作者：陈静
出版社：中国传媒大学出版社
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大众传播中的肖像权利研究试读：
导论
一、研究的原因、目的与意义（一）随着科学技术和大众传播媒介的发展，肖像载体不断变化，大规模复制成为可能，传播也越来越快捷、广泛；肖像所体现的利益呈现多元化，利益保护的诉求呈现多样化。
肖像是一个人的形象的再现，是人与人之间相区别的最重要的外化特征。随着科学技术的发展，承载一个人的外在形象的再现的物质载体，经历了多种形式：绘画、雕刻、照像、录像、电影……而随着计算机技术的不断发展，一个人的肖像可以简单、快捷地输入计算机，再现的形式既可以是静态（static station）的图片，也可以是动态（dynamic station）的影像等。肖像的载体不断变化，方式也从有形到无形，即从有形的大规模纸张传播到无形的网络传播的转变。网络技术的发展大大改变了肖像的传统载体及传播方式。
肖像是一个人重要的外化特征，记载的方式最早是以绘画的形式，这对于绘制者来说，需要很高的绘画技巧，不是一般人能够完成的。因而肖像画也只是达官贵人才有的特权。关于肖像画的文献记载比较多，在中国最脍炙人口的当推毛延寿丑画王昭君的故事。然而随着印刷技术、影像技术、电子传播技术、以及数字传播技术的发展，肖像的制作越来越简单，具备复制的可能，传播也越来越快捷、广泛。
肖像本是一个人外在形象的真实再现，在一定程度上，代表一个人区别于他人的重要的特征，承载着一个人的人格尊严，体现着非常重要的人格利益，是维护人之所以为人的独立人格所必需的一项利益。随着社会实践的发展，科学技术利益和大众传播的发展，从经济学上说，肖像已经成为是一种能够带来利益的资源；从法学上说，肖像既有一种与人身密切相关的人格利益，又是一种有待分配的财产利益。肖像所承载的利益呈现多元化。
我们不容忽略的一个基本事实是：主体对姓名、肖像等人格权客体所享有的利益随着社会实践的发展而日渐丰富，即肖像在一定条件下转化成了财产。毫无疑问，肖像具有财产利益的事实逐渐明朗，相应的保护诉求也就随之出现，而且这种利益不仅可以继承，还可以通过积极主动的使用来获得。但是这项主张却面临着现行法律的诘难和价值判断的挑战。以人格利益为保护对象的原有人格权制度已经难以实现对客体所承载的财产利益的关照。（二）现行的法律已经通过各种形式来保护使肖像利益，并设定了相关主体的利益分配方式。如人格权法中的肖像权、隐私权等，知识产权法中的著作权、商标权和专利权等，形象权（公开权）等都涉及到肖像利益的保护问题。只是由于各自的角度不同，调整方式各异，对肖像利益的保护有不少空白之处。
从现有的法律制度来看，人格权法（隐私权、名誉权、肖像权等）、知识产权法、反不正当竞争法、形象权（公开权）等都可以为肖像的利益提供一定程度的保护作用，但是各自都存在难以克服的缺陷和漏洞。
我国《民法通则》规定了肖像权是一项独立的人格权，对于公民的肖像权保护作出了原则性的规定，并且规定了侵害肖像权的民事责任。
人格权法的立法宗旨在于维护人格尊严，其保护对象为公民或法人的人格精神利益。基于此，人格权与权利主体不可分离，不允许转让、抛弃。人格权的内容虽然与财产有一定的关联，但主要是从消极的角度对因人格受损而带来的财产损失予以救济。至于权利人利用自己在姓名、肖像等人格特征方面的优势而主动地追求财产收益，这与人格独立或人格尊严相距甚远。因此，人格权法在保障肖像利益积极实现方面功效甚微。此外，人格权随着主体的死亡而消灭，但附着在肖像等人格特征上的财产价值并不会因此而突然消失。如果法律不提供保护而任其进入公有领域，这可能对死者在生前的努力形成一种抑制作用。所以，人格权法对肖像利益中的经济利益的调整作用是十分有限的。
现行知识产权法中，著作权、专利权和商标权也都能从各自的角度对肖像的商品化发挥一定的调整和规范作用。符合作品构成要件的肖像可以接受著作权的保护，表演形象在一定范围内也可以受著作邻接权的保护，注册为商标或作为外观设计的某些肖像，还能分别享受商标权和专利权的保护。但是，正如这种谨慎的措辞所示，上述几种知识产权对肖像的商品化的调整都是有条件的。如果不符合相应的条件，无论是著作权、商标权还是专利权都爱莫能助。另外，专利权和商标权必须经过旷日持久的申请程序才能获得，这种期限成本对于许多知名形象来说可能是承受不起的。由此可知，现行知识产权法对形象商品化的调整作用也是十分有限的。
相对而言，被尊为“市场经济守护神”的反不正当竞争法似乎肖像的利益起到“兜底”的保护作用。例如，其对市场混淆行为的规制事实上就是在调整形象商品化行为。无论是假冒商标、商号，还是仿冒商品名称、包装、装演，都有可能涉及知名肖像的商业利用问题。《反不正当竞争法》甚至直接将著名人士或众所周知的虚构形象列为尤其容易产生混淆的对象。但是，反不正当竞争法不是一种民事权利保护法，而是一种市场秩序维护法，它对肖像的商品化的调整表现出很明显的公法色彩。另外，反不正当竞争法并不扩充识别性标识的积极权利，它所提供的保护是通过设定的“禁用”范围来防止外界对利益的侵蚀，是一种事后救济式的消极调整，无法保障利益的积极实现。再加上人们对反不正当竞争法的保护范围在认识上和实践上存在歧义，这在很大程度上也影响了其对肖像商品化的调整力度。
美国法中的公开权（形象权）是从隐私权中发展出来，成为一种独立的财产权，以保护自然人的姓名、肖像、声音等人格标识的商业价值，并承认这种权利的继承和转让。但它忽视了肖像中所承载的人格要素，比如说人格尊严和人格自由。另外，公开权（形象权）保护的是知名人士的姓名、肖像等形象特征，对于一般人肖像的经济利益如何保障也是一个问题。（三）在法学领域、新闻学传播学领域，无论是实践的层面，还是理论研究层面，关于肖像权利的保护与限制，都存在种种亟待解决的问题。
在法学领域，我国法律规定“未经本人同意，以营利为目”是侵害肖像权的构成要件，但法学理论早就质疑“以营利为目的”构成要件，司法实践也已经根据法的精神突破了这一限制。传统民法理论认为肖像权属于人格权，具有专属性，只能为权利主体所享有，不能转让和继承，但在司法实践中已经承认死者的肖像也受到法律的保护。
新闻报道的规律决定了拍摄、发表新闻图片往往很难事先取得肖像权人的同意。新闻规律与现行法律规定的冲突，法学理论对现行法律的质疑，司法实践根据法的精神对现行法律规定的突破，都触发了新闻学理论对当前由新闻图片引发的侵害肖像权纠纷的研究。怎样规范肖像合理使用的范围？如果在新闻报道中使用他人肖像是合法的，那么为防止记者滥用权利，保护公民的基本人权，新闻采访报道使用他人肖像是否同样需要有所限制？怎样使用？怎样限制？所有这些问题，都急需理论界进行研究并在理论上取得共识。
实践的困惑为理论研究提供了更多更广的视角。而理论研究的匮乏，促使笔者对肖像权利问题做深入研究。著作希望从大众传播中的肖像问题出发，对肖像的所蕴涵的利益做深入的研究、分析，能够理清肖像的各种利益关系；并通过对现行的各种法律保护模式进行比较、分析，以期在平衡个人利益和社会利益、人格利益和财产利益的基础上，对于如何保护和限制肖像利益提出一些观点；对我国现行的肖像法律制度作了一番分析、思考，并指出其中存在的不足，以期对我国的肖像法律制度有所启示。
二、文献综述（一）在相关的新闻学或法学著作的有关章节对于此类问题作了论述，为笔者对此问题的研究提供了资料，但目前尚无专著问世。
关于肖像问题、大众传播中的肖像问题、肖像权等问题的研究，在新闻学、传播学、法学、艺术学、文学等领域的研究中，均有涉及。文学、艺术学领域对于肖像的研究，与新闻学传播学法学领域的研究视角，相去甚远，故在此略过不谈。就新闻学传播学法学领域而言，少有专门研究的著作。目前，国内已有的专著，多属典型案例与法律适用等类型的书籍，如《肖像权、姓名权（名称权）纠纷》之类。对于肖像权、大众传播中的肖像问题的研究，多是在相关的新闻学或法学著作的有关章节对于此类问题作了论述，如杨立新的《人格权与新闻侵权》有“肖像权”及“新闻侵害肖像权”、王利明的《人格权研究》有“肖像权”、魏永征、张鸿霞的《大众传播法》有“大众传播与肖像权”、魏永征的《新闻传播法教程》有“新闻报道与肖像权”、王军的《网络传播法律问题研究》有“网络与肖像权保护”、洪伟的《大众传媒与人格权保护》有“大众传媒与肖像权”等等。
就法学视角的研究而言，有两个研究的领域，一是民法学者们将肖像权放在人格权法、人身权法、侵权行为责任法中研究，主要考查的是肖像权的概念和侵权构成要件，并对肖像侵权的“营利目的”作出批判。这一类的专著和论文非常多，典型的如张新宝的《侵权责任法原理》、杨立新的《人格权法专论》等。还有另外一个研究领域值得一提，那就是知识产权法，主要原因在于近年来“人格利益商品化”的趋势导致的肖像的人格利益和财产利益的日益分离。有学者主张在肖像权纠纷的处理上，可以效仿西方，建立“商品化权”又称“形象权”、“公开权”概念，将商品化权客体之一的肖像作为知识产权与人格权的交叉领域来进行研究。与此相关的著作主要是李明德的《美国知识产权法》，吴汉东、胡开忠的《无形财产权制度研究》，郑成思的《知识产权法》（第二版）等。但是，从知识产权中财产权的角度来探讨本来与人格权利息息相关的肖像及肖像侵权，毕竟还是有差距。
另一个则主要是新闻学者们，从新闻侵权角度，在肖像权的理论构架下，对于大众传播中尤其是新闻传播中的媒体侵害肖像权进行了阐述。这一类的代表作品有魏永征、张鸿霞的《大众传播法》、魏永征的《新闻传播法教程》、洪伟的《大众传媒与人格权保护》、王军的《网络传播法律问题研究》，顾理平的《新闻侵权与法律责任》。这些著作只是普及性地介绍肖像与肖像权的概念，或是对于大众传播侵害肖像权的具体表现及其抗辩作了相关的分析；或是对新闻媒介对于肖像的使用作分析，并对肖像权与其他权利的竞合作了分析；或是对于传媒产业化对于侵害肖像权的认定困境提出了疑问；或是对于网络传播中的肖像权保护提出想法，等等。对于理论界和实务界早就引起关注的“以营利为目的构成要件问题、肖像权合理使用的范围问题”等等问题的研究，还需进一步探讨。
大众传播活动中的侵害肖像问题，不仅仅局限于人格权的范畴，还有著作权等知识产权范畴。这些问题，都有待于对肖像问题作深入研究。
以笔者目前看到的资料中，国外对于肖像问题研究，在法学领域形成专著的有1896年德国柏林高等法院法官克思奈的《肖像权论》一书，提出了肖像权法律保护的新观念；而现在肖像的载体与利益都发生了许多变化。（二）与传媒侵害名誉权、隐私权的研究热相比，近年来侵害肖像的案件不断发生，但研究侵犯肖像问题尚未有专著问世，专门研究肖像权利问题的硕士论文较少，没有一篇博士论文专门研究此问题。相关的研究文章散见于相关的法学、新闻学传播学期刊中。
以中国学位论文数据库数据为例，截至本文收集资料的2009年12月31日，以“肖像”为主题词检索1980年至2009年的论文数据，仅检索到52篇文章，其中与新闻学传播学法学相关的论文有23篇，研究论文大多是在研究新闻侵权、精神性人格权、公开权、精神损害赔偿等问题时涉及肖像问题；标题含有“肖像权”的论文仅有4篇，涉及肖像权益保护中的一些问题。
相关的法学、新闻学传播学期刊中，研究肖像权利及大众传播中的肖像问题，主要涉及肖像权侵权的构成要件、肖像的合理使用、肖像的财产利益保护、死者的肖像利益保护、肖像利益的法律保护模式、肖像权与著作权的冲突等问题，研究散乱而不成体系。（三）目前，研究者在研究其他问题时，涉及对于肖像利益的保护；提出一些理论对策，但存在一些有待解决的问题，对于肖像问题的研究亟待深入。
一是借助对财产权的扩张、从财产及财产权的角度出发，来解决人格权的经济利益内涵、人格权的转让和保护等问题。这方面的典型是美国法中的（形象权）公开权制度，它从隐私权中发展出来，成为一种独立的财产权，以保护自然人的姓名、肖像、声音等人格标识的商业价值，并承认这种权利的继承和转让。名人形象经历了视为公共财产、利用隐私权进行保护直至适用形象权进行保护的过程。
