法律伦理学案例专题研究(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：张秀

出版社：社会科学文献出版社

格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT

法律伦理学案例专题研究试读：

2017年，是华东政法大学65华诞。65年来，华政人秉持着“逆境中崛起，忧患中奋进，辉煌中卓越”的精神，菁莪造士，棫朴作人。学校始终坚持将学术研究与育人、育德相结合，为全面推进依法治国做出了巨大的贡献，为国家、社会培养和输送了大量法治人才。一代代华政学子自强不息，青蓝相接，成为社会的中坚、事业的巨擘、国家的栋梁，为社会主义现代化和法治国家建设不断添砖加瓦。

65年栉风沐雨，华政洗尽铅华，砥砺前行。1952年，华政在原圣约翰大学、复旦大学、南京大学、东吴大学、厦门大学、沪江大学、安徽大学、上海学院、震旦大学9所院校的法律系、政治系和社会系的基础上组建而成。历经65年的沧桑变革与辛勤耕耘，华政现已发展成为一所以法学为主，兼有政治学、经济学、管理学、文学、工学等学科的办学特色鲜明的多科性大学，人才培养硕果累累，科研事业蒸蒸日上，课程教学、实践教学步步登高，国际交流与社会合作事业欣欣向荣，国家级项目、高质量论文等科研成果数量长居全国政法院校前列，被誉为法学教育的“东方明珠”。

登高望远，脚踏实地。站在新的起点上，学校进一步贯彻落实“以人为本，依法治校，质量为先，特色兴校”的办学理念，秉持“立德树人，德法兼修”的人才培养目标，努力形成“三全育人”的培养管理格局，培养更多应用型、复合型、高素质的创新人才，为全力推进法治中国建设和高等教育改革做出新的贡献！

革故鼎新，继往开来。65周年校庆既是华东政法大学发展史上的重要里程碑，也是迈向新征程、开创新辉煌的重要机遇。当前华政正抢抓国家“双一流”建设的战略机遇，深度聚焦学校“十三五”规划目标，紧紧围绕学校综合改革“四梁八柱”整体布局，坚持“开门办学、开放办学、创新办学”发展理念，深化“教学立校、学术兴校、人才强校”发展模式，构建“法科一流、多科融合”发展格局，深入实施“两基地（高端法律及法学相关学科人才培养基地、法学及相关学科的研究基地）、两中心（中外法律文献中心、中国法治战略研究中心）、一平台（‘互联网+法律’大数据平台）”发展战略，进一步夯实基础、深化特色、提升实力。同时，华政正着力推进“两院两部一市”共建项目，力争到本世纪中叶，把学校建设成为一所“国际知名、国内领先，法科一流、多科融合，特色鲜明、创新发展，推动法治文明进步的高水平应用研究型大学和令人向往的高雅学府”。

薪火相传，生生不息。65周年校庆既是对辉煌历史的回望、检阅，也是对崭新篇章的伏笔、铺陈。在饱览华政园风姿绰约、恢弘大气景观的同时，我们始终不会忘却风雨兼程、踏实肯干的“帐篷精神”。近些年来，学校的国家社科基金法学类课题立项数持续名列全国第一，国家社科基金重大项目和教育部重大项目取得历史性突破，主要核心期刊发文量多年位居前茅。据中国法学创新网发布的最新法学各学科的十强排名，学校在法理学和国际法学两个领域排名居全国第一。当然我们深知，办学治校犹如逆水行舟，机遇与挑战并存，雄关漫道，吾辈唯有勠力同心。

为迎接65周年校庆，进一步提升华政的学术影响力、贡献力，学校研究决定启动65周年校庆文丛出版工作，在全校范围内遴选优秀学术成果，集结成书出版。文丛不仅囊括了近年来华政法学、政治学、经济学、管理学、文学等学科的优秀学术成果，也包含了华政知名学者的个人论文集。这样的安排，既是对华政65华诞的献礼，也是向广大教职员工长期以来为学校发展做出极大贡献的致敬。

65芳华，荣耀秋菊，华茂春松，似惊鸿一瞥，更如流风回雪。衷心祝愿华政铸就更灿烂的辉煌，衷心希望华政人做出更杰出的贡献。华东政法大学65周年校庆文丛编委会2017年7月序言

法律伦理学是活跃在人文社会科学领域、年轻又充满活力的新兴交叉学科。虽然对道德和法律的思考自古有之，但是在不同的时代和不同的国家，道德与法律的关系所面临的时代课题不同，各民族的历史文化传统存在差异，人们对其会有不同的理解和认知，各具不同的特点。在法律科学技术性领域发展提供的各种可能性面前，人们不得不驻足思考：科学上的可能与伦理学上的应当、法律上的正当，究竟是一种什么关系。道德如何通过价值这一纽带或中介，合法地、逻辑地进入法律领域，引发人们对体现社会的某种善恶观念，以一定历史阶段人类社会发展的应当和理性为取向，并进行对善与恶或正当与不正当的价值评判的法的价值性领域的审视。法的价值性领域告诉我们，法律的存在本身就是一种价值，并需要体现道德上的公正。道德与法律作为人类两种最主要的社会调整方式和手段，两者之间的关系确乎具有十分丰富且深刻的伦理学与法哲学的内涵，对它的回答几乎涉及公平正义、伦理道德、人性和人类社会关系全部问题的本质。法律要彰显自身的合理性和公正性，离不开人类伦理理性的支撑，伦理是基础，法律是保障，两者相辅为用，不可偏废。有伦理而无法律，伦理有时会苍白无力；有法律而无伦理，则法律容易失去方向，因此，法律伦理学植根于法律的正当性和伦理的正当性。我们在深入分析日常生活中遇到的法律与道德两难问题时，既需要关注道德与法律关系的道德哲学、法哲学和法律伦理学基础，也需要关注本民族时代的法律精神和伦理精神、法律文化和伦理文化的传统，努力做出具有时代特点和民族特色的学理阐释和实践创新。

