清华法律评论.第三卷.第一辑(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：清华法律评论编委会

出版社：清华大学出版社

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清华法律评论.第三卷.第一辑试读：

卷首语——控制权力的逻辑

法治作为当代公民社会所认可的价值和秩序体系，已经成为现代社会制度构建的不二选择。法治所解决的从来不是老百姓的守法问题，而是政府守法的问题。有权力必须有控制，权力须为民所用，没有约束和控制的权力，一切所谓的法治都是苍白的纸上宣言，权力会演变成压制人民权利的工具。责任政府、有限政府已然成为所有法学同仁以及我国政府所追求的目标，具体而言，控制政府权力的方式无非两种：内部约束机制和外部约束机制。

外部约束机制主要指以行政诉讼以及人大监督为核心的一系列监督机制。在西方的行政法治路径当中，以外部的司法审查为核心的控权模式无疑起到了非常重要的作用，但是这一路径是否在中国能够完全行得通呢？曾几何时，我们对于行政诉讼制度寄予了太多的希望，以为一部《行政诉讼法》的出台，行政法治便不再是空中楼阁，但是从近20年的实践中来看，由于政治体制以及其他因素，法院在担当监督政府依法行政的重任时还略显稚嫩，人大制度由于种种制约，也无法实现西方议会式的监督，很多时候力不从心。我们今天所要讨论的行政机关的自我约束机制，并非是新玩意，而是老祖宗曾经屡试不爽的一套旧制度在新时代下的新发展。具体而言包括：执法责任制，执法考评，行政问责，行政监察制度，公务员制度以及行政复议制度等。在中国的法治实践中，行政机关自上而下的内部监督某种程度上其效果要优于外部的司法监督，这是中国的现实，并不是说法院的监督不重要。其原因既与中国的行政主导的政治体制架构有关，同时也与我们的国民习惯和社会心理有关。近代以来，发展及进步作为我们的社会生活的主旋律，作为国家的主要的目标，行政主导的政治体制的存在有其必然合理性，在这种背景下，实现完全西方式的司法审查还是有些困难。

曾经与一个基层行政官员聊天，问起行政机关怕什么，他们怕相对人将他们告上法院，但他们更怕年终的执法考评，怕执法责任制下的内部责任追究，其中行政诉讼败诉率便是执法考评中的一项，这便是内部约束机制的效力。然而正是如此重要的权力监督或制约机制，在行政法学界却缺少回应，相关讨论分散而又稀少，不足以引起学术的讨论。学界多数人将精力放在了行政诉讼制度的研究上，对于行政机关的内部约束机制缺少关注。诚然，中国未来发展的大方向将是建立健全有效的司法审查制度，让行政机关怕法院，让法院拥有更大的审查权力。但是这一转型是不是要像唐德刚先生所说尚需数十年才能渡过历史的三峡呢？如果是这样的话，我们不应仅仅关注数十年后的中国，这数十年过渡期的行政法治我们仍需关注。应当对现实的难题进行回应，就当前出现的新事物给予充分的理论关怀。

行政机关的内部监督机制，不只是我国实践中所重视，英国的行政裁判所，美国的行政法官制度，澳大利亚的行政申诉庭制度，都是行政机关自我约束机制的典型代表。他们类似于我国的行政复议制度，他们借助行政机关所具有的专业性的特点，使得行政纠纷快速有效地加以解决。法院监督行政权力固然好，但是司法的成本是高昂的，不仅仅对于相对人是这样，对于行政机关也是如此。在上述国家，真正进入法院的行政法案件是少数的，多数纠纷在内部的监督机制中便得到了解决。在我国，内部的约束机制相对外部约束机制而言，实际上更要发达和完善一些，不单单是过去的行政监察制度和行政复议制度，近几年的法治实践中出现的行政问责制，执法考评、行政执法责任制，行政问责制，自由裁量基准的实践等新事物层出不穷，极大地丰富了我们的实践。

在编委会最初的策划中，很担心因为这个话题虽然重要，但是却很少有人去讨论，尤其是把一些我们常见的制度拔到“自我约束机制”的高度上更是让人望而却步，我们很担心约不到高质量的文章。然而，令我们惊喜的是，本辑的主题文章基本上达到了我们最初的预期。在此要向本辑主题文章的作者以及因种种原因未能采纳的文章作者致谢，感谢他们的讨论为中国法治建设所作的贡献。

我们相信，中国未来的强大，既需要经济、文化上的优势，更需要政治上形成符合本土历史和文化特点的制度和理念；我们也期待，《清华法律评论》此次的主题将有助于在学界进一步激发对行政权力的自我约束机制的讨论，为中国找到一条内外约束良好互动、有机结合的控权模式。《清华法律评论》编委会2008年5月

编者按语

与第一篇文章相应，湛中乐教授在《

海峡两岸行政复议制度比较研究

徐文星博士以行政规则为研究中心，就警察裁量权的规范进行了论述。警察裁量权是把“双刃剑”，“好的”警察裁量权可以达成个案正义、实质正义；可以培育警民关系；可以有效达成警察任务。更为重要的是，在社区警政的背景下，其更是实现警察从“消极行政”向“积极行政”转型的重要媒介。但是，另一方面，警察裁量权亦可能成为警察权力滥用的借口，侵害民众权益甚至破坏宪政制度。因此，在民主法治国家中，警察裁量权必须受到法律的规范。各级警察机关自己制定的行政规则是正确界定、有效约束警察裁量权的重要措施。

朱悦蘅博士以《治安管理处罚法》为例，对法的价值理念与立法技术进行了制度层面的分析。文章认为在社会变迁中，旧法的保守与滞后造成制度的非均衡和社会的不和谐，良法应对法的价值理念嬗变作出因应，以制度创新实现新的制度均衡。《治安管理处罚法》正是转型时期体现权利本位理念的一个立法范例。