然而，这种理论自身还处于不断完善之中。有学者认为形象权所调整的是形象利益的分配和归属关系，而形象利益又是一种附载于形象之上的可供商品化的财产利益。为便于这种财产利益的充分实现，形象权应当与人格权等具有人身属性的权利完全分离，从而归入纯粹的财产权体系。由于形象权的客体是一种特殊的知识产品，因而最终可以被定性为一种新型知识产权。也有学者认为形象权与知识产权关联性极大，但真实形象不是著作权的保护对象，虚构形象也不完全符合专利权、商标权的保护条件，质言之，形象权是一项独立的无形财产权。该类学说的最大缺陷在于它忽视了肖像中所承载的人格要素，比如说人格尊严和人格自由。另外，形象权（公开权）制度来源于英美法系，无需考虑整个理论体系的完整性问题，而我国是大陆法系国家，必须考虑理论体系的完整性及与整个民法的统一性。再者，形象权（公开权）保护的是知名人士的姓名、肖像等形象特征，对于一般人肖像的经济利益如何保障也是一个问题。
二是从人格权的角度出发，通过对人格权的扩大解释和特别规定来解决这些问题。典型的如德国法中的一般人格权制度。一般人格权可以为界定新的人格权保护领域建立一个基础，以保护一些特定的人格利益不受侵犯。它甚至可以对保护那些具有排他性和支配性的经济关联的人格利益提供合理的理论基础。如有研究者提出：由于我国有既定的姓名权、肖像权等人格权制度，不宜再单设类似美国法律中公开权的权利类型，可将相当于公开权的权利内容合并于现行肖像权、姓名权等人格权之中，将传统人格权属性的姓名权、肖像权改造为商事人格权属性的姓名权和肖像权，以保护姓名、肖像等人格标识的商业价值。该学说的优点在于其突破了传统的权利分类理论的束缚，承认了肖像的经济内涵。这是解决姓名、肖像等商业化利用的一个思考方向，并且该理论在一定程度上得到了我国学术界的承认和呼应。
然而，该学说仍然存在以下不足：第一，商事人格权说给法律推理带来巨大的困难。商事人格权说的最大弊端在于将一个概念——人格权——赋予了经济利益和人格利益双重内涵，造成了形式与内容的不一致，犯了逻辑学上的禁忌。其结果无疑会给法律推理带来巨大的困难。第二，混淆了人格权和财产权的界限。该观点将姓名的经济利益界定为人格权的内涵，这样就在突破传统人格权和财产权界限的同时也混淆了人格权和财产权之间的界限。这是在承认人格权的财产化倾向，但财产化的是人格要素，而不是人格权。人格权财产化是一种错误和危险的提法。可以说人格权财产化强烈地消解了人格权和财产权的类型意义、示范功能和认知价值，进一步说甚至降低了自罗马法以来逐步建立的权利体系化思考功能，破坏了民法典或者民法理论的形式理性。
三是建立肖像法律制度。有研究者通过对肖像概念、肖像法律保护模式的比较研究，借鉴国外先进立法经验和模式，主张我国应建立以人格权保护为主，著作权保护为辅的和谐的法律保护制度。为了克服这种因有关肖像保护法律规定之间不协调带来的种种不良后果，提出应在民法或著作权中增加一些协调性规定，以解决肖像人的肖像权与著作权人的著作权的权利对抗问题，按照世界各国有关解决肖像权利对抗法律规定的通例，规定作者对肖像作品行使有关权利时以不侵害肖像人的权利为原则。这种法律制度存在仅局限于提出一种折衷的模式解决肖像权与著作权的冲突问题，而对于肖像所涉及的财产利益如何保护等问题，没有进行深入研究，冠以“肖像法律制度研究”，实在有些勉为其难。
人格商品化现象对人格与财产的二元权利体系造成了强烈冲击，由此也引发了诸多理论争议，研究者们提出的人格权、财产权（二元权利）的观点、知识产权观点，分别代表了在人格权制度内部和外部解决人格商品化问题的不同思路。在这三种观点中，有研究者提出人格权与知识产权观点各有自身的不足或缺陷，只有财产权（二元权利）观点才是我国目前解决人格商品化问题的最优选择。这种观点，给我国的民法理论及民法典的体系带来新的冲击，有待探讨。
三、采用的主要理论与研究方法（一）以利益平衡为指导原则
诚如美国法哲学家E·博登海默所指出的那样，法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益。德国的利益法学及由此而发展出的评价法学更明确承认，法律的目的就在于“以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方式”来规整个人或团体之间的被类型化的利益冲突。基于此，本论文在分析大众传播中蕴含的肖像利益基础之上，指出法律是平衡和协调利益冲突的社会控制工具，也是协调现实利益关系的利益平衡机制。“现代立法其实质是一个利益识别、利益选择、利益整合及利益表达的交涉过程，在这一过程中立法者旨在追求利益平衡。”法律制度的建构堪称对不同主体的“权利—利益”调节机制的确认，这一机制蕴涵的利益平衡，无疑是解决大众传播中肖像利益保护的有效手段。
法律的适用也是一个不断地求得利益平衡点的过程。在法的利益平衡机制中，法律通过对一系列权利义务的有效分配而使其调整的利益关系中不同主体追求的利益得以实现。即始终主张“保护”与“限制”两者不能偏废；在权利与利益冲突中寻求一种平衡。（二）运用多种研究方法
一是案例分析法。判例法是普通法系国家推动法不断发展的重要方式。在大陆法系国家，近年来人格权制度的发展离不开判例等司法实践的推动作用。以我国为例，这些年来不少案例在推动司法实践上功不可没。因此，本论文的写作中，引用和分析了大量的案例。论文希望通过分析大众传播活动侵害肖像利益的案例，对于肖像的法律制度进行深入研究，并对现阶段肖像利益的保护方式做出探讨，力求能进一步加深对肖像法律制度研究的认识，对实现肖像权人维护自身合法利益有所帮助。
本文借助于案例分析法，归纳出现实中大众传播侵害肖像的特征等，这一点似乎与一般的博士论文写作体例、风格不相一致，但笔者认为这样有助于说明问题，能够增进理论与实践的结合。事实上，在论文写作构想中，笔者也是从案例分析为视角，引出并继而提出相关问题，进行理论分析。
二是比较法的研究方法。十九世纪比较法学在欧洲大陆兴起，二战后获得了巨大的发展。从一般意义上说，比较法的研究对象是对不同国家的法律进行比较研究；从特定意义上说，比较法的研究对象也包括同一国家不同地区的法律的比较研究。本论文将对普通法系与大陆法系两大法系的肖像法律保护制度，进行分析和评价。对肖像相关的法律制度及法学研究成果的比较、考察分析，在论文中居于重要地位。比较法的研究目的之一是借鉴，但借鉴不等于照搬；同样，比较法的研究方法也不等于单纯的外国法介绍，重要的是，通过这种方法去探悉不同国家法律制度的内在法理；从不同的视角，得出更为全面的认识结论。以期对我国立法和司法中有关肖像的法律保护制度提出建议。
不过，这种研究方法如果运用不当，容易导致众多外国法资料的堆砌，显得论述不够简洁。本文也不免存在这种不足。
三是历史的方法。从制度的演进轨迹中找规律、看趋势，是研究中的一个重要方法。本文在许多部分采用了这种历史的研究方法，如肖像的历史发展，对于形象权（公开权）法律制度的发展等，都是借助于历史的方法完成的。
四是语义分析的方法。语言符号是信息的载体，也是认识和思维的工具。通过对概念的语义分析，可以透视到它原本具有、而现在已被湮灭的内涵，从而觅得事物的真实面目。
五是文献整理和综合归纳法。本文采取文献研究的方法，对与肖像相关的法律、法规和专著、期刊、报纸等进行检索和整理，并在整理资料的基础上，对相关内容进行归纳，总结出大众传播中肖像问题的主要成因及其预防对策。
四、主要内容
导论部分介绍本选题的研究原因、目的和意义，对于此选题已有的研究进行文献回顾，介绍了本论文的研究理论和研究方法，研究的创新与不足之处。
第一章介绍肖像作为一般意义和法学意义上的概念，对于肖像在大众传播中的兴起，从传播学的视角进行了分析，并对其兴起的意义进行了阐述；进而对于大众传播中的肖像蕴含的诸多利益关系进行分析，揭示了法律保护肖像的必要性。
第二章从大众传播的角度探讨肖像上利益的冲突与平衡。对于大众传播中肖像上利益的冲突进行分析，并提出消解的合理化途径—利益平衡，即在立法对其上存在的利益进行权利保护与限制，在司法实践中进行利益平衡。本章重点分析肖像的合理使用制度问题，通过对于肖像合理使用制度的立法与学理考察，梳理出对于肖像利益限制的理论基础——言论自由与新闻自由、知情权，并提出肖像合理使用的几项重要原则：公共利益原则、公众人物原则、公开场合原则等等。
第三章从比较法的角度对于肖像的法律保护进行系统考察，主要介绍普通法系（英美法系）和大陆法系两大法系主要国家对于肖像保护的法律制度，对此进行比较分析，展示出不同法律文化下对于肖像上利益保护的不同取向，并指出这些不同模式的保护方式，有其存在的积极意义，也有其局限性。
第四章对于我国的肖像法律保护制度进行全面的考察、分析后，指出我国肖像法律保护先天就存在着立法的问题，并对这些问题进行分析；通过分析《民法典》修订草案，对于我国未来的肖像权保护的趋向进行了阐述。
第五章对我国大众传播中的侵害肖像利益问题进行分析，并结合近二十年来我国法院审理的肖像纠纷，进行了全面的分析，分门别类地对我国司法实践中的肖像问题进行了深入分析。在针对我国立法和司法实践存在的诸多问题的基础上，以利益平衡理论为视角来架构和分析我国大众传播中的肖像问题，探讨如何进行利益平衡，并提出相关建议。
五、研究的创新与不足
著作对大众传播中的肖像权利问题进行系统性研究。就目前笔者掌握的资料来看，我国还没有就此进行专门研究的论著，从这个意义上讲，此研究是开创性的，也正因此，它的不足也是显而易见的。（一）研究的创新之处
对于肖像在大众传播中的兴起，首次从传播学的视角进行了分析，并对其兴起的意义进行了阐述；从比较法的角度对于肖像的法律保护进行了系统考察，主要介绍普通法系（英美法系）和大陆法系两大法系主要国家对于肖像保护的法律制度，并对此进行比较分析，对不同模式的保护方式进行归纳总结，并指出其存在的积极意义与局限性；对我国的肖像法律保护制度进行全面的考察、分析后，指出我国肖像法律保护先天就存在着立法的问题，并对这些问题意义进行分析；继而对我国近二十年来的肖像纠纷进行了全面的分析，分门别类地对我国司法实践中的现实问题进行了深入分析。
基于他国的立法实践，结合我国的现实状况，著作最后提出了大众传播中肖像法律保护的建议：以利益平衡为视角来架构和分析我国大众传播中的肖像问题，探讨如何进行利益平衡，并提出相关建议。首先注意对大众传播中的肖像使用，究竟是新闻性使用与商业性使用进行区别。如果是新闻性的使用，基于表达自由和公众知情权，关乎公共利益，可以合理使用肖像，主要侧重于人格利益的保护，主要以精神损害赔偿为主，注意完善相关的人格权法，如名誉权、肖像权、尤其是隐私权的相关立法理论与法律；而对于肖像的商业性使用，应注意对于其财产利益的保护，主要以财产损害赔偿为主，注意完善《合同法》、《广告法》、《反不正当竞争法》、《商标法》等相关的法律法规。而对于肖像人与肖像著作权人之间的利益冲突，借鉴德国著作权法的相关规定来进行调整。（二）不足之处
由于国内外对肖像权利问题的研究尚处于初步阶段，这一理论领域的许多方面仍然存在不确定性。由于研究此问题的文献资料较少，因此对这些基本问题的探讨难免不够深入。
本文采用了判例分析法的研究方法，而对于案例的分析，由于案例本身的局限性，由此而来推出的结论难免有失偏颇；对于国外案例的收集，存在收集困难等特点，决定了研究会存在缺陷。
著作对于两大法系主要国家的肖像法律保护制度作了一定的介绍、分析评价，并对我国肖像保护立法提出建议。由于对于大众传播中的肖像问题研究，无论是国外还是国内，相关的理论专著尚未出现，笔者在写作过程中会有第一手资料难觅等困难，所以研究在对现存肖像的法律保护制度的介绍、分析评价中难免会有失偏颇。但是笔者认为，对于肖像的法律保护的研究的确是一个空白，值得去研究。笔者对这一领域也还存有许多疑问，肖像利益的保护涉及的社会利益平衡问题、肖像利益在不同主体之间的分配等等问题，这些问题还需作进一步的研究。这使得研究的论述难免存在不清晰或者逻辑有欠严密之处，但笔者仍然希望通过对于大众传播中的肖像问题的研究，将问题提出来，以引起进一步的思考和关注，无论笔者的观点和论证是否正确，这都是一次探索。
另外，由于网络所具有的特殊性，对于网络上的肖像问题研究，尚需深入。
第一章 肖像与大众传播
第一节 肖像
世界是什么？呈现在我们眼前的又是什么？在我们的视觉中呈现的其实都是图像。在一定意义上可以说，世界是以图像的方式呈现在我们面前，呈现在我们视觉中的图像是一种实体物。人类生活在这个世界上，不断地观看世界，并试图复制这个观看中的世界。人类经过了无数个世纪的努力，才有可能真实地复制这个观看中的世界。这个世界中观看到的图像包括人自身，于是从远古时候，人们便开始利用工具，复制眼前所观察到的人。这个被复制并固定的人，从具体的人变成了抽象意义上的肖像。