华东政法大学作为中华人民共和国创建的五所政法院校之一，一直致力于法学理论的研究和法律实务的推进。法律伦理学作为法学与伦理学的交叉学科，有其特殊性。在法律伦理学的学科发展中，我校一直有学者关注本学科的发展。20世纪80年代，华东政法学院（2007年更名为华东政法大学）院长史焕章和黄勤学教授主编的《司法伦理学》是中华人民共和国第一本法律伦理学教材，该书论述了司法道德的基本理论、司法系统各部门在各自的职业范围内应注意调整和处理的一些关系、职业道德的具体规范等。其后法律学院法律思想史的研究专家何勤华教授在《法律伦理学体系总论》中指出法律伦理学作为一门交叉研究的学科，其理论体系应该分为总论和分论。总论应当涉及法学与伦理学的基本问题，如法律与道德的概念、本质，法律规范与道德规范，法律关系与道德关系，违法行为与不道德行为，道德教育中的法律作用，法治建设中的道德影响以及关于人们行为的法律评价和道德评价。分论则应该分析阐明我国实际生活中的法律与道德问题。法律学院法理学许斌龙老师在《法律伦理学及其任务》中指出，法律伦理学以哲学伦理学分析方法来研究法律的伦理基础与道德支持的普遍性律。这一学科定位和规定法律的伦理基础、法律的道德支持、法律发展与人格转型三个层面的基本任务，规定法律与伦理、人性、德性、劳动、社会发展的关系等主要问题的研究方向，我们研究法律伦理学及其任务，是希望在利用中西法文化资源的基础上推动中国法学与法制建设的发展。研究生院刘正浩教授、马克思主义学院胡克培教授长期从事法治与德治的关系研究，为华东政法大学法学院和马克思主义学院的研究生开设“法律伦理学”课程，并于2010年出版了《法律伦理学》研究生教学用书。本书即在《法律伦理学》这本书的基础上配备了法律伦理学中有争议、有代表性的典型案例，并对案例进行深入的分析和理论讨论，帮助学生更好地理解法律与伦理之间的关系，以及如何运用法律伦理思维分析社会生活中的法律难题和道德难题。本书的第一章至第五章对法律伦理学的基本原理、基本领域、基本问题进行理论探讨，选取的是法律伦理学中的典型案例，并对其进行剖析；第六章至第十章是对法律职业伦理规范、职业道德的基本要求的探讨，选取的案例是受到国家表彰、具有社会影响力的典型人物的典型事迹，通过对典型人物典型事迹的描述加深读者对法律职业道德基本要求的理解。

法律伦理学是一门新兴学科，同时也是一门还在不断建设中的学科。无论在国内还是国外，这门学科的基本体系、理论分析和案例实践都处于众说纷纭、尚无定论的状态。尽管如此，作者仍然希望通过自己的努力，结合多年教学心得，力图在构建法律伦理学科学理论体系和实践创新方面，多做一些有益的探索。希望读者们关注此书，对书中可能存在的问题或不同的观点提出宝贵意见。胡克培2017年6月于华政园导言

法律与道德的关系，历来是古今中外哲学家和法学家关注研究的重大理论课题，也是现代法治建设和道德建设面临的重大现实问题。法律伦理学是从法学与伦理学的结合点上产生和发展起来的一门新兴的交叉边缘学科，是法学与伦理学相互渗透和融合的产物。法律和道德同为社会与时代的产物，要使它们适应社会实践和社会发展的要求，就不能孤立地从法律层面研究和运用法律，或者单一地从道德层面研究道德的理论和实践问题。法律伦理学的产生就回应了这一学术研究和社会现实与发展的需求。法律伦理学是研究法律与道德渗透融合的社会应用和发展的学科体系，是由法学与伦理学交叉形成的同时具有法律意义和伦理意义的新兴的边缘学科。法律伦理学不仅研究其自身所提炼的道德规范体系，它所研究的伦理道德还是社会法律现象中所蕴含的道德内涵，进而把法律现象置于伦理学价值灵魂的文化背景下，接受伦理道德精神的审视、评价与批判。本论著运用法律伦理学的一般原理，结合具体的案例，特别是对有争议性的案例进行解析，把社会法律现象中法律职业共同体行为职业操守中的伦理道德问题作为自己的研究对象，使伦理学的价值属性融入法律职业范围的特殊要求，明确社会对法律职业共同体的职业观念、职业理想、职业态度、职业技能、职业纪律和职业作风等方面的行为标准和规范。导言以美国的洞穴奇案对此进行阐释。典型案例：洞穴奇案基本案情

案件发生在2000多年以后，4299年春末夏初的纽卡斯国。那年5月上旬，该国洞穴探险者协会的维特莫尔等五位成员进入位于联邦中央高原的石灰岩洞探险。但当他们深入洞内时发生了山崩，岩石挡住了石灰岩洞的唯一出口。五位探险者发现受困后就在洞口附近等待救援。由于探险者未按时回家，他们的家属通知洞穴探险者协会，一支营救队伍火速赶往出事地点。洞穴地处偏远，山崩仍在继续，营救工作的困难大大超出了事前的预计，在营救过程中的一次山崩更是夺去了十名营救人员的生命。与此同时，洞穴内五位探险者的情况也不容乐观。他们随身所带的食物有限，洞内也没有可以维持生命的动物或植物，探险者很可能会在出口打通前饿死。就在被困的第二十天，营救人员获知探险者随身携带了一个可以收发信息的无线设备。洞外人员迅速通过通信设施与受困的探险者取得了联系。当探险者问还要多久才能获救时，营救人员的回答是至少需要十天。受困者于是向营救人员中的医生描述了各自的身体状况，然后询问医生，在没有食物的情况下，他们是否有可能再活十天。当医生给出否定的回答后，洞内的通信设备沉寂了。八小时后，通信恢复，探险者要求再次与医生通话。维特莫尔代表本人以及四位同伴询问，如果吃掉其中一个成员的血肉，能否再活十天。纵然很不情愿，医生还是给予了肯定的答复。维特莫尔又问，通过抓阄决定吃掉他们中的哪一个是否可行。这当然是个医生无法回答的问题。当政府官员和牧师都不愿意回答这一问题时，洞内就没有再传来任何消息。在探险者被困洞穴的第三十二天，营救终获成功。但当营救人员进入洞穴后，人们才得知，就在受困的第二十三天，维特莫尔已经被他的同伴杀掉吃了。根据四位生还者的证词，在他们吃完随身携带的食物后，是维特莫尔首先提议吃掉一位同伴的血肉来保全其他四位，也是维特莫尔首先提议通过抓阄来决定吃掉谁，因为他身上刚好带了一副骰子。四位生还者本来不同意如此残酷的提议，但在探险者们获得外界的信息后，他们接受了这一建议，并反复讨论了保证抓阄公平性的数学问题，最终选定了一种掷骰子的方法来决定他们的命运。掷骰子的结果把牺牲的对象指向维特莫尔，于是他被同伴吃掉了。四位探险者获救后因营养失调而住院治疗。出院后，四位探险者被指控谋杀维特莫尔。初审法庭经过特别裁决确认上面所述的事实，根据纽卡斯国刑法的规定，法官判定四位被告谋杀维特莫尔的罪名成立，判处绞刑。四位被告向纽卡斯国最高法院提出上诉。案例分析

