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发布时间:2020-07-28 02:34:25

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作者:冯玉军

出版社:清华大学出版社

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法论中国

法论中国试读:

充满希望的法治中国

新中国已经有六十多年的历史了,其间我们取得了令世人瞩目、令国人自豪的伟大成就。新中国成立以来特别是改革开放的三十多年里,中国的政治、经济、文化、社会发生了巨大的变化,其影响极其深远。中国的民主政治和法制建设也在这一历史背景下渐次深化,与中国整体的经济发展与社会变迁相互作用、共同前进。

中国治国理论的理论探索,是围绕着科学、民主、人权、法治这些基本范畴展开的。作为人类进步发展的价值追求,科学、民主、人权、法治彼此联系,不可分割。要科学就得讲民主,要民主就得讲人权,要人权就得讲法治,这似乎是人类社会从必然王国向自由王国前进的必由之路,但是这条道路的具体形态,在不同的地区、不同的民族和国度是不相同甚至是很不相同的,人们必须经过反复的实践探索才能找到适合自己的理论模式和具体的实现途径。在中国共产党的领导下,中国人民经过28年的艰苦斗争取得了政权,又经过新中国成立后的艰辛实践和探索,终于找到了一条适合自己的道路,这就是坚定不移地坚持中国特色社会主义道路,认真学习和实践科学发展观,坚持党的领导、人民民主与依法治国的辩证统一。这是中国特色社会主义民主、法治理论的核心,也是马克思主义法学理论中国化的精髓。

中国民主政治建设取得的成就举世瞩目,人权保护与法律治理水平的提高使中国赢得期待。抚今追昔,我国的民主法治虽然起步很晚,步履维艰,但是起点高,发展迅速。我们的社会主义法律体系已经基本形成,司法、执法的各项制度也在渐趋完善。“依法治国,建设社会主义法治国家”已经写入我国根本大法,开辟了我国法治的新时代。依法治国、执法为民、公平正义、尊重人权、权力受到有效制约等法治理念也成为中华民族共同体的基本共识和共同分享的价值。在占世界人口1/5的中国进行的民主政治建设是世界政治进步的重要组成部分,中国的法治所取得的成就是对世界和谐文明发展的一大贡献。

当然,从民主法制建设上的一穷二白,到建设成中国特色社会主义法治国家,还有很长的路要走,还需要一代又一代的法律人和全体人民一道艰苦努力、不懈探索、解放思想、与时俱进。为此,我们还要在全体人民中进行遵守宪法和法律的教育,普及法律常识,强化责任意识,增强民主法治观念和人权观念,使人们懂得公民的权利和义务,懂得与自己工作和生活有关的法律,依法办事,依法律己,依法维护自身的合法权益,善于运用法律武器同违法犯罪行为作斗争。要建立健全有关的法律、法规和制度,依法加强对社会生活各个方面的管理,制裁和打击危害社会的不法行为,执法必严,违法必究。

一个现代化的国家必然是法治国家。一个富强、民主、和谐的法治国家必然是人民安居乐业、诚信守德的国家。回首新中国成立以来的光辉成就:在物质文明建设方面,我们实行了社会主义市场经济,通过改革开放,使社会生产力得到空前解放,综合国力显著提高;在精神文明建设领域,我们大力弘扬社会主义文化的主旋律,建立健全了社会主义法律体系,积极推进了民主政治建设,反对人治,厉行法治,社会公众的法律意识与守法观念明显增强。展望未来,我们更是要把改革开放取得的巨大成就激发出来的满腔热情转移到实际工作中去,一方面要大力加强法治建设,从实现人的全面发展的高度,更好地用法律保护人、尊重人、规范人;另一方面又要继续鼓励和弘扬公民的爱国热情,发扬我们民族的优良道德传统,不断提高人们的道德素养和法律意识、法律文化,并将之转化为建设社会主义现代化的不竭动力,以最终实现新世纪中华民族的伟大复兴。

在今天这样一个不断变革的社会环境下,面向现代化、面向世界、面向未来,法治建设的每一个小的进步都将带动整个社会大步向前,我们整体的制度构架,在这个过程中,也都会更趋科学和稳定,实现社会经济的科学发展。坚持不懈地推动民主法治进步的责任,坚定不移地建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家的责任在党领导下的全体国民肩上。全面推进依法治国也一定会继续为保障社会稳定和谐发挥更大的作用。

展望未来,我们确实更加充满希望!

法论中国

(1)

迎接法治新时代——党的十八届四中全会《决定》的重大意义

一、四中全会《决定》的历史意义

中共十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,是建党93年和新中国成立65年来中央全会第一次以“全面推进依法治国”为主题出台的纲领性文件,是党在全面总结我国社会主义法治建设成功经验和深刻教训基础上,凝聚全党智慧作出的战略决策,有突出的历史性和里程碑意义。

当代中国的法治建设,以党的十一届三中全会为分界点,经历了两个历史发展时期。从1949年到1978年的前28年,大致经历过三个阶段,即法制初创阶段(1949—1956年);相对停滞阶段(1957—1966年);彻底破坏阶段(1966—1976年)。改革开放之后又历经了三个阶段,即民主法制恢复建设阶段(1979—1996年);依法治国方略确立和社会主义法治初步发展阶段(1997—2011年);全面推进依法治国、加快建设法治中国新阶段。

党的十八大在布置全面建设小康社会这个总任务的时候,就要求“全面推进依法治国,加快建设社会主义法治国家”。十八届三中全会作出全面深化改革重大部署,提出“推进法治中国建设”。十八届四中全会明确提出全面推进依法治国的基本原则、工作布局和重点任务,把“建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家”作为全面推进依法治国的总目标,实现了法治建设与理论探索的重大突破,翻开了建设社会主义法治国家建设的新篇章。这三次会议和三个光辉文件,三个全面建设,精神高度一致、内容相辅相成。其中全面建设小康社会是总目标,全面深化改革和全面推进依法治国就好比是全面建设小康社会的车之两轮、鸟之两翼。而全面推进依法治国是前两个全面建设的重要保证。二、四中全会《决定》的理论与实践意义