王静博士在《美国联邦行政法法官制度概览》一文中对美国行政法律制度中颇具特色的行政法法官进行概括性介绍，探析行政法法官产生的历史原因和制度缘由，介绍联邦行政法法官的各项具体制度，分析行政法法官所主持的正式裁决程序，也涉及内部复审程序、穷尽行政救济和司法审查等，并探讨美国这一制度对我国有何启发和借鉴。

在专题论文之外，本辑评论收录了3篇视角新颖、内容精彩的论文和1篇德国经典作品的译文。

张群博士在潜心研究大量文献的基础上，对南京国民政府住宅立法进行了深入研究，对民国时期的住宅状况、住宅立法的主导思想、住宅立法的特点、住宅立法的体系、住宅立法形成的主要制度、住宅立法的不足以及对当代的启示等多个方面进行了详尽的论述。文章认为尽管民国的诸多立法在制度设计上存在一些缺陷，在实践中也未能完全贯彻，但南京国民政府对待住宅问题的积极态度应该肯定，其立法上的具体得失也值得今天借鉴。

公共论坛原则作为统领当今美国第一修正案法学理论的理论开始向网络空间渗透，但是，囿于传统论旨的限制以及对互联网上的技术发展所带来的社会变化的认识不足，美国联邦法院在援引公共论坛原则进入公共网站的属性辨析的时候，显得有点儿力不从心，从而使得其判决逻辑显得含混不清。时飞博士在《公共网站作为公共论坛》一文中试图结合公共论坛原则的精义以及互联网的特质，力图论证公共论坛原则在公共网站上适用的切实性，并期望这样的理论分析为中国的制度建设提供一种理论参照。

颜良举先生试图在我国现有理论中引入攻击性紧急避险的概念，是指为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实的和紧急的损害危险，不得已而采取的致使与该危险完全无关的第三人受到损害的行为。作者认为我国的传统理论以及司法实践在确定紧急避险的民事责任的承担时，往往是从避险人的角度来思考民事责任的承担问题，一概适用民法通则第129条以及相关的司法解释。作者认为这种简单的处理方式是不妥的，在研究攻击性紧急避险的时候，应当考虑当引起险情的人无力对损害进行充分的赔偿时，如何保护受害人的利益问题，以期实现符合良好道德要求的社会秩序之法律目的。具体而言，就是在为自己利益而实施的攻击性紧急避险中，避险人应对受害人的损失进行完全的赔偿，只是在有引起险情的人的情况下其只承担补充责任；在为他人利益实施的攻击性紧急避险中，避险人与受益人之间的关系应当适用无因管理的规定。

樊文博士在德国留学期间，翻译了德国著名刑法学家沃斯·金德霍伊泽尔的经典理论作品《故意犯的客观和主观归责》。该文论证了德国的客观归责理论，对我国的刑法理论发展颇有借鉴意义。该文以个人刑事罪过理论为基础，试图说明：一个结果总是可以被客观归责的，除非行为人的行为造成的这个结果确实没有造成对刑法规范保护目的的否定。除此之外，客观归责理论——至少对于故意犯——要么得出不正确的结论，要么就混淆主观和客观构成要件的要素。风险联系的标准仍然是在故意犯犯罪构成要件的主观层面将结果归责于行为人故意的适当工具，假如行为的客观和主观要素得到了准确的区分。

本辑评论最后一部分“明理讲坛”收录了美国著名法学家约翰·莫纳罕教授在明理楼的一次精彩演讲。这次演讲主要谈的是社会科学研究方法在美国法院中的应用。莫纳罕教授简要介绍美国法院运用社会科学的历史后，通过生动的案例详细介绍了美国法院对于社会科学的三种主要的应用方法，对我国的法治发展颇具启示意义。

最后，请允许我们对所有向《评论》供稿的作者表示由衷的感谢，你们的支持才有了《评论》的今天。向所有帮助《评论》进行匿名审稿的各位审稿人表示真诚的谢意，你们的严谨的学术态度和深厚的学术功底让我们受益匪浅。

主题研讨：行政权力的内外部约束机制

从“行政程序法”与“诉愿法”上的职权撤销违法处分，论行政权力的自我约束机制

内容摘要：“绝对的权力，绝对的腐败”（absolute power corrupts absolutely），所以行政要受到他律的约束。此外，比较可贵而快速的，还有自我约束的机制，职权撤销违法处分就是其中之一。行政权力的自我约束，并不是委弃职责，也不可以背离依法行政的原则。台湾的诉愿或大陆的复议制度的妥善运用，可以成为行政权力自我约束的机制。台湾“行政程序法”第117条规定的“非争讼性行政程序重开”与“诉愿法”第58条第2项规定的诉愿相对机关“自我反省”与“诉愿法”第80条规定的“职权撤销或变更行政处分”，均可以作为行政权力自我约束机制。

