托人的钱物，尔后教唆、怂恿、要求国家工作人员为请托人谋利，国家工作人员在对已收受钱物明知的前提下为请托人谋利，此时非国家工作人员是犯罪的起意者，其收受行为在整个犯罪中起到了支配作用，应以共同实行犯论处。第二节 国家工作人员与其近亲属共同受贿的认定与处理
国家工作人员与近亲属共同受贿犯罪是当前受贿犯罪发展的一个突出的新情况、新特点，近亲属主要是国家工作人员夫妻、父母、子女、兄弟姊妹。近几年来，从中央到地方，一批高级领导干部近亲属因共同受贿而相继入狱，如云南省原省长李嘉廷之妻王骁、公安部原副部长李纪周之妻程辛联、安徽省原副省长王怀忠之妻韩桂荣、辽宁省沈阳市原市长慕绥新之前妻贾桂娥、湖南省体育局长傅国良、妻熊蔚琼、子傅業、湖南省原常德市委书记程海波妻辛建平、子程高、弟程海良等等。如何认定双方的行为，国家工作人员与其近亲属在何种情况下构成受贿犯罪的共犯，在构成共犯的情况下如何确定主从都是值得探讨的课题。一、国家工作人员与其近亲属共同受贿的特点（一）主体的特殊性
一是先在性，在共同受贿犯罪以前，犯罪嫌疑人之间已经存在一种合法的社会关系，这些关系可能已经存在几年甚至几十年。二是融洽性，犯罪嫌疑人之间，一般以血缘和姻缘为联结纽带，其凝聚力和向心力特别强。梅因说：“人类社会进步的运动，迄今为止，是从身份到契约的运动”，肯定了人类逐步摆脱亲缘关系的制约而走向独立自主的历史进步性，但是人类永远摆脱不了亲缘关系，而且依赖亲缘关系。三是关联性，犯罪嫌疑人之间的关系为一个利益整体，表现为感情、行为、生活、利益和价值的关联性。四是稳定性，血缘关系是天生的，姻缘关系也不是能随便改变的，有较稳定的基础，不因犯罪的完成而结束，也不因外力的冲击而轻易解体。五是利益性，一个家庭中的亲属关系，基本上是一个利益共同体，收入共有、支出共担、财产共享，这是社会关系中最强有力的制约力量。（二）主观要件的特殊性
突出特点是共同受贿故意存在于两个以上犯罪嫌疑人之间，犯罪故意的形成有其特点：一是便利性。由于国家工作人员与近亲属之间的关系，有的甚至就生活在一个家庭里，达成共同受贿犯罪故意比较方便。二是简洁性。基于国家工作人员与近亲属之间的生活气息的熟悉，一个眼神也能达成一个共同受贿故意。三是隐蔽性。从近亲属共同受贿犯罪意图形成方式的趋势看，越来越隐晦，特别是文化层次较高或职位较高的犯罪嫌疑人，从受贿犯罪开始，就为开脱自己留了路。四是封闭性。国家工作人员与近亲属生活的一个相对封闭的空间里面，共同受贿犯罪故意的形成过程，外人不能轻易看到。五是稳定性。基于国家工作人员与近亲属的特殊关系，一旦形成犯罪意图，就能比较稳定的存在，甚至成为一种惯例。基于上述特殊性，司法机关很难甚至无法证明国家工作人员与近亲属共同受贿的故意。因为如果请托人把近亲属接受财物的情况告知了国家工作人员，那么请托人就这个过程的陈述是直接证据；如果请托人请近亲属代为告知，请托人就这个过程与内容的陈述是间接证据。但是，请托人的证言与国家工作人员及其近亲属的辩解证明力相同，如果请托人证实，而国家工作人员及其近亲属否认，单纯根据请托人的证言，不能认定共同受贿故意。（三）罪行的隐蔽性
行贿人为了让受贿人放心收下贿赂，必然将行贿行为隐蔽化；受贿人出于自身安全的考虑，必然要求行贿人对其行贿行为尽可能进行合法化包装。共同受贿犯罪的出现就是在这种思想的驱使下产生的，国家工作人员不直接接受行贿人的贿赂，而是通过其近亲属转交，其目的是规避法律，做到国家工作人员为行贿人谋取利益但没收受财物，近亲属收取财物没有为他人谋取利益。（四）贿赂的共同占有性
国家工作人员与其近亲属共同受贿，不管事后由谁收受，各人支配数额不同，但基于家庭财产的共同共有关系，贿赂物是作为整体被国家工作人员与其近亲属共同占有的。当然如果为他人谋利益的国家工作人员数人分别收受占有请托人交付的财物，则不能以受贿罪共同犯罪论处。二、国家工作人员的近亲属共同受贿的情形（一）事先有通谋的共同受贿
事先有通谋的共同受贿是指国家工作人员与近亲属就利用前者的职务便利为他人谋利并收受贿赂事先有通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，再由国家工作人员或由近亲属收受贿赂。如果近亲属直接收受或索取贿赂的，为共同受贿的实行犯；如果近亲属提议、诱导、劝说、催促国家工作人员收受或索取贿赂，为共同受贿的教唆犯；如果近亲属仅为国家工作人员收受贿赂创造必要便利条件，如为国家工作人员与请托人沟通关系，传递有关事项的信息，帮助国家工作人员向请托人索取贿赂的，为共同受贿犯罪的帮助犯。如吉林省委原副秘书长王纯妻子吴淑梅就属于典型的贿前介入型，王纯和吴淑梅曾一起经历过困难的岁月，但随着王纯的职务越来越高，吴也变得忘乎所以起来，开始倚仗王纯的权力做起白山市“第一夫人”，收钱逐渐发展到了来者不拒的程度，谁的钱都敢收，请托什么事送的钱都敢收，多大数额的钱都敢收，能不能办事都敢收，甚至还事先向王纯交代任务，王纯受贿收礼总额中，吴淑梅经手收受近60万元，占35％还多。对此，王纯非但没有制止，反而放任自流，甚至助纣为虐，至此，他们夫唱妇随演变成了妇收夫纵，最终两人均因受贿被判刑。（二）事先无通谋的共同受贿