根据《决定》和习近平总书记讲话精神,全面推进依法治国的新思路、新目标和新任务,主要体现在以下六个方面:一是建设中国特色社会主义法治体系。二是坚定不移走中国特色社会主义法治道路。三是全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。四是在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化。五是树立宪法法律权威,依法规范和制约公权,切实尊重和保障人权。六是坚持党依据宪法法律治国理政和依据党内法规管党治党相结合。《决定》还用了很大篇幅详细论述了全面推进依法治国的六项重大任务:(1)科学民主立法,完善法律体系,加强宪法实施;(2)深入推进依法行政,加快建设法治政府;(3)保证公正司法,提高司法公信力;(4)增强全民法治观念,推进法治社会建设;(5)加强法治工作队伍建设;(6)加强和改进党对全面推进依法治国的领导。《决定》围绕全面推进依法治国的总目标和重大任务,提出了许多重大的创新观点:例如:“党的领导和社会主义法治是一致的,社会主义法治必须坚持党的领导,党的领导必须依靠社会主义法治。”“法治是国家治理体系和治理能力的重要依托。”“法律是治国之重器,良法是善治之前提。”“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用,司法不公对社会公正具有致命破坏作用。”“人民权益要靠法律保障,法律权威要靠人民维护。”这些创新观点既是对以往法治文明经验的高度总结与凝练,又是以问题为导向,扎实推进依法治国的行动指南。三、四中全会《决定》的政治意义

法治是人类文明之树上的一个硕果,正如市场是资源配置的最佳方式一样,法治也是人类发现的国家与社会治理的最佳方式。就现代社会而言,法治之法能够而且必须蕴含以下特定的价值理念:人民主权、尊重和保障人权与自由、权力受到有效制约、法律面前人人平等、程序正义、法律高于政府、司法独立等。进而,这些价值理念通过立法、执法、司法以及人权保障等诸方面的相关制度设计展现出来。这种内容与形式相统一的法治,就是“良法之治”。

何谓“良法”?“良法”如何发现和获得,如何制定和认可?相较于过去相当一个时期无法可依、有法不依、有法难依的混乱局面,“国家治理体系现代化、法治化”的论断给我们提供了新的视角。国家治理体系是在党领导下管理国家的制度体系,包括经济、政治、文化、社会、生态和党建等各个领域的体制机制、法律法规安排,具体包括国家法律体系、党规政策体系和社会制度规范体系三个方面。国家治理体系不断完善和发展,不断现代化、法治化,其主旨就是要造就越来越多的“良法”。

有了良法,还要“善治”。在当代中国,法治是治理的载体、方式和必备要件,法治所蕴含的良法价值追求与治理相得益彰。推进治理能力的现代化、法治化,关键是依法善治。根据《决定》的精神,就是要“形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系,形成完善的党内法规体系,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。”这样的依法善治,就是要把法治理念、法治精神贯穿到政治、经济、文化、社会和生态建设之中,从上到下形成良好的法律意识、法律文化,树立坚定的法律信仰、法律意志,将社会主义核心价值观融入法治体系,推行良法善治,不断促进国家利益和公共利益的最大化,实现富强、民主、文明、和谐的现代化建设目标。四、四中全会《决定》的国际战略意义

冷静观察当前形势,虽然我国经济总量及其对世界经济的拉动已经后来居上,令世人瞩目;虽然我们拥有广袤的国土、庞大的人口数量以及五千年的历史文化资源,足以傲视群雄;但是能不能在未来国家与国家的竞争中、在中西方社会意识形态的竞争中立于不败之地,还是一个未知数。毫无疑问,当代国与国的竞争、中西竞争,最终还是制度与制度的竞争。

从世界范围看,关于法治的核心含义是什么,自近代欧洲崛起以来(自哥伦布发现新大陆以来500多年),就没有统一的标准。法治从起源来看,是一种“地方性知识”;从世界各国的实践来看,也没有统一标准和模式,自近代欧洲崛起以来没有。美国模式也不是什么古希腊罗马传统,其在理论与制度实践方面的差异可谓天地之别。近代以来,欧美国家也基于各自文化传统、国情差异和政治需要,逐渐发展出很不相同的法治模式:英国“法律至上”模式、德国“形式法治国”模式、法国公选公决之“合法性”模式,美国的宪政分权模式。

与西方相比,中国的历史发展与依法治国的路径道路是不同的,目前已经定型的中国社会主义法治模式也有其丰富内涵和特点,其基本内核就是党的领导、人民群众当家做主和依法治国的有机结合。依照《决定》精神,就是要做到五个坚持,即“坚持中国共产党的领导,坚持人民主体地位,坚持法律面前人人平等,坚持依法治国和以德治国相结合,坚持从中国实际出发”。

依笔者拙见,中国法制改革与建设的模式性特征,或者说法治中国建设的制度密码可以概括为八个方面。(1)共产党领导下各机关部门分工负责的协商型法治;(2)自上而下推进的权力主导型法治;(3)中国传统法律文化、苏联法律文化和西方法律文化相结合的混合型法治;(4)“一国两制三法系四法域”的开放型法治;(5)强调理性主义目标规划的建构型法治;(6)先易后难小步快跑的渐进型法治;(7)注重试验总结经验的学习型法治;(8)追求公平正义与社会和谐的社会主义法治。就这八个模式特征自身而言,乃是一种优势与缺陷同在、机遇与挑战并存的情形。我们既能从中看见中国法治建设的卓越成就和巧妙经验,又能发现其与生俱来的危机与困难。

英国哲学家伯特兰·罗素在其1928年所著《怀疑论》中曾说过:“中国是一切规则的例外。”也有人转述黑格尔曾说:“中国是一切例外的例外,西方的逻辑一到中国就行不通了。”我们且不去管他们是否在刻意贬低中国,他们至少提醒我们,在中国进行法治建设,其困难不是构建西方式法治的困难。由于问题、语境和背景的“例外”,中国既无必要也不可能建成西方式的法治,而只能建成中国式的法治——也即法治中国。

古人云:“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治。”放在今天解读这句话,就是我们能在党的坚强领导下,坚持走中国特色社会主义法治道路,不断完善中国特色社会主义法治体系,使之既体现人类民主法治普世价值,又具有中国历史文化特色;既体现“良法”品格,又涵摄“善治”精髓,实现国家治理的现代化、法治化,最终为世界各国信赖、人民向往,具有先进性、文明性和可借鉴性,才能在国家竞争中立于不败之地,让中华民族傲然屹立于世界民族之林。————————————————————