关键词：职权撤销　自我约束　裁量余地　判断余地　非争讼性的行政程序重开一、问题的提出与概念的厘清（一）问题的提出

古典的政治学与宪法学者一再强调：“绝对的权力，绝对的腐〔2〕败”（absolute power corrupts absolutely）！所以公权力需要“权力分立”（separation of powers；Gewaltentrennung；séparation des 〔3〕pouvoirs）的机制来防制绝对权力的腐败，以确保民主与法治的理想得以实现。虽然在当前的民主法治与宪政体制下，已不再有所谓的“绝对的权力”（absolute powers），而只有“有限的权力”（limited powers or competence; begrenzte Gewalten od. Zuständigkeiten），也就是在宪政体制下，只存在基于全体人民的需〔4〕要，而由法律所赋予的“权限”。但是即使如此，不管公权力的大小，毕竟还都是由具有情欲的人—公务员来执行，仍旧难免会有“滥权”或“扩权”的情况。尤其在属于有“裁量余地”（Ermessensspielraum）或“判断余地”（Beurteilungsspielraum）的情况下，更难免会发生假借行使裁量权或判断权之名，以行滥权或扩〔5〕权之实。为了避免此等情况的发生，各国的行政法制，乃有不同〔6〕的“自律性”与“他律性”的控制行政权力违法滥权的机制。其中“自律性的控制机制”，也可以被称为“行政权力的自我约束机制”。本文将从台湾地区的“行政程序法”与“诉愿法”上的职权撤销违法处分，来探讨行政权力的自我约束机制，其运用与存在的问题及可能的改善方向与方法。这些机制、其运用与问题及可能的改善方向与方法，或许可以提供大陆地区进一步追求完善行政权力行使法制时的借镜与参考，愿学者、先进们，不吝批评指教！（二）概念的厘清

在探讨“行政权力的自我约束机制”以前，有若干概念是需要加以厘清的。这些概念包括：（1）“固守职权”或“自我限缩职权”作为行政权力自我约束的机制？（2）“职权撤销瑕疵行政处分”作为行政权力自我约束的机制？（3）“诉愿制度”作为行政权力自我约束的机制？以下逐项加以说明：1．固守职权或自我限缩职权作为行政权力自我约束的机制？“行政权力的自我约束”此一概念，在法的“语意学”上，是否指或专指行政机关的“固守职权”或“自我限缩职权”？如果从行政法学的观点上来看，行政权力的获得，既系基于法规（Rechtssatz）〔7〕〔8〕

，而间接从“主权归属者”的全体国民那儿取得，则“主权归属者”在赋予行政机关权力时，必然也要求其实现“一定的任务”，而在实现相关任务的“必要范围”内，当然必须固守其职权，而无所谓“自我限缩职权”的余地了！否则，就会构成“委弃权限”（Kompetenzenverzicht od.-aufgaben）。反之，如果行政机关在执行其任务时，只需要动用法规所赋予的“部分权限”，则其自然应该“自我限缩权限”于该必要的“部分权限”，而不可以无端地扩及和动用所不需要的权限。换言之，使用“全部的权限”，才不至于违反〔9〕“比例原则”（rule of proportion; Verhältnismässigkeits-prinzip），甚至在实质上构成“逾越权限”（Überschreitung der Kompetenzen），〔10〕而构成违法（ultra vires）的情况！总体上来说，行政权力的行使，过犹不及（nicht zuviel, nicht zuwenig）。只有在恰如其分或者说是在实现任务所必要的范围内正当行使其权限，才是“行政权力自我约束”的应有表现。2．职权撤销瑕疵行政处分作为行政权力自我约束的机制？“行政权力的自我约束”此一概念，是否指或专指行政机关的“职权撤销”（Anfechtung vom Amts wegen）瑕疵行政处分？基本上，答案应该是肯定的。单就“自我约束”此一语词的典型涵义来看，如果行政机关无待于人民的请求，即能够自我反省、检点，而当发现〔11〕其所作成的行政处分罹有违法或不当的瑕疵时，就本于职权加〔12〕以撤销或者是变更，而不让违法行使行政权力的结果继续存在下去，自然可以被认为是属于行政权力的自我约束的表现。3．诉愿制度作为行政权力自我约束的机制？

就“行政权力的自我约束”此一概念，是否指或专指透过“诉愿〔13〕〔14〕制度”，以纠正行政机关权力行使的各项违失而言，似乎有必要进一步加以说明。因为如果从此间（台湾地区）学界与实务界〔15〕向来都肯认诉愿属于行政的“自我反省”机制，则前一个问题〔16〕自然应该加以肯定。可是如果从诉愿程序的启动与通常的诉愿〔17〕“管辖机关”常常不属于原来作成行政处分的机关来看，则显然诉愿制度就没办法被评价为“行政权力自我约束的机制”，而有点类〔18〕似于由司法机关（此间的行政法院）所为的“他律性监督”了！因此，严格一点来说，诉愿制度似乎只能够勉强说是行政权力自我约束的机制，或者是仅有一部分可以算是行政权力自我约束的机制。二、依法行政原则作为行政权力运作的范围准据

依法行政原则（Prinzip der Rechts-od Gesetzmäßigkeit der 〔19〕Verwaltung），作为行政权力运作的范围准据，基本上应该是毋庸置疑的。可是在行政权力的行使涉及裁量权（Ermessensgewalt）或者是涉及判断权，或者是说有判断余地（Beurteilu-ngsspielraum）时，如何程度或情况下，始能够称得上是真正的依法行政，则和行政权力的自我约束有很密切的关系了！此外，到底是不是真正符合依法行政原则的要求，和行政机关能否自我反省，恐怕会有极度密切的关系。以下就分成三个部分来详细说明：（一）依法行政原则下，行政机关行使裁量权时的自我约束

虽然行政权的行使，在依法行政原则下，必须受到法律的拘束（Gesetzesbindung）。但是法律并无法针对千变万化的情况，作极度精确与明确的规定，因而就借着所谓的“法律构成要件”的使用不确定法概念（unbestimmter Rechtsbegriff）与行政就规范的法效果方面的选择自由（Wahlfreiheit der Verwaltung auf der Rechtsfolgenseite der Norm），使行政机关不仅在个案情况下享有“判断的余地”（Beurteilungsspielraum）（另详下述二），同时也享有行政裁量（Verwaltungsermessen）的空间，间接也使得行政受法律的拘束，实际上产生松动（Lockerung）与弱化（Abschwächung）的现象〔20〕。虽然传统的理论，已受到挑战，两者间已由范畴性选择改为流动性归属；诸如计划性裁量（Planungsermessen）与专业判断，已溢出传统二概念二分法的范畴；立法与司法裁量的议题，也纷纷解〔21〕开；甚至两者间之分分合合，已成为学说论辩的焦点。