该案件是由耶鲁大学法理学教授富勒设想的一起思想实验。这桩假想的洞穴里杀人案，表面看起来是很简单的故意杀人罪的刑法故事，但从法律、社会、公义、人情、道德的观点去探讨四位被告是否罪有应得的时候，问题就变得异常复杂起来，就如同他虚构的五位大法官的判决一样，他们各自基于不同的法哲学立场，面对同样的事实，适用相同的法律，得出截然不同但又颇具说服力的结论。洞穴奇案本身就触及了这样一个问题，法律判决是严格依法律条文的三段论，还是需要考虑人的价值观和道德观，这背后折射出的是法律实证主义和自然法学派理论的冲突，而法律的本质决定了这种冲突几乎伴随所有的司法案件。富勒运用这么一个虚拟的案例所展示的已不再是一个简单的有关犯罪与刑罚的问题，其所关注的也不是被告的行为究竟是有罪还是无罪这样一个结论，在有罪或无罪的问题上是可以无限争论下去的，就如同萨伯教授，在富勒原有五个观点的基础上，又增加了九个新的观点，并且我们仍然相信会有更多的观点涌现出来。

本案中，法律规定已十分明晰，该国刑法规定：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。”想在法律范畴为吃人者开脱比较困难，即使援引紧急避险等法律制度也十分牵强。而在前文的铺垫下，我们可以从容地拿起道德这把尺子不用心虚。问题是即使放在道德范畴中，吃人者的行为合乎道德规范吗？道德能够宽恕他们吗？先要区分道德和美德。“必须严格地把道德（morality）和美德（virtue）辨识为善性的独立种类，尽管它们是相互关联的种类。”美德有比道德对善性更高的要求，二者之间的跨度不亚于道德与法律的二分。本案中，若吃人者通过掷骰子得出结果，但出于对被吃者的怜悯未吃，是一种美德——至少具有美德的性质。美德总是节制自我而为他人带来好处。显然，不能用如此高的善性要求吃人者。本案中存在两种道德：一种是尊重他人的生命，另一种是保全自己的生命。前者的正当性无须赘述，因为这正是为司法者所诟病之处；而后者也具有完全的正当性：“如果自我保全的欲求乃是一切正义和道德的唯一根源，那么，基本的道德事实就不是一项义务，而是一项权利……唯有自我保护的权利才是无条件和绝对的。”两种道德不存在先后之分。曾以为密尔的伤害原则已一劳永逸地解决了群己权界问题，“个人彼此互不损害利益。互不损害法律明文规定成员在默契中认作权力的确切利益”，实则不然。本案中，一旦行为人做出能动选择，两者必牺牲其一。从这个意义上说，不论行为人如何选择，都可被理解和接受。

