作者：唐明良
出版社：社会科学文献出版社
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环评行政程序的法理与技术：风险社会中决策理性的形成过程试读：
Abstract
People’s knowledge about the functions of administrative procedure often focuses upon its control over public authority and the guarantee of lawful rights of respondent against the administration，and always neglects its roles of promoting rational decision-making and adjusting multiple values in the administrative procedure. Through a comprehensive survey of the basic legal theories，important nodes and system devices of administrative procedure for EIA，this article is expected to have a review upon the special administrative procedure of EIA in aspects of system and principle on one hand，and tries to obtain the knowledge about the multiple functions of administrative procedure in the modern social context on the other hand，especially focuses upon how to design administrative procedure so as to promote rational decision-making. At the same time，it’s expected to offer a possible analytical framework for carrying out the research on the department administrative law. Apart from the preface，Apart from the preface there are five chapters in total in this article，taking the logical track of basic theories of EIA procedure，basic structure，core device （public participation） and judicial review.
Chapter One explores the basic legal theory of EIA system as a special administrative procedure system. Based upon the evolution of modern administrative procedure function and the specialty of environmental issues，the functional design of EIA procedure should covers the four elements of “right protection and power check”，“rational formation and efficiency promotion”，“multiple interests regulation and entire public interests guarantee”，“maintaining and respecting human dignity”. The legal validity of EIA procedure depends on whether it has the veto devices in the EIA laws，and the argument about whether to keep or abolish the veto devices actually involves many factors such as the balance between legal interests. The veto devices are practically reasonable and legally justifiable in the present context in our country，but it’s still necessary to add some due process in the EIA procedure in order to prevent the veto devices from becoming the “maid of politics”.
Chapter Two focuses upon the basic structure of EIA procedure. The administrative procedure of EIA has a typical multistage structure，in which three procedure nodes are more special. Firstly，in the starting point design of EIA procedure，the idea of “early assessment” is conducive to ration-formation and right guarantee，but the clause of “post register” in the “Environmental Impact Assessment Law” of our country makes the above terms empty and weak in practice. Secondly，the filtering procedure is aimed at making sure that the EIA decision-making of large scale projects are under high density program control，while large amount of small projects can go through “mini-procedure”，but the realization of this aim depends upon preventing “procedure games” systematically. Thirdly，in the EIA report drafting and review procedures，the decision making structure，legitimacy of the organization and procedure design of the review should be focused.
Public participation is the core device in the environmental impact assessment procedure，and Chapter Three mainly discusses the concept，legal principle foundation，functional design of this core device. From the perspective of democracy，public participation is an institutional guarantee of “strengthened representatives” in EIA decision making. From the perspective of rule by law，public participation is the natural deduction of the procedure guarantee function of the basic rights，or the environmental right based upon participation. From perspective of efficiency，public participation is an inevitable way to increase the rationality of environmental decision making. The coexistence and focus of the above three legal principle foundations make it necessary to design the function of public participation as “risk communication”. Social consensus could be reached，reckless administration controlled and rational decision making promoted through risk communication. As to realization of the function of risk communication，design of public participation in environmental impact assessment procedure should internally be featured by two-way communication，value neutrality，difference acknowledgement，negotiation promoting，etc. while externally，environmental information publicity is an important foundation.
On the basis of Chapter Three，Chapter Four makes an “elaborate” research upon the procedure structure of EIA public participation. EIA public participation is a dynamic combination of many factors such as participative subject，opportunity and the way of participation. The relationship between the participants and the proposed project of EIA should not be confined to “subjective public rights”，it should be expanded to “interests”. The way of participation can be divided into nine kinds from Public Meeting to Public Vote，and it forms a kind of “ladder” or “spectrum” in the pattern of efficiency，but the efficiency is not the higher the better，and the way of participation should be chosen according to the circumstances. Participative subject，opportunity and the way of participation should be dynamically combined in both law making and individual cases，so as to get ideal effects.
Chapter Five talks about the relationship between EIA procedure and judicial review，and their limitations. As the final frontier of right protection，judicial review theoretically has two effects on EIA procedure：passively，it guarantees the legally established EIA procedure being put into practice，so as to realize right protection and promote rational decision making；positively it reconciles the values of each aspect in the EIA procedure，and establishes the field of risk communication. In fact，the realization of the above two functions of judicature faces great difficulties and limitations，as a result，in the EIA issue，which is political，technological and interest-concerning，the legitimacy and scientificalness of administrative organs’ action relies more upon the upper lawmaking procedure and administration procedure. This is also the logical starting point of this article.
