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发布时间:2020-07-16 01:16:16

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作者:白非

出版社:浙江大学出版社

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担保法

担保法试读:

编写说明

担保是为保障债权的实现而采取的各种法律措施。担保制度早在罗马法时期就已经形成了较为科学和系统的体系。我国法律最早对债的担保制度作出比较系统规定的是1986年制定的《民法通则》。1995年我国《担保法》的出台,标志着我国物权和债权制度建设的进步,对于维护交易的安全,保障债权的实现,促进资金融通和商品流通,发展社会主义市场经济,都具有十分重要的意义。但是我国《担保法》的规定比较原则,条文简单,操作性不强,无法涵盖复杂的商品经济关系和丰富的民商法内容,因此,在担保的实践中人们对它产生了不同的理解,同时也造成司法实践中法律适用的困难。

2000年12月8日,最高人民法院公布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》,在很多方面对《担保法》作了细化、补充、完善和创新。司法解释关于担保合同的无效以及无效担保合同的法律责任的承担、保证期间的规定、抵押担保的登记、定金罚则的适用等作了更为细致的规定,使得它更具有操作性。特别是司法解释能适应社会发展的要求,对实践中出现的在建房屋抵押或楼房按揭以及公路桥梁、隧道、渡口等不动产收益权等的质押作了创新性规定。这个司法解释不仅在条文的数量上大大超过了《担保法》,在内容上也大大丰富了《担保法》,同时大大地增强了《担保法》的可操作性。因此,它对指导担保的实践活动以及司法活动中的法律适用,都具有非常重要的意义。

为帮助广大学生和法律工作者学习和运用《担保法》,根据国家教委对法律课程教学的基本要求,我们撰写了此书。本书针对本专科学生学习法律知识的特点和结构,以《担保法》为主线,结合最高人民法院的司法解释和审判实践经验,并辅以案例分析,同时广泛吸收了国内外相关理论的精华编写而成,力争比较全面地解释我国的担保法律制度,提高学习使用者的分析和解决问题的能力。

本书共有九章。白非任主编,姚菊芬、赵春兰任副主编。参加编写的有:姚菊芬(第一章、第五章),张大伟(第二章),白非(第三章),刘振环(第四章),陈朝晖(第六章),戴茂华(第七章),赵春兰(第八章),钟缦绯(第九章)。我们在撰写本书过程中,参考了我国目前已出版的各类《担保法》书籍及相关文献资料,在编写过程中得到了浙江万里学院法学院院长揭明教授的支持和帮助,在此一并致以热忱谢意。

由于编者学术水平有限,本书定然存有不少瑕疵,敬请读者和同仁批评指正。编者2004年1月

第一章 担保法导论

担保法是调整担保关系的法律规范的总称。我国担保法所规定的担保适用于借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动。担保活动遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则。担保法中的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金五种。担保合同是当事人约定担保的协议,生效和无效可基于法律规定或约定。虽然合同无效,但当事人也要承担相应的法律后果。反担保也是一种担保法律制度,反担保的方式有保证、抵押、质押、留置四种。反担保效力范围涉及主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现求偿权的合理费用。

重点问题

●担保及担保法的概念

●担保法的适用范围

●担保法的基本原则

●担保的方式

●反担保的概念及方式

第一节 担保法概述

担保法是调整担保关系的法律规范的总称,因此在研究担保法之前首先应明确担保的含义。

一、担保的概念及特征

1.担保的概念

担保是一个多含义的概念,在不同的使用环境中,担保的含义也各不相同。在日常生活中担保一般是指对某一事项所作出的承诺保证;在法律上我国立法并未对担保下明确的定义,按通说担保是指对债务履行的保证,即债的担保。但债的担保又分为狭义的担保与广义的担保。

广义的担保包括一般担保和特别担保。一般担保是担保一般债权人的担保,其包括民事违约责任和债的保全。狭义的担保,又称特别担保,是法律为保证特定债权人的债权实现而规定的担保。狭义的担保就是担保法中所说的担保。(见第四节担保方式)

根据以上分析,我们可以将担保法上的担保定义为:债的担保是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行债务,保障债权人实现债权的制度。根据这一概念,担保具有以下三方面的含义:(1)担保是保障特定债权人债权实现的法律制度

债的担保不同于债的保全(如债的代位权、撤销权)。债的保全是担保债务人的全部债权人的利益的。债权人之间具有平等的地位。但是债的保全并不能给特定的债权人以特别的实现债权的保障。而债的担保是为担保特定债权人利益而设的,其目的正是为了强化债务人清偿特定债务的能力和打破债权人平等的原则,以使特定债权人能够优先于其他债权人受偿或者从第三人得到受偿。(2)债的担保是以第三人的信用或者特定财产来保障债权人债权实现的制度

债作为一种信用关系,须债务人以自己的全部财产担保其所有债权人的债权的实现,债务人的全部财产是其清偿全部债务的责任财产。而债的担保却是以第三人的信用或者特定财产担保特定债权实现的。因此,在担保中,不仅以债务人的信用,而且或者以第三人的信用,或者以第三人或债务人的特定财产,作为特定债权实现的保证。在债的担保中,用于担保的标的不能是债务人的一般财产,所担保的债权也不能是债务人应清偿的全部债权。凡是以债务人的一般财产担保债务人的全部一般债权清偿的,均不属于债的担保。(3)债的担保是对债的效力的一种补充和加强,是对债务人信用的一种保证措施

民事责任制度也好,债的保全也好,其作用都是保障债务人以其全部财产承担债务不履行的责任,因而是债的效力的自然延伸,而对于特定债权而言,其效力并未得到加强或补充。债的担保却不同。对特定债权设定担保后,债权人或得以从第三人的财产受偿,或得以从债务人或第三人的特定财产优先于其他债权人受偿,从而使特定债权不受债务人责任的有限性和债权人地位平等的限制,而得到更充分的保障,这也就使债的效力得到加强。同时债的担保是在债务人不履行债务时保障特定债权人利益的手段,因而担保也就是对债的效力的一种补充。担保的补充性也决定了担保与主债之间的从属关系:债权人的债权为主权利,债权人在担保关系中享有的权利为从权利。

2.担保的特征

担保具有如下法律特征:(1)担保的法定性。担保是通过法律规定或当事人的约定而形成的。这种关系一经成立即受到法律的保护,对当事人双方或多方产生法律效力,未经当事人双方或多方同意或法律上的许可,不得随意更改。其目的是为了保障债权的成立。(2)担保的从属性。担保的从属性是指担保的成立或存在必须以一定的债权关系的存在为前提。它是一种从属于债权的法律关系,担保不能离开一定的债权而独立存在。担保的从属性表现在三方面:一是成立上的从属性,是指担保的成立应以相应的债权的发生和存在为前提,不能脱离债权债务关系而单独成立。即使是在为将来范围和内容都不十分确定的债权设定最高额抵押,也不能脱离相应的债权关系。二是消灭上的从属性,是指担保因债权的消灭而解除。担保的消灭应以债权的消灭为前提,不能在债权尚存在的情形下,自动解除担保关系。三是处分上的从属性,是指担保的转移必须随同债权一起转移,不能与债权分离而单独转移,除非当事人另有特别约定。(3)担保的财产权性。担保实质是一种财产担保,是以特定财产向债权人作出的履行债务的保证。债权人对提供担保的财产权利,包括两类:一是物权,即指直接支配、控制一定物的权利;二是债权,即请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。担保的财产权性也可分为物权性和债权性两类。人的担保即保证,是债权性的财产权;而物的担保如留置、抵押等是一种物权性财产权。(4)担保履行的条件性。担保虽然具有保障债权履行的作用,但是,担保的履行是有条件的。一般情况下,只有在被担保一方不履行或无力履行债务时,债权人才有权要求担保人履行约定的义务;否则,担保人有权拒绝履行义务。

二、担保法的概念和适用范围

(一)担保法的概念

担保法有广义担保法与狭义担保法之分。狭义担保法是指一部以《担保法》命名的法律,在我国就是指《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)。广义担保法是调整担保关系的法律规范的总称。广义担保法不仅包括狭义的担保法,也包括其他法律以及规范性文件中有关担保的法律规范。我们所研究的担保法一般是指广义上的担保法,但以狭义的担保法为研究的重点。

担保法又有普通担保法与特别担保法之分。普通担保法是指民法或担保法中规定的担保制度,特别担保法是指其他特别法中规定的担保制度,后者如《中华人民共和国票据法》(以下简称《票据法》)中规定的票据保证,《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)中规定的担保物权等。

担保法是民商法的一个重要组成部分,而各国的民商法立法体例不同,所以各国担保法的立法体例也有不同。例如,仅就成文法的大陆法系而言,各国虽都有广义的担保法,但在采用法典式的国家,一般并无狭义的担保法,在这些国家,担保法规范主要分别规定于民法典的各编中:以物权方式的担保规定于物权法中,以债权方式的担保规定于债法中。也有的国家是将担保法的规范集中规定在债法中。但在具体做法上各国的立法也不完全相同。例如,《日本民法典》在物权编规定了留置权、先取特权、质权、抵押权,在债权编则规定了保证、买回等;《德国民法典》在总则编专用一章规定提供担保,而后又在债权编规定了债权方式的担保,在物权编规定了物权方式的担保;《法国民法典》中对于取得财产的各种方法不仅在有关的部分规定了定金、留置等担保,而且以专编集中规定了保证(第14编)、质押(第17编)、优先权及抵押权(第18编)。

由于我国的民事立法并非一开始即采取法典编纂的方式,所以,我国的担保法立法例有自己的一些特点,其突出表现为我国制定有专门调整担保关系的法律,即《担保法》;同时,我国的其他法律如《票据法》、《海商法》等中也有关于担保的规定。所有这些关于担保的法律规范统一构成广义的担保法。(二)担保法的适用范围

我国担保法对担保法的适用范围是以示范性列举的方式加以阐述的,《担保法》第2条规定:“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。”可见我国担保法所规定的担保适用于借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动。法律之所以如此列举,主要是因为这几种经济活动比较常见,在交易中所占的比重大,但这绝不意味着担保仅适用于上述四种经济活动。《民法通则》第89条就明确规定,依照法律的规定或者按照当事人的约定,当事人可以采用保证、抵押、留置或定金的方式担保债务的履行。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《适用担保法的解释》)第1条的规定,当事人对于所有因民事关系而产生的债权,只要这种民事关系是合法的,而且设定担保的行为也不违反法律、法规的强制性规定,就可以以担保法规定的方式设定担保,这种担保是有效的。

我国《担保法》是专门调整担保关系的一种民事单行法,但同时,在其他一些民商事法中也规定了一些有关担保的规范,如《民法通则》及其他民商事法如《票据法》、《海商法》中关于担保制度的规定。在不同法律适用问题上,《民法通则》与《担保法》之间的关系前者为普通法,后者为特别法;在其他民商事法律与《担保法》的关系上,前者为特别法,后者为普通法。根据特别法优于普通法的原则,在处理担保问题时,也应当优先适用担保特别法。也就是说,担保特别法有规定的,应先适用特别法的规定;特别法没有规定的,则应适用担保普通法。

第二节 担保法的基本原则

担保法的原则,既是担保法的立法精神和解释担保法的依据,也是担保活动应当遵循的基本规则。

担保法是民商法的组成部分,而民商法属于私法,因此私法的基本原则当然也应适用于担保法。但因民商法的内容十分庞大,其基本原则在各部分适用的程度是不同的,所以,民商法的基本原则并不全部构成担保法的原则。依《担保法》第3条的规定:“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则。”由此可见,担保法的基本原则主要包括以下四条:

一、平等原则

平等原则是私法的基本原则,这是由私法所调整的社会关系的性质决定的。担保关系是一种民事关系,担保活动是民事活动。民事活动的基本特征在于当事人的法律地位一律平等。所以,平等原则是担保法的基本原则。

平等可以有各种含义,在担保法上平等是指参与担保活动的当事人各方的法律地位平等。在担保活动中,债权人也好,担保人也好,被担保人也好,不论其为自然人还是法人,也不论其经济地位和经济势力如何,其法律地位一律平等。担保活动的各方尽管其经济地位和经济势力可能是不平等的,但它们应平等地协商设定担保和相互间的权利义务,平等地受法律保护。任何一方当事人都不享有超越对方的特权,任何一方都不得将自己的意志强加给他方。即使当事人在行政上存在某种隶属关系,在担保中相互之间也不存在服从或者管理关系。

二、自愿原则

自愿原则,是指在担保活动中当事人完全按照自己的意愿依法自主地决定和选择担保事项。就担保发生的原因而言,担保有法定担保与约定担保之分。法定担保是由法律直接规定的担保。约定担保,又称任意担保,为当事人自行设定的担保。担保以约定担保为原则,法定担保为例外。因此,在一般情况下,是否设定担保,采用何种担保方式,担保多大的债务范围,如何实现担保权利等,完全由当事人自行决定或选择。任何人不能代替当事人决定担保事项,任何人不得强令他人提供担保。

自愿原则,反映当事人在担保上的意志自由,是私法的意思自治原则在担保法上的具体体现。当事人自主决定担保事宜,是其自由。但如同任何自由都不是绝对的一样,在担保活动中当事人的意志自由也不是绝对的。当事人只有在法律规定的范围内自主设定的担保才是有效的。当事人约定的担保若违反法律的规定,尽管是其自愿设定的,也不能发生效力。例如,当事人关于定金数额的约定,若超过主合同标的额的20%,其超过部分即是无效的。

自愿原则与平等原则密切相关,相辅相成。没有平等不能做到真正的自愿,没有自愿也就谈不上平等。因此,只有保障当事人的法律地位平等,当事人才能在平等的基础上自愿地协商担保事宜;只有当事人真正自主自愿地决定担保事宜时,当事人的法律地位才算是平等的。

三、公平原则

公平原则是指担保活动中当事人要以社会的公平、正义观念指导自己的行为,兼顾社会和各方的利益。

公平本是一种社会道德观念,是一种主观上的评价。公平观念是社会价值观的一种,决定于社会的政治、经济和道德。因此,在不同的社会条件下,有不同的公平观。作为法律的一项原则,公平原则在不同的法律中也有不同的表现。例如,在民法中公平原则要求民事主体地位平等、机会均等、公平竞争、公平交易,反对对任何主体的任何歧视或任何特权,而不是要求交易结果的均等。具体到担保法来说,公平原则还特别要求担保的设定和担保权的行使要兼顾社会和各方的利益,要按照公平合理的原则处理当事人之间的担保纠纷。例如,在留置担保中,“留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额”(《担保法》第85条);在抵押或质押担保中,债权人不应当要求担保人提供其价值大大超过主债权额的担保物,禁止流质契约,等等。

因为公平虽决定于客观的社会条件的客观要求,但毕竟是一种主观的价值判断。因此,公平与平等、自愿是联系在一起的。一般说来,只有在平等基础上由当事人自愿设定的担保,才能是公平的;不是由当事人在平等基础上自愿设定的担保,则难以是公平的(法定担保虽不是由当事人自愿设定的,但也是法律出于公平原则而确定的)。例如,担保人仅对自己同意担保的债务承担担保责任,对于担保设定后未经担保人同意而增加的债务,担保人不承担担保责任。否则,让担保人承担未经其同意的担保责任,也就是不公平的。所以,在确定担保是否公平时,首先应以担保是否为当事人自愿设定为标准。如果完全离开当事人的约定去分析担保是否公平,就恰恰背离了公平原则。

四、诚实信用原则

诚实信用,本来也是一项道德规范,在我国古代即有“言必信,行必果”的信义规则。诚实信用之用于法律最早出自罗马法,其意为诚实、善意、正当、守信等。现代各国民法中几乎无不规定了诚实信用原则。我国《民法通则》和《担保法》等法律中也都规定了诚实信用原则。诚实信用作为一项法律原则,在担保法上主要是指当事人在担保活动中应讲诚实,守信用,善意、正当地行使权利和履行义务。凡违背诚实信用原则要求的行为,都是无效的。例如,债权人与债务人双方恶意串通,骗取第三人提供担保的;当事人采取欺诈、胁迫等不法手段迫使他人违心地供与担保的;当事人故意以同一物的同一价值重复担保的;当事人明知自己无担保能力而为他人供与担保的;担保权人擅自处分担保物的,等等,都为无效的民事行为,行为人应承担相应的民事责任。

第三节 担保制度的历史沿革及作用

一、担保制度的沿革

担保作为一种重要的法律制度,其产生是有一定条件的,也就是说,它是商品经济发展到一定阶段的产物。作为债的担保,则是以债权法律关系的存在为前提的。人类社会随着生产力的发展和社会分工的出现,出现了产品的交换,有交换便出现了相互契约的关系,这种契约关系,就是我们今天所称的债权债务关系。当这种契约关系和交换规则得到国家的认可和保护时,债、合同及担保等法律形式便应运而生了。(一)古代社会的担保制度

罗马法上的人的担保,最早为“允诺契约”。它以要式口约方式设立,主体仅限于罗马市民。后来,到罗马经商的人增多,便产生了既适用于罗马市民又适用外商的“诚意允诺契约”。以上两种契约都应同主契约同时订立,其效力是要求保证人负连带责任。鉴于此两种保证存在的突出缺点,即时效期间短、订立形式繁琐,后被发展了的“诚意负债契约”所取代。“诚意负债契约”在适用范围上不限于要式口约成立的债,也适用于自然债;在效力上,债权人可直接要求保证人偿还,不必要求先向债务人追诉,保证人清偿后有权向债务人追偿。

物的担保在罗马法上先后表现为信托、质押、抵押等担保形式。当时的信托是一方将担保物的所有权转移给债权人,待债务人清偿其债务后,便将担保物的所有权交还给物主;如债务人届时不能清偿债务时,债权人便将该担保物出卖以抵债,多余的则交还物主。当时的质押是指为担保债权,债权人可以在债务人未清偿其债务前留下债务人或担保人交付的质物,当债务人不能清偿其债务时则出卖该质物以抵债。当时的抵押,是指债务人或担保人向债权人提供担保但不转移担保物的占有,到期债务人不清偿债务时,债权人有权以其抵押物变卖价金来清偿债务。

我国古代很早就存在担保制度,虽然没有古罗马法那样内容丰富,但也有不少相似之处。如质权制度,我国古代就有“人质”和“物质”之规定与区分。人质是指将奴隶出质给债权人,作为清偿债务的担保;物质担保则是以动产或不动产出质给债权人,作为清偿债务的担保。人的担保也有所发展,如《宋刑统》就规定有“负债者逃,保人代偿”。以后各代立法也都有此规定。(二)近现代社会的担保制度

近现代资本主义国家在罗马法的影响下,以《法国民法典》为先导,逐步在民法、商法中规定了担保法律制度,而且得到了进一步的发展与完善。

1804年制定的《法国民法典》,是资本主义国家的第一部成文民法典,规范了自由资本主义时期的经济关系,并确立了保证、质押、抵押等项担保制度。该法不仅规定了动产质押和不动产质押,还规定了优先权和抵押权。抵押权又细分为约定抵押、法定抵押和裁判上的抵押权等多种形式。约定抵押依当事人的合意设立,但需做成公证证书;法定抵押是依照法律规定而设立的抵押权;裁判上的抵押是依照裁判所发生的抵押权。但该法存在一定的缺陷,特别是在一定程度上还保留着传统的以拘押债务人人身来保证债务履行的痕迹。

1900年的《德国民法典》,反映了垄断资本主义时期的经济关系和要求,对比《法国民法典》有较大的发展。该法典中规定的担保物权有质权、抵押权和留置权等。其中质权又包括动产质权和权利质权。该法典中的留置权虽未包括受偿权的内容,但其在商法中规定的商事留置权却包括了优先受偿权。该法典在人的保证上,不仅发展而且完善了罗马法中的连带责任保证。与此同时,该法典中还对定金担保形式作了明确的规定。

英美法系与大陆法系在立法体例上不同,前者将担保物权规定在财产法中,将人的担保规定在合同法中,后者则将物的担保规定在物权法中,将人的担保规定在债权法中。

英美法系中的质权包括动产质权和不动产质权,且以移转质物占有为标志。随着商品经济的发展,对机器设备等特殊动产移转给债权人占有,既不利于出质人利用设备发展生产,又给债权人增加了保管质物的麻烦乃至风险。后来美国有的州立法创设了不须移转动产担保物占有的动产抵押制度。1911年实施的《美国统一附条件买卖法》,正式确定了动产抵押制度。1952年的《美国商法典》又把动产抵押、附条件买卖、信托占有等担保形式进行合并,规定为一种担保约定方式,其中包含的动产担保物,便包括货物、无形动产(有价证券、票据)、不完全无形财产(专利等)。

英美法系中的不动产担保物权包括普通法上的抵押权和衡平法上的抵押权。普通法上的抵押权是以蜡封方式设定,抵押人须将不动产的所有权移转至抵押权人,抵押人可以在规定的期间清偿债务后回赎抵押物所有权;衡平法上的抵押权的设定仍须采用书面形式,但不必用蜡封形式,出抵人只须将不动产的所有权证书作为债务的担保交与抵押权人保管即可,抵押权人只须占有出抵人的不动产所有权证书。近些年来,美国的立法对不动产抵押日趋统一,诸如抵押物的不移转占有,设定抵押权须对抵押物登记等趋于一致。

近现代中国的担保物权制度随着历史的发展而不断发展与完善。清末制定的《大清民律草案》规定的担保制度,包括抵押权、不动产质权与动产质权及土地债务等。国民政府于1925年10月10日施行了中国的首部民法。该法将抵押权、质权、典权、留置权等作为担保形式。1965年我国台湾地区《动产担保交易法》对动产抵押作了修改,消除了原有担保制度规定的动产不能设定抵押的弊端与不足。(三)新中国成立后的我国担保法律制度

从担保法的立法看,众所周知,我国虽自1954年就开始制定民法典,但由于各种原因直至1978年前,除婚姻法外并未制定出一部民事方面的法律,长期以来民事关系主要依靠政策和一些行政法规调整,从而也就基本上没有关于担保的立法。因为在计划经济条件下,债法制度极不发达,担保并无适用的余地,理所当然地不受重视。

1978年后,我国开始实行经济体制改革,经济建设成为工作中心,开始发展社会主义有计划的商品经济。为适应改革开放的需要,民法典的制定重新受到重视。但也正因为我国处于改革时期,民事立法采取了“零售”的方式,即不是一步到位地制定民法典,而是根据需要和可能一部分一部分地制定民法。相应地,担保法的立法也是逐渐完善的。1981年12月通过了《中华人民共和国经济合同法》,这部法律可以说是我国第一部调整债的关系的法律(尽管当时未使用债的概念,但合同法无疑是债法的主要内容)。在该法中明确规定了合同的定金担保(第14条)和保证担保(第15条),并规定了有关留置权的内容(如第19条第4款)。1986年4月,《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)通过。在这部民事基本法中第一次正式规定了债权,并在第89条第一次系统明确地规定了债的担保。

1992年,我国提出了发展社会主义市场经济。随着社会主义市场经济的发展,市场信用日益受到人们的重视,担保的地位和作用日显重要,原有的担保法规范远不能满足现实的需要。为适应社会主义市场经济发展的需要,1995年6月30日我国通过了第一部专门调整担保关系的民事单行法《担保法》,该法自1995年10月1日起施行。此外,2000年9月29日最高人民法院作出《适用担保法的解释》,进一步对我国担保制度进行了完善。同时,在其他一些民商事单行法中也规定了一些有关担保的规范。