(1) 本文为作者在中国人民大学与光明日报社联合举行的“党的十八届四中全会与全面推进依法治国”学术研讨会上的发言。部分被收录在《光明日报》(2014年11月07日04版)通讯稿《坚定不移走中国特色社会主义法治道路》中。(1)

法治中国的理论意义与模式特征

从1978年年底至今,中国共产党推行的改革开放已经35年了,在这个崭新的时期,中国的法治发展同经济社会领域一样,都取得了令世人瞩目的巨大成就。可以说尽享“后发”优势,创造了“中国奇迹”。在此之际,回顾法制改革的不平凡历程,总结法治中国建设的特征,对全面推进依法治国进行战略性前瞻,有十分突出的现实意义和理论价值。一“法治”是一个伟大的名词。首先,法治是人类文明演进的制度成果,凝结了全人类而不只是西方自由主义智慧。其次,法治是人类走向未来的自由标尺,体现了人类共识和普世价值。再次,法治是我国治国理政的经验和教训的总结,是我国的走向社会主义现代化的必然选择。最后,法治是维护社会秩序、解决经济社会发展诸多问题的基本治国方略,是我国解决发展中问题的药剂和良方,通过法治可以克服社会转型与经济发展过程中产生的各种断裂和失衡。

从人治到法治、从强调专政统治到强调“依法治国,建设社会主义法治国家”。党的十一届三中全会提出的“发扬社会主义民主,健全社会主义法制”,为法治的发展奠定了关键的基础;党的十五大报告提出的“依法治国,建设社会主义法治国家”,使法治的地位得到了空前的提升。而法治中国的提出,则是中国社会主义法治建设上的再一次重大突破。新中国成立几十年来的政治文明进程和法律话语变迁,彰显了法治作为现代国家治理的基本框架的重要作用,体现出当代中国国家治理观念的深刻转向,同时也表现了党中央在建设社会主义现代国家中对治理方式的重大选择。

2012年党的十八大做出了全面推进依法治国的战略部署,十八届三中全会进一步把“完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化”当作全面深化改革的总目标,强调“建设法治中国,必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”,这是当代中国社会主义法治建设史上的第三次重大突破,揭开了中国法治建设的新篇章。毫无疑问,“法治中国”反映了新的时代精神和中华民族的共同意志,但理论界针对“法治中国”的概念、内涵、构成要素以及逻辑理路等问题的研究尚存争议,实务界如何将“法治中国”贯彻于立法、司法、执法、守法等各个环节尚无经验可循,对于党规体系、政治协商制度、基层自治制度同国家现行法律体系如何融于一体,仍然一头雾水,所知所思甚少。是故,借着十八届四中全会全面推进依法治国、加快推进法治中国建设的东风,深入进行法治中国的理论与实践研究,意义重大。

法治中国是法治国家的升级版、创新版。它既是对过去法治建设经验的深刻总结,又是对未来法治建设目标的科学定位,是中国法治建设上的再一次重大突破。它强调解决中国问题以及符合中国国情的问题意识和主体性,应当强调在尊重世界法治、民主道路共性同时的中国模式,政改与法治建设的理论自信、制度自信、道路自信。在“法治中国”的表述当中,“法治”是普遍性概念,“中国”是特殊性概念,二者结合,反映了“中国特色社会主义法治国家”概念内涵的深刻性、复杂性。“法治中国”相对于以前所谓“法治国家”,既强调了法治的普适性,又突出了中国特色,这意味着在今后的法治建设和发展中,应当强调解决中国问题以及合乎国情的问题意识和主体性,应当强调在尊重世界法治、民主道路共性同时的中国模式和中国道路,强化政治体制改革与法治建设方面的理论自信、制度自信、道路自信。

法治中国的提法虽新,但其“理论与实践”走过了艰难漫长的求索之路。鸦片战争使中国陷入,志士仁人寻找救国救民道路。除了德先生、赛先生,最有效也最有共识的救亡图存之道便是实现经济和民主法制的现代化。这其中,厉行法治、建成法治国家不仅是现代化之果,也是现代化之盾,为经济、政治、社会、文化和生态五大建设保驾护航。目前我国在积极加强法治建设过程中仍然存在许多有违法治精神和法治目标的矛盾、问题、现象,诸如宪法解释制度以及违宪审查制度尚未建立,司法改革的各项措施尚待检验、行政权力监督和行政程序尚待加强,等等。这些都需要在不断的法治改革中加以完善。而与此同时,目前我们在法治建设领域已经取得的许多显著进步,民主政治领域积累的许多巨大成就和独特经验,单纯使用西方发达国家的法学理论范式难以阐释和说明,经常出现理论打架和二律背反情形;单纯借鉴外国经验来分析解决中国实践问题的传统做法也日益捉襟见肘,频频出现邯郸学步的可笑后果。因此,当下我国法学理论研究的重中之重乃是立足中国国情,结合中国实践,重新审视和总结我国法治发展的实践经验,在全球化与本土化、现代性与后现代性、学习借鉴和自主创新的结合部深入研究“法治中国”的理论和实践问题。二

以笔者拙见,“法治中国”的核心内涵与模式特征,或者说全面推进依法治国的“中国经验”可以概括为八个方面。这八个模式性特征是一种亮点与困难同在、机遇与挑战并存的情形。即我们一方面从中能看到中国法治的卓越成就和巧妙经验;另一方面却又是面临困境与挑战的缘由。这在学理上可以被概括为“法治改革相对论”,以下兹分述之。(一)自上而下的权力主导型法治

众所周知,中国共产党和中央政府在改革开放和现代化建设中扮演了核心角色,自上而下的权力主导体制,使得各种改革措施易推行,比较少地受到传统价值观念、社会多元力量、现实复杂利益的牵绊钳制,能够快速实现改革目标,及时获取改革成果。