一、肖像的概念（一）一般意义上的肖像概念
什么是肖像？肖像，在中文中是一个连绵词，“肖”者“相似、象”，“像”者“比照人物制成的形象也”，通俗地说就是“比照人物而制成的与人物相似的形象”；《辞海》的定义是：“图像以肖其人者，谓之肖像。即将其人之姿态、容貌、表情等特征，精确表出之也。如绘画、雕刻、塑像、摄影、刺绣等为表出之方法。”《现代汉语词典》对肖像的解释是“以某一个人为主体的画像或相片（多指没有风景陪衬的大幅相片）。”由此可见，肖像是以图像之形式表现人的容貌等特征；而图像的表示方法，可以有多种形式，如绘画、雕刻、塑像、刺绣、摄影等等。
肖像，在英文中称为（portrait），《牛津高阶英汉双解词典》解释为（人或动物的）画像，照片；（尤指面部的）肖像。在英文中，与肖像对应的词有portrait，image等。portrait作为名词是指以绘制、雕刻、摄影等方式展现出的个人的形象，尤其是面部为主（a painting，drawing，sculpture，photograph，or other likeness of an individual，esp of the face或a verbal description or picture，esp of a person's character）；作为形容词是［printing］（of a publication or an illustration in a publication）of greater height than width-Compareland scape。
早在人类文明发展之初，还没有形成文字之前，人类就开始运用图像进行交流和沟通。肖像作为人的形象表示，也是图像表现的一种形式。肖像是一个人重要的外化特征，记载的方式最早是以手工绘制的形式，这对于绘制者来说，需要很高的绘画技巧，不是一般人能够完成，因而肖像画也只是达官贵人才有的特权。关于肖像画的文献记载比较多，在中国最脍炙人口的当推毛延寿丑画王昭君的故事。随着印刷技术、影像技术、电子传播技术、以及数字传播技术的发展，肖像的制作越来越简单，具备复制的可能，传播也越来越快捷，影响也越来越广泛。
肖像是一个人的形象的再现，是人与人相区别最重要的外化特征。随着科学技术的发展，承载一个人外在形象的再现的物质载体，经历了多种形式：绘画、雕刻、照相、录像、电影……随着计算机技术的不断发展，一个人的肖像可以简单、快捷地输入计算机，再现的形式既可以是静态（static state）的图片，也可以是动态（dynamic state）的影像等。肖像的载体不断地在变化，方式也从有形到无形，即从有形的纸张传播到无形的网络传播的转变。网络技术的发展大大改变了肖像的传统载体及传播方式。
肖像本是一个人外在形象的真实再现，在一定程度上，代表一个人区别于他人的重要的特征，承载着一个人的人格尊严，体现着非常重要的人格利益，是维护人之所以为人的独立人格所必需的一项利益。随着社会实践的发展，科学技术和大众传播的发展，从经济学上说，肖像已经成为是一种能够带来利益的资源；从法学上说，肖像既是一种与人身密切相关的人格利益，又是一种财产利益。肖像所承载的利益呈现多元化。“此种标记和表彰方式更演进为权利能力外在形式。这种外在形式，最原初，最方便和最普遍的是姓名，到了近代，随着摄影术的商业化，又有了摄影肖像，这是仅次于姓名的普遍化标表方式。”肖像作为自然人最主要的标识之一，逐渐演化为权利能力，并成为法律所保护的对象。（二）法学意义上的肖像概念
在法律上使用肖像的概念，最早是在著作权中出现，见于1876年德国颁布的《美术著作之著作权法》和《不法模仿之照相保护法》，随后肖像的概念逐步完善和发展。1896年，柏林高等法院法官克思奈出版《论肖像权》一书，提出了肖像权法律保护的新观念。1907年，德国立法机关颁布了新的《美术作品著作权法》，确认肖像作为法律概念，其意义在于确认了一个具体的肖像作品同时体现两方面的权益，一方面是肖像作品的著作权所有人所享有的著作权，另一方面是肖像人就肖像所享有的人格利益。就同一肖像而言，这两方面的利益无疑是冲突的，法律调整的正是这种冲突关系。
在我国，学者对于肖像的法律定义有不同的理解。从描述肖像人的外貌特征的角度定义的有：“肖像是公民人身真实形象及特征的再现”，“肖像是公民形象的客观再现，表现着一个人的形象，是公民的神采风貌的真实写照”，“所谓肖像，是指自然人的外在形象通过特定的客观载体得以再现的视觉形象”，“肖像是特定自然人外貌形象的固定形态（fixation）”，等等。从肖像的制作角度出发，偏重于肖像的艺术创作特征来定义的有：“肖像是采用摄影或造型艺术手段反映自然人包括在内的形象的作品”，“肖像者，人之容姿之模写也，分绘画、照像、雕刻等类”，“肖像是自然人外貌形象的再现，就是用照片、录像、画像、雕塑等方式把特定人的外貌形象再现出来……肖像主要的和基本的内容就是面部容貌”，“肖像是公民个人形象通过绘画、照像、雕刻、录像、电影等艺术形式，使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象”，……在这些定义中，最后一种定义的认可度较高，在许多论文中被引用，它强调肖像这种视觉形象在物质载体上的再现，具有与人身脱离的特点，使其具有了与其他人格权的客体相区别的重要特征。但此定义认为肖像是通过绘画、照像、雕刻、录像、电影等艺术形式再现的个人形象，这是从肖像作品的角度来定义的，实际上这是著作权保护的角度。
以上定义或偏重于肖像的艺术创作特征，或偏重于描述肖像所具有的人的外貌特征等角度，无法完全阐述肖像含有的全部意义，因此，本文综合以上各位学者的定义，将肖像定义为：肖像是自然人外貌形象通过物质载体固定再现的视觉形象。之所以如此定义，主要认为此定义能够表达出肖像的主要特点，能够包含下面三个方面的意义：一是肖像必须是真实自然人的外貌形象；二是肖像必须通过物质载体再现，这个载体可以是木、石、泥、纸张、胶片、数据（通过一定的技术手段显示）等；三是肖像必须是一种固定的再现，固定的手段可以是通过人工的绘画、雕刻等，也可以是通过机械方法的摄影、录制等，固定的表现形式既可以是静态的，也可以是动态的。
肖像必须是真实存在的人物的外部形象的反映，而不是艺术上虚拟的人物形象的反映，是自然人真实形象的再现，并与特定的人的人身紧密相连，一般包括五官在内的外部形象，成为此人与彼人相区别的重要的外化特征。肖像的特征有：第一，具有专有性，这种专有是指肖像是某个人的特有形象。不论是摄制的还是绘制的，是正面的还是侧面的，是单个人的还是与其他人在一起，是静态的（照片、画像）还是动态的（电影、录像、视频），只要能清楚地反映出某个人的形象特征，能与其他人区别开来，就是肖像。肖像的专有性还表现在，无论肖像人远走到什么地方，无论肖像人将自己的肖像丢弃、出售还是赠与，也无论肖像是归肖像人自己还是其他人所有，永远属于肖像人的肖像，而不可能转化为他人的肖像。第二，肖像具有永久性。肖像是一个人的形象的再现，一旦通过物质载体重现后，就具有了独立于人的特征。肖像记录的形象是瞬间的，但肖像的存在则因重现肖像的物质载体的存在而永远存在。第三，肖像具有财产性。肖像是依附于特定的人而产生的，但肖像一旦被物质载体再现后，就可以独立于人的身体，能被任何人所利用。在利用的过程中，就可以产生一定的财产利益。
二、肖像的历史发展
原始社会的人物绘制，比较简单，虽具有人物形象雏形，但离我们能称之为肖像的意义还比较远。
肖像的绘制、雕刻，作为一种艺术品，在艺术史上有过辉煌的时代。古罗马盛行肖像雕塑，在相当长的时间里直接根据面具制作肖像雕塑。罗马肖像的精神气质主要通过头部表现罗马人信仰多神教，相信祖先的灵魂常降临家庭享受祭祀，并保佑家庭成员。有地位的贵族家庭中总设置房间保存祖先的遗容。这遗容是从死者面部翻制的蜡模面具，或是根据面具制作的雕像。罗马的统治者、贵族认识到通过肖像的传播可以炫耀个人的权威，制造个人崇拜，这是罗马肖像雕塑发达不可忽视的因素。罗马雕塑艺术进入帝国时期以后，鲜明地成为歌颂君权、颂扬帝国武功的重要手段，从而使帝王贵族的肖像雕刻极为发达。神圣皇帝渥大维在自传中写过，在罗马城中，为他树立的（或站立或在马背或在战车上）银质塑像约80座。现藏罗马梵蒂冈博物馆，约作于公元前19—13年奥古斯都全身像，就是一尊有代表性的帝王全身肖像。罗马帝国由于宣扬皇帝崇拜的需要，留下许多皇帝的肖像雕塑。这些作品以人数来分，有个人像与群体像；以质料来分，主要有青铜像、大理石像、斑岩像等，其中以紫斑岩像最为贵重；青铜像承重力大，最为坚固，可长久保存；大理石像最为普及。
肖像绘画有着较长的历史。我们现在仍能看到不少古代的肖像画，如达芬奇的名画《蒙娜丽莎》，现存于故宫博物馆的中国古代帝王等人的肖像绘画等等，让我们看到了当时那个时代的人物风貌。
1839年，第一张摄影照片产生，从此以后，世界几乎在照片的图像中得以改变。摄影的出现和发展，对艺术产生了极大的冲击，并对人工绘制的肖像产生了革命性的变革。摄影借助感光材料的科学，可以把肖像定型化并逼真地再现出来，即使画家有再精巧的技法，人手工绘制的肖像也难与机械复制的肖像相比。1895年12月28日，星期六的晚上，在巴黎“大咖啡馆”店“印度厅”里，工业家卢米埃尔兄弟向世人展示了他们所“发明”的电影。1896年4月23日在美国纽约市科斯特和比亚尔音乐厅，电影首次献映于公众。电影银幕上出现的其实只是一幅幅逐格显现的静止的照片，但在电影观众的头脑中却出现了运动和感觉的印象。电影以其独特的魅力征服了世界，并创造了空前的商业价值。声音录制技术和电影技术的产生使得表演者的表演可以以一种动态肖像的形式被永久的固定。随着传播科学技术的发展，如录像机、数码影像、DV等便携式摄录设备的出现，肖像的制作变得越来越简单。
从古代传统社会到现代工业社会，肖像历史不断变迁，我们所观察到的突出现象是：肖像的制作，从原始社会的洞穴壁画发源，经过绘画、雕塑、印刷、胶片、激光、数据等形式；经历了媒介技术的巨大改变，从手工技术到机器技术；从手工制作的艺术品到机械制造的复制品的转变，经历仿像、复制到虚拟的形态；肖像表现形式从单一到多样，从静态到动态的变化，呈现多样化的形态。
第二节 肖像在大众传播中的兴起及其功能
自从人类把信息复制到报刊书籍中并通过这些大众传播媒介进行信息交流后，人类便逐步进入大众传播的社会。人们对于社会及世界的印象大多是从大众传播媒介中获得，人们的生活方式、行为准则、价值观念、审美趣味都等无形中受着大众传播的影响。如今，我们就生活在一个大众传播的世界里。大众传播媒介及其传播活动对人类社会和人们的生活产生日益深刻的影响。
一、大众传播的概念
大众传播（mass communication）的概念是舶来品。大众传播的概念首次出现于1945年在伦敦发表的联合国教科文组织宪章中。美国社会学家、传播学家梅尔文·德弗勒为“大众传播”下了一个定义：大众传播是一个过程，在这个过程中，职业传播者利用机械媒介广泛、迅速、连续不断地发出信息，目的是使人数众多的、成分复杂的受众分享传播者要表达的含义，并试图以各种方式影响他们。在《传播理论：起源、方法与应用》一书中，作者沃纳·塞佛林和小詹姆斯·坦卡德指出，大众传播可以用三个特征来概括：“1.它针对较大数量的、异质的和匿名的受众；2.消息是公开传播的，安排消息传播的时间，通常是以同时到达大多数受众为目的，而且其特征是稍纵即逝的；3.传播者一般是复杂的组织，或在复杂的机构中运作，因而可能需要庞大的开支。”
大众传播，应该从两个方面来理解：一是从静态的角度，即大众传播作为一种传播媒介，即是指各种平面媒体（报纸、杂志、书籍等）和电子媒体（广播、电视、互联网等）；二是从动态的角度，利用媒介所从事的大众传播活动，在此意义上的大众传播活动就是利用各种平面媒体（报纸、杂志、书籍甚至小册子）和电子媒体（广播、电视、互联网等）传递知识和信息的活动。