绪论
一 本书的写作背景和意义
人类要生存和发展，势必需要开展各类开发建设活动；但地球只有一个，因此，又要注意环境保护，尽可能减少开发活动对环境产生污染和负面影响。这样一来，开发活动与环境保护之间紧张关系的处理，成了一个世界性的难题。为化解这一难题，人们发明或者发现了许多制度和程序，但在环境影响评价制度建立之前，大多是头痛医头或者偏重于末端处理。而环评制度则是希望通过事先的评估、审议，充分地将环境的因素纳入决策过程中，促进开发活动决策符合可持续发展的方向。这一制度所蕴含的科学性、预防性和实效性产生了强大的辐射效应，美国学者在20世纪90年代初的一项统计即显示，在当时，世界上已经有超过170个国家、地区以及相关国际组织通过立法或国际条约设定和实施了环评制度。因此，可以这么说，环境影响评价制度是一个在某种意义上具有“普世性”的制度装置。
环评制度受到各国青睐，但人们对它的争论也从未停息过，其中，较为广泛的质疑是：第一，环评制度真如其设想的那样能够建构起一道预防开发活动环境污染的防火墙吗？事实是，即便在环评法制相对先进的法域，都不断有人认为环评很大程度上只是增加了一道“文书作业”的流程，或者为政府和开发业主的活动提供了一种“合法性”的背书而已。第二，在风险社会的背景下，鉴于风险的普遍性、不可预测性，“决策于未知之中”以及由此带来的“有组织地不负责任”是社会的常态，环评作为行政决策的一种，何以保障其理性和科学性？第三，开发项目的上马与否，涉及诸多利益关系的衡量，以环境考量为中心的环评能否承担起担保整体合理性的功能，会否产生对法益考量的不完整的偏颇？等等。
法学作为一种实践理性和有关制度设计的学问，从未放弃过对上述问题的探索。在探索的过程中，法学者们逐渐将问题分析与对策建构的重心定位于环评行政程序的架设。这一方面固然是因为环评程序是一种较为特殊的行政程序设计，具有学理探讨的价值；但更为重要的另一方面是，环评制度有效性、正当性的获取过程中对“行政程序”有着严重的“路径依赖”，其中的根本原因在于环境议题的特殊性所带来的其与程序建制的特殊关联：其一，环境议题是典型的风险决策场域，在这种风险决策中，科学上的“唯一正解”难以获得，风险的分配与其说是科学问题，倒不如说是政治和政策问题，唯有通过政治力学的作用及其赖以存在的程序机制建构才能使得“决策于未知”的环境决策获得正当性；其二，环境议题涉及多种利益主体之间多种利益关系的调整和衡量，这种既深且广的利益处理过程，唯有借助于程序设计来获得广泛的认同；其三，环境污染和影响具有不可逆性，涉及代际公平，由此产生了类似于“现行代议民主体制是否有足够的正当性作出决定”这样的考问，也提出了是否需要在行政程序中设置隔代利益代表等技术装置的课题，等等。
除了上述理论层面的线索，环评现实中程序正义缺失所带来的种种危害也让人对环评程序的理性建构产生期待和向往。以我国为例，环评实践中充斥着程序正义缺失的现象及其危害：大量开发建设项目规避环评程序未批先建，往往使得环评成为可以事后补办的程序鸡肋；环评“认认真真搞形式、轰轰烈烈走过场”的事例屡见不鲜，而环评机构与开发活动实施者、环保行政机关之间的利益共生结构更使得这种程序的“无用性”雪上加霜；实质性公众参与的缺失使得环评程序无法真正容纳多元意见，遑论通过公众参与促成科学理性与社会理性的充分对话和风险沟通，同时还带来了公众事后抗争的群体性事件，等等。而现实中的诸多典型“公案”更让我们看到程序在环评中的功能及程序正义未植入环评所带来的后果，例如，环评否决权装置的“泛政治化”使用使得三峡工程的决策正当性广受诟病，其中环评专家意见的“政治化妆”和投票程序中资讯公开的不足成为程序上的两大软肋。在厦门海沧对二甲苯（PX）项目启动之初及环评程序中，由于事先没有引入充分的公众参与，数千名激愤的厦门市民以“散步”的名义，上街游行抗议；此后，厦门市政府启动公众参与程序，广开短信、电话、传真、电子邮件、来信等渠道，充分倾听市民意见，从而有效阻止了更有危害性的恶性群体性事件的发生。2009年番禺垃圾焚烧场选址过程中连环评程序都未启动，由此导致当地民众的抗争而迫使垃圾焚烧场改建他处。2011年浙江德清血铅超标事件的抗争源头，也源于环评过程中监管者片面信任地方政府就企业生产场地搬迁所作承诺而顺利通过环评，这个过程中并未征求当地群众[1]意见（未引入公众参与）。此类事例不胜枚举。