考察东亚区域诸国,这种自上而下的权力主导型“变法改制”或者法律发展模式十分普遍,并非中国一家。首先,东亚传统社会具有集权性、封闭性、等级性、家长制、官本位等特点。在从传统走向现代过程中,这些传统治理要素必然对转型中的国家权力、社会结构、组织方式、决策过程以及社会控制系统产生影响,进而总体制约着法治道路的选择和法律调整的效果。其次,东亚区域的(法治)现代化普遍存在公权力为主导的“路径依赖”特征,“四小龙”“四小虎”等的政治运行模式大多都奉行新权威主义,强调政府在现代化进程中扮演主角,其策略内涵是在政治上保持权力高度集中,通过强制性的政治整合维持秩序和稳定,同时发挥现代自由经济和市场配置资源的优势。最后,新中国成立后的最大变化,就是结束了旧中国“一盘散沙”的局面,依靠执政党的组织体系和计划经济模式,将各项权力高度集中起来,由此形成一个高度集权的单一制国家。改革开放中,尽管不断向地方“放权让利”、向企业和社会组织“简政放权”,但中国共产党始终保持对经济体制改革和法治改革的坚强领导,确保了中国社会朝着快速现代化、法制化方向迈进。(二)党领导下各部门分工负责的协商型法治

中国和西方国家都奉行民主政治,但实现民主的核心方式则有不同,西方国家以选举民主为核心,中国则基于历史和现实的原因,以协商民主为主。当代中国社会主义法治道路的根本特点就是党的领导、人民当家作主和依法治国三者的统一。这一宏观政治环境决定了中国的协商民主截然不同于西方,且具有独特的优势。协商民主从形式上、外观上、程序上似乎较选举民主(特别是直接选举)有着这样或那样不到位和缺陷之处,但是通过人民政协制度、人大制度和共产党领导下各部门、各地区、各社会团体、各方面人士广泛的内部协商协作(而非公开辩论的外部民主),凝聚共识、统一步调,最终实现社会发展目标。(三)中国传统文化、苏俄文化和西方现代文化相结合的混合型法治

法律文化泛指一定国家、地区或民族的全部法律活动的产物和结晶,也可以仅限于法律观念、意识或心理的领域。法律文化与现行法、法律实践、法律意识等法律现实有着密切的联系。当代中国的法文化在形成和发展过程中受到多种法文化的影响。主要包括:中国传统的法律文化、西方法律文化、苏联法律文化以及社会主义建设和改革过程中形成的法律文化。其中既包含着有利于现代化建设和改革开放的成分,也包含着不利因素。我们过去三十多年的一个成功经验是,在法律观念和文化方面,没有像清朝末年和“文化大革命”时代那样故步自封,而是对这些法律文化采取了一分为二、兼容并包的态度。在此基础上形成了以马克思主义为指导,既面向世界,又立足中国;既充分体现时代精神,又继承优秀历史传统,适应现代化要求的、不断发展的有中国特色的社会主义法律文化。无疑极大地促进了中国法治发展与进步。当然,在看到我国现有混合型法律文化优点的同时,还需注意到,上述法律文化并非内在融贯、并行不悖,其间一定有许多不相适应和彼此冲突之处。(四)“一国两制三法系四法域”的开放型法治“一国两制”是中国共产党为解决祖国内地和台湾和平统一的问题以及在香港、澳门恢复行使中国主权的问题而提出的基本国策。即在中华人民共和国内,内地坚持社会主义制度作为整个国家的主体,同时允许台湾、香港、澳门保留资本主义制度。从法律角度看,在统一“中国”管辖的四个区域,存在“三个法系四个法域”,即中国大陆属于社会主义法系,施行中国特色社会主义法律制度;香港特别行政区原有的法制是从英国留传下来的普通法法制,其在殖民时期又有独特的法律发展;澳门特别行政区受其原殖民宗主国葡萄牙的影响,属于大陆法系的拉丁一支;台湾地区施行的法律传统上受到德国日本法的影响,“二战”之后则受美国法影响甚深。因此,中国是一个“复合法域”或“多法域”国家。

以上四个法域之间法律制度相互冲突、相互博弈、协调融合的过程,为三大法系及其法律制度的融合、趋同提供了珍贵的实验模本。目前两岸四地在这方面已经建立了很多沟通平台,取得了很好的效果。但不可否认,由于两岸四地政权和民众对一些涉及基本价值、法治理念、体制模式的基石性问题尚存在差异性认识,一些原本存在的矛盾冲突反而愈演愈烈,某种程度上阻碍了彼此融通。作为一个复合法域国家,四个不同地区的法律制度存在各种各样的矛盾冲突,彼此间日益紧密的经济文化和政治联系必将进一步加剧这种矛盾冲突。(五)理性设计或有计划的建构型法治

从社会现代化的角度看,中国属于后发现代化国家,与许多已经完成现代化的发达国家相比,在各个方面皆有“赶英超美”的远大理想,并具体表现在经济建设和法治建设中的理性主义建构态度。它表明改革进程不是断裂、解构或者漫无目标的,而是有领导、有规划、建设性的。这与其他国家(除去苏联)的情况明显不同,不同于普通法系国家,也有别于大陆法系国家。(六)先易后难小步快跑的渐进型法治

邓小平有过这样的论断:“改革是中国的第二次革命。……我们的方针是,胆子要大,步子要稳,走一步,看一步。”改革就是难事。每项改革都是人们利益的重新调整,都会受到既得利益者显性或隐性的反抗。在过去三十多年的法治变革当中,中国政府和民众恰当地发挥了传统的实践理性精神,没有强行突破改革开放前初步定型的路线政策、法律制度,而是通过“放权让利”,鼓励人民群众的创新精神,大打“擦边球”、大搞“增量改革”。所谓“先易”和“后难”,其实都是相对的。无论经济体制改革、政治体制改革、文化体制改革还是法治改革,但是一个相当长的、复杂的历史过程,或者说是一项系统工程。实际改革当中,先应该明确目标,尽快组织专门班子,对改革方案进行系统研究和设计,细分成许多个改革单元,一个一个、一步一步地解决、推进。这种策略能有效避免改革走过场或者“大呼隆”式改革,也可以避免欲速不达、导致改革失败的情况。(七)注重试验(试点)的学习型法治

法律是一种能建立确定预期的正式制度,其主要功能在于建立和保持一种可以大致确定的预期,以便利人们的相互交往和行为。中国过去三十多年制定政策和法治改革的实际过程是:反复试验(包括法律的试行、暂行、试点等),不断学习,抓住机遇,持续调整。这种情形可以形象地概括为“摸着石头过河”,本质上也是一种中国式实用主义。即为了灵活应对外界的不确定性,行为主体必须不断尝试各种方法、步骤和组织机构,以适应具体环境,从而找出与可行性成本相符的适用政策。这就导致中国具体的改革试验很少具有整体配套改革的特征,而更多的是一种分期分批的改革过程,这种做法的好处不在于统一性而在于开放性,意料之外的、试验性的政策解决方案一旦出现就被立刻抓住。(八)追求公平正义与社会和谐的社会主义法治