基本上，不管是裁量或判断的问题，都会给行政与司法间的互动关系与界线，带来争议。本文在此比较关切的是，行政机关在何等情况下，享有裁量权与特权，而于其行使裁量权时，是否仍有自我约束的问题。根据德国最新的见解，裁量是与法效果有关，而行政有最终的决定权能（Ermessen ist die rechtsfolgenbezogene Letztentscheidungsbefugnis），换句话说，行政就相关事项为最终的〔22〕具体化与个别化，包括：是否、如何与何者的最终决定。也包括：类型化的一般性裁量（generelle Ermessensausübung）与具体个案的个别裁量（individuelle Ermessensausübung）在内。裁量权的行使，属于行政权完成法律赋予行政追求具体正义的必要过程。所以如果裁量权不行使（Ermessensnichtgebrauch）、裁量不足（Ermessenunter-schreitung）、瑕疵裁量（滥用或者恣意）（Ermessenfehlgebrauch）或者是裁量过度（Ermessenüberschreitung）（含选取法所未规定的效果或者误认构成要件存在，而开启一裁量性决定）。不过，行政裁量权在若干特殊情况下，特别是本于宪法或者是较赋予裁量权的法规位阶更高的法规范要求，将会发生萎缩或收缩（Ermessensreduzierung od.-schrumpfung），甚至是收缩到零（Ermessenreduzierung auf Null），也就是变成没有裁量余地的结果。

此外，行政机关基于诸如平等原则（Grundsatz der Gleichheit）、法安定性原则（Grundsatz der Rechtssicherheit）、信赖保护原则（Vertrauensschutzgrundsatz）、自我拘束原则（Selbstbindungsgrundsatz），特别是就典型案例颁布裁量基准（Ermessensrichtlinien），就会发生裁量权行使的自我拘束问题。（二）依法行政原则下，行政机关行使判断权时的自我约束

不管是传统上由不确定法律概念所衍生的“行政判断余地”（behördlicher Beurteilungsspielraum），或者是新近由诸如：（1）考试评分（Prüfungsentscheidung），（2）公务员考绩（beamtenrechtliche Beurteilung）、（3）独立专家或者合议制利益代表组成之委员会所作成的“价值判断”（Wertentscheidung）、（4）预测（Prognose）、风险与计划性决定等所产生的“判断授权”（Beurteilungsermächtigung）或者“评估特权”〔23〕（Einschätzungsprärogative），乃指行政机关本于行政授权基础的一个或者多个构成要件特征（Tatbestandsmerkmale），而作成具有最终拘束力的具体化及（或）者个别化的权能（die Befugnis der vollziehenden Gewalt zur letztverbindlichen Konkretisierung und/oder Individualisierung eines Tatbestandsmerkmales oder mehrerer Tatbestandsmerkmälen der administrativen Ermächtigungsgrundlage）〔24〕。在传统的判断余地理论下，判断权涉及价值观的，必须具有合理性或者代表性（Vertretbarkeit），换句话，不能背离当时、当地、一般人普遍的价值观，而判断权涉及经验的，则必须具有经验上的可验证性（Erfahrungsverweisbarkeit），换句话，不能背离当时、当地、一般人或者专家的普遍经验。

在考试评分或者类似的决定的情况，基于考试评分决定情境的无法再现（Unwiederholbarkeit）、考试成绩评定缺乏绝对的标准（仅能由当次应试者的比较得出），以及评阅者的经验等，除非评阅者罹有：（1）未正确理解，并运用考试标准（违反阅卷标准）、（2）未遵守阅卷程序规则、（3）未正视正确的事实、（4）违反普遍有效的评价标准与（5）考虑与考试无关的事项，否则，其判断即应被尊重。换句话〔25〕说，阅卷者要受到此等原则的拘束。在公务员考绩的情况，打考绩者根据相关的具体事证，就受考者的能力证明与表现证明，下成绩考评，其判断原则上应被尊重。但是管考者必须基于平等原则，根据其与被考者相处的确实观察，下成绩考评，而不得受到人情、私欲、压力等与受考评者服务表现无关因素的左右。

其次，就行政机关的决定系本于独立专家或者合议制利益代表组成之委员会所作成的“价值判断”，基本上很难说仍有判断余地。特别是在与艺术、伦理道德或者教育学上的价值性判断，更是不容易有客观的绝对标准。例如：电影奖项的评审委员会评定某电影深具艺术价值、休闲娱乐价值、教化人心价值或者有害青少年身心；孝行奖项评选委员会，认定某割腕和药以事至亲者的行为“孝行可嘉”或者“愚不可及”。