大众传播媒介具有多种形式，各种媒介各具特色。以报刊为代表的纸质媒介，是通过印刷技术实现文字或者图片信息传递的大众传播媒介。广播、电视属于电子媒介，广播是通过无线电波或导线，广泛、公开地传播声音信息的大众传播媒介；电视是通过无线电波或导线，公开、广泛地传播图像和声音节目的大众传播媒介。在1998年5月联合国新闻委员会召开的年会上，国际互联网被正式称为继报刊、广播、电视传统大众传播媒介之后新兴的第四媒体，凭借先进的科学技术，互联网为人们营造出了一个新的传播信息的平台，文字、声音、图像等信息并用。
二、肖像作为图像在大众传播中的兴起
德国哲学家海德格尔二十世纪30年代提出“世界图像时代”的著名表述，指出了世界将作为图像被把握和理解的预言。二十世纪60年代，法国哲学家德波则郑重宣布“景象社会”的到来。美国学者米切尔于20世纪90年代初提出了当代“图像的转向”之说：“一种关系错综复杂的转型将再次发生人文科学的诸种学科和公共文化的领域之中。我想把这一转变称之为‘图像的转向’……”。丹尼尔贝尔断言：“当代文化正在变成一种视觉文化，而不是印刷文化，这是千真万确的事实。”我们正处在一个由语言文字主导的时代走向视觉文化主导的时代。而在这样一种变化中，肖像作为一种图像、作为信息、作为一种符号，在大众传播的过程中，其兴起具有一种必然性。（一）大众传播媒介技术的发展为肖像的兴起提供了条件
传播媒介是传播赖以实现的中介，对社会发展起着直接和有力的影响。传播媒介是图像兴起的先导因素。其中的印刷术、照相技术和电视技术、数字技术的发展对于肖像在大众传播中的兴起提供了重要条件。
1826年，人类发现了把光影留住的化学方法，并在1839年发明了摄影术并公诸于世。摄影借助感光材料的科学，可以把肖像定型化并逼真地再现出来，摄影科技此后不断改进，摄影得到推广。印刷术的改良，尤其在发明网点印刷技术后，可以把照片印在书刊上，印刷媒介使得肖像的传播面更深更广。随着广播电视媒介的出现，使得动态的肖像可以被广泛的传播。电视传播图像的动态性让纸质媒介的静态图片大为逊色，它可以为了表现某一个主题而重复使用同一图像。电视的出现直接导致了图像的广泛传播。图像在电视上的大量传播，占据了人们的视线，从而加剧了视觉文化的盛行，加剧了对肖像的视觉消费。
摄影技术使肖像制作变得容易，印刷技术的发展使肖像大量印刷在图书或报刊上，其传播更广泛；20世纪大众传播获得进一步的发展，媒介用来传送信息的重点从报纸转移到了无线电波上。首先是收音机，然后是电视和网络媒体诞生。随着广播电视技术的出现，使得肖像可以被更广泛地传播。新的传播方式使摄录的肖像不单可以在印刷品上出现，更可在电视或计算机网络中出现。网络媒体的出现，使肖像的传播跨越时间空间。肖像在大众传播媒介中可以以绘画、印刷、数据等形式存在，甚至形可以辅以声，肖像传播更快捷、影响更深远。（二）肖像作为一种图像符号具有自身的优势
1.图像作为传播信息的方式，古而有之
语言尚未形成时，人们便开始在洞壁内刻上图案或图画了，图像早于文字等语言符号传播。早期的图像目的当然不是作为传递消息之用，很可能用来记下简单事情；后来，图像成为一种传播信息的方式，图像早于文字等语言符号传播。文字发明以后，文字传播由于诉诸的是抽象的文字符号，对它的接受必然结合对一定语词的理解、组织、选择而进行。但是图像性内容则不需要文字的中间媒介，它直接诉诸人的视觉系统，不同民族，使用不同语言的人士，都可以理解画面的含义。图像可以渗入到社会的广大阶层的民众之中，并且可以产生跨地区、跨民族的影响。
2.与语言比较，图像具有诸多优势
由于语言的不统一，对于不同语系的人士来说，经常会在沟通上产生困难。例如，我们向一个外国人说“狗”时，他若不懂中国语言，对他来说，中文发音的“狗”是一个没有意义的声音。如果你向他展示“狗”的照片，那么这个问题便变得简单了。“一幅画所说的话何止千言万语”，肖像作为一种图像，具有传播方式的形象直观性，图像是通用的非语言符号，无论长幼无论国别，人人均能读懂看懂。（三）从传播主体的角度分析
大众传播媒介作为传者为吸引受众，利用了大量的图像，以达到其传播的目的。早在报业发展之初，媒体就采用图片来丰富报刊的版面。1845年6月28日，贝内特的《纽约先驱报》以木刻形式报道前总统安德鲁·杰克逊的葬礼，使得这天的报纸成为史上最著名的头版之一。随着大众传播日益发达，现代的报纸、杂志包括电视网络媒体等都不惜花费大量的版面和时间刊登肖像。《时代》周刊的“封面人物”是美国社会的重要事件之一，其影响力逐渐波及全球。“封面人物”已成为《时代》周刊最重要的特色品牌之一。电视本身固有的传播特性更加剧了图像的广泛传播。电视的传真性，可以逼真地呈现出事物的本来面貌和形象，大量精彩的新闻图像正是基于电视的传真性而获得人们的普遍认同；电视的覆盖性，可以广泛地传播同一信息而毫不费力地到达受众端。
大众传播媒介不仅在新闻图片中大量用肖像，在媒体的广告图像，影视图像中更是大量使用静态的动态的肖像，以或展示或证明或表演的形式出现。（四）从受众角度分析
生活的快节奏和信息量的膨胀使人们面临着复杂的信息，只能有条件地选择，接受其中的部分信息。视觉图像以直观、感性的优势，给人一种“真实”的感觉，逼真地“再现”现实，理解也较直接，人们从中不仅仅获取越来越多信息，而且得到视觉冲击、审美愉悦。图像最具特征的是其可览的，何况是视觉所见到的肖像就是自己或自己的同类？含有肖像的图像更容易被受众接受。受众可以通过报刊、电视、网络等大众传播媒介上的图片新闻来获取新闻、感知世界，通过图像、图标和图例来讲解知识，通过电影、电视剧中的肖像来了解古典名著等等。
另外，受众对于大众传播媒介中传递的肖像内容，从所谓“眼见为实，耳听为虚”的角度来感知，认为图像比较有真实性。
肖像作为一种图像，“正以前所未有的力度影响着文化的每一个层面，从最高深精微的哲学思考到大众传播媒介的生产”，从新闻报道、广告到电影电视剧中的生产制作，无一幸免。大众传播的发展使大量的肖像不断地传播，冲击人们的视野、观念及其他。
三、肖像在大众传播中的功能
肖像在大众传播中兴起，对于社会，对于肖像所指向的具体的人，究竟有何意义？这需要将其放置到大众传播的社会功能的大背景中进行分析。传播学四大先驱之一的政治学家拉斯韦尔，最早对传播的社会功能做出比较全面的论述。拉斯韦尔在1948年发表的《传播在社会中的结构与功能》一文中，将传播的社会功能概括为三个方面：环境监视功能、社会协调功能、社会遗产传承功能。美国学者赖特继承了拉斯韦尔的“三功能说”，并在此基础上又增加了第四个功能——娱乐。大众传播学的奠基者、美国学者威尔伯·施拉姆对拉斯韦尔和赖特的观点加以总结，从政治功能、经济功能和一般社会功能三个方面对大众传播的社会功能进行了总结。他认为，大众传播的政治功能主要包括：监视、协调、社会遗产、法律和习俗的传递。经济功能表现在：关于资源以及买和卖的机会的信息；解释这种信息；制定经济政策；活跃和管理商场；开创经济行为等。一般社会功能包括：关于社会规范、作用等的信息；接受或拒绝它们；协调公众的了解和意愿，行使社会控制；向社会的新成员传递社会规范和作用的规定、娱乐等等。施拉姆的重要贡献在于他明确提出了传播的经济功能，指出了大众传播通过信息的收集、提供和解释，能够开创经济行为。大众传播的经济功能并不仅仅限于为其他产业提供信息服务，它本身就是知识产业的重要组成部分，在整个社会经济中占有重要的地位。
以下结合施拉姆、拉斯韦尔和拉扎斯菲尔德等对于大众传播的功能的论述，阐述肖像在大众传播中所具有的功能。（一）传递信息
现代社会是大众传播媒介发达的信息化社会，在大众传播媒介中传播信息的形式有文字、图像、声音等。平面媒体包括文字信息和静态的图片信息；广播媒体以声音信息表现；电影和电视媒体则文字、图像、声音信息兼有，以图像、声音信息等动态信息为主；网络媒体则兼有图像、声音、文字等多种信息形式，并且具有动态、静态结合，容纳海量信息等特点。肖像作为一种容易理解的图像信息，不管是用于新闻报道还是广告，肖像不断地向受众传递某种信息。一幅图所传递的信息有时胜过文字传递的信息；无论静态的肖像和动态的肖像，人物的表情、言语（在电子媒体中，人物的面部表情与言语表述同时呈现）传递出各种丰富的信息。肖像具有文字信息无法表达或难以表达的信息，因此被广泛运用于各种大众传播媒介的新闻报道、广告或节目中。
大众传播日益发达，现代的报纸、杂志包括电视、网络媒体等都不惜花费大量的版面和时间刊登、播映肖像。无论是在新闻报道中，还是在广告中，肖像随处可见。
在新闻报道中，使用肖像一般有以下情形：一是使用新闻肖像图片或录像作为新闻报道的表达方式。以报刊为例，在新闻报道中使用肖像常常有独立的肖像图片新闻报道，或是配文字的图片报道。这一类属新闻性较强的时事新闻。二是以公民的肖像作为封面、封底、中心插页、文章的题头照片等装饰或美化版面等，尤其休闲娱乐性的刊物的一个突出特征就是大幅肖像照片的重要性远远超过文字，它们更多的是靠肖像图片来吸引读者。而在电视媒体中，时事新闻报道涉及肖像，娱乐类节目、人物访谈类节目等都需要人参与，而参与的过程就涉及到肖像的使用。
大众传播媒介与消费主义一块引发了后现代特征，正是在这基础上，消费社会与形象主导文化的关系显露出来，形象与商品的内在联系使得消费社会必然趋向于视觉文化。作为人物形象的肖像，自然也成为视觉文化的消费品。早在二十世纪初，美国智威汤逊公司在力士香皂的广告中开始使用影星照片，名人广告（Celebrity Ad）由此成为重要的广告表现策略。如今利用名人做广告已经成为重要的广告表现策略。报刊、杂志的印刷精致，图像的还原效果好，色彩感较强，这可以产生较强的视觉刺激，使读者感到名人形象生动、真实，记忆深刻；报刊、杂志的保存时间比较长，可以重复阅读，这也增加了名人广告被重复欣赏的次数，促进受众完成对名人广告从认知到理解再到记忆的过程。电视是名人广告投放的主要选择媒介，电视属于高度卷入式的媒体，通过文字、音频、视频全方位与受众交流，表现力强，非常适合展现情节和过程。电视的图像形式易于有效传播情绪，色彩、明暗和音乐都能用来激发情感，因此是传递情感和树立品牌形象最为理想的媒介。而且，电视的受众群体最为广泛，各种类型的名人广告都能很容易在电视的受众群中找寻到自己的目标受众。
电视媒体每日播出最多的是影视作品，影视作品都有一个共同的特征就是其最终行使即投放在屏幕都是一种“活动着的影像”。除了动画片及脸谱形式之外的影视作品，任何有演员出演的影视作品中都包含演员的肖像，是一种以肖像为主要表达的作品，没有演员的肖像的存在，就根本谈不上什么具有故事情节。关于影视作品中表演者的相关权利，包含着肖像（形象）权，但主要是表演者权利的问题，与此文大众传播中的肖像问题研究的视角有所不同，因此在本文中略过，对于表演者权利的研究，已有学者做了专门研究；至于表演者（即演员）的肖像权问题，后文将结合中国司法实践中的具体问题来探讨。（二）具有舆论监督的功能
这是新闻的基本功能之一。一幅新闻肖像的批评揭露，具有见证性和现场感，因此也更具有威慑力。如果违法乱纪者对于“某某地某某人”这样的描述已经熟视无睹的话，那么把他的影像公之于众无疑可以多给他一点震慑的。如《人民日报》“立此存照”等批评监督性新闻摄影栏目都受到了群众的普遍欢迎。
例如，美国记者凯文拍摄的一张《饥饿的女孩》的照片，表现在苏丹大饥荒中一个接近死亡的小女孩倒在荒草地上，不远处一只饥饿的秃鹰正在紧紧地盯着她的情景。这个画面表现的就不仅仅是这个小女孩的悲剧，而是从儿童的生存的困境来警示苏丹战乱的绝望景象。从广义上说，这类照片也是一种监督。（三）历史文献价值
今天的新闻就是明天的历史，“新闻摄影最根本的任务是纪录历史，反映时代前进的步伐，促进社会向前发展。”“黑镜头”、“老照片”所产生的巨大社会影响使人们突出地感觉到照片作为历史记录的巨大意义。真实反映时代风貌、记录社会变革的新闻照片不仅是好照片，也理所当然地成为珍贵的历史资料。而记录社会变革的新闻照片，少不了新闻肖像，这使肖像尤其是新闻的肖像具有历史文献的价值。从人类学角度说，肖像的谱系也是民族志，集体的灵象。每一个时代的肖像摄影也反映了国运盛衰和社会起伏。（四）审美功能
肖像绘制或雕塑需要很高的艺术，各种形态优秀的肖像摄影作品等，不仅展现肖像人的精神面貌、时代特征，还能反映社会生活的真、善、美、假、恶、丑等各个方面，“给人们增加了对现实生活的是非、美丑的判断能力。”《每日新闻画报》曾在《纽约时报》上做广告：每天清晨请在《每日新闻画报》上看纽约最漂亮的姑娘。如今在许多报刊上，可以看到版面上使用的肖像拍得很漂亮，在传递信息的同时，还能给人们带来审美愉悦的多重作用。（五）赋予当事人一定的社会地位