法治中国的建设具有明确而浓厚的意识形态属性,这是中国法治不同于西方资本主义法治、苏联社会主义法治的核心特质。按照官方的说法:“我国的法治和依法治国,是从中国国情和实际出发,立足于社会主义初级阶段,具有中国风格、中国文化和中国特色的社会主义法治。我们走的是一条坚持中国共产党领导、人民当家作主和依法治国有机统一的法治发展道路。它同时也意味着我国已经拥有了严谨的、科学的、系统的中国特色的社会主义法治理论,有自己独立的话语体系,从而破除了西方在法治理念上的话语霸权。”

【参考文献】

1.中国共产党第十八次全国代表大会报告《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗》。

2.《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,人民出版社,2013年11月。————————————————————

(1) 本文原载于《人民论坛》,2014年11月。(1)

让改革与法治良性互动

如何以特点是“定”的法律法规去适应特点是“变”的改革要求,是当前法治建设中需要处理好的一对关系。

党的十八届四中全会要求,建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用,实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。在全面深化改革千帆竞发的今天,这对我们在全面深化改革的进程中,准确把握改革发展稳定的平衡点,处理好法的稳定性与适应性、原则性与灵活性之间的辩证关系,善用法治思维和法治方式解决经济社会发展中的矛盾和问题,意义重大。

回顾三十多年的改革进程和法治建设,二者始终处于相辅相成又具有内在张力的关系状态。从相辅相成角度看,改革向前发展的每一步,都极大地促进了法律制度的优化创新,激发了人们追求权利和幸福生活的理性自觉,造就了一支从外部约束权力膨胀的经济力量,有助于社会主义法治精神和法律价值的实现;同时法治建设对改革也具有能动的反作用,不仅保护经济主体的平等合法地位、正当行为及多样化权益,还通过宏观调控和市场规制维护了经济秩序的稳定发展。从内在张力角度看,坚持改革,就是要不拘一格、改变束缚生产力发展的传统体制,突破不适应形势需要的法律规则;而法治建设,就是要把有利于社会经济发展、增进人民福祉的成熟经验以法律的形式确定下来,给人们的行为提供稳定的预期,法律体系形成后,全社会要一体遵守并保障实施。以特点是“定”的法律法规去适应特点是“变”的改革要求,难度可想而知。

如何实现改革与法治之间的良性互动?有人认为,深化改革的时间紧迫、任务繁重,因此要敢于突破“法律框框”,允许“良性违法”“良性违宪”。这种观点显然是错误的。如果法律可以随意突破,在城市规划建设、土地征收征用、企业改制、环境评估等问题上想怎么干就怎么干,以宪法为核心的社会主义法制的尊严和权威就会荡然无存。如果说在中国法制极不完善和立法体制尚不健全的特定历史条件下,“良性违法”在一定程度上难以避免,那么在全面推进依法治国、建设社会主义法治体系的今天,再允许以“改革”“发展”或其他名目任意违法,就没有任何理由了。

在全面深化改革的新形势下,正确处理改革与法治的关系有以下几个要点:(一)实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要

在法治轨道上有序推进改革,还是冲破宪法法律制度乱改革,这既是对改革的考验,也是对法治的挑战。事实上,法治并非总是滞后于改革,法治同样可以引领改革。习近平总书记和党中央明确要求,凡属于重大改革要于法有据,需要修改法律的可以先修改法律,先立后破,有序进行;有的重要改革措施,需要得到法律授权的,要按法定程序进行,不得超前推进,防止违反宪法法律的“改革”对宪法法律秩序造成严重冲击,避免违法改革对法治造成“破窗效应”。

凡是对新的重大问题和重要改革事项立法,改革决策须与立法决策同步进行,坚持理论和实践相结合,充分听取各方面意见,使法律准确反映经济社会发展要求,更好地协调利益关系,发挥立法的引领和推动作用。如果不管不顾既有法律规定,将领导意志凌驾于宪法法律之上,强制推行某个改革方案,势必危及改革自身的合法性;忽视理论提炼和经验积累,匆匆忙忙把不成熟的办法确立为法律制度,也会影响改革的健康发展。

在立法对改革的衔接配合方面,先安排群众性的探索和局部性的试点试验,接受社会实践的检验。在此基础上,对各种典型、各种经验反复比较研究,从经济社会发展的实际问题和人民群众的重大关切出发,全面权衡利弊,最终制定出法律法规,应用于改革当中。(二)实践证明行之有效的,要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权

火热的改革实践,为丰富社会主义法治体系提供了不竭动力。法如流水,应该随着经济社会的发展而汩汩前行。新时期的立法要把握我国经济社会发展的阶段性、复杂性特征,妥善处理法律法规的稳定性与变动性、现实性与前瞻性、原则性与可行性的关系。

在改革过程中,实践经验比较成熟、已经被证明为正确的改革成果,以立法形式固定下来,并加以深化、细化,是对改革的承认,也是对立法的发展;改革试验尚不充分,实践经验尚不成熟,但又迫切需要立法的,可先作出原则性规定,为进一步改革预留空间,为立法创造可能性;缺乏实践经验,各方面意见又不一致的,暂不作规定,待条件成熟时再作规定。(三)如果实践证明现行法律法规的有些规定已经不能适应形势的变化、成为改革的障碍,就要及时通过法定程序予以修改或者废止

现阶段立法的基本目标是法律规范符合客观实际,满足改革发展要求,当立则立,当改则改,当废则否。边立边破,有改有废,那么以改革之梭,定能织就华美的法治之锦。以1985年全国人大向国务院授权立法为例。当时国家需要制定和修改一大批法律,但立法条件极不成熟,采取了授权国务院制定行政法规的方式,经过探索,待条件成熟时再上升为法律,以求既能保持法律的稳定性,又能适应实践需求。这个授权决定的立意无可厚非,但在今天却广受诟病。究其原因,是决定过于笼统,既未规定具体范围,也没有明确有效期限,致使今天仍然有效。更有甚者,按照宪法精神,税收立法本应属于国家立法机关的权限,但在目前我国十八个税种当中,只有三个完成了立法程序,其余都由行政机关以法规的形式征收,不但有违税收法定原则,也与代议民主制度的精神不相一致。专家建议全国人大废止该项授权,在宪法上确立税收法定原则,以立法形式确定各类税种(增值税、房产税、资源税、环境税等)的设置和征收。