富勒教授笔下的五位法官，提供了不同的阐释与裁判方法。学者们对这五种判决亦存在多元化的解读，或称为绝对主义、结果主义与相对主义的分野，或将法官处理案件的立场与态度分为理想主义、现实主义、形式主义与实质主义。又如有学者将其划分为自由主义、保守主义与摇摆主义阵营，各种说法不一而足。概括起来，法官基本形成两种不同的意见：一种意见以法律条文的规定作为正义的标准，不允许以法律条文外的价值判断作为例外原则；另一种意见以立法理由追问法律本身，不拘泥于法律条文的表面。当然，还有一种观点是前两种意见的妥协，即按照法律条文的规定来维护法律的权威，同时又按照行政赦免的人道主义减轻法律的严苛。不得不说，如果没有一个先验的立场，每一份法官意见书好像都忠实于法律精神，也就无从判断本案当事人是否有罪，但这并不构成法官拒绝裁判的理由，也不影响对案件的思考。正因为“几个不同的观点在论证上同样有力，并且都忠实于法律，这个案子在更宽泛的意义上说是平衡的”，“这个案例告诉我们的，是应该通过案例思考什么，而不是不假思索从中得到什么”。如果这样说，很多困惑一下子得到了解决，案例中所传达的复杂而微妙的法哲学平衡，正是教会我们能够真正思考和处理疑难案件的原因之一。在富勒笔下，纽卡斯国最高法院由五位法官组成，他们分别是特鲁派尼、福斯特、基恩、汉迪和唐丁，他们的判决将决定四位被告的命运。他们的判决及理由如下。（1）首席法官特鲁派尼认为，作为民主国家的法官，他的职责就在于根据法律条文的平常含义来做出自己的判决，而不能在立法机构所制定的法律条文中加入自己的价值偏好。刑法规定：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。”虽然同情心会促使法官体谅被告当时身处的悲惨境地，但法律条文不允许有任何例外。在做出这一判决后，特鲁派尼提议通过行政长官的赦免来限制法律在本案中的严苛性。从其简明扼要的判词来看，特鲁派尼显然是法律形式主义和法律实证主义的代言人。（2）法官福斯特主张推翻初审法院的判决，并为此提出了两项各自独立的理由说明。首先，福斯特认为纽卡斯国的刑法并不适用于这些受困于洞穴绝境中的探险者。根据社会契约理论，自然状态下的人们正是为了在文明社会里的和平共存才建立了政治国家，这一契约也构成了国家法律的强制力基础。但在五位探险者受困于洞穴时，现实的困境决定了他们并非处于“文明社会的状态”，而是处在社会契约论所说的“自然状态”。在这种自然状态下，维特莫尔所提出并经所有人同意的生死协定就构成了他们的社会契约，也是在本案中应该适用的有效法律。“我们各个法律分支的共同目标都在于促进与改善人们的共存状态，调节共存状态下相互间关系的公正和平等。当人们可以共存的这一前提不复存在，就像案例中极端的情景下，生存只有通过剥夺他人的生命才成为可能时，支撑我们整个法律秩序的基本前提也失去了它的意义和作用。”其次，福斯特承认被告的行为违反了法律的字面含义。但法律的古老谚语就是“一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身”。任何法律规定都应该根据它的明确目的来获得合理解释。刑事立法的主要目的在于阻止人们犯罪，福斯特运用正当防卫的先例来类推被告人行为的正当性。福斯特的判词集中体现了目的论的解释方法：法官在解释法律时必须考虑法律的合理目的，这与特鲁派尼法官的立场形成了鲜明的对比。站在特鲁派尼的立场，或许可以说福斯特的法律解释理论可能造成司法僭权。我们看看福斯特是如何回应这一潜在挑战的，“我前面运用的推理绝没影响对实定法的忠诚，尽管它提出了合理忠诚和不合理忠诚的问题。没有任何领导会要一个不能领会言外之意的仆人。再笨的女佣都知道，当她被告知‘削掉汤羹的皮，撇去马铃薯的油脂’时，她的女主人只是口误而已，纠正明显的立法错误和疏漏不会取代立法者的意志，只是使其意志得到实现”。（3）法官基恩投下了维持初审法院判决的第二票。作为一个法律形式主义者，基恩法官说：“我不想讨论的问题是关于这些人所作所为的对错善恶。这同样是个无关法院职责的问题，因为法官宣誓适用的是法律，而不是个人的道德观念。”基恩接下来讲道：“本案的所有困难从何而来？那就是未能区分本案的法律问题和道德因素。坦率地说，我的同事不愿意接受法律要求判决被告有罪的事实，我也同样如此。但与我同事不同的是，我尊重我的岗位职责，它要求我在解释和适用联邦法律的时候，把我个人的偏好抛在脑后。”在成功挑战目的解释论后，基恩法官提出了民主政治中立法至上的原则。“从这个原则中引申出来的是法院有义务忠实适用制定法，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或正义观念。”在这一基础上，基恩法官得出了自己的结论，被告确实“故意剥夺了维特莫尔的生命”。（4）法官汉迪主张撤销本案初审的有罪判决。法官汉迪是最高法院内的法律现实主义与实用主义者，法官汉迪指出，“这是一个实用智慧的问题，它无关乎抽象的理论，而关系到人类的现实”。“政府是一种人类事务，人们不是被报纸上的言辞或抽象的理论所统治，而是被其他人所统治。统治者理解民众的感情和观念就会带来仁政，但如果统治者缺乏这种理解，民众感受到的只能是暴政。在所有的政府分支中，司法部门最容易失去与普通民众的联系。”那么民众的常识和意志是什么？汉迪提出了主流媒体的一个民意调查，“你认为最高法院应该如何处理洞穴探险者？”大约90%的受访者认为应该宽恕被告或仅给予象征性的处罚。民众的态度显而易见。因为“法庭应该考虑民情”，被告的被控罪名不成立。（5）鉴于四位法官的表决形成2比2的情形，最后出场的唐丁法官的态度就决定了被告的最终命运。唐丁法官的判词首先把靶子指向福斯特法官：如果说本案应该适用“自然法”，那么我们这些并非处于自然状态的法官又从何处取得解释自然法的权力的呢？而针对福斯特的目的解释理论，唐丁法官认为法律的目的有时是难以确定的，有时是多重的，目的与目的之间有时也会出现冲突。在批判了福斯特的立场后，唐丁法官或许可以按照法律的文本做出被告有罪的判决。但唐丁还是在最后道出了自己身处的两难困境：一方面无法接受福斯特的意见；另一方面，“当我倾向于维持初审判决，我又显得多么荒谬，这些将被处死的人是以一名英雄的生命为代价换来的”。唐丁法官最终做出最高法院历史上没有先例的裁决：宣布退出对本案的判决。由于唐丁法官的弃权，最高法院五位法官的立场出现了戏剧性的平局，而这意味着初审法院的判决得到维持。4300年4月2日上午6时，四名被告被执行死刑。《洞穴探险者案》一文发表以后，西方世界的法理学和法律解释理论也发生了深刻的变化，这些变化促使后世的学者竞相续写富勒教授的案例。1980年，达玛窦教授在《斯坦福法律评论》上发表论文中将德沃金的权利理论适用至“洞穴探险者案”。因为富勒笔下的五位法官都是男性白人，埃斯克里奇教授在1993年组织了七位持女权主义或批判种族理论的学者写了七篇新的法官意见。在《洞穴探险者案》发表半个世纪之时，《哈佛法律评论》邀请六位学者续写了六篇法官意见。有意思的是，六位新法官再次就被告是否有罪的问题打成3比3的平手。这六位作者中不乏法学界耳熟能详的人物。芝加哥大学的桑斯坦教授根据自己的类推推理理论做出被告有罪的判决，而哈佛大学法学院的德肖维茨教授则以德伯克大法官的名义给出了被告无罪的意见。德肖维茨甚至在判词中假设人类在第三个千禧年的一场宗教战争导致自然法观念的遗失，从而在自己法律实证主义的立场内根据“法不禁止即自由”的原则做出被告无罪的宣判。在中国香港新近出版的《洞穴奇案的十四种判决》一书中，萨伯教授又为本案添设了一个情节：当年的洞穴中还存在一个与四位被告共谋犯罪的第六人。围绕对第六人的审判，萨伯教授根据法理学在半个世纪内的新发展撰写了九篇判词。富勒教授的洞穴探险者案在法理学的历史上挖下了一个“永恒的洞穴”。他在文中探讨了充满分歧的法律和政治哲学问题：从法律解释的理论，到法官司法的过程，再到民主体制下的权力分立，如同绘制了一幅关于法理学历史长河的知识地图，虽然这幅地图无法引领我们走出法律的迷宫，但至少可以帮助我们确定自己在法理学中的位置。问题聚焦

法律是否需要道德性？用萨伯评论富勒的话说：“严密的法律思想既不排斥创造性，也不要求专业的术语表达，更不会让道德成为与法律无关的独立变数或事后的思考。”因此，法律与道德有明显的界线但又无法各自独善其身，真正的问题不在于法律是否需要道德性，而是如何通过严密的法律伦理思想平衡一个案件的法律效果和社会效果，因此，我们还可以进一步思考。1.生命权的放弃，被害人的承诺是否有效