在现代社会，大众传播媒介的传播活动对社会公众日常生活的影响无处不在，大到对社会重大事件的认知，小到个人的衣食住行，影响力广泛而深远。人们通过大众传播媒介获得各种各样的信息，生活在由大众媒介所构建的信息环境中。大众传播媒介作为“名人”的批量生产者，实在是功不可没。借助于大众传媒的传播功能，肖像人的知名度越来越高。当然，大众传播也有贬低的效用。
在当今社会，在大众传播的环境下，把自己的肖像的使用权转让和许可给他人使用以获取经济利益的现象屡见不鲜。美国著名经济学家曼昆在其《经济学原理》一书中对篮球巨星迈克尔-乔丹的人格价值评析道：以他的肖像为运动鞋做广告，所产生的附加价值将是所销售运动鞋本身材料价值和劳动价值所不能比拟的，使用其姓名和肖像做两个小时的运动鞋商业广告，他就能赚取一万美元。
正是大众传播媒介这种无与比拟的影响力，成就了肖像的商业利用价值。大众传播媒介，通过不厌其烦的信息轰炸，通过广告以及电影电视剧以及画册等等，一遍遍地加深人们对商品所蕴含的“消费文化”的认可，并最终使得名人人格符号中的肖像与所营销的商品实现成功“对接”。当肖像用于商业用途时，虽然其仍然具备标表人格的功能，但其主要作用已不再是标表人格，而是映射某种商品或服务，赋予其意义并带来注意力，在这种情况下，肖像的价值凸现，肖像人就可以将自身符号意义上的肖像利益转让于第三人用于商业目的，自身获得财产利益等各种补偿。
第二章 大众传播中肖像上利益的冲突与平衡
第一节 大众传播中蕴含的肖像利益分析
一、利益的概念
利益（interest），本义为“利息”，原来主要用于表示债权人对利息的要求是正当的、无可厚非的。随着社会的发展，“利益”一词己不再局限于最初的狭窄含，利益可以看做是人们寻求满足的需求、欲望或期望。就“利益”的定义，有多种学说：“需求说”认为，“利益是人们受客观规律制约的，为了满足自己的生存和发展而产生的，对于一定对象的各种需求；“需求满足说”认为，“利益就是好处，或者说是某种需要或愿望的满足”；“主客体关系说”认为，“利益是主客体之间的一种关系，表现为社会发展客观规律作用于主体而产生的不同需要的满足和满足这种需要的措施，反映着人与其周围世界中对其发展有意义的各种事物和现象的积极关系，它使人与世界的关系具有了目的性，构成人们行为的内在动力。”“主体关系说”认为，“所谓利益，就是一定的客观需要对象在满足主体需要时，在需要主体之间进行分配时所形成的一定性质的社会关系的形式。”
利益的普遍存在是社会得以存在和发展的重要条件。我国古语有云：“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，马克思曾经明确指出：“历史不过是追求自己目的的人的活动而已”，而“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”
肖像，作为人的形象的抽象表现，在一定程度上代表着一个人，能够成就人的某种需要或愿望的满足，肖像在大众传播中产生各种利益。
二、大众传播中肖像蕴含的利益分析
在大众传播中，使用肖像能够传递信息，人们通过大众传播媒介传递的肖像得以满足娱乐、欣赏等需求，肖像上蕴含有满足社会需要的社会利益。对于个人而言，肖像上产生的利益，不仅涉及肖像人的利益，还涉及肖像制作人的利益。肖像利用除了会涉及财产利益外，还会影响相关人的人格利益或者尊严。（一）社会利益
大众传播活动是一个复杂的过程，在这个过程中存在着许多利益主体：作为大众传播相对方的社会公众，作为大众传播接受者的社会公众，大众传播媒介机构，大众传播媒介机构的从业人员，等等。在复杂的大众传播的过程中这些不同的利益主体的利益诉求是不同的。社会公众需要通过大众传播媒介实现表达自由（知情权），需要从大众传播中获的娱乐等。大众传播媒介的信息传递，要通过媒介机构和媒介从业人员的采集、编辑加工、发布来实现。作为大众传播接受者的社会公众的主要利益诉求是言论自由权利和知情权；作为大众传播媒介机构有完成公民的委托，履行社会公众和大众传播媒介机构的政治契约，实现公民言论自由的义务，它还有为了自身发展谋求经济利益的利益诉求；还要满足人们文化娱乐等方面的利益需求等等。肖像在大众传播中使用和传播，不仅对于本人意义重大，同时对于他人乃至全社会都具有价值，存在社会利益。（二）肖像人的利益
1.人格利益
因为肖像在一定程度上体现了肖像人的明显特征，具有使一个人与他人相区别的作用，因此，一旦肖像表现明晰，具有了明确的指向，那么，肖像往往和特定人的人格利益联系。我国学者认为肖像所体现出的人格利益所体现的正是公民的人格，其保护的范围包含多个方面：公民对部分个人信息处于私密状态时，享有自己肖像不愿公之于众的权利；有权禁止他人非法毁损、恶意玷污自己的肖像等。国外有学者称之为“尊严性利益”，并认为在法律文献中无法找到对“尊严性利益”这一术语的现成解释，在某种意义上，尊严性利益可能被视为与最广义界定的“人格利益”相毗邻，并归纳为如下三种：名誉上的利益（interest in reputation）、个人隐私上的利益（interest in personal privacy）和免受精神痛苦的利益（interest in freedom from mental distress）。
2.财产利益
这里的财产利益，也可称为经济利益或商业利益。肖像的财产利益是双重的，既给肖像人带来利益，也给使用者带来利益。肖像作为一种视觉艺术品，能够满足大众审美需要，肖像或肖像作品不但能够让人赏心悦目，而且能够给肖像人带来正面评价，从而产生一定的附加经济利益，派生出商品利用价值；公民可以基于肖像获得财产上的利益。如今比较常见的例子就是，名人通过许可合同允许自己肖像被他人用于商业目的，用于商业广告或其他商业宣传，使用者为此向肖像人支付报酬（使用费），肖像使用者亦可从中得利益。这样的许可利用，尤其是商业性使用实践表明，肖像具有财产价值，能带来财产利益。
因此，肖像上的利益，具有人格利益和财产利益的融合。人格利益和经济利益既有区别又有联系。前者是与人的尊严相关的精神利益，内在地属于人格权人本身，不可在经济上进行衡量，人人都享有。后者是一种和商业利用结合在一起的利益，可以进行经济上的衡量，至于个人的肖像是否为市场所需求，以及有多大的市场价值，因人而异。至于两者的联系，如上所述，则表现在对于肖像的商业利用，肖像人享有自主决定是否利用、如何利用以及在何种条件下利用的人格利益。这个特点很重要。一方面，它决定了肖像首先属于人格权保护的“人的领域”的范畴，而不是“物”的领域，应当由本人来决定自己的“肖像”是否作为财产来使用，即，除了肖像人自己利用或允许他人利用外，其他人不得将肖像作为一种财产来进行商业利用。另一方面，个人允许他人商业利用自己肖像等人格标志，既是精神上的自治，也是物质上的自治。（三）肖像制作人的利益
肖像的制作、产生，一般还要涉及到制作人。肖像制作一般具有独创性，往往成为作品，此时肖像制作人的利益不仅包括人身利益，也包括财产利益。当然，在此意义上的利益与肖像人的利益有所不同，一般由著作权法来调整。
因此，法律保护肖像利益的内容，既包括社会利益，也包括个人利益；既包括肖像所体现的人格利益，也保护肖像所体现出来的经济利益；既要保护肖像人的利益，也要保护肖像制作人的利益。这使得肖像的法律保护呈现复杂性和独特性。
三、小结
从上面的分析可以看出，大众传播中肖像上所体现的利益呈现多元化：既涉及个人利益又涉及社会利益，在个人利益之上又存在人格利益或财产利益的交叉。人们在追求利益时，会产生不同的利益诉求，这必然会产生各种各样的利益冲突和利益矛盾。正是这些利益冲突和利益矛盾构成了人类社会形形色色矛盾和冲突的实质性内涵，从而也诞生了以“定纷止争”为使命的法律和法律制度。
马克思曾指出：“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”法律规范人的行为主要依靠人与人之间的利益抗衡来实现，换言之，法律对社会的功能主要是通过对利益的调整控制而实现的。法律体现的意志背后是各种利益。
在这充满利益的世界上，“人类社会是一个利益互动的社会。利益使人类社会既保持一致，又处处充满冲突。每个社会都需要一套规则来调整利益关系，缓解利益冲突。法律的任务就是首先利益转化为权利和义务，合理地确定权利和义务的界限；其次要公正地对待各种利益关系，对一切正当的利益施以无差别的限制。”
大众传播中肖像的传播蕴含多方面的利益，这些利益需要法律的保护。大众传播中肖像利益问题的复杂性，以及其可能会影响人格和财产双重利益的现实，要求必须从不同的视角进行分析。各国法律在解决肖像利益保护与限制问题上的不同，为我们展现了各国的司法制度显著不同的解决办法。这些理论与实践，为我国的肖像法律保护提供了借鉴。
第二节 大众传播中肖像利益的冲突
大众传播活动是一个复杂的过程。社会公众需要通过大众传播媒介实现公众的知情权以及表达自由，而这些权利的实现要通过大众传播媒介实现。在一定程度上要依赖媒介从业人员的采集、编辑加工、发布新闻信息等来实现。在这个过程中存在着许多利益主体：大众传播媒介机构、大众传播媒介机构的从业人员、作为大众传播相对方的社会公众等等。在复杂的大众传播的过程中这些不同的利益主体的利益诉求是不同的。大众传播媒介机构，作为信息传递的发布者，不仅有完成公民的委托，履行社会公众和大众传播媒介机构的政治契约，帮助实现公民言论自由的义务，它还有为了自身发展谋求经济利益的利益诉求；作为大众传播相对方的社会公众的主要利益诉求是名誉权、隐私权、肖像权等所有公民应该拥有和被尊重的权利；作为大众传播接受者的社会公众的主要利益诉求是言论自由权利和知情权等等。
肖像作为一个人的具体指向，在大众传播中传播，其上存在多项利益：既包含了肖像人的精神利益也蕴藏着经济利益；既存在肖像人的利益，还涉及肖像制作人的利益。肖像在大众传播中使用和传播，不仅对于本人意义重大，同时对于他人乃至全社会都具有价值，存在社会利益。就大众传播中的肖像而言，其涉及的利益主要是围绕肖像在大众传播中生产、传播和使用而产生的利益。这种利益既涉及肖像人和肖像制作人的个人利益，也涉及大众传播因为信息传播而要实现的社会公共利益，特别是信息传播和使用的社会公共利益，还涉及到大众传播媒介自身所追求的经济利益等。由于各种利益存在差别，并且一种利益的实现可能会影响另一种利益的实现，有时甚至会构成另一种利益实现的妨碍。
一、肖像上的个人利益与大众传播蕴含的社会利益的冲突
个人利益与公共利益本质上不是对立的，公共利益体现的是对社会共同福利的追求，从这个意义上说，个人利益是公共利益的一个组成部分，与公共利益是一致的。但是公共利益的实现要求对社会成员个体在追求和实现个人利益的时候进行一定的制约，以不损害公共利益为前提。因此个人利益的扩大和公共利益的维护之间必然要产生矛盾。
肖像在大众传播中传播，涉及到个人利益和社会利益。肖像上存在的个人利益反映的是作为权利主体的公民的个人利益。肖像是一个人的外在表象，对于肖像的维护涉及人之所以为人的人格尊严，使人们免受精神痛苦。
大众传播媒介已经成为人们实现言论自由最为有力的武器，言论自由的原则贯穿于大众传播的新闻传播活动中，被称为新闻自由。大众传媒作为专门从事传授信息工作的专业机构，它的新闻传播活动是一种专门化的信息传受活动。表达权和知情权是被各国宪法明确的公民基本权利。而大众传播中的“新闻传播活动被认为是公民实现表达权（the right to express）和知情权（the right to know）这两大基本权利的主要方式。”知情权又称为“知的权利”、“了解权”，这一概念最早是由美国记者肯特·库伯在上世纪四十年代中期首先提出的。它是指人们有权知道他应该知道的事情的权利。狭义的知情权仅指自然人知悉、获取官方信息的自由与权利。广义的知情权包含的范围很广，如对与自己有关的事务，自己感兴趣的社会事务及公共事务等的接近了解权。知情权的性质比较复杂，内容丰富，在于它既是公民基本的政治权利，由公法体现；也是公民的民事权利，由私法体现。新闻自由是公民知情权实现的前提与基础。随着社会的不断进步，公众文化水平的提高以及参政议政意识的高涨，人们越来越强烈地要求享受更多的信息，以充分地满足个人的知情权。信息的高度自由化和透明化以及共享已经成为社会公众追求的目标。现代社会知情权的确立是保障公民人格权、提高公民法治意识的一个重要的手段，而这种知情权的实现有赖于大众传播传递的信息，新闻自由是其前提和基础。保障和实现公民对于信息的知晓，才能更好地实现知情权。