总而言之,改革不能以牺牲法制的尊严、统一和权威为代价。全面深化改革的过程,同样是社会主义法治体系日臻完善的过程,二者有效衔接、相互激荡,才能助力一个发展中的大国展翼前行。————————————————————

(1) 本文原载于《人民日报》,2014年11月11日,发表时有删节。(1)

《立法法》修改应顺应时代的发展

《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)是规定国家立法制度的一部重要法律,自2000年颁布施行以来,对规范立法活动,推动形成和完善中国特色社会主义法律体系,保障和发展社会主义民主,发挥了重要作用。但是随着经济社会发展和全面深化改革的推进,法治中国建设面临着一系列新形势、新要求,中央和地方立法工作也遭遇不少新情况、新问题,需要认真考虑、着力解决。

2013年10月,新一届全国人大常委会发布的《立法规划》将修改《立法法》确定为第一项重要任务,同时也适应推进国家治理体系和治理能力现代化的要求,全国人大常委会法工委深入总结立法经验,提出了《立法法修正案(草案)》(以下称《草案》)。在笔者看来,《草案》在包括立法前评估和后评估、较大的市范围扩大、立法公开、立法审议、立法规划以及明确全国人大法律委和常委会法制工作委员会职责作用等许多方面都较现行《立法法》有明显进步,回应了人民群众的重大关切和学界关注的热点问题,与此同时,《草案》也存在一些不足之处,其中既有涉及重大理论的根本问题,也有立法实践中亟待明确细化的技术性问题;既有已修改的内容还需斟酌考虑的地方,也有应改而未改可能妨碍法治建设的痼疾。

以下,按立法法的篇章结构对现行《立法法》和《草案》逐章提出修改建议并简要阐述理由:一、“总则”部分修改意见

1.建议将“坚持中国特色社会主义理论”或“坚持三个代表和科学发展观”写入立法法《立法法》第3条规定:“立法要坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论。”《草案》中此条原封没动,这不符合十八大精神。应按十八大精神将“坚持中国特色社会主义理论”写入立法法中。党的十八大报告中提出“全党要坚定道路自信、理论自信、制度自信”,“理论”指的就是中国特色社会主义理论。在中国先后有两次将马克思主义理论与中国实践相结合:第一个是毛泽东思想;第二个就是中国特色社会主义理论。经过35年的改革开放,我国经济、政治、文化、社会以及法制建设,都发生了非常深刻的变化。历史雄辩地证明,坚持中国特色社会主义理论,是全面推进依法治国、加快建设法治中国的思想基石,是实现国家治理和社会治理现代化、法治化的方向保障,有助于民主科学立法。如果将坚持中国特色社会主义理论入法,邓小平理论、“三个代表”、科学发展观和中国梦就都能涵盖进去了。

2.建议将“尊重和保障人权”写入立法法

党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求“紧紧围绕坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一深化政治体制改革,加快推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化,建设社会主义法治国家,发展更加广泛、更加充分、更加健全的人民民主”。宪法相当于母法,而立法法就是助产法,助产法应体现宪法的尊重和保障人权的原则,而且,在立法法中作出宣示性的强调比在刑诉法和民诉法中强调更有意义。具体来说,在《立法法》中强调国家尊重和保障人权,完善人权司法保障制度,维护人民权益,让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义,意义尤其重大。

3.建议按“法”的不同层级使用统一规范的名称

现在立法法当中关于法的名称,有法、通则、条例、办法等很多名称,很不统一、也很不严肃。建议全国人大通过的基本法律文件有一个特别名称,如“中华人民共和国刑法典”“中华人民共和国民法典”,加一个“典”字,以示庄重。“法典”处于第二层次,仅次于宪法。而由全国人大常委会制定的法律文件可称为“法”。国务院这一级制定的,可以称为“法规”,同“军事法规”同一级别。国务院下属各部委制定的应该叫“条例”或者“法令”。这样,使用宪法、法典、法规、法令这几个层级的专用名称,一看名称就知道它的等级,便于化繁为简,将法律名称和法律层级一致起来,便于老百姓弄清楚。二、“法律”和“行政法规”部分不容忽略的问题

1.建议进一步明确最高立法机关内部的专属立法权,完善全国人大立法制度

依照《立法法》的规定,全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。二者的基本权限划分是:全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;全国人大常委会制定和修改除应由全国人大制定的法律以外其他法律。据统计,1954年9月到2009年年底全国人大及其常委会共制定法律和有关法律问题的决定及法律解释679件,其中由全国人大制定的135件,占19.9%,全国人大常委会制定的544件,占80.1%。从趋势上看,全国人大立法比例越来越少,2008年和2009年甚至没有制定一部法律,所有法律都是由全国人大常委会制定的。这种不合理的情形从省一级人大及其常委会的立法来看则更加明显,多年来只有极少数地方法规是由省级人大制定,绝大多数都是由省级人大常委会制定的。尽管从会期长短、人员数量、议程安排以及可操作性等多方面看,由全国人大常委会代为承担繁重的中央立法任务是合乎情理的。但是这种权宜之计不能改变全国人大常委会只是全国人大的常设机关的基本性质,如果绝大部分法律都是全国人大常委会而不是全国人大制定的,法律本身的人民性和民主性就成了问题。因此,在立法法中理应明确全国人大及其常委会二者各自的专属立法权,有效避免常委会立法不越权,不侵犯到全国人大的立法权。

2.建议进一步明确国家权力机构同国务院的专属立法权

从理论上说,所谓授权立法,又称委托立法,是指立法机关通过法律授予其他有关国家机关立法权,由该国家机关依据所授予的立法权进行立法的活动。1955年,一届全国人大通过了关于授权全国人大常委会制定单行法规的决议,1959年又通过了授权全国人大常委会修改法律的决议。1982年《宪法》第89条第1款规定,国务院有权“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”。2000年3月颁布的现行《立法法》,进一步使授权立法趋于制度化。其第9条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”《草案》对该条内容完全保留、未作改变。