二、担保法的作用

我国由于曾长期实行计划经济体制,商品流通与资金融通很不发达,在这两大领域活动的各类主体基本上不承担任何法律意义上的责任。然而,社会主义市场经济体制的建立与发展使得企业、公司、银行等主体在其独立的经济、法律地位日益确立的同时,也增加了他们的经营风险,明确了他们的民事责任。当中国的企业无法再依靠国家的财政拨款获得资金,而要通过银行进行融资,那么对于银行而言,债权有无保障、能否得到实现,便日益受到广泛的关注,这就使担保制度的建立成为必要。改革开放以来,我国存在的大量三角债、银行呆坏账以及久拖不决的经济纠纷,排除其他因素,仅就法律而言,瓶颈就是缺乏一套完善的合乎市场经济规律的担保法律制度。尽管《民法通则》有少量的对担保制度的规定,但由于这些规定是在计划经济体制下制定的,因此无论从质量还是从数量上都不符合现代市场经济的需要。建立一套完善科学的担保法律制度及保障信用经济发展的需要显得越来越迫切。《担保法》就是在这样的背景下出台的。正因为如此,我国《担保法》第1条规定:“为促进资金融通和商品流通,保障债权的实现,发展社会主义市场经济,制定本法。”这一立法目的说明担保法的作用在于保障商品流通与资金融通、实现债权,是发展社会主义市场经济的法律工具。具体说来,担保法的作用主要体现在以下几方面:(一)保障债权的实现

如前所述,债的担保是保障债权实现的特殊措施。因为民事责任制度也好,债的保全制度也好,虽都有保证债权人利益的功能,但不能确保特定债权人债权的实现。惟有债的担保制度才可或打破债权人从债务人财产平等受偿的原则,或扩大债务人承担责任的财产范围,从而使债权的效力加强,使特定债权的实现得到可靠的保障。担保法调整担保关系,规定各种担保制度,因此也就是保障债权实现的法律。(二)促进资金融通和商品流通

资金融通和商品流通的法律形式是债。无论是资金的借贷,还是商品的交易,只有债权人的利益能得到可靠的保证,债权人才会放心地贷出资金或进行交易。换言之,只有确保债权人的利益,资金的融通和商品的流通才能得以广泛展开。而担保制度正是为债务人提供信用的。有了担保制度,金融机构即可减少或避免信贷的风险,交易双方的利益即可得到可靠保证。由于担保可以为资金的融通和商品的流通提供安全保证,因而也就可以促进资金的融通和商品的流通。就这一意义而言,担保法是资金融通和商品流通的促进法。(三)是发展社会主义市场经济的工具

一方面,如上所述,担保法有利于保障债权的实现,保障交易的安全,有助于维持正常的市场经济秩序;担保法为交易当事人提供了信用保障,促进交易,而交易的发达正是市场经济发展的表现。另一方面,担保法还为最大限度地发挥物的效用创造了有利的机制。这主要体现在物的担保制度上。物的担保,尤其抵押担保,既可以发挥物的价值,又可以发挥物的使用价值,从而使当事人得以充分发挥其财产的效用,发展经济。从这一意义上说,担保法也就是发展社会主义市场经济的有效法律工具。

第四节 担保方式

一、担保方式的概念

担保方式(又称担保方法)是指担保人用以担保债权的手段。根据我国《担保法》第2条第2款规定:“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”可见担保方式是由法律直接规定的,而不能由当事人任意决定,因此担保方式具有法定性的特点。但是担保方式的法定性并不排除当事人采取何种方式担保的自愿性,也就是采取何种方式担保完全由当事人自己决定。但是,在担保中,原则上当事人对于担保方式仅有选择权,而无创设权。也就是说,当事人一般只能在法律规定的担保方式中选择自己所需要的担保方式,而不能在法律规定的方式外另创设新的担保方式。

二、担保方式的种类

在学理上根据不同的标准,可以对担保方式作以下不同的分类(但不仅限于此)。(一)约定担保与法定担保

根据担保发生的依据,担保可分为约定担保和法定担保。

1.约定担保。约定担保是指完全由当事人双方自行约定的担保。所谓约定是指当事人可以决定是否成立担保或成立何种担保。约定担保的当事人不仅可以自行约定担保的方式,而且可以约定担保的范围、担保权的实现方式等。我国担保法规定的保证、抵押、质押以及定金等担保方式均属于这种担保。约定担保为担保的主要形态。

2.法定担保。法定担保,是指由法律直接规定的而不是由当事人约定的担保。依我国担保法及相关法的规定来看,留置、优先权、法定抵押权即为法定担保。但此三种法定担保又有所区别。优先权为典型的法定担保,是完全由法律直接规定的担保,不仅担保成立的条件,而且连担保的当事人、担保的范围等都是由法律规定的,优先权的成立无须当事人约定,当事人也不得排除其适用。此外,就是依据《担保法》第82条规定的留置权。留置权的成立条件是由法律直接规定的,当事人不得约定,因而留置权是法定担保物权。然而,留置权的法定性又与优先权的法定性不同,当事人可以事先约定不适用留置的规定。如果当事人事先约定不得留置,则虽发生法律规定的留置权的成立条件,也不能成立留置权这一担保。所以,从成立条件上看,留置权应属于法定担保,我国以前也是将其列入法定担保中的,但从当事人得排除留置的成立上看,留置权的成立与否又是可由当事人自愿决定的。从这一意义上说,留置权也可以归入约定担保之中。第三种法定担保——法定抵押权的设立依据,是《担保法》第36条规定:“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。”因此,因房屋抵押而使相应占用范围内的土地产生抵押权也被称为法定的抵押权。在我国除上述三种法定担保之外,其他的担保都可以依据当事人的约定而产生。约定担保可最大限度地发挥担保物权融通资本和物资的作用,但其债权的附随性有减弱的趋势。(二)典型担保与非典型担保

根据法律上规定的适用和类型化的程度,担保可分典型担保与非典型担保。

1.典型担保。典型担保是指法律上明确规定的担保方式。例如,我国《担保法》第2条第2款规定:“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”据此,担保法中规定的保证、抵押、质押、留置和定金均为典型的担保方式。除此以外,其他法律如《海商法》中规定的优先权,因法律明确规定为担保方式,所以也属于典型担保。典型担保因其制度化、物权法定化等原因,不能完全适用于交易过程,也就是说典型担保存在不可回避的缺陷与不足,因此出现了法律未作规定的担保情形,即非典型担保。

2.非典型担保。非典型担保也可分为两种情形。一种情形是指法律上尚未予以类型化,在实务上还不具有典型意义的担保方式,例如让与担保、所有权保留。这些担保方式虽不够典型,但适用范围有扩大之势,目前正在修改的民法典草案中已将其作为一项内容确定下来。另一种情形是指虽有担保作用,但法律未明确规定为担保方式或者其主要功能并不在于担保的担保方式。例如违约金,这是合同当事人经常适用的担保合同履行的重要方式。就其功能而言,违约金确有保障合同履行的担保作用,然而设定违约金的根本目的不在于担保债权,法律也并未明确规定违约金为担保方式而是明定为承担民事责任的方式。所以,违约金仅属于非典型担保。(三)人的担保、物的担保和金钱担保

根据用于担保的标的,担保可分为人的担保、物的担保和金钱担保,这是种经常采用的分类。

1.人的担保。又称信用担保,是指由自然人或者法人以其自身的资产和信誉为“人质”来担保债权。在前现代社会,当债务人无力清偿时,债权人可对其人身甚而对其家属采取强制手段。如在古巴比伦,借用人以人身作保,高利贷者(债权人)可终身奴役借用人。欠债的农民、手工业者无力偿还,往往沦为债奴。我国古代社会也存在过大量的以人为质的担保现象。这种带有明显原始烙印的人的担保做法,随着反映商品流通本性的债权债务关系日益深化和人类文明不断演进,已为各国法律逐渐禁止。人的担保成为第三人担保,最终要落实到财产责任上,排除了直接归责于人身的担保措施。人的担保中最典型方式就是保证,即由作为保证人的第三人与债权人约定,当债务人不履行义务时,保证人负责清偿。我国担保法明确规定了保证这种人的担保形式。尽管人的担保一度处于低迷状态,但在20世纪,人的担保尤其是保证逐渐呈现复兴的趋势,并且产生各种新型的人的担保,如凭“要求即付”的担保、以保证原则为依据的担保基金、安慰信或赞助信等。这些新型的人的保证多出现在国际融资活动当中。

人的担保实质上是以债务人的信用担保着债权的实现的。当设定保证担保后,保证人与债权人间就债权的实现成立了一种债的关系,当主债务人届期不履行债务时,保证人即应依约以自己的财产清偿主债务人所担负的义务。所以保证担保等于扩大了主债务人的责任财产的范围,以第三人的信用保障债权人的利益。正因为人的担保是以第三人的信用为担保标的的,而第三人的信用也是浮动的,其财产也会处于不断的变动之中,因此,债权人为确保自己利益的实现,在设定保证担保时,应当认真审查保证人的信用情况。

人的担保的形式虽为保证,但其情形也比较复杂。既有一般法上的保证担保,又有特别法中的票据保证、信用证担保等。

2.物的担保。物的担保是指以特定的财产来担保债权的担保方式。物的担保又可分为不移转所有权的物的担保和转移所有权的物的担保。前者是指在不移转供与担保财产的所有权来担保债权的担保方式。在债务人不履行债务时,债权人依法行使担保权,从担保人的担保财产的价值中优先受偿。后者是指以转移一定财产的所有权或其他权利来担保债权的担保方式。在这种担保方式下,不论标的物为何人占有,一旦债务人不履行债务,则用以担保的财产的所有权或其他权利直接归属于债权人。转移所有权的物的担保主要包括让与担保、卖渡担保、代物清偿、所有权保留。

物的担保的典型形式为担保物权,因而担保物权是担保法研究的主要内容。一般来说物的担保包括抵押、质押、留置三种形式,对此我国担保法已有明确规定。

物的担保和人的担保虽然都附属于主合同,并形成担保之债,但两者在担保的性质和内容上迥然相异,因而二者实现方式也不同。首先,物的担保排除了人的信誉的担保能力,只是以一定的财产(有形财产和无形财产)为担保标的;其次,物的担保一经设定,就赋予债权人一定的物权,具有物权效力。所以物的担保就是物权担保或者称之为担保物权。它已不限于债权方面,而主要是物权内容,与用益物权相对立。

3.金钱担保。指的是合同当事人一方依其约定于合同履行前交付一定金钱给对方作为债权担保的担保方式。我国担保法中规定的定金即为这种担保方式。金钱担保的出现是社会商品货币关系繁荣发达的重要标志。由于金钱也是物,所以从本质上看,金钱担保也可归属于物的担保。“但金钱毕竟是一般等价物,是种类物,以金钱为标的担保与以其他物为标的担保有着重要区别。”可见担保法中的定金是不同于物的担保的独立担保方式。此外,定金担保除具有担保作用之外还具有证约作用或相当于预付款的作用。对于定金担保,我国民法通则早已有规定,我国的《合同法》对之也有相应的规定。(四)一般担保与特别担保

按所保障的债权人效力不同,还可以将担保分为一般担保和特别担保。

1.一般担保。一般担保是指按照债的法律效力,债务人以其信用和全部财产担保债务履行。债的一般担保分为违约责任制度和债的保全制度。违约责任制度,是指民事主体违反契约义务所应承担的法律后果。国家通过违约责任制度的法律强制力,威慑债务人积极履行义务,从而保障债权的实现。债的保全制度,是指债务人或者第三人不当处分财产的行为损害到债权人的利益时,法律允许债权人对债务人或者第三人的行为行使一定的权利,以排除其对债权的危害。为了防止债务人的财产恶意减少,以保全债权,法律规定了债权人的代位权和撤销权制度。债的一般担保,对于债权的保障是建立在债务人的一般财产的基础之上,不是特定财产对特定债权的担保。债权人的代位权和撤销权为债的保全制度,仅能保证债务人以其全部财产清偿全部债务的责任,不能保证特定债权的清偿。由于债权不具有排他性,债务人以其一般财产不断设立新的民事法律关系,使其债务不断增加,财产不断减少,企业的资信、偿债能力处于不断的变动之中,使原来足以清偿债务的财产变为不足清偿。因为一般担保不是对特定债权的担保,而是对所有债权的担保,无论债权种类、成立先后,所有债权在法律效力上一律平等,以债务人的一般财产来担保所有债权人的债权。债务人不能清偿债务或者破产时,各债权人只能按照比例受偿,其结果必然使部分债权人的利益得不到保障。为了确保特定债权优先于普通债权得到清偿,法律设立了债权的特别担保制度。

2.特别担保。所谓特别担保,是指债务人或者第三人以其特定财产,或者第三人以其全部财产担保债务履行、保障债权实现的法律制度。特别担保是为了强化债务人清偿特定债务的能力,扩大债务人承担责任的财产范围,打破债权平等原则,使特定债权人优先于其他债权人受偿。这也就是担保法中所说的担保。

第五节 担保的设立与效力

一、担保与担保合同

担保合同是当事人约定担保的协议,是以担保债务履行、债权实现为目的的合同。我国《担保法》规定的五种担保方式,除留置是依法律规定直接产生的以外,其他的担保方式均是基于担保合同而产生的,从这个意义上讲,担保合同也就是当事人约定担保的行为。相应地,担保合同可分为保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同四种。留置虽然不能由当事人约定产生,但根据担保法的规定,当事人可以约定排除留置权,当事人这种约定排除留置权的协议,从广义上看,也可以视为是一种担保合同。

担保合同作为一种合同,它当然具有合同的一般法律特征,此外还具有自身独有的特征:(1)担保合同具有从属性。我国《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同。”担保合同的从属性突出地表现在其效力上。《担保法》第5条明确规定:“主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”可见,当事人可依其约定排除担保合同效力上从属性原则的适用。在当事人特别约定的情况下,应优先按照该约定。(2)担保合同具有补充性。担保合同一经依法成立,担保人即承担担保义务。但担保合同从属性决定主合同义务是第一性义务,担保责任是第二性义务,在第一性义务未得到履行,当债务人不履行义务时,债权人的期待落空,就可转而要求担保人承担担保责任,从而弥补了主债务人不履行债务所可能带给债权人的损害。因此担保合同补充并增加了主合同的效力,具有补充性。

二、担保合同的设立

(一)担保合同的订立

根据合同法的规定,担保合同的订立同样经过要约和承诺两个阶段。担保合同订立是担保合同当事人就担保事项进行接触、洽商直到达成协议的动态过程。在一般情况下,担保人是应债权人的要求而提供担保的,但债权人要求债务人提供担保的意思表示一般并不构成要约,而属于要约引诱。因为在债权人提出让债务人提供担保的要求后,债务人方面才会向债权人提供担保,而对于担保供与人提出的担保的意思表示,债权人有权决定是否接受。所以担保供与人(担保人)向债权人提出的担保的意思表示一般为要约,而债权人同意接受担保供与人提供担保的意思表示则为承诺。担保合同的成立是指当事人就担保合同的必要条款达成协议的结果。(二)担保合同的主体

担保合同的当事人是参加担保合同关系,享受担保合同权利,承担担保合同义务的人。担保合同的当事人双方是担保人和担保权人。担保人,指担保合同中提供担保的一方,可以是主债务人,即主合同的债务人,也可以是第三人(指主合同双方当事人以外的人)。但主债务人为担保人的仅限于物的担保;而第三人为担保人的既可以其物提供担保,也可以其信用提供担保。债务人不能成为保证担保的当事人。担保权人是担保合同中享有担保权利的一方,只能是主债权人,不是主债权人,不能成为担保权人。

担保合同的当事人在不同的担保合同中,有不同的称呼。担保人在保证合同中称为保证人,在抵押合同中称为抵押人,在质押合同中称为出质人。担保权人在保证合同中称为被保证人,在抵押合同中称为抵押权人,在质押合同中,称为质权人或质押权人。(三)担保合同的形式

合同形式是指表示合同内容的具体方式,是当事人合意的外在表现形式。根据合同法规定,合同形式可分为口头形式、书面形式和其他形式。

关于担保合同的形式,担保法无明确的统一的规定。但《担保法》第13条规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”第38条规定:“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”第64条规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。”由此可见,担保合同应当采用书面形式。《担保法》第93条对担保合同的书面形式作了如下规定:“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等,也可以是主合同中的担保条款。”

根据《合同法》和《担保法》的规定,担保合同的书面形式有:(1)单独的担保合同书;(2)主合同中的担保条款;(3)数据电文,包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等;(4)信件。(四)担保合同的内容《担保法》第15条规定:“保证合同应当包括以下内容:(1)被保证的主债权种类、数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)保证的方式;(4)保证担保的范围;(5)保证的期间;(6)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。”第39条规定:“抵押合同应当包括以下内容:(1)被担保的主债权种类、数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;(4)抵押担保的范围;(5)当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。”第65条规定:“质押合同应当包括以下内容:(1)被担保的主债权种类、数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)质物的名称、数量、质量、状况;(4)质押担保的范围;(5)质物移交的时间;(6)当事人认为需要约定的其他事项。质押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正”。上述合同条款属任意性规范,不具有强制性。因为上述三个条文的第二款均规定“合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。”这些条款主要起示范作用,不是衡量合同是否成立的绝对标准。

三、担保合同的效力

(一)担保合同的效力

它是指担保合同生效后,在担保合同当事人之间及有关人之间发生的法律上的约束力。

一般来说,担保合同有效,担保也就成立。这样就会在担保人、担保权人(债权人)、被担保人(债务人)之间产生法律上的约束力。因此,担保合同的法律效力有两个基本方面:其一是在担保合同当事人即担保人与担保权人之间的效力。这是担保合同的基本效力,属于担保合同的对内效力。其二是在担保合同当事人与被担保人之间的效力,即担保人与被担保人、担保权人与被担保人之间的效力,这是担保合同的附随效力,属于担保合同的对外效力。

具体说来,担保合同的效力表现在以下三个方面:

1.对于担保人的效力。有效担保合同对于担保人的效力主要表现为担保人负有担保义务。担保义务又称担保责任,是指在一定条件下清偿担保权人的债权的义务。

担保义务的履行是有条件的。一般情况下,只有在被担保人不履行债务时,担保人才承担担保责任。若被担保人履行了债务,担保权人的债权已受清偿,则担保人的担保责任消灭。担保责任有无限责任与有限责任之分。有限责任是指担保人仅以其特定的财产而非全部财产对担保权人的债权负清偿责任。无限责任则是指担保人以其全部财产而非特定财产担保担保权人的债权实现。

2.对于担保权人的效力。有效担保合同对于担保权人的效力主要在于担保权人取得担保权。担保权是为担保主权利的实现而存在的从权利。担保权人享有担保权,并在一定条件下,可以行使担保权,以保障其债权受偿。担保权为担保权人享有的权利,只要不损害公共利益和第三人的利益,担保权人有权处分自己的权利,可放弃其担保权。

担保权的性质因担保方式不同而不同。在人的担保和金钱担保中,担保权仅具有债的性质,为相对性权利,一般不具有对抗第三人的效力。而在典型物的担保中,担保权为物权,一般具有对抗第三人效力。

3.对于被担保人的效力。有效担保合同对于被担保人的效力主要有二:(1)担保合同并不减轻或削弱被担保人的义务。被担保人即主债务人的债务并不因担保的成立而减轻或削弱,被担保人仍应向债权人履行自己的债务。(2)在担保人承担担保责任后,被担保人负有向担保人返还的义务。担保人为第三人的,在债务人(被担保人)不履行债务时,其向债权人(担保权人)承担担保责任后,有权向被担保人追偿。同样,被担保人在担保人承担担保责任后,负有向担保人偿还的义务,应就担保人代其清偿的债务向担保人偿还。(二)担保合同的无效及无效情形

担保合同的无效是指担保合同因欠缺法律规定的生效条件而不能发生法律效力。我国《担保法》第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”因此,担保合同的无效包括以下两种情形:1.担保合同因主合同无效而无效。当事人之间没有特别约定,则担保合同依其从合同的性质随主合同无效而无效。如有约定的依约定。2.担保合同因自身的原因而无效。

根据《担保法》的规定,以下几种担保合同无效:

1.因主体不适格而导致的合同无效。(1)国家机关违反法律规定提供担保的,担保合同无效;(2)以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效;(3)企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证,担保合同无效;(4)企业法人的职能部门提供保证的,担保合同无效;(5)董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保,担保合同无效。

2.以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。

3.对外担保合同中违反法律规定而无效:(1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;(2)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;(3)为外商投资企业注册资本中外方投资部分的对外债务提供担保的;(4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;(5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关部门批准的,担保人不得再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。(三)担保合同无效的法律后果

担保合同被确认无效后,将导致合同自始不发生法律效力。但基于无效合同的违法性或当事人的过错,按照《合同法》和《担保法》,当事人也要承担一定的法律后果。《担保法》对担保合同无效的法律后果有专门的规定,该法第5条第2款规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”由此可见担保合同无效的法律后果与合同无效的法律后果具有共同性,但又有其特殊性,它涉及主从合同的债权人、债务人、担保人三方当事人。

担保合同被确认无效后,债权人、债务人、担保人只要其对订立无效合同有过错,就应依其过错程度承担相应的民事责任;只要其没有过错,则不承担任何责任。

1.主合同有效而担保合同无效,《适用担保法的解释》分两种情况作出规定:(1)主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任。这种连带赔偿责任必须符合以下构成要件:①主合同有效而担保合同因自身原因无效;②债权人对担保合同的无效没有过错;③担保合同的无效是因担保人与债务人的过错所致;④债权人有实际损失且该损失与担保合同无效之间存在因果关系。(2)主合同有效而担保合同无效,债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。这里担保人承担的是按份责任,不是连带责任。担保人承担部分责任的构成要件为:①主合同有效而担保合同无效;②债权人、担保人对担保合同无效有过错;③债权人有实际损失,且损失与上述过错有因果关系。诉讼实务中应当注意两点:一是担保人承担的责任部分,《适用担保法的解释》仅规定了上限,作为上限,只要不超过,就符合其精神,而不要求所有案件都按二分之一判。在二分之一以下,具体判多少,依担保人与债权人的过错大小而定。二是作为上限的二分之一,不是债权人的全部损失,而是债务人不能清偿部分的二分之一。所谓“不能清偿部分”指债务人在债务到期后清偿债务的剩余部分,与债务人是否还有清偿能力有关。债务人仍有能力清偿的,仍应先执行债务人的财产。

2.主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。对主合同无效导致担保合同无效的当事人承担责任的份额,《适用担保法的解释》也分两种情况作了规定:(1)主合同无效导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任。所谓“担保人无过错”,是指担保人对主合同的无效状态不知也不应知,或者担保人未对无效主合同的成立起过中介、促使作用。(2)主合同无效导致担保合同无效,担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。这里应当注意:①担保人有过错,指担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或者为主合同的签订起中介作用等。担保人的过错不是指担保人在主合同无效上的过错,因为担保人不是主合同的当事人,主合同的无效不应当归过于担保人。②担保人有过错时,应当承担民事责任的上限是债务人不能清偿部分的三分之一。

第六节 反担保

一、反担保的概念与特征

我国《担保法》第4条规定:“第三人为债务人向债权人担保时,可以要求债务人提供反担保。”可见反担保属于担保法调整的范围。

所谓反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保时,由债务人向第三人提供的确保第三人追偿权实现的担保制度。反担保是相对于原担保而言的,也是担保制度的一种。不同之处在于反担保制度中,主合同的债务人成了担保人,而原合同中的担保人(即第三人)则成了担保权人。