事先无通谋的共同受贿是指国家工作人员与近亲属事先无通谋，近亲属在受贿活动中，传递信息，沟通关系，直接出面索取、收受请托人财物，以及将收受的财物告知国家工作人员，并要求其为请托人为一定行为或不为一定行为。贿中介入又分为两种情况：第一种情况是国家工作人员先利用职务便利为他人谋取利益并约定贿赂，然后让其近亲属代为收受，只要近亲属明知贿赂款项的性质仍积极参与，促成受贿犯罪行为得以完成的，近亲属为帮助犯；第二种情况是近亲属在国家工作人员不知情的情况下，先收受了请托人的财物，然后向国家工作人员讲明并劝说，要求后者利用职务之便为请托人谋利，一旦国家工作人员利用其职务便利为请托人谋取利益的，近亲属为教唆犯。以上二种情况的共同点在于都是在事先没有共谋情况下一方先单独实施了受贿罪的部分实行行为，而另一方中途以共同的犯意参与，并以自己的行为促成受贿犯罪行为的完整实施，上述情况属于共同犯罪中的承继共犯。如笔者办理的贾新科、段建平共同受贿案便属第一种情况。1999年初，时任益阳市资阳区区委书记的贾新科为区农业综合开发领导小组办公室获得上级拨给的灾后重建资金23万余元出了不少力，该开发办主任郭新民（已判刑）与会计龚凤兰（已判刑）商议：送点钱给贾以表谢意。1999年11月，龚凤兰根据郭新民的安排，将10万元现金送给贾，贾当时不在家，贾打电话要其妻子段建平收下；同年12月8日，龚凤兰又开了10万元现金支票交给段建平，段收到支票后当场提取了3万元现金，余下的7万元作为定期储蓄存入了银行。龚告知段，贾书记帮了忙，这是感谢贾书记的，段建平两次收取20万元现金后，将情况都告诉了贾新科。2001年3月，龚凤兰因经济问题被资阳区纪委“两规”，郭新民在益阳银台大酒店与贾新科就20万元之事统一口径，订立攻守同盟，试图以重复列支争资立项费用蒙混过关。湖南益阳市中级人民法院作出终审判决，以受贿罪判处益阳市国土局原局长贾新科有期徒刑10年6个月；以受贿罪判处贾新科之妻段建平有期徒刑3年，缓刑4年。（三）事后介入的共同受贿
事后介入的共同受贿是指国家工作人员近亲属在国家工作人员受贿后，储存、支配、使用贿赂款物，以及为掩盖罪行而转移赃物、毁灭罪证等。对于近亲属储存、支配、使用贿赂款物的行为，笔者认为不构成受贿罪。共同犯罪要求有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，近亲属知道国家工作人员收受贿赂而储存、支配与其共享，主观上虽然明知，但没有参与共谋，缺乏共同的犯罪故意。客观上虽然有共享的行为但未实施共同的犯罪行为，没有参与受贿犯罪活动，因此只有国家工作人员单独构成受贿罪，近亲属不构成受贿罪。近亲属的行为是知情不举，而我国刑法并没有规定知情不举的刑事责任，但是如果近亲属明知国家工作人员收受贿赂，为帮助国家工作人员逃避法律的制裁而积极窝藏或者提供虚假的证明，掩盖犯罪事实的，应以窝藏包庇罪论处。如果事先有共谋，事后帮助窝藏、转移赃物或包庇、帮助逃匿等则构成受贿共犯。
国家工作人员的近亲属参与受贿，有的是贯穿于受贿活动的始终，贿前、贿中、贿后三阶段，有的只介入了其中一个或两个阶段。三、不能认定家属作为共同受贿的情形（一）不知事实真相而代为收受他人财物的。如近亲属误以为是正常的礼尚往来，此种情形下，由于近亲属没有受贿的故意，因此不能作为犯罪处理。（二）接受他人财物，但要求国家工作人员将收受的财物退还的。近亲属虽接受所送的财物，但由于主观上没有收受的故意，其接受财物不过是过手而已，故不能作共同受贿处理，如笔者办理的原益阳市某区农机局长刘某受贿案，刘妻在家里接受刘某下属单位送来的15元现金，后多次要求刘某退还，虽然刘某一直没有退钱，我们以受贿罪追究了刑事责任，但对刘妻没有立案追究。（三）国家工作人员收受财物时近亲属在场，事后共同使用了贿赂款的。对于此种共享贿赂的行为，虽然近亲属主观上有明知，客观上有共享行为，但由于未与国家工作人员形成共谋，不能以受贿罪共犯论处，其行为性质只能视为知情不举。至于收受财物时在场，是目击行为，而不是帮助行为，对国家工作人员受贿犯罪没有起到实质上的帮助作用。如笔者办理的原益阳市资阳区区长陈章立受贿案，其妻子孙国富的行为便属此种情况。1996年，资阳区遭受重大洪灾，为了帮助无钱、无粮、无自救能力的“三无”特困户度过灾荒，国家下拨了近万吨灾销粮指标，价格要比市场价低许多。