在本案中，受困的探险者们用抓阄的方式来决定吃掉哪位同伴的血肉来保全其余四位，即同意让他人通过这种方式来剥夺自己的生命权，然而此种被害人承诺放弃自己生命权的行为无效。另外，被害人撤回同意的行为也不容忽视。维特莫尔提议抽签，但在掷骰子前撤回了同意，维特莫尔的不同意遭到了轻视、忽略和蹂躏，他不被看作平等的一方，最后大家的行为已经违反了被害人维特莫尔的真实意思表示，因而不构成有效的被害人承诺，且维特莫尔也无权对自己生命权的放弃做出承诺。众所周知，死刑一般只适用于那些十恶不赦之人，很显然，这些探险者并非十恶不赦之人，然而，除去这种朴素的情理，我们也坚信，每个人都是平等的，人最宝贵的是生命，一个人把自己的同类当成食物，即使是达成合意之后的选择，以同类的生命来换取自身的生存同样是违背人性、残忍、让人难以接受的行为。结合刑法知识，杀人行为的社会危害性并不能因被害人承诺而排除。就这一点，国外刑法中均有明确规定，因为生命具有无法替代的重要性，所以必须要违反法律主体本身的意愿进行保护。尽管我国现行刑法没有类似规定，但刑法理论上已经广泛认可“受嘱托杀人则以故意杀人罪论处”。被害人承诺原理，最本质的核心是承认个人具有自主决定是否放弃某种利益且以何种方式放弃的自由，刑法保护这种自由，但生命作为这种自由的物质基础或存在前提，剥夺他人生命实际上就是剥夺他们自己决定自由的物质基础或存在前提，如此则违反了刑法保护个人决定自由的宗旨，因而，对于剥夺他人生命的行为，即使得到了被害人的承诺，也应对其进行刑法处罚。2.法律中的紧急避险是否适用

本案中被告的行为完全符合法律关于故意杀人罪的相关界定，但紧急避险在此是否适用呢？法官试图从功利的角度为被告开脱，认为一死换四生总好于五人全部死亡，何况之前的救援行动中已经有十名英勇的救援人员牺牲。在做出一个判断和决定的时候，会进行利益的比较，以此来得出更合理的决策，对于洞穴奇案，如果一个持规则主义的理性人来裁判的话，可能会把维持原判所带来的利益和损失与推翻原判、判决生还者无罪所带来的得失进行比较，以此来得出合理的判断。然而让行为具有道德价值，并不与行为所产生的后果有关，而是与产生行为的动机有关，与意志的好坏有关，与行为的意图有关，即出于正义感或是职责。紧急避险行为所造成的损害不应大于所避免的损害，因紧急避险所保护的权益同避险所损害的权益，两者都是法律所保护的。只有在两利保其重、两弊取其轻的场合，紧急避险才被视为对社会有利的合法行为。所以，紧急避险所保全的权益，不应小于紧急避险所损害的权益。在这个案例中，四位获救者为使自己继续存活下去，避免危险，杀害并吃掉了一个同伴，但问题是被吃掉的同伴的生命权就真的小于四位获救者的生命权吗？不同的生命之间、个体生命与群体生命之间、少数人的生命与多数人的生命之间，并没有孰轻孰重之分。在人身权利中，生命是最高的权利，人人生而平等，人人都有生存的权力，大多数人的生命并不比个别人的生命更珍贵，法律正是为了平等和正义存在，从这个角度看，四位获救者罪名成立，应该为他们的行为付出代价。3.法官审判独立是否需要依赖民意

汉迪法官从法律现实主义的角度进行论证，回避了对国家正当性的讨论，将事实上享有审判权的主体从国家转换成了社会，转换成了在社会中的大众，民众的意见使他无须再求助于国家的力量。司法审判活动的依据只有法律和证据，民意只能作为一种考量因素，并不能起决定性的作用。法官是凭着良心和对法律的理解而做出自由裁量的，法官拥有丰富的法律知识，可以依据一国的法律做出公正的判决，而非依赖于民意。尽管司法民主要求法院在审判活动中有时需要通过多种渠道来加强与民众的沟通，尊重并反映民意，但这同时又需要法院坚持独立行使审判权并把握好民意干预的度，进而通过民意对司法的有效监督，更好地推动公民政治参与、促进民主政治进步。只有健康的司法才能培育出健康的民意，但是，民意始终只能是一种参考，不能代替法官独立、负责的审判。4.法官能不能拒绝裁判

唐丁法官基于法律理智和道德情感的两难便自行决定退出，而邦德法官则以与本案裁决并无多大关联的电池诉讼案为借口，自认为有利益冲突而回避，仅引发我们对法官能否拒绝裁判的思考。西方有句法谚“法官不能拒绝裁判”，即法官不能以法无明文规定为由拒绝裁判。18世纪法国法学家孟德斯鸠在其《论法的精神》一书中也对此做了描述：“法律明确时，法官遵循法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。”大陆法系如日、德、法等国家均主张，法官不得以法律规定不明确或欠缺为借口，不予受理案件，更不得以此为由拒绝裁判。法国民法典甚至规定，若法官借口法律不明确、无规定或者不完备而拒绝审判，则会被判处拒绝审判罪。司法审判作为人权的重要保障，有责任为人权的充分实现提供广泛有效的救济，在立法有疏忽的地方，就不应该妨碍司法权依照社会生活的基本准则来履行自己的职能，因此，为了促进社会的公平正义，法官应具有直面困难的勇气和职责，不能因为没有法律规定，或在法律规定不明确或不完备时拒绝受理案件或拒绝做出裁判。5.依法治国与以德治国

本案从法律上看，被告的行为很简单，他们故意的、经过深思熟虑后杀害了维特莫尔。这在法律上并没有争议，遵照法律条文判决他们有罪，在法律上并没有什么困难。但问题在于，判决他们有罪，与人们（包括法官）的同情心，或者说同人们的道德感相冲突。在道德上，被告的行为也是极简单的，因为他们只是做了任何一个人在当时的情境中都会做的事情，即使是法官自己，也会做出同样的行为。本案依基恩法官和特鲁派尼法官认为如何剔除影响法律的道德因素、如何权衡法律与道德的关系是该案件争议的焦点。这两位法官所持观点皆强调了制定法的文本或制定法在国内的绝对法律效力，这是他们的共同点之一。在这种绝对效力中没有例外，即使有例外出现也会产生令人不满意的结果。但是，福斯特法官对上述观点持异议，他认为被告处在自然法的约束力下，符合道德生存准则，再者他将“立法精神”纳入法律适用之中。支持无罪的另一位汉迪法官认为，仅凭借人类智慧在社会现实中的灵活运用与常识实践而并非抽象理论的实施，被告有罪判决不能成立。即我们在证据并不充足的情况下应试图去作有利于被告的裁决。洞穴奇案中诸多法官各持己见、难以统一说明本案判决的难度之大。法官们力图使法律正义体现于此。法官宣誓要解释、适用和维护法律，当法律与道德冲突时，法官的角色是守护法律。法官作为公民当然可以去做很多事情，但作为法官，必须遵守法律。在本案中，试图判决被告无罪的唯一理由在于，法官对他们抱有一种与法律无关的同情和个人道德感。这种同情可能是普遍、自然且令人尊敬的，但是根据法律，它并没有任何权威的力量。法官赋有义务根据法律的平实文义来解释法律，忠实适用制定法，不能受个人意愿或正义观念所左右。对法官来说，他们的职责只是中立的、不涉及价值偏好地适用法律。理论导读