与原担保相比,反担保有以下几个显著特征:

1.反担保具有从属性(附从性),是对从债的担保。这种从属性是指反担保依附于原担保而存在,原担保是反担保存在的前提和基础,原担保不成立,反担保也就无从谈起。因为反担保的目的在于确保原担保人(即第三人)对债务人追偿权的实现,如果原担保人没有向债权人提供担保,或担保合同不成立,那么担保法律关系也就没有形成,第三人就不享有担保法规定的权利和义务,反担保也就失去其存在的必要。

2.反担保存在范围的有限性。在担保法律关系中,只有同时存在三方法律关系主体,才能产生反担保。这三方法律关系主体分别是债权人、债务人和担保人,并且债务人和担保人不是统一的法律关系主体。作为反担保设定前提和基础的原担保,仅限于“第三人为债务人向债权人提供的担保”,而债务人自己向债权人提供的担保则不在此列。因为债务人自己充当担保人时,不存在可期待的追偿权,也就自然无从谈起为自己设立反担保。只有担保中,为债务人向债权人提供担保的第三人,在债务人不履行债务时须依合同约定及法律规定承担担保责任,代偿债务后,有权向债务人追偿。因此反担保制度只能存在于保证、抵押、质押、留置四种担保方式中。

3.反担保的担保对象不同于原担保。原担保的担保对象是主合同债权人对债务人的债权。换言之,所担保的是债务人对债权人债务的履行、债权人债权的实现。反担保的对象则是原担保人对被担保人(债务人)的追偿权。该追偿权在担保合同依法成立时即已设定,并在原担保人承担担保责任后实际发生,其性质为担保人基于担保合同关系以及代债务人履行债务清偿之事实而产生的一种新债权。担保人向债务人追偿损失的债权在主体发生原因及范围等方面,均有别于主合同债权人的债权。担保对象上的特点为反担保的最基本特点。它既决定了反担保的其他特点,也决定了反担保与原担保的根本区别。

二、反担保的方式

在论及反担保的方式时,《适用担保法的解释》第2条明确规定:“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”也即反担保的方式限于保证、抵押、质押三种。针对此解释目前学术界还是有不同的观点,主要有如下四种:第一种观点认为,根据《担保法》第4条第2款“反担保适用本法担保的规定”来看,反担保的方式也有保证、抵押、质押、留置、定金五种;第二种观点认为,反担保的方式应有保证、抵押、质押和留置四种;第三种观点认为,在留置担保和定金担保中不能产生反担保,反担保只有保证、抵押、质押三种方式;第四种观点认为,反担保的方式有抵押、质押、定金三种。在这些观点中,抵押、质押能成为反担保的方式已达成共识,争论的焦点集中于保证、留置、定金能否作为反担保的方式。我们偏向于第二种观点,即反担保的方式应有保证、抵押、质押和留置四种。

1.求偿保证。求偿保证是指债务人之外的保证人与原担保人约定,当原担保人取得对债务人的追偿权而债务人不向其履行债务时,由保证人按照约定向原担保人履行债务或者承担责任的反担保方式。求偿保证是司法实践中常遇到的一种反担保方式。从理论上讲,求偿保证亦可有一般保证与连带责任保证两种方式,但由于债务人不能向债权人履行债务而导致原担保人的担保责任产生,已表明其清偿能力的不足,故原担保人通常不接受一般保证的反担保,而要求必须是连带责任的反担保。

2.求偿抵押。即反担保中的抵押担保,是债务人或其他人以其财产作抵押,确保第三人追偿权实现的一种担保。求偿抵押同抵押担保一样,仍然是一种物权担保。所不同的是,在求偿抵押担保中,债务人或其他人成为抵押人,第三人(原担保人)则变为抵押权人。债务人或其他抵押人用作求偿抵押的财产既可以是动产,也可以是不动产。而被用作抵押的动产应是特定的、不易损耗的资产(如机器设备、交通工具等),那些易损耗、非特定的资产不能作为抵押标的物(如小麦、水果等)。债务人和第三人(原担保人)在设置求偿抵押时,依照法律规定需要办理抵押物登记的,应依法办理抵押物登记手续。

3.求偿质押。是指债务人或其他人将其动产或权利凭证交给第三人(原担保人)占有,确保第三人追偿权实现的担保。求偿质押担保也是一种质押担保,所不同的是,在求偿质押中,原法律关系主体发生了变化,债务人成了出质人,原出质人(或原担保人)成了质权人。求偿质押也包括动产质押和权利质押两种。求偿质押是一种以担保债权实现为目的的担保物权,它以转移质押标的物的占有为成立要件,以质押物的交换价值优先受偿。

4.求偿留置。留置能否成为反担保的方式,这是目前争论颇多的一个问题。留置不能成为反担保方式原因有二:(1)根据《担保法》第4条,反担保产生于约定,而留置权基于法定,在法律条件具备时当然发生。反担保无法与之切合。反之,在上述法律关系中依法定产生留置权时,也毋需提供反担保。(2)留置权在我国一律以动产为客体,当留置物的价值与原担保标的额相差悬殊时,以留置权作为反担保方式就不足以保护原担保人的合法权益。因此,从法理角度和司法实践而言,留置权不能成为反担保方式。对此观点应有待商榷。首先,留置权作为一种法定担保物权,直接基于法律规定而产生,当事人不能自设留置权,但是留置权的法定性质并不意味着仅限于法律明文规定的加工承揽、仓储保管、运输合同,法律规定可以留置的其他合同也同样适用。因此留置权的设立只需要具备按合同约定占有对方财产,对方不按合同给付应付款项并且超过法定期限这个要件就可成立。其次,是否确立反担保由债务人和原担保人约定。在债务人和原担保人或提供担保的其他人与担保人之间如存在保管、加工承揽等合同关系,而保管费、加工费等一般远远小于保管物或加工原料的价值,这也为再次设立担保提供了可能。因此,留置也可以成为反担保方式。最后,从立法精神上看,设立担保制度是为了促进资金融通和商品流通,保障债权实现。随着市场经济的发展和完善,各种新的合同层出不穷,如果留置这种担保方式仅仅局限于法律明文规定的加工承揽、仓储保管、运输合同几种合同中,势必会影响市场经济的迅速发展,有悖于我国担保法的立法精神。

至于定金,从理论角度不足以被排斥,但从实践来看,支付定金会削弱债务人和债权人支付价款或酬金的能力,或会出现债务人与原担保人对债权人的欺诈故意。另据《担保法》第91条规定,定金数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。如由债务人向原担保人支付定金,往往形成原担保与反担保不成比例的情况。凡此种种表明定金不适用于反担保方式。它无法起到反担保的法律作用,对原担保人利益实现意义甚微。

总之,债务人或其他人向原担保人(第三人)提供的反担保方式可以是保证、抵押、质押、留置,其中尤以保证、抵押为普遍。

三、反担保的效力范围

反担保的效力范围,是指债务人承担反担保责任的范围,即担保人行使追偿权的范围。原则上担保人行使追偿权的范围与担保人承担担保责任的范围是一致的,包括:

1.主债权。这里的主债权并非指债权人与债务人之间的主债权,而是指担保人与债权人之间的担保之债,即原担保合同。相对于反担保合同之债,原担保合同之债则是主债。这里的主债权包括主合同的债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

2.利息。这里的利息是指担保人履行担保之债后求偿权实现前担保之债所生之利息。该利息是反担保之债的组成部分。

3.违约金。该违约金是指反担保合同的担保人未按合同约定履行债务,依照合同约定或法律规定应向对方支付的一定数额的金钱。

4.损害赔偿金。指反担保合同的担保人违反合同约定给对方造成损失的赔偿金额。一般按实际损失计算。

5.实现求偿权的费用。包括诉讼费、仲裁费、拍卖或买卖费以及其他合理费用。【复习思考题】

1.什么是担保?担保有哪些特征?

2.担保活动应当遵循哪些原则?

3.简述我国《担保法》中规定的几种担保方式及种类。

4.哪些情形将导致担保合同的无效,并对当事人产生怎样的法律后果?

5.什么是反担保?反担保有哪些方式?

第二章 保证法律制度

保证是通过第三人与主合同的债权人之间订立保证合同的方式设立的一种担保方式。提供担保的第三人称为保证人。根据我国担保法的规定,具有代为清偿能力的法人、其他组织和自然人能够成为适格的保证人。保证的效力主要基于保证合同产生,保证人除基于保证合同享有一系列抗辩权外,还享有基于主合同产生的一系列抗辩权。保证人在承担完保证责任后,享有对债务人的追偿权。与其他担保方式一样,保证具有从属性,主合同的变更会对保证人保证责任的承担产生重大影响。若债权人没有在保证期间内向保证人主张保证责任,或保证债务经过了诉讼时效,保证人无需承担保证责任。

重点问题

●保证的概念、特征以及保证的类型

●保证合同的主体

●保证的效力

●主合同的变更对保证责任的影响

●保证期间与诉讼时效的关系

第一节 保证概述

一、保证的概念和特征

(一)保证的概念

保证是实践中经常被采用的一种担保方式。所谓保证,是指主合同债务人之外的第三人与债权人约定,当债务人不履行债务时,第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。由此可见,保证是通过第三人与主合同的债权人之间订立保证合同的方式设立的一种担保方式,提供担保的第三人称为保证人。(二)保证的法律特征

1.保证是人的担保方式。保证不是以担保人的特定财产作为担保的对象,而是以担保人不特定的财产担保债务人履行债务,即以担保人的全部财产、担保人的信用为对象。在这一点上,保证与抵押、质押、留置等以担保人的特定财产为担保标的物的担保方式明显不同,因此保证属于人的担保方式。

2.保证是由第三人提供的担保。在一个债权债务关系中,债务人负有一项基本义务,即以自己全部的财产保障履行债务。因此,债务人是不能以其财产为自己设定一个保证担保的,保证必须由债务人以外的第三人提供。在这一点上,保证也不同于物的担保。抵押、质押等物的担保方式既可以由第三人设定,也可以由债务人自己设定。

3.保证具有从属性的特点。与抵押、质押以及留置相同,保证也是第三人为债权人债权的实现而提供的担保,因此保证的效力也要受其所担保债权的效力的影响。一般而言,保证的发生、生效、转移或者消灭均从属于被担保的债权。保证的从属性主要体现在以下几个方面:(1)成立上的从属性。保证的成立以被担保债权的存在为前提。债权不存在,保证也不成立;债权无效,保证也无效。(2)转移上的从属性。保证所担保的主债权转移时,保证也随之转移,但当事人在保证合同中另有约定时,保证则不随主债权的转移而转移。(3)消灭上的从属性。当被担保的主债权消灭时,保证也随之消灭;被担保的主债权部分消灭,保证也相应地部分消灭。

4.保证具有补充性。即债权人要求保证人承担保证责任的权利对于债权实现具有补充的功能。只有在债务人不履行债务时,债权人才可以要求保证人承担担保责任。在债务履行期届满之前,债权人不得请求保证人承担担保责任;在债务履行期届满后,债权人也只有在请求债务人履行债务并且没有得到满足的情况下,才可以要求保证人承担担保责任。保证的此项特征在一般保证中表现得尤为明显。

二、保证的类型

保证的类型是指保证人与债权人在保证合同中约定的保证人承担保证责任的方式。根据我国《担保法》的规定,保证的类型包括两种:一般保证和连带保证。(一)一般保证

一般保证是指债权人和保证人约定,在债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的一种方式。一般保证最重要的特点就是保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权,是指债权人在被担保的债权没有经过审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人可以拒绝承担保证责任。例如,A公司与B公司之间签订一份货物买卖合同。B公司作为卖方,为了防止到期不能收回货款,而要求A公司提供担保。于是,A公司请求C公司为自己担保,C公司表示同意,并与B公司之间签订了保证合同。在保证合同中,双方约定在A公司到期不付款时,C公司负一般保证的担保责任。如果A公司到期没有付款,B公司起诉到法院,要求C公司承担担保责任,C公司就可以其享有先诉抗辩权为由拒绝承担担保责任。只有在B公司先到法院起诉A公司要求其承担违约责任,并在法院判决后通过强制执行的手段A公司仍然不能承担责任后,B公司才有权要求C公司承担担保责任。如果一般保证中的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况,但由于债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

根据《担保法》及《适用担保法的解释》的规定,在出现以下情况时,保证人不得行使先诉抗辩权:第一,债务人住所变更、下落不明、移居境外,且无财产可供执行,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;第二,人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;第三,保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。(二)连带保证

连带保证是指在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。当债务人在债务履行期届满没有履行债务时,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。也就是说,当保证人承担连带保证责任时,只要债务人到期不履行债务,债权人就既可以要求债务人履行债务,也可以直接要求保证人承担保证责任,即保证人承担保证责任不以债权人先要求债务人履行债务为前提。因此,在连带保证中,保证人不享有先诉抗辩权,这是连带保证与一般保证最为重大的区别。例如,A公司与B公司之间签订了一货物买卖合同。B公司作为卖方,为了防止到期不能收回货款,遂要求A公司提供担保。于是,A公司请求C公司为自己担保,C公司表示同意并与B公司之间签订了保证合同,在保证合同中,双方约定在A公司到期不付款时,C公司负连带保证责任。如果A公司到期没有付款,B公司起诉到法院,要求C公司承担担保责任,C公司就不能以B公司应当先找A公司讨债为由拒绝承担担保责任。

在实践中,经常出现当事人之间虽然签订了保证合同,但对保证人究竟应当承担何种类型的保证责任没有作出明确约定。为了解决这一问题,我国《担保法》明确规定,当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带保证承担保证责任。由于连带保证与一般保证相比,保证人承担的责任更重,因此最好在保证合同中明确约定保证的方式是一般保证还是连带保证,否则保证人将会与债务人一起承担连带责任。(三)共同保证

为了增强对债权的保障,债权人有时还要求债务人提供数个保证人,这就出现了共同保证的问题。所谓共同保证,是指两个或者两个以上的保证人为同一债务提供保证的方式。共同保证的特点在于保证人为两人以上,所担保的债权是同一个债权,各保证人按照保证合同约定的保证份额对债权人承担担保责任或者共同对债权人承担担保责任。

就保证人与债权人之间的法律关系而言,在数人充当保证人时,当事人之间所设定的保证既可以是一般保证,也可以是连带保证。在所设定的保证是一般保证时,各保证人对债权人都享有先诉抗辩权。在所设定的保证是连带保证时,如果债务人到期不履行债务,债权人可以请求债务人履行债务,也可以要求各保证人承担保证责任。每一保证人在承担保证责任后,都有权向债务人追偿。

就保证人内部相互之间的法律关系而言,在数人充当保证人时,当事人之间所承担的担保责任既可以是按份责任,也可以是连带责任。所谓按份责任,是指保证人之间在保证合同中明确约定相互承担的保证责任的份额,此时的共同保证称为按份共同保证。例如,三个保证人对债务人30万元的债务提供了保证担保,并明确约定一旦债务人到期不履行债务,三个保证人按照各承担三分之一的比例承担担保责任。如果债务人没有履行债务,则每个保证人各承担10万元的保证责任。按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

所谓连带责任,是指保证人之间在保证合同中约定每人都应负担全部的担保责任,此时的共同保证称为连带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人在承担保证责任后,有权向债务人追偿。向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。但是,连带共同保证的保证人不能以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人,即保证人对外承担的是连带责任,约定的各自承担的保证份额只在它们内部之间产生约束力,而不能约束债权人。仍以上例来说明:假设三个保证人在保证合同中约定,当债务人到期不履行债务时,每个保证人都应当承担全部的保证责任。同时,三个保证人又达成了内部约定,即在对外承担了连带保证责任后,保证人内部之间所分摊的责任比例为各承担三分之一。如果债务人没有履行债务,则每个保证人都有义务承担30万元的保证责任。任何一个保证人在承担全部或者部分保证责任后,都有权向债务人追偿。在债务人不能偿还时,则承担责任的保证人所遭受的损失由三个保证人分摊。

我国《担保法》第12条对共同保证作了明确规定:“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”(四)最高额保证《担保法》第14条规定:“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”据此,所谓的最高额保证即是指保证人于最高额限度内就一定期间连续发生的债权所提供的保证。

一般来说,当事人之间都是就某一个特定的债权债务关系设定保证担保。不过,如果在债权人与债务人之间连续产生数个债权债务关系,如果每一个债权债务关系都分别设立一个保证的话,会造成操作上的繁琐。为了解决这一问题,当事人就可以对一定范围内的多个债权债务关系设立一个保证,这就是最高额保证。例如,甲公司为了开发某项产品,需要连续向乙银行贷款,持续时间在两年以上,贷款次数超过十次。此时,甲公司就可以请求乙公司向其提供保证,对两年之中发生的,金额在1000万元以内的贷款承担保证责任。由于该保证有—个最高额度的限制,因此称为最高额保证。它具有如下特点:

第一,所担保的债权是未来的、不特定的。普通的保证具有从属性的特点,它的成立是以主债权的存在为前提,因此它所担保的债权必须是现实的、特定的。但是,对于最高额保证而言,在保证合同成立时,主债权尚未发生,而且将来能否发生、发生多少也是不确定的。

第二,被担保的主债权是多个,而不是一个。普通的保证所担保的主债权都是一个,而最高额保证所担保的主债权则是多个,如保证人与债权人约定对债权人与债务人五年之内发生的数笔贷款承担保证责任,或者约定对债权人与债务人三年之内发生的各笔商品交易承担保证责任。

第三,最高额保证所担保的债权额必须是在一定期间内发生的,而且必须有一个最高额度的限制。首先,最高额保证所担保的债权必须是在一定期间发生的,如在两年之内。至于究竟应当承担多大范围的担保责任,以该期限届满时的债权额来确定。其次,最高额保证所担保的债权必须有一个最高额度的限制,如1000万元人民币。超过此限额的债权,不在担保范围之内。假设保证人与债权人约定,对于债权人与债务人之间在两年之间发生的限额为1000万元的多笔债权承担保证责任,即使债权人与债务人之间在两年之内实际发生的债权额超出了1000万元,保证人也只承担1000万元的保证责任。如果在两年之内实际发生的债权额没有达到1000万元,则保证人在实际发生的债权额度内承担担保责任。

第二节 保证合同

保证通过保证合同来设定。保证合同是保证人与债权人达成的以担保债务人履行债务为内容的协议。保证合同的当事人不包括主合同的债务人。保证合同一般必须以保证人和债权人的合意而成立。

一、保证合同的主体

(一)担当保证人的条件

保证人是指根据保证合同的规定,在债务人不履行债务时向债权人承担保证责任的当事人。由于保证人要承担经济责任,所以要充当保证人,必须要具有相应的代偿能力才可以。因此,我国《担保法》第7条规定,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以作保证人。根据《担保法》的这一规定,可以担任保证人的当事人可以是法人、其他组织或者公民。(二)保证人的范围

1.法人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。根据《民法通则》的规定,我国的法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。企业法人是以营利为目的的、独立从事商品生产和经营活动的法人。机关法人是国家机关,包括立法机关、行政机关、审判机关和检察机关。这些法人不以营利为目的。事业单位法人和社会团体法人一般也不以营利为目的,但按照企业法人登记法规登记后可从事营利活动。

2.其他组织。其他组织有时也被称为“非法人单位”、“其他经济组织”、“非法人组织”、“非法人团体”等。指的是介乎于自然人和法人之间的社会组织。非法人组织不同于自然人,它须依法成立,有自己的名称、组织机构和场所,不是自然人的简单组合,是一种组织体。但它又没有独立的财产,不能独立承担民事责任,故有别于法人。但从总体上讲,它比较类似于法人,因此我们称其为非法人组织。也可以说,法人是—种高级的组织形式,其他组织则是低级的组织形式,两者同属于组织的范畴。

与法人相比,其他组织是指具有有限的民事权利能力和民事行为能力,在一定程度上能够享有民事权利和承担民事义务,但不能独立承担民事责任的不具备法人资格的组织。它具有以下基本要素:第—,依法成立,即该组织在实体上是法律允许设立的组织,在程序上须履行法定的核准登记程序。第二,拥有一定的财产或经费。这是其他组织对外进行活动的物质基础,但其他组织并不能独立地享有这些财产或者经费的所有权,而是由该组织的创设人对它们享有所有权。第三,有自己的名称、组织机构和场所。第四,不具有独立的民事责任能力。既然其他组织没有独立的财产或经费,所以也就无法独立承担民事责任。当其他组织在对外交往中承担法律责任时,如果其拥有的财产或经费不足以偿付债务时,则由其创设人承担。

由于我国法律还没有明确规定哪些机构属于其他组织,为了方便企业与法院在实践中确定其他组织的范围,《适用担保法的解释》对其作出了界定:(1)依法登记并领取营业执照的独资企业、合伙企业。我国目前已经分别颁布了《合伙企业法》和《个人独资企业法》,对合伙企业和独资企业的有关法律问题进行了规定。独资企业和合伙企业都不具有法人资格,但都有独立的名称,并可以该名称对外进行交往,属于典型的非法人组织。(2)依法登记并领取营业执照的联营企业。联营企业指企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营,不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。(3)依法登记领取营业执照但无法人资格的中外合作经营企业。(4)经民政部门核准登记的社会团体。(5)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

3.公民。所谓公民,是指具有中华人民共和国国籍的人。不过,由于人具有一个成长的过程,只有完全能够理解自己行为的内容和法律后果的人才能成为担保人。根据我国相关法律的规定,年满18周岁并且没有精神疾病的人才能订立合同,包括订立保证合同。

作为一项基本要求,具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民可以担任保证人。但是,并不是说所有具有这一条件的当事人都可以担任保证人。某些组织基于其特定的设立目的,是不适合担任保证人的。根据我国《担保法》的规定,这些组织包括:(1)国家机关。国家机关包括国家立法机关、行政机关、司法机关以及其他代表国家行使权力的机关,其职能是为了维持社会的正常秩序。为了实现其职能,各国家机关都会享有国家拨付的经费。如果允许国家机关担任保证人,在债务人到期不履行债务时,国家机关就必须用经费来承担保证责任,这就必然严重影响其职能的实现。因此,国家机关不能担任保证人。不过,经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况除外。(2)以公益为目的的事业单位、社会团体。为了公共利益而设立的事业单位或社会团体的活动范围是有严格限制的,它们不得从事与社会公益事业无关的经济活动。以担保债权实现为目的的保证则是一种典型的经济行为,如果允许以公益为目的的事业单位、社会团体担任保证人,就会对公共利益有所损害。因此,我国《担保法》第9条明确规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”不过,我国对于事业单位、社会团体的分类非常复杂,许多事业单位和社会团体不仅仅是为了公益目的而设立的,它们还往往从事经营活动,如律师事务所、会计师事务所、各类研究院、设计院等。一方面,它们在分类上属于事业单位或者社会团体,另一方面,它们又进行了经营活动,拥有自己通过经营活动获得的利润。因此,它们和以公益为目的的事业单位、社会团体仍然存在明显的不同。对于这些机构能否担任保证人,我国《担保法》没有明确规定,在实践中已出现了因它们担任保证人而引起的法律纠纷。当它们担任保证人时,该保证合同究竟是有效,还是无效呢?对这一问题,《适用担保法的解释》规定,从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签订的保证合同应当认定为有效。由此可见,这些机构是可以担任保证人的。(3)企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构是指具有一定的对外经营权,但没有独立法人资格的机构,如分公司、销售部等;企业法人的职能部门是指企业法人所设立的,没有对外经营权的内部管理部门,如公司的人事部、财务部等。由于企业法人的分支机构或职能部门不具有独立的法律地位,不能独立地对外承担法律责任,因此—般情况下是不能对外建立经济关系的,包括提供保证。在企业法人的职能部门提供保证时,该保证合同无效。如果债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人承担。如果债权人不知道保证人为企业法人的职能部门,因此造成的损失,由债权人、担当保证人的企业法人职能部门以及企业法人根据其有无过错和过错的大小承担缔约过失责任。