应该说，主政者及有识之士都看到了上述问题，并试图予以有效的化解，于是便有了自2005年以来的多次“环评风暴”。在“风暴”中，一批未批先建的大型项目被叫停，环评审批听证会、论证会的影响度和覆盖面有所加大，甚至引入了“区域限批”制度，等等，这其中，包含了不少程序正义的影子，但总的来说，“风暴”毕竟不脱“运动式执法”的本色，“风暴”之后往往又“涛声依旧”，在风暴中叫停的项目多悄然上马，可谓板子“高高举起，轻轻放下”。因此，将程序正义理念常态化地植入环评，通过程序来提升环评决策的正当性与理性程度，或许是一种可能的选择方案。特别是在转型社会中，随着民主化进程的推进，如果没有一套确保民主制度规范运行、吸纳和释放公众意见的程序机制，则易于出现民众的“团体极化”和民粹主义倾向，甚至不排除大规模环境抗争事件的出现。这方面，台湾地区的历史值得我们警醒，其在民主化的过程中，环评过程中的程序正义特别是公众参与机制塑造并未及时跟进，由此带来了大规模的群众抗争事件，一方面使得许多大型项目无法落户台湾，另一方面又带来社会的不稳定，这其中，人们多认为，行政程序设计的不当难辞其咎。[2]在这个意义上，笔者赞同“民主要稳、法治要快”的提法和思考方
[3]向，其中的“法治”，不仅是静态上的法制健全，更指向动态的程序正义建构。当然，对于这种对“程序”寄予厚望的进路，也有人不以为然，并以某种文化相对主义的立场认为在中国的语境下，期望通过程序建构来实现治理目标，恐怕无异于痴人说梦。对此，笔者以为，如果一味地用抽象的文化相对论和“鸵鸟政策”去刻意逃避程序的制度累积，或将永远无法营造和发展出适合程序正义生存的土壤。
以上种种，构成了本书以行政程序视野切入环境影响评价制度这一部门行政法话题研究的现实背景和动机。更进一步说，笔者选择以此为题，其实也有学理意义上的深度考量：首先，相比于对“环境影[4]响评价制度”本质上属于行政程序这一观点的普遍认同，我国行政法学对这一议题的关注却少之又少，基本上处于“失语”状态，这与域外公法学者将该问题作为公法研究重镇的状况形成了鲜明反差，也与我国环评法制和实践亟须公法学支撑的现实需要极不匹配。其次，环评制度这样一种在美国法中所形成的法律技术在欧洲（以及其他法域）得到了广泛的普及，从大陆法与英美法两大法系的交融、行政手[5]法的国际化这样一种观点来看，这确实是有意思的。而这种交融和国际化的背后，乃在于这个制度本身的独特魅力，特别是其在早期引入充分公众参与机制的程序设置，从学理上揭示这种程序的魅力，对公共行政改革背景下行政程序和行政手段的革新，具有一定的意义。再次，我国《行政程序法》要不要立及其包含哪些内容的问题，在理论储备的层面上，其实已没有太大的问题，剩下的关键其实是主政者的政治决断以及各方面实际条件的进一步成熟，湖南、山东等地行政程序地方立法的实践也为这种论断提供了有力的注释。在这样一个历史节点，从事更细腻的特别行政程序法制研究的需要或许已经滋长，诚如我国台湾地区学者蔡秀卿所言，从行政法制发展的长期方向来看，针对个别行政领域之特质而健全个别行政领域行政程序法制，应[6]是最重要之课题。而在行政法各领域中，环境行政程序属特质最为显著的部分之一，因此，在笔者看来，环评行政程序法理及其技术装置的研究，是行政程序法研究走向纵深的一个方向，抑或可为其他领域的特殊行政程序研究提供一个窗口和分析框架。最后，我们从一个更宏大的视野来看待本选题的意义——在价值冲突常态化的历史背景下如何走向共和？法学界和政治学界开出的“方子”是所谓“程序[7]治国”，要实现这一愿景，势必需要让行政程序承载更多的功能，传统的以权利保障为核心指向的行政程序恐怕不足以应对这一历史使命，而要求行政程序承担起确保行政决定正确性、提升行政行为公信力、调整多重利益关系的形成性机能。从法理上讲，法律从维护个人[8]权利走向创造社会整体利益，程序正义必然遭遇新的挑战。要应对这一挑战，达成“程序治国”的愿景，行政程序需要实现的新功能如何展开，本书的研究或许为此提供一个具体领域面的启发。
二 本题研究回顾与综述
关于环境影响评价的法律和行政程序问题，国内外研究者已经有较多的研究成果，笔者以六个专题对其中的代表性成果加以整理、综述。（一）关于环评程序作为一种特殊而重要的行政程序设计
域外理论界之所以充斥着大量有关环境影响评价行政程序的公法学研究成果，在认识论上导源于一种共识，即把环评程序视为一种较为特殊且具有典型象征意义的行政程序设计。这一方面体现为包括我国在内的多数国家立法均将环评程序拟定为一种特殊的行政程序设计；另一方面也体现为学者的共识，学者多认为，环评程序是一种决策程序的改良，大大冲击了既有的行政程序理论和实践（特别是行政许可程序）。例如，环评制度的首倡者林敦·凯德威尔（Lynton K.Caldwell）认为环评改变了传统的不科学的行政决策程序，从而有[9]利于改善且促进行政决策的品质。我国台湾地区学者凃凤瑜对此有更细化的认识，认为环评之所以可以改良决策，乃在于其将无法量化的环境价值、人文价值等予以妥善考量，公平对待，并透过环境信息公开、替代方案调查研判、各方意见讨论协商和整合等过程，获取对[10]环境冲击相对最小的最佳决策。正因为环评程序具有这种独特魅力，人们多将其视为环境法制中最为典型且最为重要的程序建制，如日本学者市桥克哉认为环境行政领域中典型的行政程序为环境影响评[11]估法制；我国台湾地区李建良认为，环评乃是目前唯一专门为环[12]境行政量身定做的程序规范；傅玲静认为，环评审查程序是环境法制中至为重要之行政程序，其继而从环评程序的效力、多阶段性等[13]特征加以论证，等等。