最后，就法规赋予行政机关以预测（Prognose）、风险与计划性决定权者，基本上承认行政机关具有判断余地，而法院因此仅具备有限的审查权。不过即使如此，行政机关也不是可以漫无标准、肆无忌惮地胡猜一通。例如：气象局预测气象，必须根据各种科学信息，并以大气科学方法作判断；交通主管机关预测新年期间高速公路的流通量，必须参酌历年的交通经验与当前可资运用的新路线及交通工具（例如因高铁的加入营运、航空票价的大减价等），甚至要加上天候等因素等；原子能委员会评估核电厂的风险，必须考虑国际与本国的经验、技术、设备的种类等，而不能仅着眼于特殊的“反核”或者“拥核”意识形态者的看法。（三）依法行政原则下，行政机关自我反省的义务〔26〕“法与时转，则治；治与世宜，则有功。”行政机关在依法行政原则下，还必须随时检点相关法规的体系谐和性和合于时宜性。本文作者于2007年12月1日由台湾政治大学法学院与大陆南京工业大学法学院合办的“海峡两岸抽象行政行为之审查与监督学术研讨会”发表的“论法规命令之自律性管控与审查”一文，即提出“法规命令之自我管控与审查，不仅是一种法律上之义务，同时也是一种政治上〔27〕的道德”。经历近20年的行政救济学理研究与实务参与，深深感受到唯有行政机关不断主动、积极地自我反省所作成的行政处分，是否合法、妥当、便民等，才是维护人民权益与公益的根本，诉愿与诉讼机会的给予，仅是次要的机制。三、“行政程序法”第117条规定的“非争讼性行政程序重开”，作为行政权力自我约束机制其次，要进一步探讨的是，“行政程序法”第117条规定的“非争讼性的行政程序重开”，是否足以作为行政权力自我约束的机制。以下依次就（1）“行政程序法”第117条与第128条“非争讼性行政程序重开”的异同；（2）“行政程序法”第117条“非争讼性行政程序重开”在行政权力自我约束的机能；（3）“行政程序法”第117条“非争讼性行政程序重开”的能动范围与限制，加以说明：（一）“行政程序法”第117条与第128条“非争讼性行政程序重开”的异同

为追求行政法秩序的安定与妥当性，基于法益衡量（Rechtsgüterabwägung）原则，台湾于2001年元旦开始施行的“行政程序法”第117条与第128条，参考1976年德国联邦行政程序法制，创设了“非争讼性行政程序重开”（Wiederaufgreifen des 〔28〕Verfahrens）的制度。“行政程序法”第117条规定：“违法行政处分于法定救济期间经过后，原处分机关得依职权为全部或一部之撤销；其上级机关，亦得为之。但有下列各款情形之一者，不得撤销：一、撤销对公益有重大危害者。二、受益人无第一百十九条所列信赖不值得保护之情形，而信赖授予利益之行政处分，其信赖利益显然大于撤销所欲维护之公益者。”同法第128条规定：“行政处分于法定救济期间经过后，具有下列各款情形之一者，相对人或利害关系人得向行政机关申请撤销、废止或变更之。但相对人或利害关系人因重大过失而未能在行政程序或救济程序中主张其事由者，不在此限。一、具有持续效力之行政处分所依据之事实事后发生有利于相对人或利害关系人之变更者。二、发生新事实或发现新证据者，但以如经斟酌可受较有利益之处分者为限。三、其他具有相当于行政诉讼法所定再审事由且足以影响行政处分者。前项申请，应自法定救济期间经过后三个月内为之；其事由发生在后或知悉在后者，自发生或知悉时起算，但自法定救济期间经过后已逾五年者，不得申请。”

由上述二条规定观之，我们可以发现同为非争讼性的行政程序重开，其间仍有些许的差异，为求一目了然，兹以表解说明如下：（二）“行政程序法”第117条“非争讼性行政程序重开”在行政权力自我约束的机能“行政程序法”第117条的规定，是以对于行政处分得以提起诉愿〔29〕或者行政诉讼的人，没有在诸如“诉愿法”第14条至第16条、“行政诉讼法”第106条、第89条及第91条等规定的期间内进行救济〔30〕的情况，原处分机关或者其上级机关，在撤销无重大危害于公〔31〕益，或者受益人有同法第119条所列信赖不值得保护的情形，基于避免违法的行政处分效果继续存续下去，而本于职权主动除去违法作成的处分，自然对于行政权力具有相当的自我约束作用，也相当符〔32〕合中国传统上“过则勿惮改”的思想。（三）“行政程序法”第117条“非争讼性行政程序重开”之能动范围与限制

虽然“行政程序法”第117条规定的“非争讼性行政程序重开”，在时间点上，是“于法定救济期间经过后”，但是实际上在此之前，也就是处分作成后，并非不能依职权撤销违法或者不当的处分。又如本条所规定的，原处分机关或者是其上级机关纵使发现原处分违法，也仅能够加以撤销，而不能为变更。至于撤销的范围，视情形而定，可以是全部或一部的撤销。不过如果有同条第1款或者是第2款规定的情况，也就是“撤销对公益有重大危害”或处分的“受益人无第119条所列信赖不值得保护的情形，而信赖授予利益的行政处分，其信赖利益显然大于撤销所欲维护的公益”时，就不能撤销原处分。

在撤销原处分的效果上，同法第118条规定具有溯及既往的效力。但是如果为了维护公益或者是为了避免受益人财产上的损失，为撤销的原处分机关或者其上级机关得另定失其效力的日期。

在“非争讼性的行政程序重开”，同法第120条又规定授予利益的违法行政处分经撤销以后，如果受益人没有同法第119条所列信赖不值得保护的情形，其因信赖该处分导致遭受财产上的损失时，为撤销的机关应该给予合理的补偿。但是补偿的额度不可以超过受益人因为该处分存续所可获得的利益。

最后，基于法秩序的安定着想，“非争讼性的行政程序重开”在时间上，并非毫无限制。所以同法第121条就规定，第117条规定的撤销权，应自原处分机关或者其上级机关知道有撤销的原因时起2年内行使之，逾期就不可以再行使。四、“诉愿法”第58条第2项规定的诉愿相对机关“自我反省”，作为行政权力自我约束机制（一）诉愿相对机关“自我反省”的范围与行政权力自我约束的机能“诉愿法”第58条第2项规定，原行政处分机关对于诉愿人提起的诉愿，应先行重新审查原处分是否合法妥当，如果认为诉愿有理由的，〔33〕可以自行撤销或者变更原行政处分，并陈报诉愿管辖机关。此项规定，属于行政权力自我约束的机制，至为明显而不待言。即使同条第3项规定，原行政处分机关不依诉愿人的请求撤销或变更原行政处分的，应该尽速附具答辩书，并将必要的关系档，送于诉愿管辖机关，仍然属于“自我反省”下的行证权力自我约束机制的一环。因为如果确实反省的结果，并没有违失，自然也就不必滥行撤销或变更了！否则，反而与依法行政原则的要求不合。（二）诉愿相对机关“自我反省”的范围与界限