但是,如果企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。对于这一要求,应注意把握以下几点:第一,只有企业法人的分支机构在特定条件下可以对外提供保证,企业法人的职能部门则没有这一资格;第二,只有在企业法人有明确的书面授权的情况下,企业法人的分支机构才可以对外提供保证,如果只有口头的授权,企业法人的分支机构仍然不能对外提供保证;第三,分支机构只能在企业法人的授权范围之内提供保证,超出这一范围提供的保证是无效的。如果企业法人的书面授权范围不明确,法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任,并且在企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任时,企业法人应当承担民事责任,即企业法人应当以自己的财产对外承担担保责任。例如,某公司以书面授权的方式,允许其北京的分公司在1000万元的额度之内提供保证。如果北京分公司超出了这一范围对外提供保证,则保证合同无效。如果该公司只是允许北京分公司有权对外提供保证,但并没有明确其保证范围,则北京分公司对外提供的保证金额无论是多少,都应当承担保证责任,并且在北京分公司的资金不够时,由该总公司承担剩余的保证责任。

在上述机构对外提供保证时,由于不具有相应的主体资格要求,因此它们所签订的保证合同为无效合同。在这些机构有过失的情况下,应当根据担保法的规定承担缔约过失责任。

二、保证合同的形式

要订立一个有效的保证合同,除了应当具备上述条件以外,在合同的表现形式上也必须符合法律的规定才可以。《担保法》第13条规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”这就是我国法律关于保证合同形式的规定。

既然法律要求保证合同应当采用书面形式,当事人以口头形式达成的保证合同由于不符合法律的规定而不能成立。不过,当事人之间订立书面保证合同的形式是多种多样的。在实践中当事人采用的具体方式主要包括以下几种:一是在主合同中规定保证条款。例如在甲公司与乙公司之间的买卖合同中规定,甲公司依照本合同所承担的债务由丙公司承担一般(或者连带)保证责任。丙公司在该合同书中签字或者盖章认可了这一保证条款,则该合同对其产生法律约束力。如果主合同中虽然没有保证条款,但保证人在主合同中以保证人的身份签字或者盖章的,也同样成立保证合同。例如,在甲公司与乙公司之间的买卖合同文书上,丙公司在甲公司名称下做出了如下签字:保证人:丙公司,则丙公司就对甲公司的债务承担了保证责任。二是由债权人与保证人订立一个单独的保证合同,具体约定双方的权利义务关系。以这种方式订立保证合同时,既可以是一个完整的合同书,也可以是当事人之间传递的具有担保性质的信函、传真等。三是由第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受并且没有提出异议,则保证合同成立。例如,对于甲公司与乙公司之间的买卖合同,丙公司向甲公司出具了名为“保证书”或者“担保书”的书面文件,并书写了如下内容:本公司愿为乙公司履行债务的行为承担保证责任。尽管丙公司与甲公司之间并没有订立一个正式的保证合同,但丙公司的上述表示以及甲公司接受这一书面文件的行为表明双方愿意接受这一约定,因此同样可以成立保证合同。当然,根据合同法的规定,双方当事人还可以数据电文的形式订立保证合同。

三、保证合同的内容

保证人与债权人之间权利义务关系的内容,或者说保证人应当在什么范围内承担保证责任,都是由保证合同的内容决定的。根据我国《担保法》第15条的规定,保证合同应当包括以下内容:

1.被保证的主债权种类、数额。如主债权是金钱还是其他标的物,具体数额是多少,以使保证合同的规定与主合同的内容相互吻合。

2.债务人履行债务的期限。尤其要规定债务到期的具体时间,以便确定保证人何时需要承担保证责任。

3.保证的方式。当事人最好在保证合同中明确规定所提供的保证是一般保证还是连带保证;如果是数人提供共同保证,还要规定相互之间承担的是按份责任还是连带责任;如果是按份共同保证,还应规定各保证人承担份额的多少;如果是连带共同保证,最好明确规定各保证人内部的份额分配问题。

4.保证担保的范围。根据《担保法》的规定,保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。但是如果当事人另有约定的,则按照当事人的约定执行。为了明确保证的范围,当事人最好在保证合同中详细规定担保的范围。

5.保证的期间。保证人承担保证责任的起止时间称为保证期间。在保证期间内,如果债权人不主张权利,保证人就不再承担保证责任。保证期间可以由保证人和债权人约定,具体计算标准是从债务人的债务清偿期届满后开始计算保证期间。例如,主合同规定债务人的债务清偿期为2000年10月1日至2001年4月30日,保证合同规定保证人的保证期间为6个月,则这6个月的起算时间为2001年5月1日。

6.双方认为需要约定的其他事项。除了上述五项内容外,如果当事人认为有必要约定其他事项,法律也是允许的,如约定纠纷的解决方式等。

如果当事人对上述内容没有约定,约定不合法或者不明确的,可以在保证合同成立后予以补正。经过当事人补正的内容就会取代保证合同约定的内容。在合同法领域,法律尊重当事人的意思,即当事人所订合同的内容只要没有违反法律规定,就可以在当事人之间产生约束力。但是,如果当事人对某些内容没有在合同中约定,则按照法律的直接规定处理。例如,对于一般保证而言,当事人可以约定保证期间为3个月、一年或者其他期间,但如果当事人没有约定,则依照《担保法》规定的6个月期间执行。

第三节 保证的效力

与一般的合同相比,保证合同当事人之间的法律关系更为复杂。这是因为,保证合同是主债权债务关系的从合同,其效力受主合同的影响。尽管保证合同的当事人是主债权人和保证人,但由于保证人是为了债务人的利益而提供担保的,所以保证责任的承担必然涉及到保证人与债务人之间的关系。因此,保证的效力问题会涉及到两个方面的权利义务关系:即保证人与债权人之间的权利义务以及保证人与债务人之间的权利义务关系。

一、保证人与债权人之间的权利义务关系

在保证合同中,债权人的权利是在债务人不履行债务时,有权要求保证人承担担保责任,但债权人必须证明债务人的债务清偿期已经届满,并且没有得到债务人的完全清偿。在债权人要求保证人承担保证责任时,保证人可以根据保证合同约定的内容或法律规定的理由,对抗债权人的请求,即保证人享有对债权人的抗辩权。(一)债权人的权利

债权人在保证合同中享有的权利集中体现为请求保证人承担担保责任。根据保证方式的不同,债权人的请求权的行使也是不同的。

当保证人承担一般保证责任时,债权人必须先证明债务人没有按期履行债务,并且已经无力承担债务。这是因为,一般保证人享有先诉抗辩权,即只有当主合同纠纷经过审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时,保证人才承担保证责任。

当保证人承担连带保证责任时,债权人只需证明债务人没有按期履行债务即可,而不需要证明债务人已经无力承担债务。这是因为,连带责任保证人不享有先诉抗辩权,只要债务人到期没有履行债务,债权人就可以要求保证人承担保证责任。(二)保证人的权利

保证合同是单务合同,因此仅债权人一方享有请求保证人承担保证责任的权利,保证人仅负有履行保证责任的义务而不享有请求债权人承担义务的权利。但是,保证人却享有对抗债权人请求权的权利,即享有抗辩权。这种抗辩权包括以下方面:

1.主张主债务人享有的抗辩权

由于保证人是为了债务人的利益而提供担保的,因此债务人针对债权人所享有的一切抗辩权,保证人都有权行使。因此,保证人的此种抗辩权是指保证人可以主债务人的抗辩权对抗债权人清偿要求的权利。这一原则在我国《担保法》第20条得以明确规定:“—般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。”据此,保证人所享有的此种抗辩权既包括拒绝承担保证责任的权利,也包括对请求权本身是否存在的异议。具体情况如下:第一,主张债权没有产生,如主张主合同没有成立或者无效;第二,主张债权已经消灭,例如当主债务因履行、抵消、提存等原因消灭时,保证人可以此作为抗辩理由;第三,主张债权人履行其义务,例如,当债权人的义务与债务人的义务应当同时履行时,如果债权人没有履行而要求债务人履行其义务时,保证人有权提出同时履行的抗辩;第四,主张诉讼时效期间届满。如果主债务已经超过诉讼时效期间的,保证人有权提出诉讼时效已过的抗辩。但是,如果保证人对超过诉讼时效的债务已经承担保证责任,不得再以此抗辩要求债权人返还。

保证人主张主债务人享有的抗辩权,是基于保证人的地位独立享有的权利,并非代债务人行使抗辩权,因此,即使债务人放弃了对债务的抗辩权,保证人仍然有权提起抗辩。

2.主张一般债务人享有的抗辩权

在保证合同中,保证人作为债务人与其他合同中的债务人一样,享有《合同法》规定的各种抗辩权,如主张保证合同无效的抗辩权,保证债务没有到期的抗辩权,或者保证债务消灭的抗辩权。如果保证合同存在被撤销的事由,保证人还可以主张撤销保证合同等。

3.主张一般保证人享有的先诉抗辩权

先诉抗辩权又称为检索抗辩权,是指在债权人没有就主债务人的财产实施强制执行且无效果前,保证人拒绝债权人要求其承担保证责任的权利。它具有如下特点:第一,先诉抗辩权是保证人对抗债权人请求的权利。由于先诉抗辩权属于防御性的权利,只有当债权人要求保证人承担保证责任时,保证人才有行使的必要。第二,先诉抗辩权是保证人在债权人就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前可以主张的拒绝承担保证责任的权利。如果债权人已就债务人的财产依法强制执行而没有获得清偿,并进而要求保证人承担保证责任,保证人就不能再主张先诉抗辩权了。第三,只有一般保证人可以享有先诉抗辩权。由于在连带责任保证中,保证人与债务人对债权人承担连带清偿责任,债权人既可以要求债务人清偿债务,也可以要求保证人承担保证责任,这—特点决定了连带责任保证人不能享有先诉抗辩仅。根据《担保法》第17条的规定,在下列情况下,保证人不得行使先诉抗辩权:(1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。根据《适用担保法的解释》第25条的规定,构成这种情形,需要具备以下三个要件:①债务人的住所发生变化,即从原住所迁往他地;②债务人的住所变更发生在保证合同订立之后;③债权人要求债务人履行债务发生重大困难,如债权人不知债务人变更后的住所、债务人下落不明、移居境外,并且没有财产可供执行。(2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的。人民法院受理了债务人破产案件,并因此中止债务人的强制执行程序,债权人因此而要求保证人承担担保责任时,保证人不得主张先诉抗辩权。例如,甲公司欠乙公司100万元货款,由丙公司承担一般保证责任。甲到期未还,乙起诉至法院,法院判决甲应向乙偿还货款。法院强制执行。在强制执行过程中甲因资不抵债,申请破产。法院受理后,依法中止了执行程序。如果乙要求丙承担保证责任,则丙无权主张先诉抗辩权。

不过,在债务人申请破产后,债权人仍然享有一项重要权利,即申报破产债权。此时,如何处理申报破产债权与要求保证人承担保证责任这两项权利之间的关系,债权人能否同时主张这两项权利呢?为了解决这一问题,《适用担保法的解释》第44条规定:“保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后6个月内提出。”这一规定体现出以下要求:第一,在保证期间,法院受理债务人破产案件时,债权人可以选择申报破产债权,或者选择向保证人主张权利,但不能同时选择两个权利;第二,如果债权人申报了破产债权,则在破产程序中未受清偿的部分,仍然可以要求保证人承担保证责任,此时,保证人不能再主张先诉抗辩权;第三,债权人对在破产程序中未受清偿的部分要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后的6个月内提出,如果在此期间内没有提出,则保证人不再承担保证责任。(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。作为保证人的一项权利,保证人可以放弃先诉抗辩权。先诉抗辩权一经放弃,保证人不能再次行使。保证人放弃先诉抗辩权须以书面形式作出,口头放弃者无效。例如,可以在保证合同中规定,保证人放弃先诉抗辩权。

二、保证人与债务人之间的权利义务关系

虽然债务人不是保证合同的当事人,但保证合同设立的目的是为了使保证人在将来代债务人承担责任。因此必然涉及到在保证人承担完保证责任后,保证人如何保护其权利的问题。保证人与债务人之间的法律关系主要体现为保证人的追偿权。

所谓保证人的追偿权是指保证人在承担保证责任后,可以要求债务人偿还的权利。保证人的追偿权体现在我国《担保法》第31条的规定中:保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。(一)保证人行使追偿权的条件

一般而言,保证人行使追偿权需要具备如下条件:

1.保证人已经承担了保证责任。至于承担保证责任的内容,由当事人在保证合同中约定,如按照主合同的规定代债务人履行了债务,或者代物清偿、抵消、提存,或者承担了违约责任。

2.债务人因保证人的履行而免除了责任,即由于保证人承担了保证责任,使得债务人不需要再向债权人履行债务。保证人通过承担保证责任而使债务人免除的债务可以是全部的,也可以是部分的。如果仅是免除了部分债务,则保证人只能就该部分债务向债务人行使追偿权。

3.保证人的履行行为没有过错,即保证人在承担保证责任时并没有因为自己没有尽到应尽的责任而使债务人蒙受损失。例如,在债权人要求其履行时,如果保证人享有债务人的抗辩权,应当及时行使。(二)保证人追偿权的效力

保证人向债务人的追偿权限于保证人已经承担的保证责任范围之内。保证人向债权人清偿的债务低于保证合同约定的保证责任范围的,保证人只能就其实际清偿的债务部分,对债务人行使追偿权。不过,有时候保证人向债权人清偿的债务超出了保证合同约定的保证范围,此时应当如何处理,保证人是否可以就其全部清偿向债务人行使追偿权?在这种情况下,由于保证人对保证责任存在过错,因此对超出保证责任范围的清偿部分,保证人不得对债务人行使追偿权。另外,在保证人自行履行保证责任时,如果其清偿额超过了主债权范围,应当如何处理?对此,《适用担保法的解释》第43条明确规定:保证人自行履行保证责任时,其实际清偿额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

为了保护保证人的追偿权,避免保证人与债务人之间出现不必要的纠纷,并提高审判的效率,《适用担保法的解释》第42条还规定,人民法院判决保证人承担保证责任的,应当在判决书正文中明确保证人享有《担保法》第31条规定的权利(即追偿权)。判决书中未予明确追偿权的,保证人只能按照承担责任的事实,另行提起诉讼。(三)保证人追偿权的诉讼时效

保证人在向债权人承担保证责任后,取得了对债务人的追偿权。与保证责任的承担一样,保证人追偿权要受到诉讼时效的限制。我国《担保法》没有规定保证人追偿权的诉讼时效问题,因此,应当适用《民法通则》的有关规定予以解决,其诉讼时效期间应当为两年。该两年诉讼时效期间应当从保证人向债权人承担责任之日起开始计算。(四)保证人追偿权的预先行使

保证人行使追偿权的前提是保证人已经向债权人承担了保证责任。但是,在特殊情况下,为了保护保证人的权利,法律允许保证人可以在没有向债权人承担保证责任之前行使向债务人的追偿权,这就是保证人预先行使追偿权的制度。我国《担保法》第32条规定,人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。

法律之所以允许保证人预先行使追偿权,是为了避免保证人在承担保证责任之后却无法向债务人追偿而采取的措施,是对保证人利益的一种事先保护。在债务人已经受破产程序约束的情况下,如果仍然要求保证人在承担保证责任之后才可以行使追偿权,不仅无法确保保证人实现追偿权,而且也不符合破产程序的要求。

根据《担保法》的规定,保证人预先行使追偿权要具备如下条件:第一,人民法院受理了债务人破产案件,即债务人已经进入了破产程序,并由此而中止对债务人的强制执行程序。在这种情况下,保证人丧失了先诉抗辩权,因此,债权人可以直接要求保证人承担保证责任。法律为了实现利益之间的平衡,允许保证人预先行使追偿权。第二,债权人未申报债权。在债务人破产时,债权人可以通过申报破产债权,参加破产财产的分配,然后再就债务人的财产不足清偿的部分让保证人承担担保责任;债权人也可以不申报债权,不参与破产财产的分配,而直接要求保证人承担担保责任。在后一种情况下,保证人在向债权人承担保证责任后,会因债务人财产已经被分配而无法追偿。因此,在这种情况下,保证人就可以通过参加破产财产分配,预先行使对债务人的追偿权。

如果对一个债权,存在数个保证人,而且各保证人之间承担的是连带共同保证责任,则在人民法院受理债务人破产案件后,如果债权人未申报债权的,各保证人应当作为一个主体申报债权,从而预先行使对债务人的追偿权。

另外,如果债权人知道或者应当知道债务人破产,但是他既未申报债权也没有通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人对该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

第四节 保证责任的承担

一、保证责任范围的概念和特征

保证责任的范围即保证人所要承担的法律责任的大小。关于保证责任的范围,我国《担保法》第21条规定:“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。”从该条规定可以看出,《担保法》对于保证责任的范围首先允许当事人自由约定,即在保证合同中确定保证人究竟要承担多大范围的担保责任。如果没有约定或者约定不明确,则适用《担保法》的规定。《担保法》规定的保证责任的最大范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。如果当事人约定承担全部保证责任,或者当事人没有约定保证责任的范围,则保证责任的范围包括上述各项内容。我们把这种保证责任范围称为无限保证。如果当事人在保证合同中明确规定了保证责任的范围,且约定的保证责任范围小于上述各项内容,我们将其称为有限保证。(一)无限保证

无限保证是保证人对全部债务承担保证责任的保证。它主要由以下原因产生:一是当事人在保证合同中没有约定保证责任的范围;二是当事人虽然在保证合同中约定了保证责任的范围,但约定并不明确;三是当事人在保证合同中约定保证责任的范围适用我国《担保法》的规定。无限保证责任的范围包括如下方面:

1.主债权。主债权是指根据债务人与债权人之间的债权债务关系所确定的、独立存在的债权。在债权债务关系中,债权与债务往往是相对应的,一方当事人的债权就是另一方当事人的债务。因此,从另一角度来看,保证人担保的主债权实际上就是债务人所应负担的主债务。例如,甲公司作为买方与乙公司订立一份货物买卖合同,甲公司应当向乙公司支付100万元货款,并由丙公司担任甲公司的保证人,承担无限保证责任。在甲公司没有按期履行债务时,乙公司要求丙公司负责赔偿100万元货款、10万元利息和10万元的违约金。在乙公司要求的赔偿范围内,100万元货款就属于主债务。

2.主债权的利息。主债权的利息既可以由当事人在债权债务关系中约定,也可以直接根据法律的规定确定。例如,甲、乙两公司在一份货物买卖合同中约定,甲公司应当按期向乙公司支付货款,如不按期付款,每逾期一日,应当向乙公司支付万分之二的利息。不过,如果要将主债权的利息列入保证责任范围之内,前提必须是在保证合同生效时该主债权利息已经确定。在保证合同生效后,债权人与债务人约定增加的利息不在保证范围之内。

3.违约金。违约金是指当事人在合同中约定一方违约时应当向对方支付的一定数额的金钱。违约金是主债务的从债务,是债务的组成部分,当然也在保证范围之列。

4.损害赔偿金。损害赔偿金是指债务人因不履行债务给债权人造成损害时应当向债权人支付的赔偿金。它是债务人不履行债务时的转换方式,即将原债务人所承担的履行债务的义务转变成金钱赔偿,因此应当在保证责任的范围内。

5.实现债权的费用。它是指债务人不履行债务时,债权人为了请求债务人履行债务所支出的必要费用,主要包括诉讼或者仲裁费用、鉴定费用、催告费用、债权保全费用、拍卖费用等。(二)有限保证

有限保证是指当事人明确约定保证责任范围的保证。如前所述,无限保证的范围包括债务人所应承担的全部债务,而不限制于主债务。如果当事人在保证合同中明确约定了保证责任的范围,而且这个范围小于债务人全部债务,则该保证就属于有限保证。因此,有限保证的成立应具备以下条件:第一,当事人明确约定了保证范围,如约定保证人仅对主债权承担保证责任;或者仅对主债权的一部分承担保证责任;或者仅对违约金承担保证责任。第二,当事人约定的保证责任范围小于全部债务,即不能全部包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。虽然当事人明确约定了保证范围,但约定的内容是承担全部保证责任,则该保证产生的责任也是无限保证,而非有限保证。

在实践中,保证人所担保的债权类型是多种多样的,针对某些特殊情况下如何确定保证责任范围的问题,《适用担保法的解释》中作出了如下两项规定:

1.第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。此种担保责任的特点在于保证人的担保内容不仅仅是在债务人不履行债务后的代为履行或者赔偿责任,还包括监督义务,而且监督义务是保证人的基本义务,其后续的保证责任是因其未尽到监督义务导致的。

2.保证人对债务人的注册资金提供保证的,债务人的实际投资与注册资金不符,或者抽逃转移注册资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。当一个债务人作为股东或投资人向公司或者其他类型的企业投资时,其他股东或者投资人为了确保债务人的注册资金到位,往往要求其提供担保。如果第三人对债务人的注册资金提供了保证,则在以下两种情形下承担保证责任:一是债务人的实际投资与注册资金不符,即实际投资少于注册资金的要求;二是抽逃转移注册资金,即债务人在投资后又将资金抽回,从而导致实际出资与注册资金不符的情形。在出现上述两种情形时,保证人应当承担连带保证责任,并且其保证责任的范围是债务人出资不足或者抽逃出资的部分。

二、保证责任范围的变动

保证作为一种担保方式具有从属性的特点,其效力受主债权效力的影响。在主债权当事人或者主债权的内容发生变动时,保证责任的范围也可能随之发生变动。(一)债务转让对保证责任的影响

所谓债务转让,是指在保证期间内,主债权债务关系中的债务人将其债务转移给第三人承担。由于债务受让人是否能够履行债务是个不确定的问题,因此有可能增加保证人承担保证责任的风险,所以我国《担保法》规定,在保证期间内,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人的书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。不过,债务转让分为全部转让和部分转让。全部转让是指债务人将其债务全部转让给第三人,债务人自己退出债权债务关系,不再承担任何责任。部分转让是指债务人将其债务部分转让给第三人,债务人与第三人都对债权人承担债务。在债务全部转让时,如果未经保证人同意,保证人不再承担保证责任。但是,在债务部分转让时,如果没有经过保证人的书面同意,则对转让的债务部分,保证人是否还需承担保证责任?关于这一点,《适用担保法的解释》中明确规定,保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。(二)债权转让对保证责任的影响

所谓债权转让,是指在保证期间内,债权人将其债权转让给第三人。由于保证责任是对债务人不履行债务时的补充责任,因此债权的转让一般不会对保证责任造成影响。不过,保证人与债权人之间另有约定的除外,即如果保证人与债权人在保证合同中约定,如果债权人在保证期间内将其债权转让给第三人,则保证人不再承担保证责任。一旦出现债权转让的情形,则保证人不再承担保证责任。这一原则体现于我国《担保法》第22条的规定:“保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”另外,《适用担保法的解释》第28条规定:“保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。”上述两条法律规定体现了以下要求:第一,法律允许当事人在保证合同中约定债权转让对保证责任的影响问题。如果当事人之间约定只对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,则在债权转让后,保证人不再承担保证责任。如果当事人对该问题没有作出约定,则适用法律的直接规定,即债权转让不影响保证人继续承担保证责任。第二,保证人承担保证责任的范围是在原保证担保的范围内,即在债权转让后,保证责任的范围不应增加。第三,保证人不再对原债权人,而是对受让债权的第三人承担保证责任。(三)主债权内容的变更对保证责任范围的影响