当然，如果从大陆法系的概念谱系来看，环评程序具体属于行政程序中的行政许可程序的一种，且是一种颇为特殊的许可程序。在日本学者大桥洋一看来，环评制度的引入对许可认可程序产生重大变化和冲击，由此，行政机关在作出许可认可过程中，相比于过去而言，[14]就必须更为广泛地且在更早的时期就推行市民参与的机制。国内著名环境法学者汪劲则认为环评是一种整合性许可审查制度，与作为一般法的行政许可法相比，环评法当属于行政许可制度在环境决策领[15]域中实施的特别法。
总之，对于环评程序作为一种特殊的行政程序建制，域外理论界已基本形成共识。在我国，这种共识也正在形成，但由于长期以来缺乏对此种认识的指导，导致“我国各类环评法律文件及技术导则多将[16]环评作为一项科学试验工作对待”，换言之，环评程序的法化和程序正义的强调、对公民环境权益的保障等等均有所不足。（二）关于环境议题的特殊性（环评对象的特殊性）及其对程序的依赖性
作为深入研究环境行政程序和环评行政程序的前提和基础，国内外理论界对于环评程序所处理的对象——环境议题的特殊性，以及这种特殊性所带来的环评决策对程序建制的依赖性有着丰富的论述。如凯德威尔（Caldwell）便指出，环境议题充斥着科学与政治的折冲，一方面是科学上的不确定性，即便连科学专家都无法轻易判断和评估一些人为活动对环境所产生的影响；另一方面，环境的决策者还要考量各种利益和政治力的互动，确保有关环境决策得到民众的接受。[17]并且，科学上的不确定性所带来的决策之“风险性格”会进一步使得环评决策的政治性提高，我国台湾地区学者黄丞仪、林子伦便清晰地揭示了两者之间的关联，在他们看来，环境影响的评估，涉及科技水准的考量，而科技和资讯上的未定状态，无形中增加了环境决策过程的“风险性格”，这一“风险性格”一方面提高了环境决策的政治性（因为风险的分配需要通过政治性的操作来正当化），另一方面[18]也容易形成以专业与科技为权威导向的迷思。
对于环境议题的特殊性及其与行政程序之间的紧密关联，较为系统、清晰的梳理当属叶俊荣教授的研究成果，他将环境行政相对于其他管制领域的特色归纳为四大方面，即浓厚的科技背景、广泛的利益冲突、隔代平衡与国际关联（陈慈阳、王迺宇等人的研究成果中亦有类似的归纳和总结）。而这四项特色使得环境行政权的行使缺乏正当性基础，唯有通过正当法律程序的人权保障功能、行政效能提升功能[19]和人性尊严维护功能，才可以补足正当性的不足。这是从行政权的正当性角度出发的论述，如果从人民权益保障的视角，则由此引出了环境权如何得以实现的话题。叶俊荣以环境行政的四大特色为考量基点，认为公民环境权有倡行的必要，但因环境议题的特殊性，其理论模式应改弦更张，重新调整环境权的内容与性质，将其定性为参与环境决策的程序权，以别于传统享有舒适环境的实体权。亦即以参与为本位的环境权，并不先验地判定谁拥有环境，或谁应让步，而是容许民众透过立法与行政程序，确定资源分配及利益调和的方向和原
[20]则。这一看法与日本学者原田尚彦的研究不谋而合，原田尚彦教授首先从六大方面介绍和论证了环境权作为（实体）基本权在德国遭到激烈反对的理由，包括环境权法益不明确、环境权概念相对化和无意义化、与其他法益之间的衡量不具有可行性、环境权的水准难以把握、环境权的实体法益不具有可实现性，等等。因此，在其看来，环境权的提示，与其说是实体上的环境法益，倒不如定位在“通过强调良好环境是一种权利，确立公害行政、环境秩序整顿中居民的法律主[21]体地位，明确居民参与的方向等方面的重要意义应该得到承认”。无论是凯德威尔提出的环境议题处理中的“科学与政治的折冲”，抑或叶俊荣“以参与为本位的环境权”的定位，以及原田尚彦对实体环境权的否决和居民参与法益的强调，都在提示同一个原理：环境行政权的正当性导控以及公民环境权的保障都有赖于以参与为核心的行政程序建制。（三）关于环评程序的功能定位
这里所说的环评程序功能定位，是指环评究竟只是纯程序作业还是具有实质内涵，更进一步地说，环评是否具有直接否决某个建设项目的法效力？关于这个问题，理论界特别是域外理论界有着较为激烈的争论，其中尤以美国、日本和我国台湾地区的讨论较为丰富。