在现代民主社会，大众传播媒介与对普通公众知情权的行使和完整保护至关重要，媒体担任了普通公众行使知情权和完整保护公民知情权的角色。换言之，大众传播媒介的存在，是为了满足公民的知情权和意见的表达权；传播媒介以公开报道的方式使公众实现其“应知”和“实知”，并以此对政府以及其他部门进行舆论监督。
新闻所具有的功能决定了大众传播媒介在进行新闻传播时要使用公民的肖像。新闻是新近事实的报道，新闻的功能是传递信息，新闻在传递信息时难免要经常使用肖像。新闻报道中的肖像具有传递新闻信息的特点，在新闻报道中不可避免要使用公民的肖像。新闻具有时效性、转瞬即逝的特点，由于时间的紧迫性，新闻工作者有时不可能在拍录前先经过肖像人的同意。新闻的特性也决定了新闻报道无法完全征得肖像人的同意。试想，如果所有涉及人的的新闻报道都需要征得肖像人的同意，那么新闻活动将不复存在。
二、肖像上的个人利益与大众传播媒体的商业利益存在冲突
不可否认，新闻自由的发展使得新闻媒体成为一个具有独立利益和追求的行业和组织，媒体与其他商业组织一样都要追求自身的利益和影响，故而必然存在滥用宪法和法律赋予其新闻自由的可能。新闻媒体的业主和雇员对于追求公司的利润有着共同利益，实现这一共同利益的基本途径是增加销售量（发行量、收视率、收听率等），增加销售量的诀窍是抓住读者等的心理、满足其需要。满足读者需要多种办法，在大众传播中常见的方式有利用肖像尤其是名人的肖像等，报道尖锐的政治问题，报道社会热点问题、炒卖奇闻轶事、传播小道消息包括不利于他人名誉的虚伪事实和他人的私生活秘密，等等。大众传播媒介为了自己的经济利益，有时可能不顾他人的名誉权保护和隐私权保护，传播侵害他人名誉权、隐私权、肖像权的事实。
三、肖像人的利益与肖像制作人的利益存在冲突
肖像要以物质载体的形式真实再现公民的形象，不论手段是绘画、雕塑还是摄影、摄像等等形式，需要经过肖像制作人的劳动，大多数肖像的再现为制作者通过智力活动创造之物，这里蕴含着肖像制作人的人格利益和财产利益，
肖像人对于自己的肖像，具有一种自主性，有需要表达和不愿意表达之区分。肖像上承载的信息也是一种表达，这样的表达可以分为主动的表达和被动的表达。而财产利益是从属于人格利益的。
肖像一旦由他人制作完成，肖像制作人如果要公开，是否需要征得肖像人的同意？肖像人的肖像具有商业价值，肖像制作人要将利用肖像人的名气获取经济利益，这里会存在利益冲突，等等。
第三节 解决利益冲突的合理化途径——利益平衡
一、利益平衡（一）“平衡”的语义分析
何谓“平衡”？《现代汉语词典》的释义为：（1）对立的各方面在数量上相等或相抵；（2）几个力同时作用在一个物体上，各个力互相抵消，物体保持相对静止状态、匀速直线运动状态或绕轴匀速转动状态。《辞海》的释义为：（1）衡器两端承受的重量相等。《汉书·律历志上》：“准正，则平衡而均权矣。”引申为一个整体的各部分，在质量或程度上均等或大致均等。（2）哲学名词。亦称“均衡”。指矛盾暂时的相对统一。在哲学上，平衡与不平衡是矛盾运动的两种不同状态，是表征系统状态特征的一对范畴。平衡是系统内诸要素之间以及系统与环境之间协调一致、相互适应、相互均衡的状态，在宏观层面上表现为一种相对静止和稳定的状态。不平衡指系统内诸要素之间以及系统与环境之间不协调、不适应、不均衡，在宏观层面上表现出一种显著变化和不稳定的状态。
平衡作为现代法律的精神，既是一种状态，也是一个过程。平衡表现为特定的态势和状态，又表现为用以达到这种状态的手段和过程。作为状态的利益平衡，表现在立法上就是实现多元利益的平衡，实现权利义务的总体平衡。平衡性表现在质上的相互统一和量上的相互适应。平衡状态本质上是自由与平等、公平和效率关系均衡的实现，利益主体的法律权利、义务、权力及责任在量上的协调和均衡。从结构上观之，利益平衡包括利益结构平衡、权利义务平衡、价值目标平衡及利益层次平衡等。从功能上分析，利益平衡包括利益平衡目的与手段的比例平衡等。结构平衡与功能平衡是一致的，结构上的平衡是决定性的。作为过程的利益平衡，系从制度变迁的态势上阐明的，由于社会的不断发展，理性的平衡是一个永无止境的过程。博登海默指出，“一个发达的法律制度经常试图阻碍执行权力结构的出现，其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛地分配权利以达到权力的分散和平衡。”（二）利益平衡的必要性
当一个人从社会中获得一定量的利益的同时，必须有另一个人或另一些人付出、贡献等量的利益，而任何人都不可能只付出或贡献利益，他同时也需要从社会中获取利益。因此，任何人不可能只从社会中获得利益，而不向社会贡献利益。社会作为一个整体，它所能够付出的利益与其所能获得的利益在总量上必须相等，只有相等才能保持社会“利益”的收支平衡。
由于在大众传播中，肖像上存在的多种利益导致不同的利益主体追求的肖像利益的不同，不可避免地产生利益冲突。这种冲突从表面上看来似乎是仅发生在主体与客体之间。但归根结底，其表现为主体之间的矛盾与冲突。因此，主体与客体之间的这种利益对应间的紧张，最终都要转化为主体之间的利益对抗。而如果我们不能对这样一种利益对抗关系以一种和平的机制加以解决，就必然导致对社会秩序的破坏性行为、对他人利益的侵权行为的出现与泛滥。个人利益的过度追求在一定情况下还会造成社会公共利益的缺失，既不利于社会稳定与和诣，也不利于社会的长远发展与进步。此时，不但个体对于利益的正当性需求无法获得满足，同时还可能导致社会作为一个利益整合体的全面崩溃。因此，通过寻求一种利益分配机制来实现各种利益之间的平衡也就成了一种必然。
利益平衡作为人类解决利益冲突的一种方式，也可以称为是利益均衡，它是指在一定利益格局和体系之下出现的不同利益之间相对和平共处、相对均衡的状态。但是，在人类文明发展的不同阶段，不同利益之间展开平衡或者说均衡的方式可能是颇为迥异的。在前工业社会，道德在调节利益冲突并最终实现利益的均衡方面发挥着重要的作用。但随着工具理性的扩张，伴随着人类欲望的普遍物化、利益冲突主体范围的扩大以及冲突内容的多样化，单纯的道德调节方式变得愈发苍白。法律作为一种具有强烈可预测性、强制性、普适性等形式特征的调整利益冲突的机制手段越发受到人类的青睐，并逐渐取代道德机制而成为人类首要的解决利益冲突的一种机制选择。因此，我们今天在言及对不同利益的平衡问题时，基本上都是在法律的框架下进行说明和论证的。
19世纪德国著名法学家鲁道夫·冯·耶林（Rudolphvon Jhering，1815-1892）在批驳概念法学时，从“法是国家权力通过外部强制手段所保证实现的最广义的社会生活条件的总和”和“权利的基础是利益”这种认识出发，深入探讨了法律的目的以及法律是如何处理互相冲突的利益的。他说，法律的目的是平衡个人利益和社会利益，实现利己主义和利他主义的结合，从而建立起个人与社会的伙伴关系。耶林的“社会利益”说直接构成了利益法学的思想渊源。菲利普·赫克（Ph11ip Heek，1858-1943）作为利益法学的代表人物，更直接指出，法律不仅是一个逻辑结构，而且是各种利益的平衡。作为利益法学出发点的一个根本的真理是，法的每个命令都决定着一种利益的冲突：法起源于对立利益的斗争。法的最高任务是平衡利益。社会法学家罗斯科德（Rosce Pound，1870-1964）认为法律是实现社会控制的主要手段，“根本上必须在合作本能和利己本能之间维持均衡。社会控制的任务就在于我们有可能建立和保持这种均衡，而在一个发达的社会中法就是社会控制的最有效的工具”。庞德的社会法学理论，“以承认个人生活的社会利益为基点”。有学者认为，庞德的真正的学术上的贡献是找到了社会利益的平衡点。
不管是耶林、赫克还是庞德，都把利益平衡看作法的目的和法的任务。但是，如何平衡相互冲突的利益？他们并没有作出回答，实际上也很难作出回答。既然利益平衡是法的目的、法的任务，那么立法者和法官就必须努力实现这一目的。由此可以把利益平衡分为法律制度上的利益平衡和司法裁量上的利益平衡。前者可称为状态的平衡，即平衡应是法律的最优化状态；后者可称为方法的平衡，即解释及适用法律的平衡方法。
事实上，在私法中，任何法律规范都以权利作为规制的工具，而权利恰恰体现了一定的利益，所以，在所有法律规范的形式化语词的背后，都隐含了对各种利益的保护。而按照科斯定理关于社会成本问题论述，任何权利都是处于冲突之中，法律保护一种权利的同时，恰恰就是侵犯了另一种权利。任何权利都是相对于国家、社会和他人的权利而存在的，所以自由行使权利的同时必须顾及他人权利的行使以及国家、社会利益的保护，否则就有悖于法律赋予权利的本意。由此，权利边界的确定就是一个很重要的问题。法律作为社会控制的工具，究其根本来说就是对社会中多元化利益的一种协调和整合，如果要做到“通过法律的社会控制”（庞德语），法律就必须以利益的平衡作为自己的判断标准。
不同的法律领域，利益平衡的含义是不相同的，如公法上的“平衡”与私法上的“平衡”就不可能一致。就是在私法领域，对不同的法律制度，立法者和法官对利益平衡的理解也不可能一致。但是，如果立法时立法者不能就具体法律制度的各方利益配置趋向平衡，一般而言，则难以通过法律解释与适用达到平衡，因为后者必须以前者为依据。利益平衡的调控作用无论以何种形式体现，最终都可归于权利保护与权利限制。利益平衡就是通过权利保护、权利限制等一系列制度的规制，划定不同利益主体的权利边缘。
二、立法上的平衡：权利保护与限制
权利保护主要是指法律对各种权利的设置以及对侵权行为的责任认定及责任承担。主权者对主体间冲突和竞争的利益进行的初次平衡，又被称为是首度平衡。它是主权者为了调整人类利益的整体格局，并对利益进行宏观上的分配从而以满足人们对于公平和正义期求的开始。具体而言，就是主权者通过预设一般性法律规则的方式来界定特定主体所享有的利益的大致边界，并通过“权利一义务”的规范方式把利益的冲突或失衡控制在一定的范围之内，从而以满足人际之间的相互安适与妥协。就立法而言，其是由一系列的法律、行政法规、规章等构成的法律体系。立法通过一般性问题的概括性规定，对其肖像中存在的不同利益主体的价值取向进行充分考虑，以及对肖像权利人的个人利益和社会公众的利益进行合理的分配与划定，实现了静止状态的利益平衡。
对于大众传播中涉及的肖像人利益、肖像制作人利益以及大众传播的传播者和社会公众之间的利益，各国法律从不同的视角设立各种权利给予保护，如对于大众传播的新闻自由给予宪法保护，对于肖像人的利益设置肖像权（或从名誉权及隐私权的角度给予保护），对于肖像制作人的利益设置了著作权给予保护，等等。
权利限制则以社会公众对信息的无限接近的需求为基点，兼顾肖像权利人的合法权益，在权益人做出较少或不做出牺牲的前提下，满足社会公众的需求，平衡二者之间的利益关系。有学者认为，合理使用就是一种对他人权利的利用，基本特点是：在权利人不知情（包括不必知情和不能知情）的情况下利用了该权利；权利人的利益未受到损害或受到的损害极小；权利的利用为法律规定所许可。合理使用是权利限制制度中最为普遍和重要的一种利益平衡方式。
三、司法实践的利益平衡
美国学者科斯“权利之相互性”理论指出，在两个相互对立的权利之间实际上并不存在严格的界限，即使在立法上作了相关的界定，也仅仅是字面上的保持权利的互不侵犯，它并没有也不可能改变权利之间的相互性。权利与权利之间的明晰界限只能存在于理想状态，一项权利的存在必然会限制或侵犯另一些权利。这就需要在具体的司法实践中进行利益平衡。
由于立法平衡毕竟具有不周延的特点，无法穷尽对利益进行法律分配的所有情形。另一方面，立法平衡有静态性、滞后性的不足，经常致使其在具体的利益调整问题上针对性不够强。因此，就确定的利益而言，我们试图让静态的立法给出一张利益内容稳定不变的权利清单是不可能的，也是不应该的，因为人类在其不断的文明进化过程中会不断地提出新的利益要求。而一旦有新的利益诉求产生时，它又必将要打破既存的利益平衡状态，使不同的利益体在新的状态下重新去获得平衡。
如果说立法是对现存的肖像利益的第一次权威性平衡，那么司法则是通过诉讼机制、司法手段解决肖像利益之间的矛盾与冲突，对存在于肖像上利益的再平衡。司法平衡是国家强制力终局性的直接介入，是利益平衡得以在现实生活真正实现的基本途径。