这年七八月，陈章立到资阳区粮食局检查工作，得知尚有部分灾销粮指标没有发放，转为市场价可赚取30万元的差价。他当即交待时任区粮食局有关领导：“这笔钱粮食局不要动，留给区政府作费用。”发现了这条财路后，陈章立又去找益阳市粮食局有关人员，为资阳区粮食局争取了一些灾销粮指标。不久，陈章立与资阳区粮食局算账，提出：多争取的灾销粮指标可以有35万元的差价，加上原来的30万元，共65万元，全部作为区政府的费用，暂时放在区粮食局的账上。此后的两年多时间里，陈章立以政府需要费用为由，先后10次找资阳区粮食局局长符建辉索取现金，累计达13万元，拿到这些钱后，陈章立全都交给了妻子孙国富，孙将钱存在银行。1999年10月份的一天，陈章立在益阳市人民政府大院碰到了符建辉，便问他：“放在粮食局的那65万元费用还有没有？”符回答：“除了原来拿走的，其余的都还在。”符建辉回去后按照陈的授意，简单估算了一下，65万元还剩18万元。12月25日，符建辉安排资阳区粮食局财基股负责人黄美英将18万元现金取出后，当天晚上亲自送到了陈章立家里，交给了陈，其妻孙国富也在场。孙国富将其中的15万元存入银行，3万元用于购房。在此案中，陈章立与其妻无共同受贿故意，也无行为，仅仅共享了贿赂，我们对孙国富没有立案追究其刑事责任。（四）国家工作人员在并无受贿故意也未约定的情况下，利用职务之便为请托人谋利，事后请托人为表示感谢到家中送钱送物，但因国家工作人员不在，将钱物送给近亲属，近亲属予以接受并告知国家工作人员。这种情况下，近亲属接受财物后，如果仅仅将收受的财物和请托事项转告给国家工作人员，没有进行其他行为，由于共同受贿的故意表现不明显，国家工作人员单独构成受贿罪，近亲属不构成共犯。如笔者办理的张某某受贿案，张利用主管单位基建职务便利，在办公楼招标等方面为他人谋取利益，他人为表示感谢并期望继续获得关照，遂以聘请张妻作财务顾问为名（张妻无任何财务工作经验，也未实际上班）每月给予张妻挂名工资近2000元，但事后张明知其妻仍继续按月领取挂名工资，却不再过问，至案发其妻共计收受款项2万余元。对此检察机关认定张某某构成受贿罪提起公诉，但对张妻未予追究，这也得到了法院判决的认同。（五）近亲属隐瞒国家工作人员而非法收受、索取财物的。在《刑法修正案（七）》颁布之前，近亲属在国家工作人员不知情的情况下以帮助请托人向国家工作人员说情谋利为由而向请托人索收财物的，如果近亲属索收财物时根本没有向国家工作人员说情的意思，事后也没有要求国家工作人员为请托人谋利的；或者虽然索收钱物时具有为请托人说情的意思，但事后怕国家工作人员责怪没有向其提出的，对近亲属及国家工作人员均不能定受贿罪，因为两者没有形成共同故意，也没有共同行为。而在《刑法修正案（七）》颁布后，明确该情形不构成共同受贿，但近亲属可以单独构成利用影响力受贿罪。《刑法修正案（七）》第十三条第一款规定：“在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第二款还规定：“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”第三节 国家工作人员与公司企业人员共同受贿的认定与处理一、国家工作人员与公司企业人员共同受贿的行为状态
公司企业人员是非国家工作人员，根据我国刑法第163条规定，公司企业人员利用职务便利索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，构成非国家工作人员受贿罪。而国家工作人员，国有公司企业中从事公务的人员和国有公司企业委派到非国有公司企业中从事公务的人员索取财物或非法收受财物的则构成受贿罪。
上述这两类人员由于主体身份的不同，在实施受贿行为时构成不同的罪名。当这两类主体共同实施受贿行为时，理论上称之为“混合主体共同犯罪”。对这类行为应当如何定性，学术界颇有争议。国家工作人员与公司企业人员共同受贿主要有以下三种犯罪行为状态：国家工作人员与公司企业人员利用一方职务收受贿赂的行为、国家工作人员与公司企业人员分别利用各自职务收受贿赂的行为、国家工作人员与公司企业人员利用各自职务和对方职务收受贿赂的行为。
对于一方没有利用本人职务上的便利，而利用另一方职务上的便利，虽然行为人具有特定的身份，但对共同犯罪的性质并没有影响，应以利用职务便利实施的行为人的犯罪性质定罪，即以受贿罪或非国家工作人员受贿罪定罪。
对于国家工作人员与公司企业人员分别利用各自职务收受贿赂的行为，宜分别定罪。国家工作人员以受贿罪定罪量刑，公司企业人员以非国家工作人员受贿罪定罪量刑。虽然共同犯罪在一般情况下应当定一个罪名。但不是绝对的，也可以一案两性，即对具有不同特定身份者分别利用各自职务便利实施共同的受贿行为，宜分别定罪。因为这种各自利用自己职务便利实施的共同犯罪实际上与有身份者和无身份者同为实行犯但没有利用有身份者的职务便利的犯罪情形并无本质上的区别，而对于后者分别定罪是妥当的。