从改革开放的实际需求看,国务院处在行政管理工作的第一线,最了解实际情况,对一些重大的社会生活问题的处理最有发言权,由国务院负责起草有关法律或授权它们在条件不成熟时颁布暂行的规定是自然而然的。立法实践中,由国务院制定的行政法规数量远多于由全国人大及其常委会制定的法律数量,而由全国人大及其常委会制定的法律,立法起草机构也大多是国务院及下属各部委。由此暴露出来的问题在于,1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议通过的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》授权笼统和广泛,缺乏明确性,一揽子授予了国务院经济体制改革和对外开放方面的大量立法权力,却没有对授权立法实施切实有效的管理和监督。立法法虽然规定了授权的目的、范围、授权立法的种类及备案程序,但是没有规定具体的立法事项,造成国务院立法不受限制、权力过大,在授权立法实践中处于主导地位。与此同时,根据《立法法》第8条第(八)项的规定,“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”只能制定法律。但是,改革开放至今,中国现行的18个税种中,仅有3个税种(《企业所得税法》《个人所得税法》等)属于人大立法,其余皆出于行政法规、规章。这种状况亟须改变。

3.建议进一步科学划分中央与地方立法权限

如果没有科学适当分权,法治统一与“不抵触”原则很容易成为束缚地方立法的绳索,有时也有可能成为地方不合理立法的开脱的理由。现行立法法在纵向立法分权方面,列举了最高立法机关的专属立法权,但这并不是真正意义上的中央专属立法权(国务院及其部委立法权)。且主要以规范和调整中央立法为主,对于地方性事务未作明确界定,实践当中难以辨析和事后监督。应以立法事项的重要程度(事关全局的国家主权、国防外交、国家机关组成与职权、公民基本权利义务、基本制度)作为划分标准。此外,从立法语汇角度看,“重要”与“基本”很大程度上是一个主观性的评价标准,需要引入相对客观的标准即“影响范围”。例如:全国性问题是指无须考虑地方性差异的问题;地方只就影响局部范围的纯粹地方性事务立法调整;跨区域—省问题是指单一地方立法不能有效调控的事务,应当提请中央立法加以调整。由此建议在《立法法》第8条立法权限的规定以及《立法法》第63条(《草案》第71条)当中,将中央与地方立法权限的规定细化为三部分分别加以表述:中央专属立法事项/地方专属立法事项(地方性事务的范围)/中央与地方共同立法事项。

4.建议进一步规范地方授权立法和立法工作分工

具体措施包括:(1)扩大被授权主体,除国务院外,还可以是省、自治区、直辖市及各地级市人大及其常委会。(2)应当依据授权明确性原则的要求来完善有关授权立法的法律。(3)完善与授权立法相关的事后监督制度,使监督方式合理有效,切实起到发挥授权立法优势,抑制其弊端的作用。(4)对不合理的授权采取及时撤销的方式以推动授权立法的健康发展。其法理依据是:应当依据授权明确性原则的要求来完善有关授权立法的法律。

除了授权立法外,即便是立法机构内部的工作关系也不明确。需要建议立法法进一步理顺全国人大各专门委员会、法律委员会和常委会法制工作委员会的职责分工;此外,还要明确地方人大法制委员会和常委会法制工作委员会之间的关系。三、“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”部分

1.建议鼓励地方立法创新,避免不必要的立法重复

加强和改进地方立法,鼓励各地方按照区域经济社会发展的规律和具体立法需求,在确保法律、行政法规统一实施的前提下,着眼解决问题,总结立法经验,突出地方特色,自主性、创制性立法,增强地方性立法的适应性与可操作性。中国(上海)自由贸易区的设定,建立深化市场改革立法试验特区,牵涉全国统一立法的调整适用等重大问题。在这种现实背景之下,地方立法的制度试验与创新任务更为重大,亟须对中央与地方立法权限作出更科学、更明确的界定。

2.进一步增加有地方立法权的较大的市数量

以往的立法工作中,较大的市(省自治区人民政府所在地市/国务院批准的较大的市/经济特区所在地的市)和计划单列市,实践中都是由国务院来确定享有地方立法权的主体,于情于理说不通。《草案》第71条规定,较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市、国务院已经批准的较大的市“和其他设区的市”。这显然扩大了拥有地方立法权的主体范围。实践中,像广东的东莞市、中山市等虽不设区,但却是很高国民生产总值和数百万人口的地级市。同一些下设有区级行政机构,但总人口不多、国民生产总值较低的城市相比,设区城市有立法权、它们却没有,这样合理不合理、平衡不平衡?所以,我们认为不必要将立法主体范围拘泥于设区城市,而是一步到位,直接授予全国所有的地级市以立法权。

3.进一步扩大“较大的市”的立法范围

此外,《草案》71条同时规定,较大的市地方性法规的内容限于城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项。这虽然具有了事务划分的意味,但范围未免太小,还可以包括交通管理、医疗卫生等内容。而且与《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第8条的“县级以上的地方各级人民代表大会行使下列职权:……(3)讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”,以及第44条的“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权:……(4)讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”也不尽一致。所以,当务之急是对《立法法》第64条第1款第2项的“地方性事务”作出具体规定。————————————————————

(1) 本文发表于《改革内参》,2014(39)。(1)

进一步完善立法机制

(一)在“后法律体系”时代,要进一步完善人大立法制度,处理好人大立法与常委会立法的关系,使立法更加有序,减少冲突

根据我国宪法,全国人大立法制度由全国人大立法和常委会立法组成。全国人大常委会有权制定除全国人大制定刑事的、民事的和有关国家机构方面的法律以外的其他法律。从1954年9月到2009年年底,全国人大及其常委会共制定法律和有关法律问题的决定及法律解释679件,其中由全国人大制定的135件,占19.9%,全国人大常委会制定的544件,占80.1%。从发展趋势看,全国人大制定的法律所占比例越来越少。在地方立法的层面,过去二十多年来只有极少数地方法规由省级人大制定,多数都是由省级人大常委会制定的。