其次，要特别提出说明的是，诉愿相对机关“自我反省”的范围，〔34〕并不局限于诉愿人在诉愿书内所请求和指摘的事项与理由。之所以有此论断，其前提在于“诉愿法”第58条第2项的规范目的，并非仅如行政院版的立法理由所说的“原行政处分机关认诉愿有理由者并得自行撤销或变更原行政处分，以彰显自我省察功能。诉愿不合法定程序或逾法定期间者，仍应由诉愿管辖机关依法审议决定之。”〔35〕如此单纯，而是尚及于：（1）由原处分机关先自行审查，显然较为迅速经济；（2）可以减轻诉愿管辖机关的负担；（3）提供原处分机关更为广泛的思考与审视空间；（4）提供原处分机关有补正或者转换原处分的机会；（5）弥补诉愿人在法律专业方面知识的不足〔36〕。准此规范目的，本文认为诉愿相对机关“自我反省”的范围，应跳脱“诉愿法”第58条第2项的文义范围，而包括下列各者：（1）〔37〕依“诉愿法”第2条第1项所提起的诉愿；（2）原处分的瑕疵能〔38〕〔39〕否补正或转换；（3）原处分的理由能否替换或追加。由此可以得知，诉愿相对机关可以透过“自我反省”以约束自己的行政权力，其范围颇为宽广。（三）诉愿相对机关“自我反省”与“行政院及各级行政机关诉愿审议委员会审议规则”第26条第1项规定的关系

再其次，值得作为诉愿相对机关“自我反省”与行政权力自我约束的另一个有力和有趣的规定，就非“行政院及各级行政机关诉愿审议委员会审议规则”第26条第1项的规定莫属了！本条第1项规定：“诉愿事件无本法第七十七条规定情形，经审查结果，其诉愿理由虽非可取，而依其他理由认为原行政处分确属违法或不当者，仍应以诉愿为有理由。”属于这种情况的是，诉愿人的诉愿理由虽然并不可取，但是行政处分确实罹有其他理由的瑕疵，如果纯依诉愿人的主张处理，显然和依法行政的精神不符。诉愿相对机关于重新审查原处分的合法性与妥当性时，本来就不受诉愿人指摘理由的限制，处分如果因其他理由亦属于不合法或不妥当的时候，就应该认为诉愿有理由，而依“诉愿法”第58条第2项后段的规定，自行将原处分撤销或变更，〔40〕以节省答辩及受理诉愿机关处理的时间与人力浪费。这种做法，显然更能彰显行政权力的自我约束。

有问题的是，“行政院及各级行政机关诉愿审议委员会审议规则”第26条第1项规定，在诉愿人的诉愿未具理由，而原行政处分确属违法或不当时，是否也有适用的余地？关于这个问题，本文认为，诉愿人依据“诉愿法”第58条第1项的规定，经由原处分机关提起的诉愿可能并未附具理由，此时诉愿相对机关应如何处理？对此，“行政院及各级行政机关诉愿审议委员会审议规则”第6条第1项规定：“原行政处分机关收受之诉愿书未具诉愿理由者，应于十日内移由诉愿管辖机关审理；附具诉愿理由者，应于二十日内依本法第五十八条第二项至第四项规定办理”。因此，诉愿相对机关除依该项规定于十日内移由诉愿管辖机关审理，俾诉愿管辖机关能依“诉愿法”第62条规定通知诉愿人遵期补正诉愿理由以外，诉愿相对机关非即不得或者不必自我反省该诉愿程序标的是否合法妥当。因为一方面诉愿人仍可能遵期补正诉愿理由，另一方面，即使诉愿人逾期未补正，而受到诉愿不受理的决定，但这并不因此使原处分的瑕疵自动治愈，我们参酌同法第80条及“行政程序法”第117条等规定的目的与精神，甚至考虑“国家赔偿法”第8条的规定，也仍应为相同的自我反省。五、“诉愿法”第80条规定的“职权撤销或变更行政处分”，作为行政权力自我约束机制（一）原处分机关“职权撤销或变更行政处分”，作为行政权力自我约束机制

虽然如果诉愿人的诉愿逾期，依“诉愿法”第77条第2款规定，受理诉愿机关应为不受理的决定，但是“诉愿法”第80条规定：“提起诉愿因逾法定期间而为不受理决定时，原行政处分显属违法或不当者，原行政处分机关或其上级机关得依职权撤销或变更之。但有左列情形之一者，不得为之：一、其撤销或变更对公益有重大危害者。二、行政处分受益人之信赖利益显然较行政处分撤销或变更所欲维护之公益更值得保护者。行政处分受益人有左列情形之一者，其信赖不值得保护：一、以诈欺、胁迫或贿赂方法，使原行政处分机关作成行政处分者。二、对重要事项提供不正确数据或为不完全陈述，致使原行政处分机关依该资料或陈述而作成行政处分者。三、明知原行政处分违法或因重大过失而不知者。行政处分之受益人值得保护之信赖利益，因原行政处分机关或其上级机关依第一项规定撤销或变更原行政处分而受有损失者，应予补偿。但其补偿额度不得超过受益人因该处分存续可得之利益”。从上面的这个规定来看，虽然诉愿人的诉愿逾期，依“诉愿法”第77条第2款规定，受理诉愿机关应为不受理的决定，但依据同法第80条第1项规定，除非撤销或变更原处分对于公益有重大的危害，或者行政处分受益人的信赖利益显然较行政处分撤销或变更所欲维护的公益更值得保护。否则，原处分机关本于职权撤销或者变更显然违法或不当的行政处分，而不容忍违法的处分存续下去，正可以作为行政权力自我约束的表现。（二）上级机关“职权撤销或变更行政处分”，作为行政权力自我约束机制？