对于国家工作人员与公司企业人员利用各自职务和对方职务收受贿赂的行为，应当如何定性理论界颇有争议。因为在这种情况下，国家工作人员和公司企业人员不仅要利用各自职务上的便利，而且还要利用对方职务上的便利。在这种情况下，涉及此身份犯与彼身份犯共同实施职务犯罪的定罪问题，刑法理论界存在不同认识。笔者认为对这种情况应区分具体情况分别处理。二、国家工作人员与公司企业人员利用各自职务和对方职务收受贿赂行为的认定（一）分别定罪说
该学说认为身份犯是刑法对具有特定身份的人构成犯罪所做出的特殊规定，由于身份不同，直接影响到犯罪行为的社会危害性大小。法律既然对不同身份的人所构成的犯罪已做出规定，就应当严格按照刑法的规定处理。
国家工作人员以受贿罪定罪量刑，公司企业人员以非国家工作人员受贿罪定罪量刑。对国家工作人员处理较重，对公司企业人员的处罚相对较轻。分别定罪符合立法精神，既体现了共同犯罪人对自己参与的犯罪行为负责的原则，也体现了罪刑相适应的要求。最高法院公布的第30号案例，即采用了分别定罪说。但是有学者认为，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，他们的犯罪活动是在同一目的下，彼此联系，互相配合而实施，从而形成一个主客观相统一的不可分割的整体。分别定罪说割裂了各共同犯罪人之间主客观上的内在联系，割裂了共犯成员之各自行为对造成同一犯罪结果的有机统一关系，实际上也抹煞了一般身份者的行为对国家工作人员身份行为的从属性，最终的结果是把共同犯罪拆解为单独犯罪，从而使共同犯罪的理论失去了意义；其次，共同犯罪的构成不同于单独犯罪的构成，虽然身份犯是刑法对具有特定身份的人构成犯罪所做出的特殊规定，但适用于共同犯罪时，必须对特殊规定做出修正，分别定罪说的上述观点实际上并未真正理解犯罪构成修正的基本理论；第三，分别定罪说在实际操作中也存在困难，比如，国家工作人员、公司企业人员分别利用各自职务便利实施的共同受贿犯罪中有其他不具有特定身份的人员参与，如果按照分别定罪说，国家工作人员定受贿罪，公司企业人员定非国家工作人员受贿罪，那么对该不具有特定身份的人员如何定性处罚就存在困难了。（二）主犯性质决定说
有学者主张，两种以上身份者勾结实施的共同犯罪的性质，应由主犯的行为性质确定即以主犯的身份确定共同犯罪的罪名。2000年6月最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》采纳主犯决定说：公司企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财产非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。公司企业人员与国家工作人员各自利用彼此的职务便利共同受贿的案件，也要按照主犯的犯罪性质定罪。2008年11月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条第三项采纳了该观点：非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任。主犯性质决定说具有一定的合理性，但总的来说，此说不够科学。主犯决定说虽有其合理的因素，但总的来说不够科学。在刑法理论方面，主犯与从犯的区分，反映的是同一犯罪活动中各被告人的地位和作用，它解决量刑问题，而不解决犯罪的性质问题，不是定罪的根据。根据主犯行为定罪，无法反映全案犯罪的基本特征，而且一个共同犯罪中可能存在几个主犯，如果主犯的身份不同，其中既有国家工作人员，又有公司企业人员，如何定罪又会出现困扰。（三）依更特殊身份犯之行为性质定罪说
该学说认为有身份者与无身份者共同实施要求特定身份者才能单独构成之罪，不管有身份者是否主犯，无身份者均利用了有身份者之身份，而依有身份者之行为性质定罪。不同身份者所构成之罪在实行行为方面相同或相似，利用不同身份者职务便利的，以更为特殊之身份者所构成之罪定性。这种观点在涉及受贿罪与公司企业人员受贿的场合主张一概以受贿罪定性。2008年11月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条第三项采纳了该观点：非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任；分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。
1.利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。