保证责任的确定一般是以主债权的内容为标准的,如果主债权的内容发生变更,如延长债务人的履行时间、改变债务的性质,都将会影响保证责任的范围。对于这一问题,《担保法》第24条作出了规定:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”由此可见,关于主债权内容的变更对保证责任范围的影响问题,《担保法》旨在允许当事人作出约定,当事人既可以约定禁止改变主债权的内容或主债权内容改变时,保证人不承担保证责任,也可以约定主债权内容发生变化时,保证人继续承担保证责任。其次,当事人没有作出约定时,则按照《担保法》的规定,只有在保证人书面同意主债权内容的变更时,保证人才承担保证责任。

但是,《担保法》的这一规定涵盖了主债权内容变更的所有情况,这未免太过严格。因为在有些情况下尽管发生了主债权内容的变更,但并不会对保证责任范围产生影响,尤其是在债权人与债务人约定减少债务人的债务时,如果这些情况均在《担保法》第24条的限制之列,不利于市场交易的进行。为此,《适用担保法的解释》第30条规定:“保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。”该规定包含了以下含义:第一,并非所有的未经保证人同意的主债权内容的变更都对保证责任产生影响,而是只有合同的重要条款发生变化才会导致这种结果。如主合同数量、价款、币种、利率等。第二,如果主合同内容的上述变更减轻了债务人的债务,则这种变更对保证人而言是有利的,基于诚实信用原则的要求,保证人不能借口主合同内容发生变化而要求免除保证责任,因此保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。第三,如果合同的变更导致债务人的债务加重,保证人仍然不能完全免除保证责任,只是对加重的债务部分不再承担保证责任。第四,主合同履行期限作了变动未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。保证期间是保证担保中一个重要的法律问题,而保证期间与主合同的履行期限之间具有重要的联系,即保证期间往往是从主合同履行期限届满时开始计算的。因此,债权人与债务人关于主合同履行期间的变更必须征得保证人的书面同意。第五,虽然债权人与债务人变更了主合同的内容,但并没有按照变更后的合同来实际执行,则视为当事人之间没有变更原合同内容,保证人仍然应当按照保证合同的规定承担保证责任。

三、保证责任期间

保证责任期间是指保证人承担保证责任的时间。在此期间内,债权人有权要求保证人承担保证责任;保证责任期间过后,如果债权人再提出该要求,则保证人无需再承担保证责任。

如果当事人在保证合同中明确约定了保证责任期间,则我们将其称为定期保证;如果没有作出约定,则我们将其称为无期保证。不过,无期保证也并非指保证人的保证责任是无限期的。根据《担保法》第25条和第26条的规定,如果保证人与债权人没有约定保证期间,则法定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证期间的确定是实践中一个非常重要的问题,也是一个经常发生纠纷的内容。但担保法对保证期间的规定并不是十分明确,《适用担保法的解释》中用了数个条文对此作了较为详细的规定:(一)保证期间能否中断

我国《担保法》第25条规定:“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。”《担保法》的这一规定混淆了保证责任期间与诉讼时效的法律性质。

诉讼时效是当事人通过诉讼寻求法律保护的时间。只有在诉讼时效之内提起诉讼,当事人的权利才能受到法律的保护。尽管当事人享有权利,但如果他是在诉讼时效经过以后才提起诉讼的,那么他不再受法律保护。根据《民法通则》的规定,民事权利的诉讼时效一般为当事人知道或者应当知道其权利受侵犯之日起2年,特殊情况下为一年或者其他的期间。诉讼时效可以因一定情形的出现而中止、中断或者延长。所谓诉讼时效的中止,是指在诉讼时效进行期间的最后6个月内,因法定的客观事由阻碍权利人行使请求权的,暂时停止诉讼时效期间的计算,待阻碍事由消除后,诉讼时效期间继续进行的制度。导致诉讼时效中止的法定事由包括不可抗力和其他障碍。诉讼时效的中断,是指诉讼时效进行期间发生了法定的与权利人不行使权利相反的事实,使已经过去的时效期间统归无效,诉讼时效期间重新起算的制度。造成诉讼时效中断的法定事由包括权利人提起诉讼后,当事人一方提出要求或者同意履行义务。诉讼时效的延长,是指权利人因特殊情况未在法定的诉讼时效期间行使权利,诉讼时效完成后,由法院决定延长诉讼时效期间的制度。这里的特殊情况是指阻碍当事人在法定诉讼时效期间行使权利的客观障碍。

保证期间是保证人承担保证责任的时间,它是由当事人在保证合同中约定或者直接根据《担保法》确定的时间,而不是债权人通过诉讼要求保证人承担保证责任的时间。例如,《担保法》规定,如果当事人对保证期间没有作出约定,则一般保证的保证期间为6个月,其起算时间为主债务履行期届满之日。对于保证责任而言,同样存在诉讼时效的问题,即债权人有权在2年之内要求保证人承担保证责任,这2年时间的起算点为债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日。由于保证期间是保证人实际承担保证责任的时间,并非诉讼时效,因此不应当存在保证期间中断的问题,所以在《适用担保法的解释》第31条规定:“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”(二)当事人对保证期间约定不明时的处理方法

在当事人以两个时间点之间的时间段来确定保证期间时,就可能发生该保证期间与主债务的履行时间之间的不协调。例如,在一份买卖合同中,甲公司与乙公司之间约定甲公司付款时间为2000年1月1日至7月31日,丙公司作为保证人承担保证责任的期间也为2000年1月1日至7月31日,即保证期间与主债务履行期间相等甚至比它还短。关于保证期间的这种约定就很难为债权人提供足够的保障。这是因为,在一般保证中,由于保证人享有先诉抗辩权,即在债务履行期届满,债务人仍然没有履行债务时,债权人应当先起诉债务人履行债务,在债务人仍然不能履行债务时,才能要求保证人承担保证责任,但是,根据《担保法》和《适用担保法的解释》的规定,只有当债权人在保证期间内向债务人起诉的,才能在债务人不能履行债务时,要求保证人承担保证责任。然而,由于保证期间与主债务履行期间相等甚至更短,这就使得债权人不可能在保证期间内向债务人起诉,从而使得保证人逃避了保证责任。在连带责任保证中同样存在这种情形。为了避免这种问题的出现,《适用担保法的解释》明确规定,保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。也就是说,即使当事人在保证合同中作出了上述约定,由于它侵犯了债权人的合法权益,在法律上也认为这种约定没有意义,而是直接适用《担保法》关于6个月保证期间的规定。另外,如果保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。(三)主债务履行期限没有约定或者约定不明时保证期间的计算方法

保证合同从属于主债权,保证期间的起算也决定于主债务的履行期限。如果主债权债务关系的当事人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确,势必会对保证期间造成影响。在遇到此类情况时,应当有一定的法律规则予以解决。为此,《适用担保法的解释》规定,主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。也就是说,在主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明时,债权人可以随时要求债务人履行;在债务人仍然不履行时,债权人应当给债务人留出一定的宽限期,在宽限期届满时开始计算保证期间。例如,根据甲、乙两公司之间的买卖合同,甲公司应当向乙公司支付100万元货款,但合同并没有规定甲公司付款的具体时间。丙公司作为甲公司的保证人承担一般保证责任。2000年5月10日,乙公司要求甲公司付款,甲公司未予理睬。随后,乙公司于同年6月5日向甲公司发出通知,给予其10天的宽限期,如果甲公司在l0天之内还未付款,则应当承担违约责任。如果在10天过后甲公司仍然不付款,则开始计算丙公司的保证期间。(四)如何计算保证合同的诉讼时效

如前所述,保证责任期间与保证合同的诉讼时效期间是两个不同的时间,计算方法与法律效果都是不同的。但是,在实践中许多法院经常将保证责任期间与诉讼时效期间混为一谈,从而作出了不适当的判决。例如,甲公司应在2000年6月10日前向乙公司支付200万元货款,由丙公司承担一般保证责任,保证期间为6个月,即在2001年1月10日前承担保证责任。甲公司到期没有付款,乙公司经多次催要未果,于是在2000年10月5日起诉至法院,要求甲公司承担违约责任。法院于2001年2月3日作出判决,要求甲公司承担违约责任。但是,由于甲公司并没有足够的资金承担责任,故乙公司又于2001年3月10日诉至法院,要求丙公司承担保证责任。丙公司称本公司的保证责任到2001年的1月10日已经终止,乙公司只能要求甲公司承担违约责任,不能再找丙公司承担保证责任了。该意见被法院接受,裁定丙公司已过保证期间,不再承担保证责任,从而驳回了乙公司的诉讼请求。此法院的这一处理结果就混淆了保证责任期间与保证合同的诉讼时效期间,因此是错误的。不过,由于我国《担保法》对这—问题没有规定,故在《适用担保法的解释》中作出了明确的规定,现分两种情况予以说明:

1.一般保证合同诉讼时效期间的计算

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。如甲、乙两公司订立了一份技术转让合同,合同约定甲公司将某一技术转让给乙公司,乙公司应当于2000年1月5日前支付技术转让费800万元。另外,甲公司与丙公司签订了保证合同,丙公司作为乙公司的保证人,承担一般保证责任,保证期间为6个月,即自2000年1月5日至7月5日。结果,乙公司没有按照技术转让合同的约定在2000年1月5日前付款,甲公司在经多次催要,乙公司仍不付款的情况下,于2000年5月8日诉至法院,要求追究乙公司的违约责任。法院于2000年10月22日作出判决,支持了甲公司的诉讼请求。但是,由于乙公司经营状况困难,无力承担违约责任,甲公司遂在2000年12月10日起诉到法院,要求丙公司承担保证责任。丙公司在答辩书中拒绝承担保证责任,理由是保证期间已经于2000年7月5日到期,本公司不应当再承担保证责任。根据《适用担保法的解释》的规定,丙公司的理由是得不到支持的,原因在于债权人是在保证期间之内对债务人提起诉讼的,而且法院判决支持债权人的要求。即使法院的判决时间超出了保证期间也并不影响保证责任的承担问题,因为保证合同的诉讼时效期间从这时起才开始计算的。只要甲公司在两年之内,即从2000年10月22日至2002年10月22日之内的任何时间要求丙公司承担保证责任,丙公司都有义务承担保证责任。但是,如果甲公司是在保证期间经过后的时间起诉乙公司承担违约责任,如在2000年9月10日起诉到法院要求乙公司承担违约责任的,则由于丙公司的保证期间已过,丙公司不再承担保证责任。

2.连带责任保证诉讼时效期间的计算

根据《适用担保法的解释》的要求,连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。现仍以上例说明:甲、乙两公司订立一份技术转让合同,合同约定甲公司将某一技术转让给乙公司,乙公司应当于2000年3月5日前支付技术转让费800万元;另外,甲公司与丙公司签订了保证合同,丙公司作为乙公司的保证人,承担连带责任,保证期间为6个月,即自2000年3月5日至9月5日,乙公司没有按照技术转让合同的约定在2000年3月5日前付款,甲公司在经多次催要,乙公司仍不付款的情况下,于2000年6月8日诉至法院,要求丙公司承担保证责任。法院于2000年10月22日作出判决,支持了甲公司的诉讼请求。则在本案中,丙公司承担保证责任的诉讼时效自甲公司向法院起诉之日起两年,即自2000年6月8日至2002年的6月8日。(五)主债务超过诉讼时效期间,保证人是否还承担保证责任

一个债权债务关系只有在诉讼时效期间之内才能受到法律的切实保护,如果超过了诉讼时效期间,即使债权人起诉到法院,也不能得到胜诉的结果。但是,对于一个超过诉讼时效期间的债权债务关系而言,如果债务人自愿履行债务,则在履行之后不能以该债务超过诉讼时效期间为由要求债权人返还其履行内容。这一原则对保证担保同样适用。根据《适用担保法的解释》规定,保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由提出抗辩的,人民法院不予支持。这一规定包括两种情形:一是保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任时的处理,即保证人已经向债权人提供了保证,但在承担保证责任时,主债务已过诉讼时效期间。在这种情况下,保证人无权以超过诉讼时效为由反悔,即使反悔也得不到法院的支持。二是保证人对已经超过诉讼时效期间的债务提供保证时的处理,即保证人向债权人提供担保时,主债务已过诉讼时效期间,则保证人在事后也不得以债务已过诉讼时效为由反悔。(六)主债务诉讼时效中断、中止对保证债务诉讼时效的影响

保证合同的从属性在诉讼时效方面同样体现出来,即当主债务出现法律规定的情况而中断、中止时,就有可能对保证债务的诉讼时效产生相应的影响。不过,这种影响根据保证责任是一般保证还是连带责任保证而有不同。根据《适用担保法的解释》的规定,一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。

1.主债务诉讼时效中断对一般保证债务的影响

在一般保证中,保证人享有先诉抗辩权。即在债务人到期不能履行债务时,债权人应当先让债务人承担责任,并且在主债务纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时,保证人有权拒绝承担担保责任。也就是说,在主债务人与保证人之间,在承担法律责任方面有—个先后关系,保证人承担保证责任的从属性非常明显,因此保证债务受主债务的影响更为明显。当主债务诉讼时效中断时,保证债务的诉讼时效也相应中断。如,甲欠乙10万元,应于1999年7月20日前偿还,丙为该债权提供一般担保,保证期间为6个月。但是,到了甲、乙之间约定的偿还期,甲并没有偿还,于是乙在2000年1月8日诉至法院,要求甲承担违约责任。根据我国《民法通则》关于诉讼时效的规定,诉讼时效期间为两年,因此甲、乙之间法律纠纷的诉讼时效期间应为1999年7月20日至2001年7月20日。但是,乙于2000年1月8日起诉至法院,构成诉讼时效中断,即自该日开始,重新计算甲、乙之间债务的两年诉讼时效期间,这种中断将导致乙、丙之间保证债务的诉讼时效中断,即保证债务的诉讼时效期间也重新开始计算。

2.主债务诉讼时效中断对连带责任保证债务的影响

与一般保证人所不同的是,连带责任保证人不享有先诉抗辩权,当债务人没有履行债务时,债权人既可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任,即债权人有权在债务人与保证人之间作出选择,因此,保证人与主债务人在承担法律责任方面的关联性不强,主债务诉讼时效中断对连带责任保证债务不产生影响。如甲欠乙10万元,应于1999年7月20日前偿还,丙承担连带保证责任,保证期间为6个月。但是,到了甲、乙之间约定的偿还期,甲并没有偿还,于是乙在2000年1月8日诉至法院,要求甲承担违约责任,构成诉讼时效中断,即自该日开始,重新计算甲、乙之间债务的两年诉讼时效期间。这种中断并不导致乙、丙之间保证债务的诉讼时效也中断。

3.主债务诉讼时效中止对保证债务的影响

根据《民法通则》的规定,在诉讼时效期间进行的最后6个月内如果出现了不可抗力或者其他障碍,使权利人无法起诉时,诉讼时效暂时停止,待障碍消除后,诉讼时效期间继续计算的制度称为诉讼时效中止。当出现不可抗力或者其他障碍时,权利人无法行使权利,而且这种障碍是出现在诉讼时效进行的最后6个月,如果不暂时停止诉讼时效期间的计算,将不利于维护当事人的合法权益。因此,通过诉讼时效中止制度来解决这一问题。对于保证而言,主债务诉讼时效中止,将影响到保证债务,即无论对于一般保证,还是对于连带责任保证,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。

第五节 保证责任的消灭

保证人的保证责任可因一定事件的出现而消灭。根据我国《担保法》和《适用担保法的解释》,保证责任的消灭主要有以下原因:

一、债权人在保证期间内没有要求保证人承担保证责任

保证人承担保证责任是有时间限制的,这种限制可以是由当事人在保证合同中约定的,也可以是在当事人没有约定时由法律直接规定的。无论是当事人的约定,还是法律的规定,只要债权人在保证期间内没有要求保证人承担保证责任,就可以使保证责任消灭。由于在一般保证和连带责任保证中,保证人与债务人之间在承担法律责任方面的顺序不同,保证人享有的权利不同,因此在保证责任消灭的问题上也有不同的法律要求。(一)一般保证

在一般保证中,债权人与保证人可以在保证合同中约定保证期间,如约定半年或者一年的保证期间;如果没有约定,则直接适用《担保法》的规定,保证期间为6个月。根据我国《担保法》第25条第2款的规定,对于一般保证而言,如果债权人在保证合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间内没有对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任。因此,一般保证人要免除责任,需要具备如下条件:

1.债权人在保证期间内没有对债务人提起诉讼或者申请仲裁。由于一般保证人享有先诉抗辩权,债权人在要求保证人承担担保责任之前,必须在主债务履行期限届满后先对债务人的财产强制执行。只有在对债务人的财产实施强制执行而没有效果时,债权人才能要求保证人承担责任。因此,在一般保证中,保证人承担担保责任是以债权人先向债务人要求承担法律责任为前提的。如果债权人在保证期间内没有对债务人提起诉讼或者申请仲裁,则保证责任消灭。

2.保证期间届满。在整个保证期间,债权人都没有对债务人提起诉讼或者申请仲裁,则在保证期间届满时,保证人的责任消灭。(二)连带保证

由于连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权,因此在债务人到期不履行债务时,债权人可以直接要求保证人承担责任。因此,如果在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间内,债权人没有要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。

二、诉讼时效期间届满

与其他民事权利一样,债权人要求保证人承担保证责任的权利同样要受到诉讼时效期间的限制。在两年的诉讼时效期间之内,如果债权人没有要求保证人承担保证责任,则保证人不再承担保证责任。关于保证责任的诉讼时效问题,我国担保法没有作出规定。为了弥补这一漏洞,《适用担保法的解释》对此作了补充规定。对于一般保证而言,保证责任诉讼时效的起算时间是债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁后,法院作出判决或者仲裁机构作出仲裁生效的日期。例如,甲欠乙10万元,由丙担任一般保证人,保证期间为2000年2月l日至6月30日。假设在甲到期不偿还债务时,乙于2000年4月10日到法院起诉,要求甲履行债务。法院于同年6月20日作出判决,要求甲向乙偿还10万元债务。由于债权人乙是在保证期间内对债务人甲提起诉讼,因此保证人丙承担保证责任的诉讼时效期间为2000年6月20日至2002年6月20日。如果在此期间内乙没有要求丙承担保证责任,则保证责任消灭。

关于连带责任保证的诉讼时效,《适用担保法的解释》中规定,连带责任保证的债权人在保证期间届满前要保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。如甲欠乙20万元,由丙担任连带责任保证人,保证期间自2000年1月1日至6月30日。假设在甲到期未偿还债务时,乙于2000年4月20日到法院起诉,要求丙承担保证责任。法院于同年8月20日作出判决,要求丙向乙承担20万元的保证责任。由于债权人乙是在保证期间内对保证人丙提起诉讼,因此保证人丙承担保证责任的诉讼时效期间为2000年4月20日至2002年4月20日。如果在此期间内乙没有再次要求丙承担保证责任,则保证责任消灭。

三、债权人放弃物的担保

《担保法》第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”因此,如果在同一债权既有保证担保,又有物的担保时,由于保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任,因此在债权人放弃物的担保时,保证人在债权人放弃的范围内免除保证责任。不过,《适用担保法的解释》中对《担保法》的这一规定进行了修改,即当同一债权既有保证又有第三人(而不是债务人本人)提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。应当注意的是,这里仅指物的担保是由债务人之外的第三人提供时,债权人既可以要求保证人承担保证责任,也可以要求物的担保人承担担保责任,保证人就不能仅在物的担保范围之外承担保证责任了。另外,如果债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除责任。

四、主债务消灭

保证合同是主合同的从合同,保证责任是主债务的从债务。如果主债务因履行、抵消、免除、混同、诉讼时效经过等而消灭时,保证债务自然也会消灭,保证人不需要再承担保证责任。但是,如果保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。

五、主债务转让给第三人而未经保证人书面同意

根据《担保法》第23条的规定,在保证期间内,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。因此,如果主债务转让给第三人但没有经过保证人的书面同意,则保证责任消灭。不过,如果在保证期间内,债权人许可债务人转让的只是部分债务,而且该转让没有经过保证人的书面同意,则保证人对没有经其同意转让的部分债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍然应当对未转让部分的债务承担保证责任。

六、主合同变更而未经保证人书面同意

根据《担保法》第24条的规定,债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。对于该规定,《适用担保法的解释》进一步作了如下补充:在保证期间内,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。

七、保证合同的解除

保证合同作为合同的一种,与其他合同一样,也可以因解除而消灭。当事人解除保证合同有两种方式:一是当事人双方协商解除,即债权人与保证人之间通过协商一致,解除保证合同,保证人不需要再承担保证责任;二是单方行使解除权,即当事人在保证合同中规定保证人解除合同的权利,一旦出现解除合同的情况,保证人就可以通知债权人解除合同。【复习思考题】

1.什么是保证?保证的法律特征是什么?

2.什么是先诉抗辩权?如何行使先诉抗辩权?

3.什么是最高额保证?它有哪些法律特征?

4.什么是共同保证?按份共同保证与连带共同保证的关系是怎样的?

5.根据我国《担保法》及《适用担保法的解释》的规定,哪些主体可以成为适格的保证人?

6.保证人如何优先行使追偿权?

7.主合同的变更对保证责任的影响有哪些?