法律伦理学既然是一门法学与伦理学交叉复合的独立学科，它的重要任务之一必然是在研究法律与道德的联系时，还要始终着力于两者的内在关联和融合，并使之贯通到同属社会法律现象的法律运行过程中，以及法律职业共同体的行为职业操守中去。

关于法律与道德融合的具体途径和表现形式，学界的论述较多，认识也比较一致。一般认为有道德规范与法律规范的互助，以及两者功能的相互补充。道德的作用更多地表现为对人们行为的规范和引导，在社会的各个领域影响广泛而深远；法律则不然，它对于人的行为既有规范教育、导向作用，也有防范和国家强制力惩戒作用，等等。对此本书不再赘述。

本书构建的法律伦理学除了要正视法律与道德内在关联和融合的现实基础之外，更致力于关注两者之间的关联和融合，这种关联和融合本身就呈现为一个漫长的历史发展过程和历史发展的必然趋势。与此同时，还致力于关注实现两者融合的关键切入点——法律信仰与道德信仰的互通，并从理念和信仰的境界高度渗透到法律运行过程和法律职业的伦理道德中去。法律与道德融合的现实基础，体现在经济、政治、文化等各个方面。首先，法律与道德作为社会上层建筑的两个不同领域，都是建立在社会经济基础之上的，它们随着经济基础的变化发展而发生相应的变化。法律与道德的融合，源于社会主义市场经济的双重属性，即社会主义市场经济本身应该是法治经济和道德经济的统一。其次，法律与道德的融合是社会主义民主的需要。民主不仅属于政治范畴，而且也可定位于对法律概念和道德概念的解释。社会主义民主从一定意义上说，就是法律与道德的融合，是法治与德治的辩证统一。最后，从规范文化的层面讲，法律文化与道德文化的交融统一，使法律与道德的融合又具备了现实的文化基础。法律和道德都是社会规范文化的有机组成部分，作为社会规范文化，社会的法律文化主要由法律规范、法律实践和法律意识这几种主要成分构成，而道德文化也恰恰是由道德规范、道德实践和道德意识组合而成。在静态和动态的双重意义上，社会的法律文化与道德文化部分重叠，相互影响、相互渗透、相互协调和配合，对经济发展和社会繁荣与文明进步，共同发挥促进作用。

在法律伦理学所关注的法律与道德内在关联和融合的历史必然性问题上，学者胡旭晟认为，法的领域可以逻辑地一分为二：一是价值性领域，二是技术性领域。价值性领域体现社会的某种善恶观念，并以特定的精神信念为基础，或以一定历史阶段人类社会发展的应当和理性为取向，它构成法的内在精神实体，人们可进行善与恶或正当与不正当的价值评判……只有在法的价值性领域，法律与道德之间才存在直接且必然的联系。因为道德在本质上是一种价值性存在，只有通过价值这一纽带或中介，才能合法地、逻辑地进入法律领域；反之，法律也只有在其成为一种价值性存在时，才能与道德发生内在的、必然的联系。胡旭晟在其著作《法的道德历程》中，论述了自诞生以后，法律的独立化运动已经历混沌法、道德法和独立法三个逻辑形态。混沌法的基本特征是道德、法律、宗教三位一体，但宗教构成法律与道德的存在形式和权威依据。道德法的基本特征是法律已摆脱宗教的束缚，但仍与道德浑然一体。独立法的基本特征是法律已分别扬弃宗教与道德而获得形式化存在和发展，伦理原则虽然仍是法律的最高准则，但大多以“法”（理想法）的面目出现。从宏观的历史趋势来看，法律的归属将是道德。在此论述的基础上进而得出了“一切法律在根本上都不可能与伦理道德无涉；理论上如此，实践上同样如此。历史证明，法律有效性的大小程度取决于它所获道德支持的广泛性程度”的论断。笔者认为，这个论断不仅论证了法律与道德内在关联和融合的历史必然性，而且为实现法律信仰与道德信仰的互通提供了一定的理论依据。

法律的价值性领域与道德的价值特质，实质上也是相通的，从本质上讲，信仰就是它们的一种主要表现形式。人的信仰的生成和培育，无外乎外在的客观制约和内心的主观自觉两条途径。如果不涉及法律与道德的工具性价值，从精神性价值的层面上说，法律信仰与道德信仰在目的上的归属是相同的。基于此，两者的互通就有了共同的基础。道德信仰的确立有赖于法律的支撑，现代法治社会法律信仰的确立也同样离不开道德的辅佐，法治应该充满道德的意蕴。实现法律信仰与道德信仰的相通从根本上讲，是确保社会法律现象中法律运行过程中的五个环节正常运作，以及法律职业共同体行为职业操守最高境界的价值基础。正是在这个意义上，现代法治建设的关键就在于：在有健全法律体系存在的前提下，法律运行过程的一体化遵循；社会每一个成员信仰和遵行的法律渗透着道德信仰的价值内涵；运作法律运行过程的实际重要主体——法律职业共同体的法律信仰与道德信仰因互通而达到统一。只有在这样的理想状态下，法律和道德才指向相同的目标。法律脱胎于伦理，法律的存在原本就是人类根据经济社会发展需要，创设出来服务于人的生存发展的。最终将有利于社会进步和人的全面自由发展，是法律终极的道德依据。

洞穴奇案被称为“史上最伟大的法律虚构案例”。人们面对法律时总存在矛盾：一方面期待它是中立客观，不带有任何价值取向；另一方面又希望法律能代表正义，不拘泥于条文。也许因为人生总是要在两难之间做出艰难抉择，所以造就了洞穴奇案的经典。面对此类疑难案件，每一个观点都有其固有的存在价值以及待商榷之处。道德范畴与法律价值的冲突是这个案件的关键，我们运用严苛的法规可以判断有罪，在心中却难以接受这种“无辜”的惩罚。这个营救过程中，并不只有一个人吃人的案子，同时还有十名营救人员的牺牲以及物质的损耗在其中，这有悖等价原理，所以于情于理本案皆被评价为是对公众价值观与世界观的巨大挑战。此类案件往往置人于左右为难的境地，内心真意会受到恻隐之心的压制。我们无法否认道德和法律在社会调整中起到的至关重要的作用，那么我们该如何看待法律与道德的关系，如何处理法律与道德的两难？第一章法律伦理学的基本原则、规范和范畴