2.利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。（四）从一重处断说
该学说主张对于混合身份主体相勾结实施职务犯罪坚持从一重罪处断的原则。国家工作人员和公司企业人员相互勾结利用彼此职务便利实施的共同受贿犯罪，国家工作人员和公司企业人员实际上都属于想象竞合犯，即同一行为同时触犯受贿罪和非国家工作人员受贿罪两个罪名，或构成受贿罪或构成公司企业人员受贿罪。在这种行为触犯两个罪名的情况下，按照以重罪论处的原则，应适用刑罚较重的罪名。共同犯罪的社会危害性决定了从一重处断原则的合理性，符合刑法理论对混合主体勾结职务犯罪从重处罚的立法价值取向，可以保证刑法的均衡要求，并且操作简单易行。
笔者认为，分别定罪说符合共同犯罪理论，反映了共同犯罪的基本特征，同时具有可操作性，应当作为不同特定身份共同实行犯的定罪原则。第四节 国家工作人员和近亲属、公司企业人员以外的其他人共同受贿的认定与处理一、国家工作人员要求行贿人将财物送给第三者的行为
国家工作人员要求或暗示请托人向第三者提供贿赂的现象在现实生活中并非罕见。例如请托人丙请国家工作人员甲为其牟利，甲便要求或暗示丙向乙提供财物，丙便对乙送财物，乙欣然接受;或者甲利用职务上的便利为请托人丙谋取了利益，事后丙欲感谢甲，向甲提供财物时，甲便要求或暗示丙将财物给乙，乙没有拒绝，这种行为如何认定？是认定国家工作人员单独受贿，还是认定国家工作人员与其关系人共同受贿，还是双方都不构成受贿？
首先，国家工作人员的行为应以受贿罪论处。关于受贿罪的立法形式，一直存在两种观点。起源于罗马法的观点是，受贿罪保护的法益是职务行为的不可收买性。根据这一立场，不管公务员所实施的职务行为是否正当合法，一旦他要求、约定、收受与职务有关的报酬，就构成受贿罪。起源于日耳曼法的观点是，只有当公务员实施违法或者不正当的职务行为，从而要求、约定或者收受不正当报酬时，才构成受贿罪。我国刑法学界大多认为受贿罪侵犯的是国家工作人员的职务行为的廉洁性，也有学者认为是国家工作人员职务行为的不可收买性。国家工作人员指定行贿人将财物送给第三者的行为都侵犯了职务行为的不可收买性或职务行为的廉洁性。职务行为的不可收买性与职务行为的廉洁性、纯正性密切联系：防止权力滥用，保障权力公正行使最基本的措施，就是防止权力与其他利益相互交换。国家工作人员要求或暗示请托人向第三者提供财物，该第三者必定与国家工作人员具有某种密切关系，要么国家工作人员需要报答第三者或需要满足第三者的需求，要么第三者在接受财物后将所接受的财物私下转交给国家工作人员，要么国家工作人员和第三者对财产有共同占有关系，要么第三者会采取其他的方式报答国家工作人员。对于国家工作人员和行贿人来讲，正是由于国家工作人员利用职权为行贿人谋取利益，才换得行贿人给予财物的回报，行贿人给予财物的行为是一种购买国家工作人员权力的行为。对于国家工作人员与第三者来讲，国家工作人员指定行贿人将财物送给第三者，表明国家工作人员具有接受行贿人财物的意图行为，只是在具体处置财物时，出于某种原因，将自己权力换得的财物转让给第三者，由第三者占有。对行贿人和第三者来讲，双方给予和接受财物是通过国家工作人员建立起来的，是行贿人与国家工作人员进行权钱交易的结果。2003年11月颁布的《最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。
其次，第三者是否成立受贿罪的共犯应当具体情况具体分析。第三者接受贿赂主要有以下几种情形：（1）第三者与国家工作人员事先有通谋，利用国家工作人员的职权为他人谋取利益，国家工作人员指定行贿人给予第三者财物。这时，第三者实行的是受贿的目的行为即收取贿赂，构成受贿罪的共犯，且为实行犯。（2）第三者教唆国家工作人员利用职权实施受贿行为，事后按国家工作人员的指定接受财物的，构成教唆犯。（3）第三者因将他人的请托事项转告给国家工作人员，并积极帮助国家工作人员为他人谋取利益，按国家工作人员要求接受财物的，构成受贿罪的帮助犯。（4）第三者明知或者虽然知道行贿人给予财物的来源和性质而予以接受，没有帮助传递消息、沟通关系的参与行为，不构成受贿罪的共犯。有学者认为，只要第三者明知请托人提供的是某国家工作人员职务行为的不正当报酬而接受，便是参与受贿犯罪，因而符合受贿罪共犯的成立条件。笔者不同意这种观点，对于第三者来讲，如果仅仅明知行贿人给予财物的来源和性质而予以接受，但没有其他参与行为，不宜将其认定为受贿共犯。因为主观上，第三者没有共同的受贿故意；客观上，第三者没有代行贿人转告请托事项、帮助国家工作人员为行贿人谋利等行为，其接受行贿人财物的行为属于“非法占有国家工作人员赃款的吃赃”性质，不应以受贿罪论处。司法实践界也注意到这个问题。2007年颁布的《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条对国家工作人员指使行贿人将财物送给第三者作了规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。二、国家工作人员唆使第三者索取、收受财物的行为