对于不可或缺的权利和利益之保护，法律不可能一般性地规定孰重孰轻，而只能在观念上达到利益平衡，静止的、不变的平衡也是不存在的。当两种或者两种以上的利益在同一场合（如一案件中）不期相遇产生冲突时，就要研究对哪一个进行重点保护、对哪一个予以倾斜、由哪一个做出让步或者是否二者都做出相同或不同程度的让步问题了。均等的保护不是法律认识论和方法论上的“平衡”。而我们主张的平衡是由其根据的利益来决定保护的范围力度等：如果所依据的是一个重大利益，则给予较全面、较完备、较强力的保护；反之，其所依据的是一个较小的或者次要的利益，则给予稍弱的保护，以服务于较重大的利益；如果两种权利的利益基础基本相当，则主张两种权利的协调，对各方都有所限制，以实现平衡。某一利益是否重大，取决于它对于利益主体的重要性以及立法者的价值观。在我们看来，人格利益一般高于财产利益；公民对于政治方面的利益（如投票权）高于普通社会利益（如对于社区服务的改进意见之反映）；而公民的生命健康权则具有最高的价值。
就具体的案件而言，可能考虑某些特别条件，基于这些特别条件而对于某一方面的权利或者自由之保护予以适当的倾斜。如对于言论表述、新闻出版自由主要是保护的国家政治和社会公共生活方面的利益、新闻界的行业利益。当这两种权利或自由发生冲突时，更多地考虑其利益基础，发挥该权利和自由的最大正面效益，将是我们所追求的积极目标之一。对于公众人物、公共事务（政治事件和社会事件）、历史人物或事件的报道等，应当给予更多的言论表述、新闻出版自由；对于非公众人物、私人事务、现实生活中的人、自然人的事务之报道等，则应当更加强调对所涉及者的个人权利的保护。
因而，在大众传播中，针对肖像在大众传播中的利益以及存在的利益冲突，其利益平衡的需要考虑的是：在大众传播中，肖像的使用是新闻报道还是商业性使用？这是确立其权利保护的出发点。因为肖像的新闻报道使用与商业性使用，涉及的是不同权利。新闻报道基于宪法赋予的表达自由和公众知情权，关乎公共利益，可以合理使用肖像，并且有更多的免责事由。
第四节 大众传播中肖像的合理使用
一、肖像合理使用的立法考察《德国美术著作物及照相物之著作权》第22条规定的内容是，肖像之公布或公然展览，须经原像人之同意。第23条第（3）规定：“原像人所参加之集会游行及其他类似事件之描写”，“肖像之分布展览，无须依第22条之同意”。
意大利版权法第97条的规定：“如肖像人为知名人士或在政府部门供职，或因司法、治安需要，或因科学、教育、文化方面的理由，或涉及公众利益和发生在公众场所的事实、事件，或与庆典有关，复制肖像不必经肖像人许可”。该条采取列举的方式对构成肖像合理使用的具体情况加以明确。主要规定了因特定身份、执行公务、科学、教育、文化等社会公益目的以及公共场所中的事件而合理使用肖像的情况。《加拿大魁北克省民法典》第36条规定：“使用他人的姓名、肖像、形象或者声音（为侵犯他人隐私），但向大众合理地公开信息的除外。”《加拿大魁北克省民法典》第36条从隐私权的角度对肖像利益进行了保护：“特别是有下列行为之一的，为侵犯他人隐私：（1）进入或者占领他人的住宅。（2）故意截取或者使用他人的私人通讯工具。（3）盗用或者使用他人的肖像或者声音，尽管在私人寓所内。（4）尽一切可能持续将他人的私生活公开。（5）使用他人的姓名、肖像、形象或者声音，但向大众合理公开信息的除外。（6）使用他人的信件、手稿或者其他的私人文件。”《埃塞俄比亚民法典》中也确立了肖像合理使用制度，这部民法典的第28条规定：“因肖像的属主为公众人物，或因他担任的公职，或因司法和警察活动的要求，或科学、文化和教育的利益证明复制自然人的肖像为正当，或肖像的复制与具有公共利益或发生在公共场合的事实、事件或仪式相关，则不要求有关人士的同意。”
美国法通过判例形成的形象权对自然人肖像的商业使用提供保护。这种形象权是指人们对自己的姓名、肖像等身份进行商业性使用的权利，它并不是一项绝对的权利。以美国法上关于形象权立法颇具代表性的加州民法典为例，第3344条和第900条规定，“与新闻、公共事务、体育广播和报道、政治活动相关联”而使用他人的身份，属于形象权的例外。这一条文是通过列举的方式对新闻报道和公共活动中自然人基于自身肖像行使权利进行了限制。
我国澳门特别行政区《澳门特别行政区通讯保密及隐私保护法》第10条（不法的录音及摄影）规定：“一、任何未经同意：（1）录取他人非以公众为对象的谈话，即使是与录取者本人进行者；（2）使用或容许使用上项所指录音，即使是合法制造者，受至两年监禁或至240天罚款的处分。二、任何违反他人意愿进行下列事项者，将受相同处分：（1）拍摄或摄录他人，即使是在合理参与的场合进行者；（2）使用或容许使用上款所指照片或影带，即使是合法取得者。三、肖像权不妨碍：（1）以任何方式获取、复制或公布担任公共职务或从事令人注目职业人士的肖像，且在公开活动或公众能到达的地方所取得者；（2）关于某事件的印刷图像，而其肖像的出现只属附带性者。”
对于肖像的合理使用，我国《民法通则》及其后颁行的若干司法解释没有对肖像合理使用制度予以明文规定。
二、合理使用的理论基础（一）言论自由与新闻自由
言论自由是公民的基本自由之一，为当代国际人权法和各国法律所确认与保护，也是现代新闻媒介的基石。言论一词，最早指口头言论和书面语言，随着社会经济及科学技术的发展，人们表达思想的方式逐步增多，除了传统的书面语言和口头语言表达方式外，还可以通过影视作品、录音、电子出版物及其他技术来表达自己的思想，这也使得言论一词有了更为广泛的外延。现代意义上的言论自由，实质上就是指语言或任何其他方式表达思想的自由。
尽管世界性公约以及各国的宪法和法律，表面上平等地将言论自由赋予了社会全体成员，但是在现代社会这项权利的实现，依赖于大众传播媒介及其传播活动。可以说在某种程度上，大众传播媒介已经成为人们实现言论自由最为有力的武器，言论自由的原则贯穿于大众传播中的新闻传播活动中，被称为新闻自由。
新闻自由一词的英文是“freedom of press”，最早被翻译为“出版自由”。这个口号源于英国著名思想家约翰弥尔顿，在1646年出版的《论出版自由》一书中提出的：“言论出版自由是一切自由中最重要的价值”，“这自由则是一切伟大智慧的乳母”在他的书里不称为freedom of press，而称liberty of printing。
这一思想后来在西方各国都被视为新闻自由价值的重要体现，并得很多国家都在宪法中明确规定了新闻自由。新闻自由的思想源起于表达自由，随着新闻传播业的产生和发展而逐渐形成。这个词在西方国家的不同历史时期有不同的内涵。报刊在西欧各国兴起之后，“freedom of press”主要指“报刊自由”，而在现在，在原有含义的基础上，强调了信息交流的自由。“freedom of press”一词的中文有不同的译法，“言论自由”“出版自由”“言论出版自由”“报业自由”等等，现在一般都译为“新闻自由”。“freedom of press”一词的内涵不断变化，反映了社会的不断演进，也反映了大众传播媒介的不断发展变化。在当代，“freedom of press”已被推广至涵盖广播电视电影等在内的所有大众传播媒介，以至互联网。
大众传播媒介越是发展，新闻自由越是展示出威力和重要性。杰斐逊有句名言道“如果让我来决定，到底应该有政府而没有报纸，还是应该有报纸而没有政府，我将毫不犹豫地选择后者。”马克思所说，“新闻出版就是人类自由的实现。”“没有新闻自由，其他一切自由都会成为泡影。”这些话虽说有些绝对，但却道出了大众传播中新闻传播所拥有的不可替代的巨大社会功能。
世界很多国家都对新闻自由给予宪法和法律的保障。比如年瑞典《出版自由法》规定“瑞典公民均有权在法律范围内不受任何部门或其他公共机关预先设置的障碍的限制出版任何书面材料”。1919年德国魏玛共和国时期的《宪法》第一百一十八条规定“每个德国人在一般法律内，都有权通过言论，印刷品，图画及其他方式自由发表自己的意见”，等等。我国《宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”虽然没有具体规定新闻自由，但是，《宪法》第三十五条可以被看作是大众传播的新闻传播活动在一定限度内享有自由的宪法依据。
肖像具有表达的功能，一是自己利用肖像来表达，就是“非言语表达”；二是他人利用肖像来表达，即绘画、摄影图片、电视、电影等等。（二）知情权
要有言论自由，就意味着每个人都有知情的权利，这是言论自由的前提。但人们并非时时都有知情的能力。所以，通常人们为了更节时节力、更便捷有效的获取信息，多半会诉诸大众传媒。大众传媒是专门从事传授信息工作的专业机构，它的新闻传播活动是一种专门化的信息传受活动。表达权和知情权是被各国宪法明确的公民基本权利。而大众传播中的“新闻传播活动被认为是公民实现表达权（the right to express）和知情权（the right to know）这两大基本权利的主要方式。”
知情权又称为“知的权利”、“了解权”。这一概念最早是由美国记者肯特·库伯在上世纪四十年代中期首先提出的。它是指人们有权知道他应该知道的事情的权利。狭义的知情权仅指自然人知悉、获取官方信息的自由与权利。广义的知情权包含的范围很广，如对与自己有关的事务，自己感兴趣的社会事务及公共事务等的接近了解权。知情权的性质比较复杂，内容丰富，在于它既是公民基本的政治权利，由公法体现；也是公民的民事权利，由私法体现。因此，有学者将知情权概括为以下几方面内容：一是知政权。指公民对国家公共事务知悉了解的权利；知悉国家的法律和法规、法院的审判活动的权利等。二是社会知情权。指公民有权知道社会上所发生的其感兴趣的问题和情况，有权了解社会的发展和变化，如知悉社会重大灾害情况、环境状况的权利。三是个人信息了解权，指公民对有关自己的各方面的情况的了解权，如自己的出生时间、亲生父母；自己的疾病诊断和治疗情况的权利等。
在现代民主社会，大众传播媒介与对普通公众知情权的行使和完整保护至关重要，媒体担任了普通公众行使知情权和完整保护公民知情权的角色。换言之，大众传播媒介的存在，是为了满足公民的知情权和意见的表达权；传播媒介以公开报道的方式使公众实现其“应知”和“实知”，并以此对政府以及其他部门进行舆论监督。
在美国，业界普遍认为：“在杂志、书籍、报纸、新闻广播电视节目中发布新闻和信息不被认为是出于商业目的，即便大众媒介可能从中获益。”这是由于：第一，新闻的功能。新闻是新近事实的报道，新闻的功能是传递信息，新闻在传递信息时难免要经常使用肖像。所以，在新闻报道使用公民的肖像是十分正常的现象，新闻报道中的肖像具有传递新闻信息的特点，公民的肖像权在一定条件下应该受到限制。试想，如果所有的纪录都需要征得肖像人的同意，那么新闻活动将不复存在。第二，新闻的特性也决定了新闻报道无法完全征得肖像人的同意。新闻具有时效性、转瞬即逝的特点。由于时间的紧迫性，新闻工作者有时不可能在拍录前先经过肖像人的同意。所以“新闻肖像与其他肖像不同，如无特别不利于肖像人的事由，肖像人不得主张肖像权。”
三、大众传播中肖像合理使用的若干原则
新闻是新近发生的事实的报道或新近事实变动的信息。大众传播媒介对于具有新闻价值的事件进行新闻报道，不可避免地会使用以人物为基本内容的图片、影像资料。媒体在报道这些事件时，为了新闻的真实性、准确性，需要配发相关肖像人的图片或影像资料。
美国联邦宪法第一修正案所保护的言论自由和新闻自由是一项不可剥夺的权利，美国纽约州民权法第51条规定，任何人不得“为了广告的目的或为了商业的目的，未经许可使用他人的身份”，正是这样的规定，“与新闻、公共事务、体育广播或报道、政治活动相关联”而使用他人的身份，属于侵害自然人形象权的例外。因此，为了社会公共利益和促进社会的发展，权利人必须做出必要的牺牲，以平衡社会利益和个体利益之间的矛盾和冲突。
美国法院通过判例形成了形象权的两项例外，一个非常重要的就是“具有新闻价值的例外”（news worthiness exception），纽约州法院认为：“如果媒体对于某一姓名或肖像的使用，是与某一具有新闻价值的信息相关，则这种使用受到第一修正案的保护，不属于民权法所规定的为了商业目的而使用的范围。”