法律伦理学作为法学与伦理学交叉的边缘学科，是一门包含了基本道德原则、基本道德规范和基本道德范畴的规范体系的应用规范伦理学。其中，基本道德原则是法律伦理学的价值灵魂，是贯穿于所有法律现象中的最根本道德要求，主要有公正、人道和实事求是三个方面；基本道德规范是法律伦理学对各种法律行为提出的具体道德要求，主要体现为正义、独立和清廉；范畴作为渗透、贯穿并反映在社会法律现象各种道德关系中的基本概念，则蕴含了法律理想、法律义务、法律良知和法律操守。典型案例：南京彭宇案基本案情

2006年11月20日上午，徐某在南京市水西门公交车站等候83路车，9时30分左右有2辆83路公交车同时进站。徐某准备乘坐后面一辆83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，徐某摔倒致伤，伤害的原因无法得知。彭宇第一个从公交车后门下车，发现摔倒的徐某后将其扶至路旁，在一旁候车的陈某看到彭宇扶徐某，也跑过去帮忙，并打电话通知徐某的儿子和侄女。在徐某的亲属到来后，彭宇便与徐某亲属等人将徐某送往医院治疗，并为徐某垫付了200多元的医疗费，徐某后被诊断为左股骨颈骨折并住院治疗，施行髋关节置换术，产生了医疗费、护理费、营养费等损失。

2007年1月4日，徐某向南京市鼓楼区人民法院起诉，称其2006年11月20日上午在本市某公交车站准备搭乘公交车时被下车的彭宇（被告）撞倒，导致人身和财产损失，故要求被告赔偿其13.6万余元。徐某提交了当地派出所的对当时事件经过的询问笔录（但不是原件，派出所称原件丢失）证明彭宇撞倒了她，应对其进行赔偿。被告彭宇辩称其并未撞倒原告而是下车后发现原告已经摔倒，出于善意对其进行了帮扶并将其送到了医院。彭宇提供证人陈某作证，但陈某并没有看到徐某是怎么摔倒的，只看到彭宇在帮扶徐某。

法院在无法查明事实真相的情况下，依据“常理”“日常生活经验”等认定原告是被撞倒后受伤，且系与被告相撞后受伤，并根据公平原则判决被告赔偿原告人民币45876.36元。一审之后，原被告对于这一判决都不满意，双方都上诉了。2008年3月“两会”期间，江苏省高级人民法院院长被记者追问关于彭宇案的进展，其答复是已经通过调解，双方和解撤诉，至于调解内容，他拒绝透露。2012年1月，南京市政法委书记在接受《瞭望》新闻周刊记者采访时称：舆论和公众认知的彭宇案并非事实真相，彭宇曾承认确实与徐寿兰发生碰撞，只是因为在二审开庭前两人曾达成和解协议，协议中设立了“双方均不得在媒体（电视、电台、报纸、刊物、网络等）上就本案披露相关信息和发表相关言论”的保密条款，故使彭宇案的真相未能及时让公众知晓。案例解析

从现有的事实情况来看，我们只能够确定徐某在准备乘坐83路公交车时，在公交车后门处摔倒致伤，导致左股骨颈骨折，住院手术治疗，用掉了医疗费40460.7元、护理费4497元（住院期间护理费897元、出院后护理费3600元）、营养费3000元、伙食费346元。彭宇是当时第一个从公交车后门下车的乘客，并把摔倒的徐某扶至路旁，而徐某是如何摔倒，是不是被彭宇撞倒，不得而知。原告诉称自己在等83路公交车时，2辆83路公交车进站，自己准备乘坐后面一辆83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被从车内冲下的被告撞倒。作为被告，彭宇辩称，自己当时是第一个下车的，在下车前，车内有人从后面碰了自己，但下车后并没有和原告发生碰撞，在发现原告摔倒后，自己是做好事对其进行帮扶。原被告双方都不能拿出其他有力的证据对自己的话加以证明，根据证据规则，他们的主张都不能单独为证。证人陈某当庭陈述称，自己当时没有看到原告摔倒的过程，只看到原告已经倒地的情形，所以不能证明原告当时倒地的具体原因。因此，证人也就无法证明原告是如何摔倒的，也不能够证明被告是否与原告倒地有关。案件诉至法院后，该起事故的承办民警到法院对事件的主要经过做了陈述，并制作了谈话笔录，谈话的主要内容为：原被告之间发生了碰撞。彭宇认为谈话笔录未与讯问笔录核对，真实性无法确定，不能作为本案认定事实的依据。在此时，看似只要将原有的询问笔录拿出来便可以查明事实真相，但是，案件审理期间，处理事故的城中派出所只提交了当时对被告所做讯问笔录的电子文档及其誊写的材料。虽然证明谈话笔录与此相符，但是电子文档的属性显示其制作时间是2006年11月21日，即事发后第二天，誊写材料亦是复制品，而且原件也已灭失，无法核对其真实性，因此也就无法证明事实的真相。

在案件事实难以确定的情况下，如何分析以及基于什么样的问题视角来分析案情就显得非常重要。就假定事实条件来分析如下。（1）假设彭宇没有撞倒徐某。彭宇作为一个陌生人，热心救助摔倒在地的徐某，并且在徐某家人到来后，陪同其一起到医院治疗，在医院还给徐某垫付了200元的医疗费，这些事实情况，都足以表明彭宇是在见义勇为，是在做好事。同时，徐某也应该感谢彭宇的帮助。如果彭宇没有撞倒徐某，即使徐某到法院起诉彭宇，法官也应该维护正义，依法办事，保护无辜者的权利，而不是在事实难以确定的情况下，依据大量的“常理”“日常生活经验”进行推理认定，更不应依据公平原则，让彭宇承担40%的责任。（2）假如彭宇撞倒了徐某。撞倒人首先要把人扶起来，情况严重时要把人送到医院诊治并赔偿损失。本案中彭宇的行为，基本上符合我们社会中的一般道德要求，只是在后来彭宇不愿意赔偿徐某损失，没有完全承担自己的道德义务，所以引发了本案。在我国法律中有明确的规定，致人损害的要赔偿对方的损失，如果对方也有过错，可以减轻责任，但不管怎么说，彭宇撞倒徐某是要承担责任的，除非责任全在徐某。因此，彭宇不愿赔偿徐某的损失在法律上是说不过去的。应该在分清事故责任后，依法承担责任。问题聚焦