国家工作人员唆使非国家工作人员索取财物、收受财物，属于有身份者加功于无身份者的场合。对此，刑法学界有以下几种观点：（一）有身份者教唆无身份者实施因身份犯而构成的犯罪，后者已经与前者结为一体而取得该种身份。例如共同意思主体说首倡者草野豹一郎认为：“非公务员与公务员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络之下成为一体，应看作取得了公务员的身份。”这一学说虽然得到了部分学者的支持，但遭到众多的批评。因为共同意思说主体立足于团体责任的原则，违反了现代刑法的个人责任原则，这一学说又不当地扩大了共同实行犯的概念，违反了罪刑法定原则;而且一方面将共犯现象视为共同意思主体的活动，一方面又将其责任转嫁到团体成员的个人头上，这是自相矛盾的。况且，身份是指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状态，它是客观存在的一种主观特征，是不以人的主观意志为转移的。无身份者不可能因为与有身份者具有共同的犯罪故意而取得该种身份。因此这种观点难以成立。（二）有身份者是教唆犯，无身份者作为实行犯。因为有身份者没有实行行为，无身份者是直接行为者，据此，国家工作人员是受贿罪的教唆犯，非国家工作人员是受贿罪的实行犯。这种观点认为无身份者可以单独成为实行犯，但实际上缺乏纯正身份犯的身份是不可能单独构成纯正身份犯的实行行为的。由于教唆犯是相对于实行犯而言的，缺少了实行犯，教唆犯是无从谈起的。非国家工作人员虽然可以参与收受财物行为的实行，但其身份决定了其不可能利用只有国家工作人员才拥有的职务上的便利，完整的实行行为需要具备身份者即国家工作人员的配合，而国家工作人员的教唆或帮助行为，只能是对非国家工作人员可能实施的部分实行行为的教唆或帮助，不可能是对整个实行行为的教唆或帮助。第二种观点没有从主体角度全面分析此种情况下犯罪人的行为。（三）有身份者作为教唆犯，无身份者是帮助犯。该观点认为，公务员依赖非公务员收受贿赂的场合，单独考察非公务员的行为，因为欠缺作为要件的身份，不能说是受贿的实行;但从公务员的立场看，上述行为恰恰是受贿的实行，从而公务员不是受贿的实行犯，当然成为教唆犯。而这种场合，非公务员的行为，应认定为帮助犯。这种观点将有身份者与无身份者分别解释为教唆犯与帮助犯，同样不符合刑法理论。教唆犯和帮助犯都是针对实行犯而言的，教唆是对实行犯的教唆，帮助是对实行犯的帮助。在实行犯不存在的情况下，有身份者向谁教唆？如果是向帮助犯教唆，那么无身份者又是对谁帮助？如果是对教唆犯的帮助，就犯了逻辑学上的循环论证的错误。因此，认为作为教唆犯的国家工作人员是向非国家工作人员教唆，而作为帮助犯的非国家工作人员是对国家工作人员的帮助，显然是不能自圆其说的。（四）有身份者构成间接正犯，无身份者是帮助犯。该说认为由于无身份者不具有犯罪构成要件所要求的资格，因此即便知情也不能成为身份犯的实行者，而不过是“无身份有故意的工具”，有身份者利用这样的工具，成立间接正犯，无身份者是帮助犯。这种观点认为国家工作人员将非国家工作人员作为“无身份有故意的工具来利用”，成立间接正犯，这是符合刑法理论的。但该说同时又认为被利用者非国家工作人员是帮助犯，这与间接正犯理论明显相矛盾。非国家工作人员所实施的索取或收受贿赂的行为很明显属于受贿行为的一部分—目的行为，而非帮助犯，将非国家工作人员认定为帮助犯，混淆了实行行为和帮助行为的界限。（五）国家工作人员与非国家工作人员的行为应认定为受贿罪的共同实行犯。该说认为，国家工作人员利用自己的特定身份，利用自己职务上的便利为他人谋取利益，实施受贿罪客观方面实行行为的一部分—手段行为，非国家工作人员实施受贿罪的实行行为的另一部分—目的行为。这只是国家工作人员与非国家工作人员在实施受贿犯罪行为时的内部分工，他们各自担了一部分实行行为，应定为共同实行犯。
笔者赞同第五种观点。国家工作人员对非国家工作人员实施教唆行为或帮助行为，从表面看仅构成教唆犯或帮助犯，但受贿罪中收受或索取贿赂的行为可以由非国家工作人员实行；而利用职务之便为他人谋取利益的行为只能由国家工作人员实行。国家工作人员的这一利用职务便利，为他人谋取利益的实行行为与非国家工作人员收受或索取贿赂的实行行为相互配合和补充，构成了受贿罪的完整的实行行为，两者均为实行犯。国家工作人员与非国家工作人员都可以构成受贿罪主犯，国家工作人员如果实行了实行行为，又实施了教唆帮助行为，可以主犯论处，而非国家工作人员如果收受或索取贿赂的数额较大，在犯罪构成中起主要作用的，也可以认定为主犯。第五节 《联合国反腐败公约》对受贿罪的规定及特点