8.保证期间与诉讼时效的关系是怎样的?【案例分析】案例1 一般保证责任纠纷案

[案情]甲工厂为了改进经营规模、调整产品结构,决定向某外国企业购进一条生产线,为此需要外汇一千万美元,于是便向银行提出贷款要求。银行在经过认真的调查后发现甲工厂的资金实力有限,并且引进的这条生产线的前景也不乐观,于是要求甲工厂提供担保。甲工厂找到当地一家规模很大的丙公司为这笔贷款作保证人。丙公司与银行签订了保证合同,合同约定由丙公司为甲工厂向银行贷款一千万美元承担一般保证责任。贷款清偿期到来后,甲工厂的生产线尚未上马,已经到了资不抵债的地步。于是甲工厂向法院申请宣告破产,人民法院受理了甲工厂的破产案件,在这种情况下银行没有向人民法院申报破产债权,而是要求丙公司承担保证责任,替甲工厂承担到期未清偿的一千万美元的贷款本息。丙公司以自己承担的是一般保证责任,债务人的现有财产仍足以偿还债务为由,拒绝承担保证责任。

[分析]在本案中,债务清偿期届满后,债务人没有履行债务。由于丙公司承担的是一般保证责任,按照《担保法》第17条第2款的规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”据此,丙公司应当拥有先诉抗辩权。但由于本案中甲工厂的破产申请已被人民法院受理,按照《担保法》第17条第3款的规定:“有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”,保证人丙公司不能行使先诉抗辩权,只要银行向丙公司提出要求其承担保证责任,那么丙公司就不能拒绝。《担保法》第32条规定:“人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。”因此,本案中的债权人银行可以向法院申报破产债权,参与破产财产分配,就未得受偿的债权余额要求丙公司承担保证责任。本案中,银行为了更为直接地实现自己的债权,决定不申报债权,而是直接向丙公司要求承担保证责任。此时,银行应当告知丙公司自己并不向债务人申报债权。此时,丙公司有权代银行向法院申报破产债权,参加破产财产分配,预先行使追偿权。案例2 最高额保证纠纷案

[案情]甲商场和该市乙电视机厂签订了供货合同。合同规定乙电视机厂向甲商场供应电视机30台,总价款为10万元人民币,后乙电视机厂要求甲商场向其提供担保,甲商场请求丙公司为该项交易作保证人。后来,乙电视机厂交付了电视机,甲商场也如期交付了货款。后甲商场发现该电视机在本市销路很好,遂提出要与乙电视机厂签订一个连续供应电视机的合同,要求电视机厂一年内总共为其供应电视机90台,总价款为30万元人民币。供货方式为乙电视机厂在下一年度的2月、6月、9月分三批每批30台供货至甲商场。乙电视机厂担心到时甲商场的电视机不能全部卖出,拖欠自己的货款,而要求甲商场提供保证人,于是甲商场找到丙公司要求其为这合同作保证。丙公司提出保证可以,但自己可以2月、6月和9月乙电视机厂向甲商场供货前与乙电视机厂签订三个保证合同。但乙电视机厂提出这样太麻烦,如果到时丙公司不同意作保,那么自己的销售收入就无法得到保证,于是要求丙公司为该项交易总的合同作保证,后来丙公司与乙电视机厂签订了保证合同。至下一年度的2月、6月和9月,乙电视机厂如期向甲商场供应了90台电视机,甲商场及时将90台电视机售出。后甲商场又向乙电视机厂提出要其再供应10台电视机到甲商场,价款为10万元人民币。后因甲商场管理不善,企业发生严重亏损,到期无力偿还乙电视机厂的货款。乙电视机厂于是据保证合同向丙公司提出请求,要求其偿还甲商场所欠的电视机货款总共人民币40万元。丙公司提出自己只就30万元的供货合同承担保证责任,乙电视机厂后来又向甲商场供应的10万元的电视机自己不能承担保证责任。

[分析]这是一起典型的最高额保证引起纠纷的案件。最高额保证决定了保证人应对债权人与债务人之间发生的主合同规定的最高额债权限额内的债务承担保证责任。如果超过了债权额限度,当事人另外又发生了其他交易,那么已经不属于保证人所保证的主合同的范围,应当视为另一个交易活动,保证人对于超过限度的债务当然可以拒绝承担保证责任。在本案中,乙电视机厂后来向甲商场供应的10台电视机已经不在原来的双方签订的连续供货合同的范围之内,保证人当然对此债务有权拒绝承担保证责任。案例3 保证人资格

[案情]1998年5月15日,甲公司向乙银行申请贷款50万元。丙商场自愿为甲公司提供连带责任担保。签约后,乙银行发放了为期6个月的50万元贷款。甲公司因经营不善,商品大量积压,无力还款。乙银行遂以丙商场系该借款合同连带责任保证人为由,向法院起诉,要求丙商场和甲公司共同承担偿付责任。经法院查明,丙商场系丁公司的下属企业,领有营业执照,但无法人资格,实系丁公司的分支机构,但丁公司并没有授权丙商场对外提供担保。

[分析]本案涉及到的是担保人的主体资格问题,即具备何种资格的当事人可以成为合格的担保人,其设定的担保行为才是有效的。根据我国《担保法》第10条的规定,企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。《适用担保法的解释》第17条规定,企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据《担保法》第5条第2款的规定(即缔约过失责任)处理。因此,在本案中,丙商场虽然有营业执照,但由于本身无法人资格,而是丁公司的分支机构,其未经丁公司的书面授权即对外提供担保,该担保合同是无效的,丙商场或者丁公司不需要承担担保责任。但丙商场并不因此而不承担任何法律责任。由于丙商场没有法人资格仍然自愿对外提供担保,因此它对担保合同无效是有过错的,应当承担缔约过失责任。案例4 追偿权的行使

[案情]某商场与某电器公司签订了一份购销合同,保证人为个体经营户查某。商场与电器公司在购销合同中约定:由电器公司提供商场彩色电视机100台,价款总额50万元。两个月后即2000年12月15日,商场一次性付清全部价款,不计收利息。查某与电器公司签订了保证合同,双方约定:查某仅为商场欠电器公司的50万元债务提供连带责任保证,对逾期付款的利息、违约金等不承担保证责任。2000年11月4日,该商场向查某借款10万元。后因商场经营管理不善,亏损严重,只能向人民法院提出破产申请。人民法院于同年11月15日受理了该破产案件,并依法向债权人发出了通知和公告。电器公司也收到通知但未申报债权。此时,查某依法向人民法院申报了其承担保证责任的50万元保证债权和商场欠自己借款的10万元债权。人民法院对该两项债权申报均认为合格并登记。

[分析](1)查某(保证人)享有预先行使追偿权的权利。因为在法院受理了商场(债务人)的破产案件后,电器公司(债权人)未申报债权。依《担保法》第32条的规定,查某可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。(2)查某行使追偿权的范围限于其承担保证责任所担保的债权,即50万元的价款;而查某向法院申报的商场欠其借款的10万元债权,不属于预先行使追偿权,而是依法向法院申报其作为破产债权人享有的破产债权。(3)查某在向法院申报其50万元的保证债权后,可参加破产财产分配,依破产程序受到清偿。如果该50万元未得到全部清偿或分文未得,属查某从事保证活动的风险。对于该10万元的破产债权也将依破产程序受到清偿。案例5 债权转让未经保证人同意,保证人是否还承担保证责任

[案情]1999年2月,甲厂将某一施工工程发包给乙建筑公司,双方为此签订了一份建筑工程承包合同。合同约定:工程按图纸设计施工,以1200万元包干,建设工期12个月。合同同时约定,为确保该工程按期竣工,丙公司为甲厂的建设资金提供连带担保。签约后,丙公司以保证人的身份加盖了单位公章。2000年2月,厂房工程按期竣工,经验收后交付使用。甲厂与乙建筑公司办理了竣工决算手续,双方确认该工程总造价为1350万元,扣除已支付部分,甲厂还欠乙建筑公司工程款150余万元。2000年8月,乙建筑公司为偿还丁银行的100万元借款及应付利息,经与甲厂协商,将该厂尚欠的工程款全部转让给丁银行。丁银行为此与乙建筑公司签订了债权转让协议。后因丁银行向甲厂索款无果,便以该债权转让协议为据,向法院起诉,要求甲厂偿还原乙建筑公司所欠借款,并由丙公司承担连带责任。丙公司则以丁银行与乙建筑公司的债权转让协议未经其同意,作为保证合同相对一方的当事人已经变更为由,辩称其不应再承担保证责任。

[分析]本案涉及到的法律问题是当债权转让给第三人而没有经过保证人同意时,保证人是否还承担保证责任。关于保证担保的债权转让,我国《担保法》第22条规定:“保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”《适用担保法的解释》第28条规定:“保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。”由此可见,债权人在保证期间依法转让债权的,不需要经过保证人的同意,除非保证合同另有约定。从本案案情来看,当事人在保证合同中仅规定保证人承担保证责任,而没有明确约定保证人仅对特定债权人承担保证责任,如约定“丙公司仅对乙建筑公司承担保证责任”或者约定“在保证期间,如发生债权转让,则保证人不再承担保证责任”,因此,在债权转让后,保证人仍然需要承担保证责任。案例6 债务转让未经保证人同意,保证人是否还承担保证责任

[案情]1998年10月6日,甲银行与乙公司签订借款合同,约定乙公司向甲银行借款200万元,期限自1998年10月10日至12月31日,借款方未按期清偿,银行有权对逾期贷款加收5%利息。同日,丙公司与甲银行签订了一份保证合同,丙公司自愿为乙公司向甲银行借款提供担保,并承担连带清偿责任。签约后,甲银行依约发放了全部200万元贷款。借款到期后,乙公司未按约还款,甲银行因催要未果,遂于1999年3月29日诉至法院。同年6月18日,乙公司被丁公司兼并,在双方签订的协议中规定,乙公司的全部资产归丁公司所有,债务也由丁公司承担。9月10日,乙公司经工商行政管理部门登记注销。在此期间,甲银行与丁公司之间达成了还款协议,甲银行因此撤诉。但是,由于丁公司没有履行还款义务,甲银行再次向法院起诉,请求判令丁公司与丙公司承担偿还借款本息的连带责任。

[分析]在本案中,丁公司在兼并乙公司后应对原乙公司所欠银行贷款承担偿还责任,这是没有疑义的。但是,丙公司对丁公司的债务清偿是否仍应承担连带担保责任呢?一种意见认为,根据《担保法》第23条的规定,保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。由于本案中的债务转让没有取得保证人书面同意,所以保证人不再承担保证责任。另外一种意见认为,丁公司兼并乙公司,依《民法通则》第44条第2款关于“企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享受和承担”的规定,乙公司的债务依法应由丁公司承担。该债务的转移和承受是法定的,它排除了当事人之间的意定,这种债务转让不在《担保法》第23条的规定之列,不需要保证人的同意,因此丙公司仍应继续承担保证责任。

根据《担保法》第23条的规定,保证人不再承担保证责任的前提是债权人许可债务人转让债务,并且没有取得保证人的书面同意。也就是说,该条仅适用于债权人许可债务人转让债务的情形,即仅适用于债务的意定转让。但是,企业之间通过兼并而产生的债务转让属于债务的法定转让,不需要经过债权人的许可,因此不受《担保法》第23条的约束。在出现债务法定转让的情形时,保证人仍然应当承担保证责任。因此,在本案中,当乙公司被丁公司兼并且因此导致被担保的债务转让时,丙公司仍然需要承担保证责任。案例7 主合同内容的变更对保证责任的影响

[案情]甲向乙借款5000元,约定甲应于2000年12月31日之前还本付息,利息按银行同期定期存款利息计算,且甲应为此提供担保。后甲的弟弟丙为甲提供保证担保,并与乙签订了保证合同。其中双方约定:乙若允许甲延期还款,可以不经丙的同意。同年12月2日,甲预计不能按期还本付息而要求乙允许宽限几日,后乙与甲达成协议,规定甲在2001年l月31日还本付息。至l月31日甲仍不能还本付息。之后,乙依法要求甲的弟弟丙承担保证责任。丙以未经其书面同意为由而拒绝承担责任。

[分析](1)乙同意甲延期还本付息,应经保证人即甲的弟弟丙同意。但本案中,保证合同中对此有特别约定,则本案不适用这一规定。(2)本案应按照保证合同中的特别约定处理,乙关于延期还本付息与甲达成的协议无需经甲的弟弟丙同意,甲的弟弟丙仍应承担保证责任,不得加以拒绝。案例8 保证期间与保证合同的诉讼时效

[案情]1998年5月20日,甲公司与乙银行签订借款合同,约定甲公司向乙银行贷款100万元,贷款期限半年,至1998年11月20日甲公司返还借款本金及利息,同时,丙公司作为保证人在乙银行提供的担保函上签字盖章。该函载明:丙公司为甲公司的借款提供连带责任保证,保证单位与借款单位具有相同的诉讼时效。借款合同及保证合同签订后,乙银行依约发放贷款。但到了还款时间,甲公司只偿还了50万元,其余50万元未能偿还。乙银行虽定期向甲公司催收,但直至1999年6月17日才要求丙公司承担保证责任,遭到丙公司的拒绝。乙银行遂以甲、丙两公司为共同被告,向法院起诉。

[分析]本案涉及到的法律问题是:(1)如何确定保证人的保证期间;(2)债权人要求保证人承担连带保证责任的诉讼时效是多长时间;(3)当事人能否在保证合同中对诉讼时效问题作出与法律规定不同的约定。

从本案案情可以看出,当事人在保证合同中并没有明确保证期间问题。根据《担保法》第26条的规定:“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”因此,在本案中,丙公司应当承担保证责任的期间为6个月,即自1998年11月20日至1999年5月20日。但是,由于在本案中,乙银行并没有在保证期间内要求保证人承担保证责任,因此应当认定保证责任消灭。保证责任的诉讼时效与保证期间的计算是不同的。根据《适用担保法的解释》第34条的规定:“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”但是,在本案中,债权人乙银行并没有在保证期间内要求保证人丙公司承担保证责任,因此谈不上保证责任诉讼时效的计算问题。由于诉讼时效是法定期间,不允许当事人在合同中约定,因此本案保证合同中约定的“担保单位与借款单位具有相同的诉讼时效”没有任何法律意义。另外,由于在本案中保证人承担的是连带责任保证,根据《适用担保法的解释》第36条的规定:“连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。”因此,尽管乙银行一直没有要求甲公司还款,从而导致主债务诉讼时效中断,但丙公司承担保证债务的诉讼时效并不因此而中断,而乙银行在保证期间内没有要求丙公司承担保证责任,故丙公司的保证责任已经消灭。

第三章 抵押法律制度

抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照担保法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押是产生抵押权的前提,抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的财产,在债务人不履行债务时,依法予以变价并就其价款优先受偿的权利。我国《担保法》规定了哪些财产可以用作抵押,哪些财产不能用作抵押;哪些财产用作抵押应当办理登记手续,哪些财产用作抵押可以不办理登记手续;当事人订立抵押合同应当具备的主要内容等问题。抵押所担保的债权范围应当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押期间双方当事人的权利义务、抵押权的实现方式、导致抵押权消灭的原因以及当前出现的特种抵押。

重点问题

●抵押的设立

●抵押登记

●抵押物及禁止性规定

●抵押的效力

●最高额抵押

第一节 抵押的含义和类型

一、抵押与抵押权

(一)抵押的概念、特征及优越性

1.抵押的概念

我国《担保法》第33条规定:“本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”依据这一规定,抵押是指债务人或者第三人不转移对特定财产的占有而将该财产作为债权担保,在债务人不履行债务时,由债权人以该财产或者以该财产拍卖的价款优先受偿的法律制度。可见,抵押作为物的担保的一种形态,就特定的物的优先受偿性使得它比人的担保具有更强的担保功能。在这种担保关系中,提供担保财产的债务人或者第三人,称为抵押人;接受担保的债权人称为抵押权人;作为担保的财产称为抵押物。

2.抵押的特征

由《担保法》的规定可见,抵押具有如下几方面的法律特征:(1)设定抵押的目的是担保债权,抵押是债的担保方式的一种。(2)抵押涉及三方面的当事人。抵押通过抵押合同而设立,抵押合同涉及三方面的当事人:债权人、债务人和抵押人。债权人是享有抵押权的人,债务人可以成为抵押人,第三人也可以成为抵押人。就抵押合同的当事人而言,根据《担保法》第38条的规定,抵押人和抵押权人是抵押合同的当事人。(3)抵押不转移物的占有。当债务人或者第三人在特定的财产上设立抵押时,他们仍然占有该财产,可以对该财产一如既往地加以利用和控制,并不因为抵押的设立而影响了该物的使用价值。这是抵押受人欢迎并获得“担保之王”美誉的原因,也是抵押区分质押、留置等其他担保形式的标志。(4)抵押设定在特定的财产之上。抵押不转移物的占有,但并不是所有的财产都可以设定抵押。法律对可设定抵押的财产采取法定主义的态度。《担保法》第34条对抵押物的规定采取了列举加概括的例示规定,对可以设定抵押的财产作出了规定。(5)抵押权人可以通过抵押物的折价或以拍卖、变卖抵押物而得到的价款优先受偿。抵押权人可以得到优先于一般债权人的地位而优先受偿,这是抵押与保证的区别所在。当然,抵押权的行使是以债务人不履行债务为前提的。

3.抵押担保的优越性

抵押作为一种理想的担保方式,因其具备多种优点,常被誉为“担保之王”,在经济活动中越来越广泛地得到采用,尤其是银行贷款,多数是采用抵押担保的方式。抵押担保的优越性在于:(1)可以增强债务人履行债务的责任心

抵押是一种实物担保,而且用作抵押的财产一般是债务人或第三人正在使用的具有较高价值的生产资料或生活资料,如企业在向银行借款时,一般是以厂房、机器设备和土地使用权作抵押。抵押人并不希望丧失对这些财产的所有权或使用权,抵押的意义在于:一旦债务人不履行债务,债权人将依法以抵押物折价或变卖、拍卖抵押物优先受偿,而抵押人将失去抵押财产。一般情形下,这不是抵押人所希望的,所以抵押的设置可促使债务人认真履行债务。(2)抵押可以保障债权人最终权利的实现,维护债权人的利益

从这个意义上讲,抵押是一种较安全的担保方式。抵押的设置,使债权建立在可靠的物质保障上,减少了债权人风险,稳定了债权债务关系。(3)因抵押不转移对抵押物的占有,便于抵押人的生产生活

用于抵押的财产,一般是当事人必须使用的机器设备、房屋、土地使用权等。如果转移占有,必将严重地影响抵押人的日常生产生活,使机器闲置、设备陈旧,造成不应有的损失。而不转移占有,一方面可以继续发挥抵押物的效用,增强债务人的偿债能力;另一方面也避免了债权人保管、维护抵押物之精力与花费,减少了债权人的负担。(二)抵押权的概念和特征

1.抵押权的概念

抵押概念的核心是抵押权,而所谓的抵押权,是指抵押权人对于抵押人不转移占有而供作担保的财产,在债务人不履行债务时,就该财产的变价优先受偿的物权。可见,抵押是债的担保方式,抵押权是债权人享有的权利。例如,乙向甲借款10万元,乙将自己的一座价值12万元的房屋作为抵押物担保对甲的债权,如果债务到期,乙不能偿还,甲可以把该房屋变卖,所得的款项用于优先偿还债款。

2.抵押权的法律特征(1)抵押权为担保物权的一种。首先,抵押权是物权。关于抵押权在性质上属于物权还是属于债权,或者两者兼而有之,学界是有争论的。国内学者认为抵押权为债权的观点,主要是考虑到其对债权的从属性和《民法通则》中将其置于债权一节作为债权的担保方式来规定的原有模式。但理论上及立法上,通说认为抵押权属于物权,具有绝对性、对世性、支配性、排他性、优先性、追及性等物权的基本属性,物权法的基本原则对抵押权也是完全适用的。在物权的体系中,抵押权是对标的物的价值支配权而非实体支配权,抵押权以担保债权的实现为目的而非以对标的物使用收益为目的,因此抵押权属于担保物权。担保物权的从属性、不可分性、价值权性和物上代位性等,在抵押权中均有典型和明确的体现。(2)抵押权是在债务人或第三人提供的财产上设定的物权。抵押权关系中提供抵押财产的抵押人,既可以是债务人,也可以是债务人之外的第三人。尽管有的国家(如德国)法律上规定所有权人也可以在自己的财产上设定抵押权,但绝大多数国家法律上不承认原始的所有人抵押权,仅于特定情况下承认后来发生的所有人抵押权,我国立法上亦采此立场。故而,抵押权非为在自己的物上设定的权利,而是在他人的财产上设定的物权,因而属于他物权。(3)抵押权是不移转标的物占有的物权。抵押权的成立与存续,不以移转标的物的占有为必要,抵押权的公示方法是登记而非占有标的物。这是抵押权与其他担保物权的重要不同。抵押权制度的设计,使双方当事人各得其益,担保物的使用价值与交换价值亦各得其所:就抵押人而言,除因担保的提供而获得资金的借与外,并可对标的物继续占有、使用、收益;就债权人而言,不仅无占有、保管标的物的烦累,且能通过登记获得效力强大的担保物权,通过折价或者拍卖、变卖等变价方式,以特定的抵押物的价值确保债务的优先受偿。因此,抵押权实为一项优良的担保制度,甚至被称为“担保之王”。应说明的是,抵押权的设定与存续,虽无须移转物的占有,但在办理抵押登记的同时,当事人又约定附加移转标的物的占有的,不影响抵押权的成立。(4)抵押权是就抵押物优先受偿的权利。担保物权为债权人就担保标的物的变价价值优先受偿的价值权。抵押权为典型的担保物权,当然具有此一性质。所谓优先受偿,包括三层意义:其一,有抵押权担保的债权,债权人可就抵押物变卖的价金,优先于普通债权人而受清偿;其二,债务人受破产宣告时,抵押权成立在前的,不受破产宣告的影响,抵押权人就特定的抵押物有“别除权”,仍得就其变卖的价金优先受偿;其三,如果同一抵押物上设定有两个以上的抵押权,先次序之抵押权人优先于后次序抵押权人而受清偿。(5)抵押权具有从属性。即它从属于主债权,它的成立和实现要以一定的债权关系的存在为前提,随着主债权的产生而产生,随主债权的消灭而消灭。我国《担保法》第52条规定:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。”另外,抵押权在处分上也具有从属性。除非抵押人与抵押权人有特殊约定外,抵押权随被担保的债权的让与而转移。我国《担保法》第50条明确规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”(6)抵押权具有物上代位性。由于抵押权注重抵押物的交换价值,又可以说抵押权是支配抵押财产的交换价值的权利。因此,抵押物的性质或者形态即使发生变化,只要还能维持其交换价值,抵押权的效力仍能追及至该抵押物的变形物或代替物上。这就是抵押权的物上代位性。我国《担保法》第58条规定:“因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。”比如,某幢大楼为抵押物,后来龙卷风把大楼吹倒,保险公司赔偿了200万元。在这种情况下,抵押权人仍可以从保险公司的赔款中获偿。(7)抵押权具有不可分性。即抵押权的效力及于抵押物的全部,抵押权人可就抵押物的全部行使其权利,抵押物的部分变化或债权的部分变化均不影响抵押权的整体性。我国《担保法》第51条第2款规定:“……抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。”抵押权的不可分性具体表现在:①抵押物的一部分消灭时,其余部分仍然担保债权之全部;②抵押物因共有分割而分别属于数人时,其分割后的部分仍各自担保债权之全部;③债权的一部分因清偿、抵消、混同等原因消灭时,债权人仍可就抵押物的全部主张权利;④债权一部分让与时,抵押权不因此而分割,受让人与让与人按其债权额共有一个抵押权;⑤抵押权设定后,抵押物价格上涨时,抵押人可处分超出担保范围的部分,但不得损害抵押权;抵押物价格下跌时,抵押人不承担减少财产补充担保的义务。

二、抵押的类型

各国法律上规定的抵押的分类不同,一般有以下几种:(一)动产抵押、不动产抵押和权利抵押

以抵押物的性质为标准进行分类:

1.动产抵押是指以动产为标的设定的抵押。以动产设定抵押,—般采用契约的方式。有些动产设定抵押必须办理登记手续,否则不能产生抵押权。如以交通运输工具或者企业的财产设定抵押时,应当到相关部门办理登记。而以一般动产设定抵押的可以不办登记,但未登记的动产抵押不得对抗善意第三人。

2.不动产抵押是指以不动产为标的设定的抵押。这是一种重要的物权担保形式,主要指房屋抵押,其设定除须当事人订立书面合同外,还必须办理抵押登记,否则不能产生抵押权。房屋抵押又可依不同的标准,划分以下种类:(1)依房屋权属性质的不同,可以划分为:①现房抵押:即将已经取得房屋产权证书的房屋或符合销售条件的商品房设定抵押权。②期房抵押:即房屋开发商将在建的房屋或商品房预购人将预购的商品房设定抵押权。③有限产权房屋抵押:即权利人将合法取得的部分产权房屋设定抵押权,但要受相应的限制。(2)依房屋抵押贷款的种类不同,可以划分为:①公积金贷款抵押:即职工向公积金管理中心申请住房公积金贷款时,以房屋为抵押物而设定的抵押权。②商业贷款抵押:即购房人为支付购房款向银行申请商业性贷款时,以其房屋设定的抵押权。③项目贷款抵押:即房屋开发商在开发经营房屋过程中,为筹集资金而将其开发的房屋项目为银行设定的抵押权。(3)依抵押的房屋所有权是否转移,可以划分为:①房屋抵押:即抵押人将其房屋以不转移占有也不转移所有权的方式提供给抵押权人抵押,以担保债务的履行。在抵押人与抵押权人签订抵押合同并办理抵押登记手续后,抵押权始成立。②房屋按揭:即按揭人(购房人)以不转移占有但转移所有权的方式将其所购房屋提供给按揭权人(银行)作为担保。在按揭期限内,由按揭权人(银行)向房屋开发商为购房人付款,当购房人全部清偿了按揭权人的债务后,名义上的房屋所有权将转移给购房人。