在美国，按照凯德威尔最早对环评制度的预设，环评并不应具有直接否决开发建设项目的效力，而仅仅是对行政机关纯程序的要求，即其目标主要有二：一是通过环评实现政策资讯的披露（disclosure of policy information），二是通过环评强迫行政机关及其官员在决策[22]时考量环境因素。这一观点也被美国环境政策法（NEPA）和多数判例所确认，故后来的研究者也多数秉持这样的观点，如威廉·提勒曼（William A.Tilleman）在比较加拿大、美国和欧共体的环评法制后认为，环评法尽管确保以环境影响评估促成兼顾人类健康和环境保护的目标，但其重点主要在程序面向，因为无论从资讯收集、第一阶段环境评估、环评报告书的编制等相关规定来看，都属于程序要件规范。[23]不过，近年来也有不少学者开始反思这种立场，在理论上提出了批评并主张环评程序实质化。比如，海瑟·史蒂文森（Heather N. Stevenson）从墨西哥环评法制中受到启发，认为美国式的纯程序环评是一只纸老虎，其仅仅充当了对将来的环境损害进行宣告的工具；相比之下，具有实质性内涵的墨西哥式环评则更有利于保护环境，如可以通过环评要求某个项目采取尽可能减少环境影响的措施，但美国法上只要求行政机关形式上考虑过替代方案。基于此，该学者呼吁应[24]赋予环评审查机构以实质性权力。另外一位学者约瑟夫·萨克斯（Joseph L.Sax）则早在美国环境政策法实施不久的1973年即表达了对美国式纯程序环评的失望和悲观情绪，认为由于官僚系统的保守和[25]官官相护，纯程序的环评注定无法取得预期效应。
日本理论界就这一问题的讨论主要纠结于有关“横断条款”的是非，亦即在项目其他条件均符合法定要求的情况下，能否径行根据环评结果否决该项目（或实施附条件的许可）。日本大多数学者普遍认为“横断条款”的设计是将“环评程序与许认可实质规范加以耦合的划时代机制”，其使得“对在环境方面明显有害的开发行为通过行政[26]权的行使予以阻止的构造得到法制上的确保”。但是，也有一些学者对横断条款可能带来的“极端生态主义”保持一定的戒备，如原田尚彦教授在总体上认可“横断条款”的意义之外，进一步认为，从企业活动自由的角度来说，是否只重视环境方面的因素而拒绝开发在正当性上存在疑问，因此，其保守地指出“只要不是预测环境恶化达到[27]一定的客观水准之上时”，不应否决项目。而黑川哲志教授则将原田的这种疑虑进一步放大，认为某个特定行为的是非，不能只由环境因素来决定，而应是综合考量该行为的经济社会后果，环评程序不是[28]“担保整体合理性的装置”。从总体上看，日本学界总体上对环评程序的实质效力持肯定态度，但主张慎用环评的“横断条款”暨否决权装置。
我国台湾地区的环评立法中也存在类似于（甚至强于）日本法上“横断条款”的否决权装置，因此，学者们就此亦有不少的讨论。有学者相对中立地以比较法的视野予以分析看待，从而认为环评是否具有否决权装置，是将环评定位为程序法或者管制法的性质不同所致；[29]也有学者在比较法研究的基础上得出结论认为，台湾的否决权装[30]置其实是极为特殊的构造，其有特殊的程序意义。另有学者对此种否决权装置所带来的弊端进行了论证，认为否决权装置的存在使得环评程序成为各方利益角逐的“竞技场”，进而可能导致环评决策的“压力”陡增，环评委员可能迫于压力而作出有悖于专业的判断，同[31]时，环评机关也往往被视为推动经济发展的制度性障碍。而黄锦堂教授虽没有正面地否定此种否决权装置，却从现实主义角度提出“否决权装置”实施的不可行性——业主的事前调查使得申请案不会侵犯重大环境利益；由于项目本身调整空间的存在，行政机关直接以环境问题驳回申请的动机大为减弱；在公共选择的语境之下，行政机[32]关很担心直接驳回会被业主起诉；等等。
我国内地学者对这个问题尚未充分展开讨论，汪劲教授在比较了美国、德国等国家和地区的有关制度和理论之后认为，法律并非万能，法律只能通过对有关主体权利义务的规定敦促其实施环评，并充分吸纳公众参与环评，亦即法律设计尽可能正当的程序，以保证在程序下[33]能产生正当的结果。这无疑是一个值得重视的观点。但是，对于我国环评法上同样存在的“否决权”条款的正当性、现实性等问题，我国内地学者基本未开展相关的研究。（四）关于环评程序启动时点
按照经典的行政程序定义，程序的开启时点应是行政程序的重要因素。在环评程序的启动时点问题上，中外学者的意见高度一致，均认为应在尽早的阶段实施环评，并对本国或者本地区将环评时点人为后移的制度和做法进行批评。
在域外的研究中，对环评程序启动时点滞后批评较为猛烈和到位的有日本学者黑川哲志、市桥克哉，德国学者雷恩哈德·汉德勒（Reinhard Hendler）以及我国台湾地区的黄光辉、辛年丰等人。在黑川教授看来，日本环评法制规定在项目实施计划阶段实施环评存在天然的界限，即无法讨论出具有颠覆性的替代方案，而只能就申报案本身进行微调；当然，其进一步理性地指出，要将环评实施时点前移，[34]有赖于环境信息公开的时间提前。而市桥克哉在早些时候更是讽刺现有的环评时点设计相对于环评所要达成的目标而言是“画饼充[35]饥”。雷恩哈德·汉德勒先生则对欧洲共同体环境影响评估指导准则法规所确定的环评时点进行了批评，认为将环评时点置于核准程序的做法等于是排除了有希望的替代性评估，其建议在更早的阶段进行[36]特别生态调查。台湾地区黄光辉、辛年丰等人则从现实主义角度剖析了环评时点只能置于项目基本定案之后的原因，包括不同法制与[37]权责间的竞合、政治力的不当介入等近十种因素。