同样地，从上面的那个规定来看，虽然诉愿人的诉愿逾期，依“诉愿法”第77条第2款规定，受理诉愿机关应为不受理的决定，但依据同法第80条第1项规定，除非撤销或变更原处分对于公益有重大的危害，或者行政处分受益人的信赖利益显然较行政处分撤销或变更所欲维护的公益更值得保护。否则，原处分机关的上级机关，本于监督所属机关，防免其处分违法或不当，职权撤销或者变更显然违法或不当的行政处分，而不容忍违法的处分存续下去，同样也是行政权力自我约束的表现。（三）与“行政程序法”第117条规定的“非争讼性行政程序重开”的异同“诉愿法”第80条第1项规定的撤销或变更原行政处分，虽属于在〔41〕行政争讼程序下，所引起的“行政程序关闭后的重开”，但是他不仅与同法第81条第1项所规定的“诉愿有理由时的行政程序重开”不同，跟前面所介绍过的“行政程序法”第117条与第128条所规定的“非争讼性行政程序重开”也有所不同。为了一目了然起见，以下仍然用表解来说明：六、结　论

基于前面的探讨和论述，以下总结几点结论：（1）行政权力的自我约束，不是委弃职责或是无端自我限缩职权，更不可以背离了依法行政的原则。所以，固守职权和行政权力的自我约束，并不抵触。（2）职权撤销瑕疵的行政处分，属于行政权力自我约束的机制之一。（3）台湾的诉愿或大陆的复议制度的妥善运用，可以成为行政权力自我约束的机制。（4）在依法行政原则下，行政机关行使裁量权时遵守相关的裁量法则，如裁量权不得无故不行使、裁量不得不足、裁量不得滥用或者恣意、裁量不得过度、裁量不得违反平等原则、法安定性原则、信赖保护原则、自我拘束原则等；行政机关行使判断权时，也要遵守相关的判断法则，如：判断权涉及价值观的，必须具有合理性或者代表性，不能背离当时、当地、一般人普遍的价值观；而判断权涉及经验的，则必须具有经验上的可验证性，不能背离当时、当地、一般人或者专家的普遍经验。（5）“行政程序法”第117条规定的“非争讼性行政程序重开”，足以作为行政权力自我约束的机制。（6）“诉愿法”第58条第2项规定的诉愿相对机关“自我反省”与“诉愿法”第80条规定的“职权撤销或变更行政处分”，均可以作为行政权力自我约束机制。On the self-control mechanisms of the administrative powers based on the revocation of the illegal administrative acts ex officio in the administrative procedure law and the administrative appeal lawCai Zhifang

Abstract: Because absolute power corrupts absolutely! Therefore, the administration should be controlled heteronomously. In addition to that, the other is the mechanism of self-control, which is much more valuable and speed. One of the mechanisms is the revocation of an illegal administrative act. The self-restrain of administrative powers is unequal to give up its vocations and it cannot against the principle of the rule of law. The administrative appeal system in Taiwan and in China Mainland could be the self-control mechanism too, if it could be executed righteously. Both the reopening of the administrative procedure non-contentious in Article 117 of the Administrative Procedure Law and the self-examination in Article 58 II and the revocation or change of an illegal administrative act ex officio in Article 80 of the Administrative Appeal Law in Taiwan could be one of the self-control mechanisms.

Key words: Revocation ex officio; Self-control; Discretionary space; the judgment space; the re-opening of the administrative procedure non-contentious.

注　释

〔1〕台湾成功大学法律学系暨科技法律研究所教授，台湾大学法学博士，德国Passau大学研究及Trier大学环境与科技法研究所（Institut für Umwelt-und Technikrecht）访问客座研究教授．

〔2〕英国Acton爵士曾经说过：“权力使人腐化，绝对的权力，绝对地腐化”（Power tends to corrupt, and absolute power corrupts absolutely）。See Randy E. Barnett, THE STRUCTURE OF LIBERTY: JUSTICE AND THE RULE OF LAW (Clarendon Press, Oxford, UK. 1998), 246．

〔3〕古典的政治学者，英国的洛克主张立法权与执行权的分立。法国的孟德斯鸠则提出立法权、行政权与司法权的分立．

〔4〕台湾“行政程序法”（以下所引法规未特别指明者，均指台湾地区的法规）第11条第5项就规定：“管辖权非依法规不得设定或变更”．

〔5〕关于行政法上“不确定法律概念”所产生的“判断余地”与“裁量权”赋予所产生的行使裁量权相关问题，详请参见：翁岳生．论“不确定法律概念”与“行政裁量”之关系［M］//“国立”台湾大学法学丛书编委会．《行政法与现代法治国家》．1979：37以下；刘鑫桢．论裁量处分与不确定法律概念．台北，五南图书出版公司，2005．

〔6〕2007年12月1日由台湾政治大学法学院与大陆南京工业大学法学院，共同于台北举办的“海峡两岸抽象行政行为之审查与监督学术研讨会”，与会学者共提出8篇论文，除本文作者发表的《论法规命令之自律性管控与审查》一文，系从行政权的“自律性”控制以外，其余均系以立法及司法机关对行政权所采取的“他律性”控制为讨论的主轴．

〔7〕同注4．

〔8〕在宪法学上的“国民主权原则”（Das Prinzip der Volkssouveränität），指的便是包括立法权、行政权与司法权等国家的所有公权力，其最终源头，均来自于构成国家组成要素的第一，也是最重要的要素—人民。此一原则或许可以“德国基本法”（Grundgesetz）第20条第2项的规定：“所有国家的权力，来自于全体国民。国家权力由全体国民以选举及投票，并透过特别的立法、执行权与司法机关来行使”（Alle Staatsgewalt geht vom Volk aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und dutch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.），来加以体会．