本案中最大的争议是判决书。彭宇案的判决书中，法官的判决理由如下。①被告是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未做此等选择，其行为显然与情理相悖。②由于证人陈某不能证明原告当时倒地的具体原因，也就不能排除在该过程中原、被告相撞的可能性。③对于被告在事发当天给付原告200多元钱。根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大，而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。因此认定该款并非借款，应为赔偿款。④根据城中派出所对原告的询问笔录、对被告讯问笔录的电子文档及其誊写材料等相关证据，被告当时并不否认与原告发生相撞，只不过被告认为是原告撞了被告。

从此判决书中可以看到法官较多地依据常理推理，多处使用的“从常理分析”“更符合实际的做法”“与情理相悖”之类的措辞在社会上引起极大争议。这份判决书充满法、理、情的矛盾与冲突。彭宇案的判决最大的争议体现在如下几个方面。1.法官是否可以依据常理判案

我国民事证据规定第64条的规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”按照这个规定，法官可以根据逻辑推理和日常生活经验来判案，这在法学理论中被称为运用自由心证原则来审理案件。“自由心证原则”指的是根据审理中出现的资料及状况，基于自由的判断形成心证，从而认定案件事实的原则。法官必须综合考量法庭调查时双方当事人举证的情况和调查的结果以及当事人辩论的全部内容，从而根据自由心证判断当事人对案件的事实主张是否真实。因此，必须根据当事人辩论的全部内容和证据调查的结果来心证是自由心证的前提。即对案件事实和证据的审查判断离不开推理。很多国家对于事实不清的疑难案件都有自由心证原则的规定。如：《德国民事诉讼法》第286条第1款第1句：“法院应该考虑言词辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为真实。”《日本民事诉讼法》第247条：“法院做出判决时，应斟酌口头辩论的全部旨趣以及证据调查的结果，依据自由心证认定事实主张是否真实。”在我国，原则上判案不适用自由心证原则，但是在法律实践中也有法官会运用此原则。那么，在本案中对争议事实进行自由心证的过程中，法官对经验法则的运用是否妥当？有学者指出，从自由心证的角度来看彭宇案判决中的表述也是难以令人信服的。在本案中，举证责任的分配及证据效力的判断都有一定的问题，原告提供的证据无论是公安局的笔录还是有关医疗费用的单据，都不足以证明其所主张的关键事实。唯一有用的关键证据即公安局笔录却因为瑕疵而丧失了证明力。因为被告曾经提出调取此笔录，而公安局以一个不令人信服的理由予以拒绝，即公安局在装修，却又在其后丧失原件的前提下提供副本作为原告的证据，证据规定对出示证据应当是原件有明确的规定，如果只有复印件而没有原件，在对方当事人不认可的情况下，不应当单独作为认定案件事实的依据。我国法官法第7条规定了法官应当履行的义务之一为审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法。本案判决最终是由法官的自由心证起作用做出的。日常生活经验和常理是个体经验的体现，个体经验可能是主观的、片面的，即使可以作用于判案，也应该有严格的规定，且需要通过法理、法律逻辑进行进一步的推断与说明，不能直接用于判案依据。因此，本案中法官在事实的认定方面大量地依据日常生活经验和常理作为依据是不合理的。2.彭宇案是否适用公平责任原则

季卫东教授在《彭宇案的公平悖论》一文中指出，无论彭宇案的事实真相究竟如何，判决书显示审判人员在运用推理技术时不仅犯有低级错误，而且碰到了一个“公平责任”并不公平的道德悖论。公平责任原则作为一种责任分配原则，其责任分配的依据既不是行为，也不是特定事故原因，而是一种抽象的价值理念——公平。公平责任原则的法律依据是《中华人民共和国民法通则》第132条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”为明确该条的适用范围，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的补偿。”本案不属于一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的情况，因此本案不适用公平责任原则，被告不应该分担原告40%的损害。如果不存在过错，也没有受益的公民无端地分担他人的损失，有悖于法理情理。

彭宇案对当事人、对社会都产生了非常深远的影响。在本案中，审理案件的鼓楼法院法官、法学硕士王浩在彭宇案结束后被停职检查，后调到某社区的司法所工作，不再从事审判工作；涉案的市某区公安分局的高级警官（一级警督、徐某之子）也已被开除公职。彭宇案发生以后，全国许多地方出现了相似的案件，媒体在进行报道时也习惯冠以“某某地彭宇案”的标题。这些案件中的相同点都是关于人性的冷漠，或者是施救者遭人讹诈，或者如小悦悦般无人施救。老人或者病人倒地不起，路过或者围观者无人帮忙之事在各地不断发生，一些媒体怀着挖掘“新版彭宇案”的心态，只要发现情节部分类似的事件，就大篇幅地报道、渲染。在对这些案件进行报道或思考时，我们都不禁会提到彭宇案及其最终的结果对社会道德产生的影响，去思考法律对于道德的相互作用及影响。法律所表现的社会正义的实现“在法官而不是在立法部门，我们的公民最初接触到冷峻的法律边缘，假如他们尊重法官的工作，他们对法律的尊重将可以克服其他政府部门的缺陷，但是如果他们失去了对法官工作的尊重，则他们对法律和秩序的尊重将会消失，从而会对社会构成极大的危害”。人们在希望破灭的同时，也失去了对法律的信心。第一节 法律伦理学的基本原则

原则，在词典中的含义是观察问题、处理问题的准绳，是其他规则的来源和依据，道德原则就是处理人与人、人与自然、人与社会关系的最基本道德准则，是各种道德规范的出发点和指导原则。同样，法律原则是为法律规则提供某种基础或者根源的综合性的、指导性的价值准则或规范。但是，法律原则既包括道德性原则，也包括非道德性原则。法律伦理学作为法学与伦理学的交叉学科，其基本原则既要体现伦理学的基本要求，也要体现法学的价值意蕴，反映了法学和伦理学两个领域的共同诉求。从这个意义上而言，本书把法律伦理学的基本道德原则归纳为公正、人道和实事求是三个方面。一 公正：法律伦理学的根本原则

公平正义，自古以来就是人类社会的共同理想，而法律则被认为是维护和实现社会公正的工具。正是在这个意义上，公正既是伦理学的最重要原则，也是法律的基本原则，因而是法律伦理学的根本原则。公正是公平正义的简称，那么什么是公平正义呢？

公平，其本意是不偏袒、无私，即在处理任何事务时都能够不掺杂个人的感情或利害因素。《管子·形势》篇说得好：“天公平而无私，故美恶无不覆；地公平而无私，故小大无不载。”正义，其本意

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

下载完整电子书