中国内地学者的研究取向和结论与上述论点异曲同工，但在具体研究方法上，却因学科背景的不同而呈现出两种不同的进路：以王灿发、汪劲等为代表的法学者以规范分析的进路，从预防原则的法理出发，对我国环评法上存在的“补办条款”进行了激烈的抨击，认为这一条款的存在使得法定的环评程序启动时点往往被一再延后，甚至使[38]得环评仅仅成为合法化的背书工具。而以张勇、尹民等为代表的一批环境管理、环境技术学者则从实证研究的角度，描述出我国环评启动时点违法滞后的“普遍化”。如尹民在对深圳市的80本环境影响报告书进行实证分析后发现，85%的环评项目不能在法定的可行性研究阶段启动，从而失去了环评对项目规划设计进行环境指引的作用；更有26.25%的环评项目是在施工期或者运营期才得以启动，这纯粹[39]是为应付有关规定而补作，环评的预防功能根本无从谈起。（五）关于环评程序中的公众参与
公众参与无疑是环评程序的核心，亦自然是研究者关注的焦点。根据笔者对中国知网1995～2011年的论文资源检索来看，直接以环评公众参与为题的论文就达307篇，还不包括其他论文中涉及该主题的论文。而从heinonline数据库、westlaw数据库、台湾博硕士论文数据库等库藏资源来看，以环境影响评价为主题的法律、管理类论文，其80%左右均直接或间接地以公众参与为主题。研究人员对公众参与的青睐可见一斑。由于环评公众参与的研究文献非常丰富，故笔者将分成几个专题分别进行整理。1.关于环评中引入公众参与的意义
对于在政府决策、行政程序中引入公众参与的意义，法学界有着汗牛充栋的一般性论述。较具代表性的是著名学者丹尼斯·詹姆斯·加利根（Denis James Galligan）的观点，其将公众参与的意义或者说在行政过程中引入公众参与的正当性归纳为三个领域：其一，参与是达成某种结论（实体）的工具；其二，参与是为某些重要价值服务的[40]途径或者工具；其三，参与本身也是一件好事。这实际上是从程序的工具价值和本位价值两个层面论述了公众参与的意义，符合行政程序的一般法理，也代表了普遍性的共识。而政治学者和公共行政学者则更倾向于从权力的分享和架构来看待公众参与的意义，例如，著名政治学者谢莉·爱斯汀（Sherry R. Arnstein）便指出：“公众参与是一种民众权力的运用，它可以促进权力的再分配，使得目前在政治、经济等活动的决策过程中无法掌握权力的民众，其意见在未来能够有[41]计划地被纳入考虑中”。在现代行政法的视野下，这两种层面上的认识恐怕都得予以关注。
也有不少学者从环评决策这个特殊的领域去观察公众参与引入的重大意义。较为全面的论述是学者威廉·提勒曼（William A.Tilleman）的研究，其认为环评决策中引入公众参与至少有着五个方面的意义：一是综合参与各方的资讯从而增进决策的品质，二是增加决策的可信度并减少冲突，三是调整开发行为、提出替代方案，四是降低开发成[42]本，五是实现少数意见的沟通和表达。但也有学者从特定的角度或者环评决策的特质去观察这五个方面意义中最重要的意义所在，比如我国台湾地区李英毅教授认为其最主要的功能在于提供丰富的资讯，有时候公众参与甚至构成唯一的资讯来源，通过资讯的多元取得，[43]亦可使行政机关的决定更加完整或者更接近真实。也有学者认为环评中引入公众参与的最大功能是破除环评中的唯科技论或者科技迷[44]思，从而达成理性的决策目标，等等。有学者指出环评公众参与的引入对于消弭静坐、抗议、堵厂等制度外“参与”具有积极意义；[45]我国内地也有学者从实证数据的角度揭示出前期参与充分性与后期求助式参与之间的反向相关性，亦即，在项目前期决策中若能充分[46]征求公众意见，则可以相应减少后期对抗式参与的数量。不过，晚近也有学者对环评中引入公众参与的意义“泼冷水”，认为该种公众参与要发挥其实效性实际上面临着结构上的困难和制度上的不可行性，主要原因在于责任政治语境下“负责的行政机关（必然）以防卫[47]性的方式进行回应”，由此导致公众参与实际上是一种先入为主的仪式罢了。
在“全球风险社会”已成为各学科共识的语境之下，很多学者开始从“风险沟通和交流”这个角度去看待环评中引入公众参与的意义所在。如希拉·加萨诺夫、牛惠之对科技性议题处理中通过公众参与[48]引入“治理”理念的论述；周桂田对公众参与与公众接受风险决[49]策的程度之关系的分析；黑川哲志有关“环评是实现环境信息公[50]开与居民参加的一种风险交流制度”的论断；王迺宇有关环评公众参与的重点在于“提供一个可双向对等的对话沟通与交流的平台”[51]的论证；等等。这些理论研究成果都在揭示现代风险社会背景下环评公众参与的功能重塑，而在这一功能定位之下，上述学者也对公众参与的本身制度设计适应这种变化而应当作出的调整进行了研究。2.关于环评公众参与的主体