常委会立法多有其必然性。全国人大代表将近3000人,每年召开一次会议,会期十天左右,由于会期和议程等缘故,代表很难充分发表意见,更不可能一项法案审议多次,难以承担繁重的立法任务,成本极高。全国人大常委会只有175名委员,参政议政能力高,每两个月召开一次会议,讨论较为充分,召集较为容易,审议通过法案效率较高。尽管如此,常设机关也不等于全国人大本身,如果绝大部分法律都是全国人大常委会而不是全国人大制定的,绝大多数地方性法规都是地方人大常委会而不是地方人大制定的,必将极大地削弱法律法规本身的人民性、合法性。

按照我国宪法,全国人大制定刑事、民事、国家机构等方面的基本法律,全国人大常委会在全国人大闭会期间有权在不与全国人大制定的法律的基本原则相冲突的情况下,部分补充和修改基本法律。但是,近年来的立法实践表明,如何行使常委会立法权,如何在行使该权力时不侵犯全国人大立法权,还存在许多问题,也出现了不少争议。就民事基本法律而言,我国现行的《婚姻法》《物权法》《合同法》由全国人大制定,但是同样属于民事基本法的《侵权责任法》《涉外民事关系法律适用法》却由全国人大常委会制定。就刑事法律而言,《刑法》和《刑事诉讼法》均由全国人大制定,1997年刑法修正和1996年、2012年的刑事诉讼法修改也由全国人大通过,但修改了50个条款、取消了13个非暴力经济性犯罪死刑的《刑法修正案(八)》却是全国人大常委会讨论、通过,失之草率。完善人大立法制度的主要建议是:

第一,把人大制度的修改完善作为我国政治制度的顶层设计之一,从长远和全局考虑,认真对待。

第二,坚持人民主权原则,切实增强法律民主,扭转偏重发挥常委会职能的国家权力机关立法,实化而不是虚化人大立法权,确保人民代表的立法权,而不是由代表选出的常委会委员行使被代表的立法权。

第三,明确全国人大和常委会立法权的界限,在修改基本法律问题上务必要尊重全国人大的立法权,使全国人大制定基本法律的权力落到实处。

第四,全国人民代表大会充分行使立法监督的职权,加强全国人民代表大会对全国人大常委会在全国人大闭会期间部分补充和修改基本法律的监督,建立、健全全国人大的批准程序。

第五,通盘考虑和改革现行人大代表及人大常委会委员的产生方式、数额、代表性、会期等问题。(二)进一步完善行政立法和地方立法,处理好人大立法和政府立法、中央立法和地方立法的关系,加强对行政立法、地方立法的合宪性、合法性的法律监督,进行全面的法规清理

世界范围内各国都存在行政权力扩张和中央权力的去集权化趋势,以及与之相伴的行政立法和地方立法膨胀趋势。我国过去三十多年的立法发展也符合世界立法发展的总趋势,国务院和地方国家机关所制定的行政法规和地方法规规章的数量远远超过由全国人大及其常委会立法数量。即使全国人大及其常委会立法的实际起草机构也多数是国务院或其所属各部委。由此,加强对行政立法、地方立法的合宪性、合法性的法律监督成为完善法律体系的重要任务。

按照我国宪法,全国人大监督全国人大常委会制定的法律;全国人大常委会监督行政法规和地方法规、自治条例和单行条例;国务院监督国务院各个部门的部门规章和地方政府规章;有立法权的地方国家权力机关监督常委会的地方法规和同级行政机关制定的地方政府规章。上述法律监督机构有权改变或撤销被监督机构不适当的决定,包括法律、行政法规、地方法规、部门规章和地方政府规章,此即我国法律监督的“改变撤销机制”。中国宪法和立法法规定的备案制度,即行政法规报全国人大常委会备案,地方法规报全国人大常委会和国务院备案;民族自治地方的自治条例和单行条例报全国人大常委会和国务院备案后生效;特别行政区制定的法规须报全国人大常委会备案,此即我国法律监督的“备案审查机制”。

值得注意的是,自我国法律监督制度建立以来,无论全国人大常委会还是国务院从未启动过违宪、违法行政立法和地方立法审查案件,使得“改变撤销机制”处于闲置状态,备案制度也是备而不查。在实际出现了行政立法、地方立法违背宪法、法律的情况时,往往担心启动正式的法律监督程序会使问题闹大,形成上下级之间、人大与政府之间的公开对立,破坏党章所规定的“下级服从上级,全党服从中央”原则,多采取事先通气、“打招呼”等非正式方式促其改正。这种“协商民主”诚然有一定现实意义,但在地方与中央,立法机关与行政机关的不同利益、不同意见相互冲突时,有法不依,靠领导权威、行政惯例甚至上下级之间的熟人关系而不是正式的法律程序去解决问题,必然导致责任不清,互相推诿,影响现代化建设事业。

笔者的主要建议是:

第一,加强和完善以全国人大常委会为中心的立法监督制度,加强其对行政法规、地方性法规的监督,行使宪法所赋予的撤销同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令,撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议的职权,使我国法律监督的“改变—撤销机制”真正发挥作用,保证宪法至上,宪法法律在全国的统一实施,保证规范性文件的合法性。

第二,完善备案审查制度,认真做好全国人大常委会依法对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和特别行政区立法的备案工作,加强备案审查机制,注意审查机制与协商机制、撤销机制的衔接。

第三,由全国人大和国务院对配套法规进行全面清理,对哪些法律的还没有配套的行政法规和地方法规、哪些法律的规定落实了,哪些规定没有落实等情况,做到心中有数。“配套法规”包括两类:(1)国务院而制定的行政法规,一种是综合性的实施细则、实施条例和实施办法;二是专门性行政法规。(2)有立法权的地方国家机关为执行法律、行政法规而做的具体规定,即实施性立法(配套的地方法规、自治条例和单行条例)。实践问题是,随着我国法律体系的形成,“有法可依”问题得到解决,法律规范数量大幅增加,法律规范间的冲突日趋严重,对法律的实施产生很大影响。现行法律中有多少条款需要制定配套的行政法规或地方法规、自治条例和单行条例?已经制定了多少配套法规?法律已规定但还没有制定的配套法规有多少?完全不清楚。(三)进一步完善法律解释,实现社会变动与法律稳定的平衡,保持国家法制统一

社会关系的经常变动与法律的稳定性是一对永远不可克服的矛

试读结束[说明:试读内容隐藏了图片]

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