对于受贿罪，《联合国反腐败公约》用三个法条的篇幅予以规定：
第十五条“贿赂本国公职人员”规定：“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；（二）公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”
第十六条“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”规定：“一、各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。二、各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”
第二十一条“私营部门内的贿赂”规定：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将经济、金融或者商业活动过程中下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为；（二）以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件。”《公约》对于受贿罪的规定几乎可以用中国一句古语概括之：“俸禄之外皆非法”———任何直接或间接的好处均有可能构成受贿罪，不问是否有“职务之便”，是否“为他人谋取利益”，收受之物是否是“财物”。《公约》在规定贿赂犯罪方面有以下几个特点：
第一，规定的犯罪主体既有公职人员，也有私营部门的相关人员（《公约》将私营部门的相关人员也纳入了规制的范畴，使之成为贿赂犯罪的主体之一）。但《公约》以公职人员为主，以私营部门人员为补充。
第二，在贿赂犯罪的对象问题上，《公约》使用了“不正当好处”的概念，即不是按照贿赂物是一种物质性利益还是非物质性利益作为判断标准的，只要行为具有公职与利益交易的性质，就是贿赂行为。因为，贿赂与权力的联系性与对价性以及贿赂对掌权人的诱惑性和腐蚀性是贿赂的突出特征，行贿人只要对受贿人投其所好，不一定仅限于财物与财产性利益。而且《公约》在第2条第4款明确规定，所谓“财产”指“各种资产，不论其为物质的或非物质的、动产或不动产、有形或无形的，以及证明这些资产的产权或者权益的法律文件或文书。”由此可以看出，《公约》对待贿赂物没有划定界限，范围具有广延性。
第三，《公约》在第15、16条中既规定了公职人员的受贿行为又规定了向公职人员行贿的行为。第六节 以《联合国反腐败公约》为基础准完善我国《刑法》对共同受贿罪的思考一、我国现行《刑法》对共同受贿罪的立法缺陷分析
从立法看，我国现行《刑法》总则对无身份者和有身份者是否可以构成有身份者才能构成犯罪的共犯没有明确规定，立法解释对此也无规定。以至于有人认为在这样的条件下处罚无身份者违反罪刑法定原则，这不能不说是我国立法的一大缺陷。现行《刑法》分则有关条文承认无身份犯可以与有身份犯共同实行有身份者才能构成的某些犯罪。例如，《刑法》第三百五十二条第三款规定，不具有国家工作人员等特定身份的人，与国家工作人员相勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。这里的伙同贪污就包括无身份者与有身份者共同实行贪污的情况，而不仅仅指无身份者教唆、帮助有身份者贪污。但《刑法》分则仅对共同贪污有明确规定而对共同受贿等犯罪却无规定，容易引起歧义，使人误认为仅只有贪污罪共犯可以由无身份者构成，而受贿罪等其他犯罪共犯不能由无身份者构成。
司法实践中许多近亲属参与的共同受贿案件中，近亲属收取了请托人财物后，未向国家工作人员讲明，要求后者利用职务便利为人谋利，国家工作人员最终实施了谋利的行为。国家工作人员因不知近亲属受贿真相，只是作为工具被利用而已，不能成立受贿罪。在真正身份犯是由法定身份构成的情况下，没有特定身份的人不可能利用具有特定身份的人实施这种犯罪而构成间接实行犯，近亲属也不能视作利用国家工作人员为工具而成为受贿罪的间接实行犯；如果没有造成国家和社会的重大损失，渎职罪也不能认定。犯罪嫌疑人最大的损失是收受财物作为非法所得没收。因此，对国家工作人员与近亲属此类行为，在《刑法修正案（七）》颁布之前因为无明确规定而不能治罪。而在《刑法修正案（七）》颁布后，近亲属可以单独构成利用影响力受贿罪，但国家工作人员如何定性没有规定。二、在刑法修改中完善共同受贿犯罪主体的立法构想