〔9〕所谓的“比例原则”，“行政程序法”第7条规定：“行政行为，应依下列原则为之：一、采取之方法应有助于目的之达成。二、有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”可以作为理解的基本根据。至于学理的探讨，中文数据可以参考谢世宪：“论公法上之比例原则”，城仲模主编，《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局，1994：117以下；德文数据，请特别参考Lothar Hirschberg, DER GRUNDSATZ DER VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT（Verlag Otto Schwarz & Co., Göttingen 1981）．

〔10〕“行政诉讼法”（2007.7.4修正公布）第4条第2项就规定：“逾越权限或滥用权力之行政处分，以违法论。”应该可以参考．

〔11〕在大陆的行政法规和行政法学界，则以具体的行政行为称之．

〔12〕“行政程序法”第117条规定：违法行政处分于法定救济期间经过后，原处分机关得依职权为全部或一部之撤销；其上级机关，亦得为之。但有下列各款情形之一者，不得撤销：一、撤销对公益有重大危害者。二、受益人无第一百十九条所列信赖不值得保护之情形，而信赖授予利益之行政处分，其信赖利益显然大于撤销所欲维护之公益者．

〔13〕台湾地区所称的诉愿制度，相当于大陆地区所称的行政复议制度。请参见：张越．行政复议［M］//应松年主编．当代中国行政法（下卷）．北京：中国方正出版社，2005：1677以下、1702以下．

〔14〕台湾地区的诉愿制度，不仅提供人民对于违法或不当的行政处分，请求撤销或变更，更容许人民对于依法申请作成有利的处分，而受理机关逾期未依法作成的情况，请求限期作成。相关规定请参见“诉愿法”第1条第1项、第2条第1项、第81条与第82条．

〔15〕参考吴庚．行政争讼法论［M］．台北：三民书局，2005：300；蔡志方．行政救济法新论［M］．台北：元照出版有限公司，2007：旁码3115；陈清秀．行政诉讼法［M］．台北：翰庐图书出版有限公司，2001：2，184．

〔16〕关于诉愿程序的启动，也就是诉愿的提起，详请参见：蔡志方．诉愿法与诉愿程序解说［M］．台北：正典出版文化有限公司，2003：旁码082以下，旁码3109以下．

〔17〕“诉愿法”第4条规定的诉愿管辖机关，除了第8款规定：“不服中央各院之行政处分者，向原院提起诉愿”以外，均系向其上一级机关提起（同条第1款至第7款），甚至是向无任何上下级或隶属关系的机关提起（同法第5条第2项规定：诉愿管辖，法律另有规定依其业务监督定之者，从其规定）。关于诉愿的管辖体制，详请参见蔡志方，同注15，旁码3054以下．

〔18〕台湾地区形式意义的行政法院，目前分为高等行政法院与最高行政法院二级。至于实质意义的行政法院，其名称则甚为复杂。详请参见蔡志方，同注15，旁码4028以下．

〔19〕关于依法行政原则的内容与变迁，中文数据请特别参考：城仲模．论依法行政之原理［M］//行政法之基础理论．台北：三民出版社，1991：3以下；德文数据，则特别参考Otto Mayer, DEUTSCHES VERWALTUNGSRECHT, erster Band, 1969 unveränderter Nachdruck der 1924 erschienenen dritten Auflage(Verlag von Duncker & Humblot, Berlin）, 65-73; Fritz Ossenbühl, in; Hans-Uwe Erichsen und Dirk Ehlers(Hrsg.）, ALLGEMEINES VERWALTUNGSRECHT，12. Aufl.，(Walter De Gruyter Recht，Berlin 2002），§9 II。至于行政的合于目的性（Zweckmäßigkeit）与法外标准的法律化（Verrechtlichung außerrechtlicher Maßstäbe）等向题，则请参见Matthias Jestaedt，in：Hans-Uwe Erichsen und Dirk Ehlers(Hrsg.），ALLGEMEINES VERWALTUNGSRECHT，13. Aufl.，(Walter De Gruyter Recht，Berlin 2005），Rn. 3-4§10 I 2．

〔20〕Vgl. Matthias Jestaedt, aaO. (Fn. 18), Rn. 10§10 III 1.

〔21〕Id., Rn. 12-20§10 III 2.

〔22〕Id., Rn. 55§10 V 3.

〔23〕Vgl. Matthias Jestaedt, aaO. (Fn. 18), Rn. 46§10 V 2.

〔24〕Id., Rn. 44§10 V 2.

〔25〕Id., Rn. 47§10 V 2.

〔26〕语自《韩非子·心度》．

〔27〕基于法规范在位阶上与体系上的和谐与不矛盾，甚至依“中央法规标准法”第20条、第21条等对于法规修正与废止的要求，法规命令的自我控管，即属于法律上的义务，而为了避免人民受害后争讼，劳民伤财，两败俱伤，法规命令的自我控管，在政治上即属于法律上的义务．

〔28〕请参见：蔡志方．论争讼性与非争讼性之行政程序重开［M］//行政救济与行政法学（四）．台北：正典出版文化有限公司，2004：71以下．

〔29〕关于具有诉愿与行政诉讼权能的人，详请参见蔡志方，同注15，旁码3016-3026，4063-4071以下．

〔30〕关于诉愿与行政诉讼的法定救济期间，详请参见蔡志方，同注15，旁码3073-3084，4184-4193以下．

〔31〕“行政程序法”第119条规定：受益人有下列各款情形之一者，其信赖不值得保护：一、以诈欺、胁迫或贿赂方法，使行政机

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