环评公众参与的主体问题系指谁有权依法参与环评决策程序。在这个问题上，除少数学者认为“必须依附于一定的基本权利以作为推导程序参与的依据”，亦即，有资格参与环评程序者基本上以基本权[52]利受到设厂决定（开发建设项目许可）的干涉为前提。此外，国内外大多数学者认为立足于环评公众参与的多重法理基础（特别是其中的“民主”基础），环评公众参与的主体范围应大于行政诉讼中具备原告资格者的范围。其中，有一种学术立场甚至认为“任何人”均有权参与环评程序，例如，德国学者克勒普弗（Michael Kloepfer）认为在环境、原子能管制等领域的参与强调的是“每个人”都有权参与，参与人并不以个案中权利受影响者为限，因为这种参与的目的是[53]通过广泛参与维护潜在的公共利益。我国内地学者王灿发等与此观点不谋而合，认为判断能否成为公众参与主体，不应以对争议事项所涉环境及其要素是否具有私益为衡量基准，任何单位、个人均可以[54]基于环境公益目的而要求参加听证等活动。但更多的学者主张更现实的进路，认为应对参与者资格有所限制。如蔡秀卿教授在主张尽可能容许任何人参与为基调的基础上，认为应同时考量利害关系、行政决定目的、对行政决定的关心程度、参与者举证能力等多种因素确[55]定参与资格。叶俊荣教授则主张以“利害关系”为基准来界定参与者范围，当然，这里的利害关系不仅是生理或现实的损害，还包括心理冲击、经济上的长远影响乃至文化与社区的认同感等，在这样的基准之下，与开发活动相关的行政机关、开发活动所在地或邻近的地方政府、开发或邻近地区民意代表、受或可能受开发行为影响的团体、[56]受或可能受影响的居民等均有权作为参与主体。总之，大部分学者普遍认同环评公众参与的法理基础不仅仅在于权利保障，也包括民主、效能等价值，正是在这个意义上，对拟议事项不具有主观公权利[57]的公益主体、环保团体等参与到环评程序中才具有正当性。
此外，基于“环境正义”思潮的影响，也有不少学者主张在环评公众参与主体范围界定时向特殊群体倾斜。比如，罗伯特·科林、萨拉·皮克（Robert W.Collin，Sara Pirk）等美国学者认为在类似于有毒废气物处理设施等邻避型设施建设时，应允许中下层人士、有色人种[58]等发出声音，并给予其在公众参与形式等方面的倾斜和照顾。叶俊荣教授则主张在包括环评在内的环境行政程序中设置“下一代或自[59]然生态的代表”的席位，以解决环境问题的隔代性难题。我国内地学者朱莞、马晶等也注意到了弱势群体参与能力弱、发出的声音容易被淹没的问题，并主张环境决策程序向那些处于不利地位的群体提供比其他群体更多的法律、技术资源，从而确保其平等进入决策程序。[60]3.关于环评公众参与的方式及其效力设定
环评公众参与的方式和效力是两个相互关联的范畴，参与方式的选定往往决定了公众参与在环评决策中的效力。在公众参与方式和效力问题上，一般性的理论论述中引用率最高的当属爱斯汀（Arnstein）写于1969年的《市民参与的阶梯》一文。在该文中作者根据民众参与的影响力将参与分成八个等级，分别为政府操控、矫正、告知、咨询、安抚、合作、授权、民众控制，其效力从最低程度的“完全无参与”到中等程度的“象征式参与”到参与强度最高的“公[61]民控制”。在爱斯汀看来，某种参与方式在参与阶梯中所处的位置越高，表明参与的强度越高，民众分享的决策权也就越充分，参与方式设计上应尽量往这种方向发展。但是，法学者更为理性地看待公众参与的方式选择和效力设定问题，如德国著名公法学者施密特·阿斯曼认为公众参与的强度最多只能到达影响决策的地步，而不能构成参[62]与决定甚至取得支配权，否则即与民主原则相悖。许宗力教授对此曾有更细致的解释，在他看来，公众参与的程度不能达至具有支配性决定权力的地步，否则可能违宪并有违民主的本质。其理由在于，在民主法治国家，由主管机关全权担当作成决策是具有民主正当性基础的，如果主管机关以外的部分人民或者人民团体，可以推派代表以民间的身份支配整个行政决定的作成，就会稀释和弱化有民主正当性基础的主管机关的决定权力，从而使得行政决定因民主正当性链条的中断而无法回溯到每一个平等公民的意志，于是当然就会有违反民主[63]原则的顾虑，并且有紊乱责任政治的危险。另有美国学者朱利安·伊勒（Julian N. Eule）和我国台湾地区学者凃凤瑜等人研究指出，类似于公众投票这种高强度的公众参与方式在提高行政决策的科学性方面也是有害的，因为这种装置缺少决定正确性的滤网（filter），并会[64]造成“业余的侵入”。
叶俊荣教授对先进国家环评程序中采用的公众参与方式进行了归纳，包括咨询委员会、非正式的小型聚会、一般公开说明会、社区组织说明会、公民审查委员会、听证会、发行手册简讯、邮寄名单、小组研究、民意调查、设立公共通信站、记者会邀请意见、发信邀请意[65]见、回答民众疑问等14种。而大量的理论成果则是对其中某一种或者某几种公众参与方式进行的深度研究。比如，有学者对美国环评程序中运用的“公告—评论”装置进行批评，认为其虽然披露了有关资讯，却不能实现行政机关与公众之间的沟通，也往往难以达成合