3.权利抵押是指以所有权之外的不动产权利为标的设定的抵押。一般包括地上权、典权、自然资源用益权等不动产用益物权。我国《担保法》仅规定了土地使用权抵押,其设定方式及效力范围与不动产抵押基本相同。(二)普通抵押与特别抵押

以抵押法律关系之主体、内容、客体或成立等方面有无特殊性进行分类:

一般的抵押主要是针对普通抵押而言,而特别抵押,在抵押法律关系的主体、内容、客体或成立等方面,均有区别于一般抵押的特殊性。特别抵押有哪些种类,理论上因划分的标准不同而有不同的界定,各国立法上的规定也有差异。特别抵押一般包括:所有人抵押、最高额抵押、共同抵押、财团抵押、证券抵押等。关于特别抵押,将在后面第五节专门阐述。

第二节 抵押的设立

抵押主要因法律行为即抵押的设立而取得,此外,抵押权的转让与继承也能发生抵押权的取得。在承认法定抵押权的立法上,抵押权还可因法律的规定而直接取得。

一、抵押物

(一)抵押物的条件

抵押物,又称抵押的客体或抵押的标的,是指抵押人用以设定抵押的财产。由于抵押权为非占有性担保物权,因此抵押物应当符合下列条件:

1.具有特定性。抵押物的特定性是抵押权特定性的表现之一。特定性能使抵押物区别于其他财产。因为不特定的财产无法确定其价值,更无法支配其价值,故不能在其上设定抵押权。

2.具有交换价值和可让与性。抵押权作为担保物权的一种,它重在物的交换价值,故抵押物必须具有交换价值;同时,因为抵押权是以物的交换价值使抵押权人优先受偿,所以,抵押物必须具有可让与性,不可让与物无法变价,因而无法实现其价值。但财产是否具有让与性,要依据法律的规定来确定,而不依财产自身的性质决定。例如,有的财产本身具有让与性,但法律禁止流通,则不可让与。以法律规定限制流通的财产(如金银等)作为抵押物的,在清偿债务时,抵押物不能直接折价或变卖、拍卖,而只能由有关部门收购,抵押权人可以从价款中优先受偿。《适用担保法的解释》第5条规定:“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。”

3.具有不易损耗性。这一点要求抵押权的标的须为非消耗物。因为在多数情况下,抵押权成立后,抵押人仍可以对抵押财产进行使用、收益,如果该抵押财产因抵押人的使用收益而导致价值减损,就会使抵押权人的利益失去保障。因此,抵押物应当不因继续使用收益,而损毁其本来的价值形态。

4.抵押物应当具有权属明晰性。抵押物应当属于抵押人所有或属于其经营管理的财产,抵押人没有所有权或者依法不得处分的财产不能作为抵押物,因为如果抵押人对抵押物没有处分权,其设定的抵押权无效,抵押担保就会落空。例如,李某一直住着他叔父的一套房子,叔父表态说李某可以永远住下去,李某做生意需要钱,因此想以这套房子做抵押向银行贷款。银行能接受这样的抵押吗?不能。因为李某居住的房屋产权人是其叔父,不归李某所有。因此,李某不能对该房屋进行处分。所以,他不能将此房屋抵押给银行,银行也不能接受这种不符合法律规定的无效抵押。

5.抵押物的价值一般不低于被担保的债权的价值。这是为充分保障债权人的利益考虑的,如果抵押物的价值低于被担保的债权的价值,则实际上有部分债权没有担保。当然,担保法贯穿民法意思自治的原则,允许当事人就抵押合同的内容在法律许可的条件下自由约定。如抵押物的价值低于被担保的债权,那是债权人意思自治处分自己债权的结果,法律不强加干涉。如果抵押物的价值高于所担保的债权的价值,抵押人可以就同一抵押物设定几个不同的抵押权,各个抵押权人按其先后顺序行使其抵押权。

6.抵押物一般应便于管理和实施。抵押物原则上应为不动产,也包括生产设备、日常用品、交通工具等一切有价值的动产。根据《担保法》的规定,国有土地的使用权可以用作抵押,而对于集体土地的使用权,从保护农村土地资源和集体经济的利益出发,《担保法》规定不得抵押。《适用担保法的解释》第52条规定:“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。”(二)可以抵押的财产

抵押的标的物限于流通物和限制流通物,主要为不动产。在不动产之外,法律规定的可以抵押的动产或者权利可以设定抵押。根据我国《担保法》第34条规定,可以抵押的财产主要有如下6类:

1.抵押人所有的房屋和其他地上定着物。这是抵押人所有的不动产。抵押人在其享有所有权的房屋和其他地上定着物上设定抵押权,是抵押人行使所有权的行为,任何机关、单位、个人均不得非法干涉。抵押人所有的房屋,既包括抵押人所有的作为生活资料的居住用房,也包括抵押人所有的作为生产资料的生产经营用房。其他地上定着物是指附着于土地之上的房屋之外的不动产,如农作物、桥梁、围墙等。(1)关于房屋占用范围内的土地使用权是否同时抵押的问题。因为房屋是不能脱离土地而存在的,但其与土地又属于不同的不动产,各自有着独立的使用价值和交换价值。因此,以房屋抵押时,必然会涉及其占用范围内的土地使用权如何处置的问题。反之亦然。依照《担保法》第36条的规定,以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押;以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。除此之外,以其他建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权不能同时抵押。(2)关于农村村民的房屋是否可以抵押的问题。《担保法》第37条第(二)项规定禁止以宅基地的土地使用权作抵押物,却没有禁止村民以其所有的房屋设定抵押权。但依我国《土地管理法》第62条第4款关于“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”的规定,农村村民的住房是不能作为抵押物的,否则,农村村民的居住权便得不到保障。(3)正在建造中的建筑物是否可以作为抵押物的问题。由于抵押担保的核心在于抵押物是否具有交换价值(即是否可以用来交易),因此,只要正在建造中的建筑物具有交易上的独立性,就可以就建造中的建筑物设定抵押。抵押人尚未取得而将来可以取得的房屋或者其他的地上定着物,可以为将来取得不动产设定抵押,这能更好地发挥担保所具有的融资功能。《适用担保法的解释》第47条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。”但同时,该司法解释的第48条也规定:“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。”(4)关于不动产的一部分是否可以作为抵押物的问题。这要具体情况具体分析。如果不动产的一部分具有独立的交换价值,在交易上可以认为是独立的财产,并且可以公示,那么就应当肯定它可以作为抵押物。例如,以某幢楼房中的一套商品房向银行作抵押担保。而不具有独立的交换价值,不能独立进行公示的部分,则不能作为抵押物。

2.抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。这类财产是指抵押人所有的重要的动产,包括各种机器设备、交通运输工具等。这里的其他财产是指机器和交通运输工具以外的重要财物。如仪器、仪表、原材料、电视机、洗衣机等。对于一些特殊的动产如飞机、船舶等,设定抵押时应遵循有关的特殊立法,如《海商法》、《民用航空器法》等的规定。

3.抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物。这类不动产虽不属于抵押人所有,但因抵押人依法享有处分权,因此,也可作为抵押物。这里需要特别说明的是国有土地使用权。

依照我国现行法律的规定,国有土地使用权的取得有两种方式,即划拨方式和出让方式。前者为无偿的依行政程序取得土地使用权;后者为有偿的依民事流转程序取得土地使用权,即向国家土地管理局缴纳土地出让金从而取得土地使用权。依划拨方式取得土地使用权的,使用权人无权处分,因此这种国有的土地使用权不能抵押。依出让方式取得国有的土地使用权的,使用权人有权处分。因此,抵押人有权处分的国有的土地使用权也就是依出让方式取得的国有的土地使用权。因房屋与土地不可分离,为使土地使用权与房屋所有权的主体一致,减少权利冲突,依《担保法》第36条第2款规定,以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。抵押成立后,新增的房屋不属于该抵押的标的物。对于农村土地使用权抵押,我国采取严格限制的态度,根据《担保法》第36条第3款的规定,只有以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。

4.抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。这类财产为国家所有的重要动产,但因抵押人有权处分,因而也可以抵押。需要说明的是,股份有限公司和有限责任公司(包括国有独资公司)以其机器等抵押的,不属于以其有权处分的国有的财产抵押。因为公司的财产属于公司所有,即使该公司的股份中有国有股,也不能将公司的财产就视为国有财产。

5.抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。荒地的土地使用权只有符合以下两个条件的,才可以抵押。(1)须为依法承包取得的。如不是依法承包取得的,不能抵押。例如,自留山使用权,即使该山为荒山,也不能抵押。(2)须经发包人同意。未经发包人同意,荒地的承包人不得以荒地使用权抵押。因此,抵押人以承包的荒地使用权抵押的,债权人应当审查发包人是否同意抵押。同时,发包人如无正当理由,不能拒不同意承包人的荒地使用权抵押。发包人同意的意思表示,既可以是在承包人抵押时作出,也可以是在发包荒地使用权时就作出,但只能采取明示的(最好是书面)的形式。

6.依法可以抵押的其他财产。除上述财产外,凡符合抵押权标的条件、法律又未规定不得抵押的财产,都为依法可以抵押的财产。例如,典权、水面养殖权等都可以抵押。(三)禁止抵押的财产

为了保护公共利益,我国法律在对抵押财产的范围进行规定的同时,也对抵押财产进行了合理的限制,即明确规定了禁止抵押的财产。《担保法》第37条规定不得抵押的财产包括:

1.土地所有权。土地所有权是指土地所有者依法对土地实行占有、使用、收益和依照国家法律规定进行处分并排除他人干涉的权利。根据我国宪法和有关的土地管理法的规定,城市市区的土地属于全民所有即国家所有,农村和城市郊区的土地,除法律规定属于全民所有以外,属于集体所有。国家所有、集体所有的土地,可以依法确定给全民所有制、集体所有制单位或其他组织、个人使用,使用人只有使用权,没有所有权。除依照法律的规定对土地使用权抵押外,土地所有权不能抵押。

2.宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,除依法可以抵押的以外,不得抵押。宅基地、自留地、自留山属于集体所有,农民只有使用权,无处分权,不使用时,由集体收回。耕地属于重要的自然资源,保护耕地是我国的基本国策。因此,除依法承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等地的使用权经发包人同意可以抵押,乡(镇)、村企业厂房等建筑物抵押时,其占有范围内的土地使用权同时抵押外,耕地、宅基地、自留地、自留山等土地使用权不得抵押。

3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。此类设施属于公益设施,如果改变其用途,将影响公众利益,这些设施的管理部门只有管好、用好的义务,没有随意处分的权利,不能用其来做抵押,但为自身债务设置抵押的除外。根据《适用担保法的解释》第53条的规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。”例如某市税务专科学校(国家财政全额拨款单位)在进行学校基本建设时,以其使用中的办公楼抵押给债权人某建筑公司,并签订了书面的抵押担保合同,而且到有关部门进行了土地使用权、房屋产权的抵押登记。后来,该税务学校在约定期限未还款,建筑公司以税务学校为被告起诉至人民法院,要求以抵押物校办公楼优先受偿。此案中,建筑公司和税务学校所签订的抵押合同是有效的,因为税务学校是为自身的利益设定的抵押,所以,应当认定抵押合同有效。

4.所有权、使用权不明或者有争议的财产。如正在诉讼中的有争议的财产,所有权、使用权在未确认之前不能抵押。

5.依法被查封、扣押、监管的财产。如人民法院在审理或者执行过程中查封、扣押的财产,属于海关监管的财产,保税区、保税仓库存放的财产,来料加工、来样加工的产品,外资企业工作人员来华携带自用的车辆进关时未交纳关税,由海关监管,不得抵押。

6.依法不得抵押的其他财产。包括我国宪法规定的属于国家所有的矿藏、水流、山岭、草原、水面、滩涂等财产,不得买卖、抵押或以其他形式非法转让。民法规定的共有财产,未经共有人同意,不得随意处分、抵押。比如,甲、乙、丙三人共有的一座房产,丙未经甲和乙两人的同意,擅自将该房产抵押给某银行。此时,如何认定该抵押担保的效力呢?根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条的规定:“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护善意第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”根据这一规定,从保护善意相对人和维护交易安全考虑,应当在相对人为善意的情况下,确认抵押合同有效,抵押权人对抵押物变卖所得的价金全部享有优先受偿权,而不能仅就抵押人可分得的部分优先受偿,至于因抵押权的实现而给其他共有人造成的损失则应由设定抵押权的抵押人进行赔偿。《适用担保法的解释》中还对抵押物的问题作了如下补充规定:(1)以依法获准尚未建造或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,可以认定抵押有效;(2)以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效;(3)以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效,但当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人;(4)以担保法第34条第一款所列的财产一并抵押的,抵押财产的范围应当以登记的财产为准,抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定;(5)当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。

二、抵押合同

(一)抵押合同的概念和特征

抵押合同,是主合同的债务人或者第三人与债权人订立的,不转移抵押物的占有,而以该抵押物作为担保主合同履行的协议。抵押合同具有如下法律特征:

1.抵押合同涉及三方面的当事人,即抵押权人、抵押人和被担保的债务人。而且,抵押人与被担保的债务人可以是同一个人,也可以不是同一个人。从《担保法》第38条规定来看,抵押合同的当事人是抵押人和抵押权人。

2.抵押合同是从合同。抵押合同是为担保主合同的债务而设定的,因此,抵押合同是从属于主合同的从合同,若主合同无效,抵押合同一定无效。

3.抵押合同是创设担保物权的行为。抵押合同的设立为抵押权人创设了担保物权,抵押合同的内容即为明确抵押权人和抵押人在抵押关系中的权利和义务。

4.抵押合同是要式合同。我国《担保法》第38条规定,抵押合同应当以书面的形式订立。第39条对抵押合同的主要内容作了明确的规定。但抵押合同的书面形式可以是主合同中的抵押条款,也可以是单独订立的抵押合同。(二)抵押合同的当事人

抵押合同的当事人包括抵押人和抵押权人。抵押权人是享有抵押权的主体,因我国目前没有承认抵押权的独立性,抵押权不能脱离债权而单独设立,因此,抵押权人与债权人是同一人。一般而言,抵押权人为自然人时,应当是具有完全民事行为能力的人,但在继受取得的情况下,也可以是非完全民事行为能力人。抵押权人为非自然人时,必须具有法人资格,但法人的分支机构和职能部门经法人的特别授权,也可以成为抵押权人。

抵押人又称设抵人或出抵人,是指以自己所有的或享有处分权的财产为他人的债权设定抵押担保的人,抵押人可以是债务人本人,也可以是债务人以外的第三人(即物上保证人)。充当抵押人,须具备一定的条件:

1.抵押人须为具有民事行为能力的自然人、法人或其他组织。设定抵押权是一项复杂的法律行为,而且抵押人并非纯受利益的人,尤其是由第三人提供抵押担保的情况下,物上保证人要承担相当大的风险。因此,充当抵押人应有行为能力的要求。自然人作为抵押人,一般应具有完全民事行为能力的人。

2.抵押人须对抵押物享有所有权或处分权。由于在债务届期不能履行时,抵押权人可以处分抵押物并以其价值取偿,因此,抵押人应当对其所提供的抵押物有所有权或处分权。否则,该抵押的设立原则上应为无效。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第113条规定,抵押人以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的,应当认定抵押无效。因此,抵押人在设定抵押权时,必须对抵押物享有处分权。一般来说,抵押人享有所有权,就享有处分权;但享有处分权,却不一定享有所有权。我国《公司法》规定,公司的董事、经理不得以公司资本为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。因此,公司的董事、经理以公司财产为个人债务提供抵押的,抵押合同因抵押人不符合要求而无效,公司的董事、经理应承担因此所造成的损害。《担保法》第34条第1款第5项规定的“四荒”土地使用权,抵押人员依法承包,但未经发包方同意,不得行使抵押权。

关于抵押人对抵押物须有处分权的问题,根据《适用担保法的解释》及《合同法》的相关规定,在实践中还应当注意几种特殊情况的处理:(1)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,可以认定抵押有效。(2)按份共有人以其在共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意的,抵押无效,但其他共有人知道或应当知道而未提出异议的,视为同意,抵押有效。(3)抵押人以其不享有所有权和处分权的财产设定抵押的,如其事后取得处分权或经权利人追认的,该抵押权的设定应当认为有效。(4)对于抵押人以其不享有所有权或处分权的他人财产设定抵押时,不动产的抵押权人能否依公信力的规则而受保护、动产的抵押权人能否依善意取得的规则取得抵押权的问题,《担保法》及其司法解释中未予明确,理论上也有不同看法。以往的《适用担保法的解释》中曾有“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的,应当认定抵押无效”的规定。但在不动产登记的公信力和动产的善意取得制度已经得到理论和立法上的普遍承认的情况下,这一规定的合理性值得怀疑。我们认为,善意的债权人所取得的抵押权应受公信力和善意取得制度的保护。(三)抵押合同的内容

抵押合同的内容是指抵押权人和抵押人在订立抵押合同时,用来确定双方权利和义务的各项条款。根据我国担保法的规定,抵押合同应当载明以下内容:

1.被担保的主债权种类、数额。由于担保物权主要是为了实现物的交换价值,因而,原则上被担保的债权应为以支付金钱为给付标的的金钱债权。但也可以有例外。如果被担保的债权不是以金钱为给付标的的债权时,抵押权所担保的实质上是债务人不履行债务而发生的损害赔偿债权,因此,当事人应当约定抵押权所担保的赔偿范围。如果当事人没有约定的,则应当以债务人不履行债务时债权人可以获得赔偿的范围和数额为限。

2.债务人履行债务的期限。债务人履行债务的期限对于抵押双方当事人都具有重要的意义,因为它决定了抵押权人行使抵押权的期限,所以,应当在抵押合同中明确约定。一般来说,抵押权的存续期间不能与债务履行期间相同,更不能短于债务履行期限,必须长于债务的履行期间。因为债务人履行债务的期限并非抵押权的期间,只有在债务履行期限届满,而债务人又未履行债务时,抵押权人才可以行使抵押权;如果债务履行期限尚未届满,不能确定债务人是否履行债务,债权人也就不能行使抵押权。

3.抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权的权属或者使用权的权属,这是对抵押物具体情况的约定。因为抵押权具有特定性,当事人应当在抵押合同中对抵押物的价值作出估计,以便确保抵押物能够充分担保债权数额。这种约定,也反映着抵押物的价值。抵押物的所有权权属或者使用权权属,是确定抵押人能否以该财产设定抵押的关键。因为抵押人不能将自己没有所有权的财产设定抵押,也不能以所有权或者使用权权属不明的财产设定抵押,否则,在抵押权进行登记时将受阻或在设立之后发生纠纷。

4.抵押担保的范围。是指抵押权所担保的债权范围,也就是抵押权人得以抵押物的变价优先受偿的范围。当事人可依具体情况约定抵押权担保债权的全部,也可以约定仅担保债权的部分,还应约定抵押权是否担保利息、违约金、损害赔偿金等。

5.当事人认为需要约定的其他事项。这是一个弹性条款,当事人可以依据具体情况,约定其认为需要约定的其他事项。如抵押权的实现方式,抵押物的拍卖方法等等。但是,当事人不得约定违反法律规定的事项,否则,其约定无效。根据我国《担保法》第40条的规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”这是有关抵押权流质契约的禁止性规定。所谓流质契约,是指在抵押权设立时,在抵押合同中约定于债权已届清偿期而未受清偿时,抵押权的所有权转移为抵押权人所有。立法中明文规定禁止设立流质契约或明文规定流质契约为无效,称为流质契约的禁止。各国法律一般都禁止流质契约的存在,主要目的是保护债务人的利益,因为债务人负担债务,在很多情况下都是因为一时的经济上的急迫与窘困,而债权人往往会利用这一机会,逼迫债务人提供抵押担保,并订立流质契约,以经济价值较高的抵押物担保债权额较小的债权,这样,债权人就可以在债务人届期不能清偿债务时取得经济价值较高的抵押物,致使债务人蒙受损失。因此,各国为了保护债务人的利益,都对流质契约作了禁止性的规定。

抵押合同不完全具备上列规定内容的,可以补正,不影响抵押合同的效力。但订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。另依《适用担保法的解释》第56条第1款的规定,抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立。(四)抵押合同的无效

抵押合同作为担保合同的一种,当然也适用有关担保合同无效的规定,即抵押合同也会因主体的不适格、担保物的不适格、当事人无签约能力等原因而归于无效。除此之外,抵押合同也会因以下情形而归于无效:

1.抵押合同因约定不明而归于无效。抵押合同是明确抵押权人和抵押人双方的权利和义务的协议,而明确双方的权利与义务是通过抵押合同的具体条款的约定来明确的。如果抵押合同的约定不明确,当然双方的权利和义务也无从说起。《适用担保法的解释》第56条规定,抵押合同对被担保的主债权的种类、抵押财产没有约定或者约定不明的,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押合同不成立。

2.流质抵押合同无效。所谓的流质抵押,是指订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中约定,在债务履行期限届满债权人未受清偿的,抵押物的所有权转移为债权人所有的协议。依照《担保法》第40条的规定,抵押合同当事人不得在合同中约定,在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。这在法学上称为抵押权流质契约的禁止。法律认定流质抵押无效,是出于保护抵押人利益的需要,其目的是防止债权人利用自己的优势地位,取得抵押物的所有权,从而获得超出自己债权额的非分的利益,致使抵押人蒙受不利的损失。《适用担保法的解释》第57条规定,当事人在抵押合同中约定,债务履行期限届满,抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权归债权人所有的内容无效。但该内容的无效并不影响抵押合同其他部分内容的效力。也就是说,流质抵押并不导致整个抵押合同无效,只属于部分无效的合同。

三、抵押登记

抵押登记又称抵押物登记,是指经当事人申请,主管机关依法在登记簿上就抵押物上的抵押权状态予以登录记载的法律行为,是抵押权设立的公示要求。抵押登记属于权利登记,而不属于财产登记。(一)抵押物登记的作用

抵押登记是抵押权获得公信力的必要途径,它对发挥抵押的担保功能,维护交易安全,保护第三人的利益,预防纠纷的发生都有非常重要的作用。

1.强化抵押的担保功能。通过抵押物的登记,不仅使债权人与债务人之间的主债权关系以及抵押担保关系公之于众,使社会公众即不特定的第三人广为知晓,使债务人处于强大的社会舆论的监督之下,这必然会对债务人产生强大的心理压力,促使其尽最大力量履行义务。而且,抵押物经过登记后,可以对抗第三人。即不论抵押物流转于何处,债权人都可以行使追及权,使其抵押权得到充分的实现,极大地强化了抵押的担保功能。

2.维护交易安全。债务人设定抵押权后,其用于一般担保的财产减少,通过抵押登记,可以使与抵押人发生交易的其他人(即第三人)对抵押人的财产状况有所了解,尤其是其财产的性质状况,即财产上是否有负担,从而能审慎地与抵押人发生交易。并提醒其他人在就抵押物进行交易时,采取必要的措施,以防止因抵押的存在而使自己的利益受到损害,最终达到保护交易安全的目的。