对非国家工作人员是否构成受贿罪共犯的争论也引起了司法务实界的重视。针对实践中越来越多非国家工作人员参与受贿的案例，2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。但这仅是全国法院会议纪要，不是立法解释。2007年7月8日《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。但这仅仅是两高的司法解释，没有纳入刑法规范。
建议刑法修改时，通过立法使非身份犯能够构成受贿罪的共犯明确化。像德国、日本等国的刑法一样，在刑法总则中明确规定，无身份犯与身份犯勾结，共同实施因犯罪人身份而构成的犯罪的，也属共同犯罪，在分则中把2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》以及2007年《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》关于受贿罪共犯的规定精神纳入，明文规定非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，以受贿罪的共犯论处。
现行《刑法》385条可以增加两款：与国家工作人员勾结伙同受贿的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人将有关财物给予他人的，以受贿论处。实践中近亲属参与的共同受贿案件中，近亲属收取了请托人财物后，未向国家工作人员讲明而要求后者利用职务便利为人谋利，国家工作人员也实施了谋利情况，仅《中国共产党纪律处分条例》规定：党和国家工作人员或者其他从事公务人员中的共产党员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，其父母、配偶、子女及其配偶以及其他共同生活的家庭成员接受对方财物，应当追究该党员责任。这里没有规定该党员必须明知近亲属接受对方财物，而刑法对此无明文规定，建议将此精神纳入刑法，并且明确规定：国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，其近亲属以及其他共同生活的家庭成员接受对方财物，推定国家工作人员明知，以受贿罪一并追究国家工作人员及其近亲属、共同生活的家庭成员刑事责任，如果国家工作人员确实不明知的，由其负举证责任。此推定适用于犯罪既遂，不适用于其他犯罪状态。推定的理由如下：
第一，国家工作人员拥有广泛的政治权力或者行政权力，其本质是社会利益和资源的支配权，且有相当自由裁量余地，有权力寻租的可能。限制国家工作人员的权力，是通过加重其义务实现的。作为国家工作人员，应服从国家利益，具体到与近亲属共同受贿罪推定，实质是国家工作人员承担证明自己廉洁的义务。
第二，立法传统。唐律规定：“诸监临之官家人，干部有所受乞、借贷、役使、卖买有所剩利之属，各减官人罪二等；官人知情与同罪，不知情者各减家人罪五等。其在官非监临及家人有犯者，各减监临及监临家人一等。”官吏的亲属只要接受收受他人财物，不论官吏是否知情，均构成本罪，知情与否只是作为量刑的法定情节。唐律的规定一直延续到清朝，二十世纪初，当我们抛弃亲属受贿推定规则时，英国人正为发现了该规则而欣喜不已，我们发现，唐律第146条与1916年英国防止贿赂法第2条异曲同工。
第三，受贿推定的国际经验。贿赂推定国外最初出现于1916年英国防止贿赂法，此后被新加坡等多数原英联邦国家及属地采用，从推定的条件看，只要证明接受了政府或公共机构签约人的报酬，就可以推定受贿，而这个事实只要行贿人的证言即可。例如，香港防止贿赂条例第12条规定：“凡串谋违犯本部所载罪名之任何人士，其所得之对待及惩罚，一如以此等罪名定罪所得者无异，而任何用于证明此等罪项之证据规则在证明串谋违犯此等罪项时亦同样适用。”新加坡1970年防止贿赂法和1972年刑法也有类似规定，并有一个亲属共同受贿犯罪例解。
第四，我国加入并批准了《联合国反腐败公约》，《公约》第28条明确规定在腐败犯罪中适用推定：作为犯罪要素的明知、故意或者目的，根据本《公约》确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。【参考文献】
[1]邹志宏.受贿案的司法调查.上海检察调研［J］.2001，（2）：15.
[2]《原宁波市市委书记许运鸿今受审》，http://news.silversand.net/special/fanfubai/news/000711200750.html
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