[66]意。有学者则对公民咨询团体、社区影响评估等参与方式青睐有加，认为其优于公告—评论装置，因为这种程序装置更具有持续的[67]互动性、伙伴性，从而有利于行政机关与公众之间的风险沟通。我国台湾地区的众多学者比较关注于对“听证会”和“公听会”两种参与方式之间的衡量，其背景乃在于2002年台湾地区“环境影响评估法”修订时将原法中规定的“听证会”改成了“公听会”，从而引发广泛争议。如陈慈阳教授不无失望地指出，“公听会”只是一种“广泛听取意见并交换意见的管道”，并且公听会记录只是环评审查结论的参考依据而已，故修法将使得公众参与的实质效果大为削弱。[68]李建良教授则认为，听证是司法化的行政程序，具有辩论和讨论的意味，有助于行政决定的合理性和可接受性，而公听会则易于沦为[69]“公开说明会”，如此一改，使得环评程序机制失色不少。而在王迺宇先生看来，尽管公听会的设置可以减少行政机关组织听证会的大量困扰，但总体上稀释了行政决定的正当性，而且有可能使得环评公[70]众参与重新沦为单向沟通或者形式主义。
以上介绍的理论成果多从公众参与方式的静态设计角度（即立法论意义上）上展开，也有不少学者开始从积极谋求环评决策理性的角度研究公众参与方式在实际运作过程中的动态选择。比如叶俊荣教授的研究成果表明，环评公众参与方式的选择应与参与主体的特征相匹配，并在合适的程序阶段选择适切的参与方式，同时还要考量各种参[71]与方式的双向沟通程度、公共接触程度、处理特定利益能力等。另有学者主张通过比例原则（包括适当性、必要性和狭义的比例原则）和民主原则的考量等要素去选择最利于保障环评决策正当性、最[72]利于提升决策品质的公众参与方式。
我国内地学者对环评公众参与方式及其效力的研究多集中在公众参与有效性框架下的解读。如汪劲通过分析深港接线工程环评报告书审批案、颐和园周边高压输电线工程环评报告书审批案等案例中的公众参与情况，对我国环评法上有关公众参与方式、时机和效力规定的[73]缺失进行了批评；张勇对上海市36部环评报告书进行实证分析后[74]认为目前的公众参与方式简单、规范性较差。更多的研究者则较为集中地探讨了我国环评公众参与中较为单一地采用调查问卷这种参与方式所带来的公众参与有效性差问题。例如，赵光慧在对2007年安徽省境内编制环境影响报告书的615个建设项目进行实证分析后发现，其中的612个项目采用的是调查问卷参与方式，这种方式往往使[75]得公众对项目缺乏了解；陈仪的研究认为调查表的内容往往过于简单，或者无法反映问题全貌，所产生的统计数据根本没有任何意义，[76]等等。（六）关于环评程序与司法审查
环评程序更多的是一种只能激励、无法强制实现的程序机制。因此，司法审查介入环评程序的领地并不广泛。根据福瑞斯特、艾伦（Ferester，Allen）等学者对美国20世纪70～90年代的环评诉讼案件数量的研究可以发现，美国的环评诉讼案件出现了大幅锐减，上诉到最高法院的案件数量也呈下降之势（Ferester，1992；Allen，2005）。[77]不过，在有关环评程序的诉讼中，也有一些特殊的法律技术问题吸引了学者的兴趣，如李建良教授研究了环评程序规定能否成为“保护规范”而使得公众具有行政诉权（原告资格），以及环评审查结论是否可诉的问题，认为环评法的规定应构成“保护规范”而允许当事人对环评程序不服可以提起诉讼，并且环评审查结论具有行政处分的[78]效力，应为可诉；傅玲静通过对大陆法系理论上“程序行为”的正本清源，论证了环评审查结论不属于单纯“程序行为”而构成权利[79]保护必要性的观点。而晚近黄丞仪、林子伦两位学者的研究则不仅囊括了上述的研究成果，还进一步提出了法院在环评诉讼中如何通过“程序性审查”和法律技术对环评机关的判断余地进行控制，并以此来强化行政机关对公民参与的保障和风险沟通程序的实际设置等。[80]事实上，关于法院在这个过程中的审查要点，原田尚彦教授已有过较好的研究，其认为，法院在这个过程中主要审查（环评）审议会委员的构成是否违法、是否向审议会提出了公正的资料、有无应加考虑而未加考虑的情况、有无将不该予以考虑的要素扩大评价的情况、[81]是否对反对派意见和替代方案进行了研讨，等等。
在这个议题上，由于域内的司法实践较少，因此立足于本土的研究成果亦较为少见。不过，内地也有学者对比较法上的类似问题进行了很好的整理和研究，例如赵绘宇、姜琴琴两位学者对美国的环评替代方案之诉、环评介入时机之诉、环评报告程序性审查与实质性审查之诉等进行了很好的梳理和评述。
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