3.保护当事人利益,预防纠纷的发生。担保物权重在实现物的交换价值,这就使得物的利用呈现出多层次化,同一物上往往附有不同主体享有的多种权利。抵押权也是一样,由于同一财产上可以同时存在多个抵押权,因而也可能表现为不同抵押权之间的冲突。通过抵押登记制度,在法律上对抵押权的顺序进行合理的安排,可以有效地避免当事人之间在抵押物受偿上的冲突。

4.保证抵押权的实现。建立抵押登记制度既有利于国家从宏观上对合同的监督管理,防止或减少利用抵押合同进行违法行为,又有利于保障抵押权人对抵押权的实现,因为经过登记后,获得公信力,才能对抗善意第三人。抵押登记可以排除抵押期限内对抵押关系的各种干扰。(二)办理抵押登记的部门

我国《担保法》第42、43条规定,办理抵押登记的部门如下:

1.以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门。无地上定着物的土地,即没有建筑物、林木及其他附着于土地之上并不能与土地分离的物的土地。以此种土地的使用权设立抵押,由核发土地使用权证书的土地管理部门登记,这有利于土地管理部门对土地的管理。根据《土地管理法》的规定,核发无地上定着物的土地的使用权证书,由县级以上人民政府的土地管理部门负责。

2.以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门。鉴于我国房地产管理部门各地情况不一,《城市房地产管理法》亦未作具体规定,故采取授权由县级以上地方人民政府自行决定的办法,由地方政府规定登记机关。目前,各地县级以上人民政府规定的登记机关不一,有的是工商行政管理部门,有的是房地产管理部门,也有的是土地管理部门。《适用担保法的解释》第60条对此作了规定,当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续的,人民法院可以确认其登记的效力。

3.以林木抵押的,为县级以上林木主管部门。这一规定与《森林法》的规定一致,便于林木主管部门对林木的统一管理。依《森林法》的规定,全民所有的和集体所有的森林、林木和林地,个人所有的林木和使用的林地,由县级以上地方人民政府的林木主管部门负责登记造册,核发证书。

4.以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具登记部门。根据我国《民用航空器权利登记条例》的规定,航空器的登记部门为国家民用航空总局及其分支机构;根据我国《船舶登记条例》的规定,船舶的登记为船舶港务管理局;公路运输车辆的登记机关为公安部门。但未到运输部门办理牌照、证件的,仍属企业的产品,应到工商行政管理部门登记。

5.以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。这里所指的动产不包括已办理牌照证件的车辆。企业的登记机关是各级工商行政管理部门,这样以企业的设备和其他动产抵押的,其登记机关就是财产所在地的工商行政管理部门,以利于工商行政管理部门对企业财产的监管。《担保法》第43条规定,当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,登记部门为抵押人所在地的公证部门。如果在同一抵押合同中,用不同性质的抵押物来担保同一债权的,则应分别到不同的登记部门登记。(三)抵押登记的效力

抵押登记的效力,是指抵押物登记行为所产生的法律效果,即该登记行为在法律上有何效力。抵押登记的效力表现在两个方面,一是抵押登记对抵押合同效力的影响,即抵押合同的成立和生效是否受登记行为的制约;二是抵押登记行为对抵押权公示力的影响。由于抵押权的设定不以抵押物的移转占有为要件,因而只能借助于登记制度。因此,无论是动产抵押还是不动产抵押,其公示方式都是登记。抵押登记的效力,世界各国有三种不同的立法体例:

1.登记公示主义(登记对抗主义)。这种立法体例主张登记不是抵押生效的条件,当抵押权人与抵押人达成合意后抵押合同即生效,登记只是对第三人发生效力,只有经过登记才能对抗第三人。

2.登记生效主义。这种立法体例主张抵押物必须经过登记,否则,抵押合同没有法律效力,当事人之间不存在抵押权利义务关系,抵押权未发生,也不能对抗第三人。

3.混合主义。这种立法体例主张抵押登记的效力取决于抵押物的类别,对某些抵押物设定抵押权实行登记生效主义,而对另一些抵押物设定抵押权则实行登记对抗主义。

关于抵押登记的效力,《担保法》第41条和第43条规定:当事人以本法第42条规定的不动产、不动产使用权以及特定动产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效;当事人以其他普通动产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效,但当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。因此,我国抵押合同的生效条件采用混合主义,以登记生效为主,以登记公示主义(登记对抗主义)为补充。以法定财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效;以法定财产以外的财产抵押的,是否登记当事人可以选择,抵押合同自签订之日起生效。

根据《适用担保法的解释》第61条的规定:“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不—致的,以登记记载的内容为准。”根据担保法的规定,对不动产和其他重要财产为抵押物的抵押,采取登记生效主义原则,即抵押物必须登记。如《担保法》第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第42条规定必须办理抵押登记的财产有:(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的;(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的;(3)以林木抵押的;(4)以航空器、船舶、车辆抵押的;(5)以企业的设备和其他动产抵押的。以上述财产进行抵押的,必须办理抵押物登记手续。否则,抵押合同不能生效,抵押权不能产生。对于除上述财产以外的其他财产,则采取登记对抗主义原则。如《担保法》第43条规定:“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。”可见,我国《担保法》对抵押物登记采取的是登记生效主义与登记对抗主义相结合的立法原则。作为物权登记的一种,抵押物登记应当只有公示效力和公信力。因此,在主债权不成立、无效或者因清偿等原因已消灭,而抵押物登记又未注销的情况下,抵押物的登记也只有形式上的效力,抵押人不能再设定同一顺序的抵押权。在抵押物登记错误或者遗漏、误被注销时,因相信登记而取得抵押物物权的善意第三人应取得相应的权利,抵押权人因此而受到的损失应由造成损失的过错方承担赔偿责任。《担保法》第44条规定:办理抵押物登记,当事人应当向登记部门提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等文件或者其复印件。登记部门登记的资料,允许查阅、抄录或者复印。在有关登记部门作出的登记具体办法中,对办理抵押登记的程序还有较为详细的规定。

根据以上规定,可以看出:我国现行法上采行的是不同的抵押物分别由不同部门负责办理登记事宜的分别登记制,以强制登记为原则,以自愿登记为补充,对登记的效力采行的是以登记要件主义为原则、以登记对抗主义为例外的折衷主义。关于登记程序中登记机关的审查权限,大致可认为是介于形式审查与实质审查之间。

在物权法制定中,多数学者主张改采统一登记制和实质审查制。关于登记的效力问题上的折衷主义的利弊,学者们见解不一,我们认为可以继续维持现有做法,但其中违背区分原则的表述应予修正,应当登记而未登记的,并非抵押合同不生效,而是抵押权的设定(物权的变动)不成立或不生效。《适用担保法的解释》第56条第2款已对此作了部分修正,规定:法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。

四、其他取得抵押权的方式

(一)抵押权的转让与继承

基于抵押权的物权性和财产权性,抵押权可以转让;又基于抵押权的从属性,抵押权不能单独转让,而只能和其所担保的债权一同转让。《担保法》第50条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”依各国法律上的一般要求,受让取得抵押权也须以登记为必要。同时,因抵押权为从属于债权的权利,所以在让与有抵押权担保的债权时,纵未载明连同抵押权一并让与,受让人也随同取得抵押权,但明确约定抵押权不连同转让的除外。

抵押权为非专属性的财产权,因而也可以因继承而取得。被继承人死亡时,被继承人的抵押权连同债权,即由继承人继承,且通常不经登记就可产生抵押权取得的效力。(二)抵押权的法定取得

基于法律规定而取得的抵押权,称为法定抵押权。法定抵押权在符合法律规定的条件时,无须登记即可产生。

我国现行法上是否承认有法定抵押权,学者们的见解尚有分歧。不少学者认为,我国《合同法》第286条中所规定的建设工程承包人的优先受偿权,在立法精神上就属于法定抵押权。还有学者认为《担保法》第36条中关于以房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押,以国有土地使用权抵押的,应当将土地上的房屋同时抵押的规定,也属于法定抵押权的规定。我们认为,将建设工程承包人的优先受偿权这一所谓法定抵押权所要解决的问题,归并于优先权制度之中,在权利类型的划分上可能更为清晰。对于实践中因主客观原因而出现的将土地使用权与地上建筑物分别抵押给不同抵押权人的情况,也应根据抵押合同与抵押登记,分别确认各抵押权的效力及其担保范围。

第三节 抵押的效力

抵押权的效力,是指抵押权人就抵押物在担保债权的范围内优先受偿的效力及对其他财产的限制的影响力。抵押权的效力是抵押权制度的核心问题。

一、抵押及于标的物的范围

抵押的效力所及的标的物,首先是当事人设定抵押的财产。除此之外,学说和立法一般认为抵押的效力还及于抵押物的从物、从权利、孳息、添附物和代位物。(一)抵押物原物

由于抵押物是设定抵押权时抵押人用于抵押的物,因而又称为抵押原物。抵押物是在抵押设定时当事人约定的作为主债权担保的特定之物。抵押物的状况应当在抵押合同中注明,并且在抵押物登记时也应注明,抵押物作为设定抵押权的财产,当然为抵押权的效力所及,债权人可以就抵押物的价款优先受偿。(二)抵押物的从物

抵押物的从物,是指与抵押物同时使用并与抵押物同属于抵押人之物。—般来说,从物附从于主物,并依附于主物而存在,离开主物则失去独立性。例如,电视机的天线,必须和电视机同时使用,才能发挥作用。依照民法上的从物随同主物的原则,抵押物为主物时,除非当事人另有约定,从物亦为担保债权受偿的标的物,抵押物有附属物时也一样。那么,抵押权的效力是否及于抵押物的从物呢?对此,我国担保法没有明文规定,根据《适用担保法的解释》第63条的规定:“抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力从于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。”所以,应当认为,抵押权的效力原则上及于抵押物的从物,抵押权人在实现抵押权时,可以将从物随同主物一同变价以优先受偿,但在实践中应该注意以下几点:

1.如果当事人约定排除抵押权对从物的效力的,抵押权的效力就不能及于从物。

2.如果从物在抵押权设定时为他人所有的,那么,该项抵押权的效力就不及于从物。因为两物的所有权分别属于不同的主体,不能成立主从关系,不能因抵押权的实现而使他人的权利消灭。

3.如果从物因抵押人的正常交易活动而从抵押物中分离,抵押权对已分离的从物不发生效力,债权人在债务人不履行债务时,不得就从物行使追及权。(三)抵押物的孳息

各国法律都承认抵押权的效力及于抵押物的孳息。抵押物的孳息是指由抵押物所产生的收益。我国《担保法》第47条也明确规定:“债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。”根据这一条的规定,抵押物的孳息分为天然孳息和法定孳息两种。天然孳息又称自然孳息,是指原物因自然规律而产生的,或者按照物的用法而收获的物,如树上结的果实,母鸡生的蛋,牲畜所生的幼畜等,都属于天然孳息。二是法定孳息,是指根据法律的规定,基于一定的法律关系由原物所得的收益。例如利息、租金等。

1.对于天然孳息,各国法律—般都规定,抵押权的效力及于抵押权人着手实现抵押权后抵押物所生的天然孳息。我国《担保法》第47条也规定,抵押权的效力及于抵押物被依法扣押后所生的天然孳息,但对于在抵押物被扣押之前,已与抵押物分离的孳息,不在抵押权的效力所及的范围之内。因为抵押权不以占有为要件,抵押人在抵押权设定后,仍然有权对抵押物进行支配,可以使用抵押物,也有权收取抵押物的孳息。而孳息一旦与抵押物分离也就成为独立之物,不再是抵押物的一部分,所以,一般来说,抵押权的效力不及于抵押物的孳息,否则就等于剥夺了抵押人收取孳息的权利。但是,不是说抵押权的效力不及于抵押物的任何孳息,对于抵押物被扣押之日起所生的天然孳息,抵押权人有权收取。

2.对于法定孳息,原则上抵押权的效力并不及于其上。但在抵押物被扣押之日起,抵押权人有权收取抵押物的法定孳息。也就是自抵押物被扣押之日起抵押权的效力及于抵押物的法定孳息。但由于法定孳息与天然孳息不同,它属于第三人所为的给付,因此,如果抵押权人没有将抵押物被扣押的事实通知应给付法定孳息的第三人,则抵押权人的权利不能对抗第三人,也就是《担保法》第47条规定的“抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息”。

还应当注意的是,抵押权所及的孳息应当首先扣除收取孳息的费用,剩下的孳息才归抵押权人所有。根据《适用担保法的解释》第64条的规定:“债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息,按照下列顺序清偿:(1)收取孳息的费用;(2)主债权的利息;(3)主债权。”(四)抵押物的附合物

抵押物的附合物是指由于附和而与抵押物构成一体的物,一般是指数个物结合而成的物。附合物,可以因添附、加工或者混合而形成,无论是因哪一种原因形成,抵押物的所有人都可以取得所有权。因为附合物如果与抵押权分离就会降低物的价值,所以,抵押权的效力也及于附合物。而且,抵押权的效力应及于附合物的全部,附合物的一部分不得成为抵押权的权利客体。附合不管何时发生,都属于抵押权的效力范围之内,且不以登记为要件。因为它是抵押物所有权扩张而致抵押权效力扩张的结果,故不以登记为要件。

一般而言,抵押权的效力所及的范围主要是抵押权设定前的附合物,对于抵押权设定后的附合物是否也在抵押权效力的范围内存在争议。根据《适用担保法的解释》第62条的规定:“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”所以,原则上应确认抵押权设定后形成的附合物也在抵押权效力的范围之内,但是,如果当事人另有约定或者债权人和债务人故意以此损害其他债权人的利益,或者他人依法对该附合物行使权利时,则抵押权的效力不能及于该附合物。

实践中经常遇到的是,抵押设定后,在土地上新建的建筑物是否也在抵押权的效力范围内的问题。由于建筑物与土地属于不同的财产,虽然建筑物不能离开土地而单独存在,但建筑物与土地使用权并不是主物与从物的关系,它具有独立的价值,在交易上可以认为是独立的。所以,该建筑物并不是土地的构成部分,也不宜看作是附合物,不能作为抵押权的标的物。抵押权的效力也不能及于该新建建筑物。《担保法》第55条规定:“城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。”但由于建筑物不能离开土地而存在,所以,抵押权人并非对该建筑物无任何权利。根据我国《担保法》第55条第1款和《城市房地产管理法》第51条的规定,抵押设定后,土地上新增建筑物的,需要拍卖抵押的房地产时,抵押权人可以依法将新增的建筑物一并拍卖,但抵押权人无权就拍卖新增建筑物的所得优先受偿。(五)抵押物的代位物

抵押物的代位物,又称抵押物的代替物,是指抵押物因某种原因灭失时,代替抵押物作为抵押权人受偿的某种价值形态的财物,它也是抵押物转化成的他种价值形态。出于抵押权的特点之一就是具有物上代位性,因此,抵押物灭失时,如果该抵押物有代位物的,则抵押权仍可及于该代位物上。一般来说,抵押权的效力及于抵押物的代位物上须具备这样几个条件:

1.须抵押物灭失。抵押物不灭失的,不发生物的代位。灭失包括绝对灭失和相对灭失。抵押物绝对灭失时,其价值转化成他种形态。绝对灭失又分为事实上的灭失和法律上的灭失。事实上的灭失是指抵押物被毁损时的损害赔偿金或者保险赔偿金;法律上的灭失是指抵押物被征用、征收时的补偿金。相对灭失一般是指抵押物被出卖时所得的价金。

2.抵押权人必须因抵押物的灭失而有代偿请求权。如果虽然有抵押物的灭失而不发生代偿请求权,则不能使抵押权消灭,也不发生物上代位。

3.抵押人必须享有抵押物转化成的他种价值形态的财物,否则,不能发生物上代位。应当注意的是,抵押权的效力虽然及于抵押物的代位物上,但抵押权人一般应是对赔偿金或者补偿金或转让费的请求权行使权利。在抵押权所担保的债权的清偿期已届满时,抵押权人得请求对抵押人应得的代位物扣押,以实现抵押权;抵押权所担保的债权清偿期未届满的,抵押权人得请求抵押人将应得的代位物提存。《担保法》第49条规定:“抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。”

二、抵押权所担保债权的范围

抵押担保的债权范围,实际上也就是抵押权人得以从抵押物的变价中优先受偿的范围。我国对于抵押担保的范围采取约定大于法定的规则,即当事人有约定的,依照其约定,没有约定的,依照法律规定。《担保法》第46条规定:“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。”按照这一规定,抵押担保的债权范围包括:(一)主债权

主债权又称原债权。是指抵押权设定时决定予以担保的债权。抵押权的设定目的就是为了担保主债权的实现,因此,在抵押权设定登记时,应明确被担保的主债权的种类、数额,以表明主债权产生的原因,例如是因借款,还是因租赁,或者是因买卖,以及数额的大小,这也是由抵押权所担保的主债权的特定性所决定的。如果没有约定,则会导致抵押的不成立。根据《适用担保法的解释》第56条的规定:“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立。”由于担保物权是以担保物的价值担保债权的,因而被担保的债权原则上应是以支付金钱为给付标的的金钱债权。但对于不以金钱为给付标的的债权,也可以设定抵押担保。如果被担保的债权是金钱债权,应当在登记时注明金钱债权的数额;如果被担保的债权不是以金钱为给付标的的债权,抵押权所担保的实质上是债务人不履行债务而发生的损害赔偿债权,所以,当事人应当约定抵押权所担保的赔偿范围,如果当事人没有约定的,则抵押权所担保的债权应当以债务人不履行债务时债权人可以获得赔偿的范围和数额为限。(二)利息

利息是指原债权所生的孳息。利息包括约定利息、法定利息和迟延利息。约定利息是指由当事人在合同中约定的利息。其利息率不得超过国家规定的最高利息率,对于超过国家规定最高利率的利息,法律不予保护。约定利息,须于抵押权登记时予以注明,登记的内容应包括利息率、起息期和付息期。对于应登记才生效的抵押权,未经登记的利息债权,不在担保范围之内。迟延利息,是指债务人不按期履行金钱债务时而应支付的法定利息或应加付的利息,有的称为罚息。因为它具有赔偿的性质,所以,即使当事人于抵押权登记时未注明,也应在担保范围之内。但如果当事人在抵押合同中对迟延利息有限制性约定时,则应依其约定。另外,对于约定的高于法定利率标准的利息,一般认为也须在抵押权设立时予以登记,否则不能对抗第三人。(三)违约金

违约金是指债务人一方不履行债务时依照法律规定或者合同的约定应由债务人一方支付的一定数额的款项。依照我国《合同法》第114条的规定,当事人可以约定—方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,约定的违约金低于或过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。(四)实现抵押权的费用

实现抵押权的费用是债权人于债务人不履行债务时依法实现抵押权而须支出的费用。例如,抵押物的评估费用,拍卖抵押物的费用等等。抵押人对抵押物的保全费用,因是抵押权人为保障自己能够实现抵押权所必要的开支,也应为实现抵押权的费用。但如果当事人双方另有约定,应从其约定。例如,当事人如约定实现抵押权的费用不由债务人负担而由债权人负担时,则实现抵押权的费用不在抵押权担保范围内。抵押权所担保的债权的范围,实际上也就是抵押权人得以从抵押物的变价中优先受偿的范围。

三、抵押权的次序

(一)抵押权次序的意义

抵押权的次序,又称抵押权的顺序、位序或顺位,是指同一抵押物上设定数个抵押权时,各抵押权人就抵押物变价的价值优先受偿的先后顺序。抵押权的次序为抵押权人相互之间的关系,为抵押权在实现上的排他效力(又谓抵押权之间的优先效力)的重要表现。当同一抵押物上设定有数个抵押权时,各抵押权均有优先于一般债权的效力,但在抵押权相互之间,仍有一个优先受偿的先后顺序问题,这是抵押权制度中的重要问题之一。

抵押权作为物权的一种,也具有排他性,但其排他性不是绝对的,并不意味着一物之上只能成立一个抵押权。理论上及各国立法上,都承认抵押人对抵押物的再次出抵权。这一方面是由于其与抵押制度的立法宗旨及抵押权的排他性并不相悖,同时也是为了充分发挥抵押物的担保效用与融资功能。正是由于抵押人得以同一财产向两个以上的债权人抵押,抵押权并存之现象才可能发生并引发抵押权的顺位排序问题。

抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的,有两种情况:

1.抵押人在抵押物的价值大于所担保债权的情况下就其价值余额部分再设定另—抵押,即所谓的“余额再抵”,又称“再次抵押”或“复合抵押”。对此,理论上及立法上均一致认可。

2.抵押人就抵押物的同一担保价值部分(含部分相同)重复设定另一抵押,即所谓的“重复抵押”。此种情况是否允许,理论上及立法上则有肯定与否定两种不同的态度。多数国家的立法上并不否定重复抵押的效力,而是通过规定抵押权的顺位来解决并存的抵押权之间的效力关系。明确规定禁止重复抵押的,当以我国为典型,最高人民法院1988年发布《贯彻民法通则意见》第115条规定:在抵押期间,非经债权人同意,抵押人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效。《担保法》制定时,对此问题曾有过争议,但最终仍然在第35条规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”然而,该条两款中两次出现的禁止性法律用语“不得”,应系立法用语的失误。因为从其本旨及关于抵押权的顺序等规定的精神上看,超出抵押物价值部分的债权,并非无效,只是应属无担保的普通债权(《适用担保法的解释》第51条);不得为而为的重复抵押,亦非归于无效,仅是实现的顺序在后而已。我们认为,对重复抵押及由此而引起的抵押权并存,应予承认。实际上,包括我国在内的绝大多数国家的立法上已对一物数押情况下抵押权的顺位排序有明确规定,立法、学说及判例也大都采纳前位抵押权消灭时后位抵押权位次升进规则,重复抵押及由此引起的抵押权并存问题已得到妥善解决。而且,这种立法规定本身,即意味着对重复抵押的认可。(二)确定抵押权次序的规则《担保法》第54条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:(1)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(2)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(1)项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”

在依法登记的抵押权发生并存时的位次确定问题上,各国立法上通常采用两个基本规则:

1.“先登记原则”,即抵押权的顺序依登记的先后定之,先登记的优先于后登记的;

2.“同时同序原则”,即同时(一般以日为单位)登记的抵押权,处于同一顺序,抵押物变卖之价款由各抵押权人按债权比例受偿。

我国《担保法》上述规定中也采纳了这两个公认的规则。

在贯彻或兼采登记对抗主义的立法上,于抵押权的顺序规定上还会遇到另外两个问题:一是有的登记有的未登记的,抵押权的顺序如何?二是两个以上的抵押权均未登记的,其顺序如何?对于前者,依非登记不得对抗原则的固有精神,同时考虑与先登记原则保持一致,理论上及立法上通常采用“登记在先”原则,即登记的抵押权优先于未登记的抵押权,我国《担保法》中亦采此原则。对于后者,理论上及立法上则有“成立在先”与“次序同等”两种不同的主张,我国《担保法》中系采成立在先说。诸多学者认为该规定有所不妥,次序同等说的理由更具说服力,《适用担保法的解释》第76条采纳了这种建议,规定:“同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权人按照债权比例受偿。”(三)抵押权位次的升进主义与固定主义

在抵押权的次序依法确定后,还可能发生先次序的抵押权因实行

试读结束[说明:试读内容隐藏了图片]

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