对于“新闻价值”的界定，以“真实联系”作为充分条件，在芬格诉欧姆尼出版公司一案中，法院裁定，在以受孕为主题的文章和这幅大家庭的照片之间，存在着一种“真正的联系”，因而未经许可的使用符合“具有新闻价值的例外”，没有侵犯原告的形象权。
有学者认为，对于形象权的行使，有商业言论（Commercial Speech）与交流言论（Communicate Speeeh）之分，二者会发生冲突。对自然人形象权加以限制，即Communicate Speeeh（交流言论）使用被认为是合理的，即使行为本身己经侵犯了他人的权利，但是基于言论自由和宪法的确认，从而该行为具有正当性。在保护自然人形象权与保障言论自由的关系上，J.ThomasMcCarihy教授还提出了一个观点，即某一特定的对于他人身份的使用，或者可以纳入“传播性”（communicative）的范畴，或者可以纳入“商业性”（commercial）的范畴。所谓“传播性的使用”是指对于他人身份的使用是为了传播信息，因而言论自由的考虑高于自然人形象权保护的考虑。
只要使用人所反映的人和事具有较强的新闻性，这种新闻价值是与公共利益、社会利益相关的，且报道的事实属实、评论正当，就不应当认定使用人对他人肖像构成侵害。但这里存在一个认定问题，即“什么是具有新闻价值”。对此，学术界存在两种标准，一是“人的标准”，即只要是公众人物，他们所从事的活动一般都与社会公共生活有关，对他们的报道都应认定为具有新闻价值；二是“事的标准”，即只要所报道的事与社会公共利益有关，即属于具有新闻价值。显然后一种标准比较科学，而前一种标准则极有可能造成对公众人物隐私权的侵犯。
现代社会，媒体面临着激烈的竞争，为了增加“卖点”，一些媒体利用公众人物的吸引力，或者进行虚假报道，或者进行私生活大曝光，这些都已经超出了新闻机构对“具有新闻价值”的正当报道之列，是不能享受免责的。因此，笔者认为应采用“事的标准”，对与社会公共利益有关的“事”的报道都属于具有新闻价值的利用，在报道的过程中使用肖像等都不构成侵权，但要求对肖像的使用必须与所报道的事实具有“真实的联系”，否则也有侵权之嫌。
从信息传播来看，新闻价值指新闻事实自身含有的满足大众的要素；从传播效果看，则是新闻在社会播出后产生的社会反响；从传播者看，新闻价值又是传播人衡量与取舍新闻的标准。然而从本源来看，新闻价值是指构成新闻的事实和材料能够满足社会新闻需要的各种素质的总和。对于何为有“新闻价值”的事件，学者们分为四类，其一为有关公众人物的报道关公众人物的专题将在下文专门论述）；其二为有关公众利益的事项；其三为公共记录，公开记录是指由党和国家机关公开发布的正式文件、通知、判决书、布告，或是其它允许公布、引用的材料。其四为公开场合，也被称为公共视野。
综上，大众传播进行新闻报道时，涉及的合理使用原则有公众人物原则、公共利益原则和公开场合原则等。（一）公众人物原则
公众人物（public person or public figure）这个概念是个舶来品，来源于美国。美国最高法院将公众人物分成了三类，即公共官员、完全意义上的公众人物和有限意义上的公众人物。其中，完全意义上的公众人物是指因从事具有强大权力和广泛影响力的工作而被视为完全意义上的公众人物，他们通常在媒体上频频曝光、家喻户晓，比如社会知名人士，而且通常只有一小部分人能够被划入完全意义上的公众人物的范畴；有限意义上的公众人物是指那些将自己推到公共争议之前，并试图影响公众意见的人，这一类别是公众人物概念中的主要群体，他必须满足三个要件：一是在诽谤性陈述发表或播放之前，社会上必须存在公共争议；二是原告必须通过某种途径参与了试图解决该争议的行为；三是原告的参与必须是这样：他（她）积极地试图影响有关争议性问题的公共舆论。
目前在我国众多的书籍和文章中大都认同此概念来源于1964年美国诽谤法的《纽约时报》诉萨利文案，认为在此案中首先确立了“公共官员”的概念。其实在美国的判例中，关于公共官员的隐私权应受到限制，在二十世纪的二、三十年代就已经有判例指出了：“公职候选人私生活状况对选民公开，乃为公共利益所必需，在此种情况下，该权（即隐私权）并不存在。献身公共事业，其私人生活殆无法与所从事之事业完全分开者，则该权利亦不存在。”该判例确立的原则是：公职人员的某些隐私将受到限制，而进行这种限制的目的是为了公共利益。在此，公共利益的价值高于公职人员的个人部分隐私利益。在sidis v F.R.Publishing Cop.一案中，法官进而认为：”“一个人一旦成为公众人物，便永远为公众人物。”“在描写公众人物时，对于服装、谈吐、习惯、及人品普通方面的忠实评论，通常不得超过界限（即隐私权语出版特权的界限）。”美国学者认为，发表公众人物及其与公众兴趣相关的事物的真实情况，是法律许可的，这一规则在美国已经得到公认。
在讨论公众人物这个概念时，我们必须注意到：在隐私权法中使用的公众人物的概念与诽谤法中的公众人物概念有所不同，而且其案例出现的时间远远早于诽谤法。当我们研究诽谤法时，“公众人物”是一个确定的、狭隘的概念。隐私权法对公众人物的定义则不同。同时，诽谤法倾向于排斥“不自愿的公众人物”，即一个碰巧闯入大事件的普通人。自从1929年以来，美国法院一直认为，隐私法中确实存在这样的公众人物，并且做出以下定义：“……但是在某些情况下，一个人，无论他是否愿意，可能会在某起事件中充任一定角色，然而这起事件又是公众普遍有兴趣的。当这种情况发生时，他就离开了他的私密空间，在这种情况下，发表他的照片不构成侵犯隐私权。”
公众人物无论高官还是知名专家学者，娱乐体育明星，他们的言行都蕴藏着许多与公众生活密切相关的信息，公众有权了解知悉这些内容，而人们不可能仅依靠个人的力量来收集和广泛传播这些信息，因此需要媒体通过新闻报道来实现知情权。并且公众人物对于社会往往比一般的公民具有更大的社会影响力和控制力，其言行更可能成为人们效仿的对象，因此，其个人空间必须受到一定的限制。除此之外，公众人物的相关的信息具有强大的市场需求。普通民众对公众人物的相关的信息包括个人信息更感趣，受众的需求对公众人物的信息报道具有推动作用。由于公众人物所具备的大众化特性及其可能会引领时尚生活、生活态度和生活方式潮流，因此，公众有权了解他们的事业及其与事业有关的个人情况。
大众传播中的新闻采访报道活动，不可避免的要涉及公众人物。因为他们的事务大多具有公共的色彩，因此自然人的肖像，尤其是公众人物的肖像，在大众传播媒体进行新闻报道时必须使用的信息；他们以动态的肖像参与电视媒介的新闻评说、其他节目的形式，是大众传播媒介的信息传播活动的重要组成部分。有人曾作过精辟的论述：“如果我们赋予麦当娜对她的肖像的绝对的独占权，我们就冻结了麦当娜。”
在新闻报道中，对公众人物肖像权利的限制并不是只因为他们是公众人物，还因为他们的肖像涉及到新闻性的活动，这两种原因使对他们的肖像使用不具有违法性。但公众人物的肖像权利保护究竟要牺牲多少，他们究竟要忍受到什么程度，如何对他们作到合理保护？王利明主持编写的《中华人民共和国民法典（草案）学者建议稿》对此作出了回答，该稿第304条规定，公众人物对于公众和传媒的妨害其人格权的行为负有一定限度的容忍义务，但在行为人具有真实恶意，以及纯粹私人事务的情形下除外。所以，即使是公众人物的肖像权受到一定的限制，负有一定的容忍义务，也不是说公众人物就不享有这样的权利，公众人物同样享有肖像权利。受到限制的，仅仅是涉及到国家利益、公共利益以及公众知情权的那些肖像利益。对于公众人物的其他肖像利益，则同样受到法律的保护。如果因此而认为公众人物因为是公众人物而使其权利受到损害，受到损害也不予以法律保护，那才是真正的对法律的误解。其结果，必然是出现了法律的不平等，权利的不平等，人格的不平等。
公众人物的隐私权与肖像权受到限制，是因为他们的活动涉及国家利益、公共利益等。当然，在美国没有肖像权一说，但诽谤法、隐私权和公开权分别为肖像提供了不同视角的保护。公众人物的名誉权、隐私权受到新闻报道中公共利益的限制，但公开权仍然保护公众人物肖像的经济利益。（二）公共场所原则
所谓公共场所，是指当事人所处地点不属于私人和不公开的场合，任何人经过此地都可以听见或看见的地方。公共场所是与私人空间相对的概念，私人空间的界定与公众场合的范围息息相关。
德国最高法院曾在摩纳哥公主隐私权案中提出了一个可资借鉴的“封闭性”的标准。他们既不同意私人空间广泛存在于“住宅之外”，也不同意以“住宅大门”这个过于严格的标准界定私人空间，而是提出了一个“地点的相对封闭性”作为判断私人空间的标准。即在一个相对独立的地点，当事人明显地处于与公众隔离的状态，并因相信这种封闭性状态而从事那些在公共场合所不会从事的行为。当事人处于“封闭性地点”时，如果第三人通过秘密拍摄或通过望远镜技术制作并传播其照片，则构成对其权利的侵犯。这一标准后来获得宪法法院判决的支持，它一方面考虑到个人的私人空间利益，让个人在私人空间内有自由伸展个性、不必担心公众注目的可能；另一方面也没有过分限制新闻自由，因为该规则并没有完全禁止拍摄新闻人物的日常活动和私生活。在此案中，BGH认为，原告与影星VincentLindon傍晚在原告花园中的桌边的那张照片，尽管当事人是处于住宅之外，但其私人属性以及该地点的封闭性是可以客观查知的。从拍摄手法来看，照片是从很远以外用高倍望远镜头拍摄的。这反映了两点：第一，拍照人明知原告想独处、不想让公众了解其行为的状态；第二，上诉人不想其行为为公众所知悉，其行为具有私人属性。因此，该照片的拍摄属于侵犯了上诉人的隐私权。
张新宝教授也曾将公共场所对普通公民拍摄的规则总结为两条：一是在较远距离进行拍摄时无需拍摄对象同意。理由在于一个人将其置身于公共场所，即可判断其默示他人可以看到他，而每一个人都有权将其看到的东西包括人物拍摄下来，但拍摄对象明确拒绝拍摄除外，此项明示表示了对原先默示推定的撤销；二是在较近的距离不得拍摄，除非拍摄对象自愿。
如果对隐私的触及、获取和公开超过必要限度或主观上存在明显故意，则即使在公共场合仍可能构成隐私侵权。如对行走在公共场所的某人之生理缺陷或隐秘部位之特别拍摄和传播、对医院患有特殊疾病的病人的拍摄报道以及某些采取了必要掩护措施的个人隐私行为的拍摄和公开等。
1982年，美国凯普出版公司下属一家报纸发表了一张照片，照片中一名被劫持为人质的妇女在警察的帮助下从房屋中跑出时，全身仅裹着一条毛巾被。照片中的妇女控告摄影记者说，她在照片上显得十分狼狈，有损其形象。法庭考虑到这张照片是在公众视野下拍摄的，且照片具有很大新闻价值，而做出了有利于摄影师的判决。
1990年天津市民胡风林称：天津《健康文摘》杂志1990年第四期封二上刊登的照片“老年迪斯科”中有她的形象，因而该杂志侵犯了她的肖像权。原告提出被告应赔偿其经济损失1亿元人民币和100万美元，胡风林在一审败诉后上诉，继而又撤诉。在该案中，法庭判决被告胜诉的原因之一，即照片是在公共场所拍摄的，不侵犯原告的权益，如我国著作权法第22条表明，对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、摄影、录像，不须经过著作权人的许可，也不用向其支付报酬。这一裁决实际上是与国际上通用的标准相一致的。
陈雯瑜是上海英杰广告有限公司职工。1994年秋摄影记者尔冬强在上海华亭·伊势丹有限公司化妆品专柜采访，并经一些售货员的配合，拍摄了一组照片。1995年第1期《上海画报》刊登了以柯云飞撰文《青春与美丽的诱惑》为题，并配以尔冬强采访的图片，报道了高档高价化妆品在上海大商场的销售情况，图片反映了多种进口化妆品占领市场的状况。其中一幅图片中涉及了原告形象。原告发现后诉至法院。上海市静安区人民法院根据上述事实和证据认为：被告在1995年第1期《上海画报》上刊登的《青春与美丽的诱惑》这组图文虽然使用了原告的肖像，但不是以营利为目的，而是为新闻宣传报道使用的。因此，原告起诉称被告未经同意，以营利为目的，私自使用其照片，侵犯其肖像权，不能成立。这篇报道所反映的是高档化妆品的市场销售情况，因此具有公共利益的性质，属于肖像合理使用的范畴。并且这个案件还有一个关键点是由于照片拍摄的地点是在公共的场合，并且照片所反映的是原告在履行自己的职责。因此，普通人都可以在那看到她的行为举止。（三）公共利益原则
博登海默指出：“现代社会权利义务双重本位和社会个人双向本位的价值体系模式，要求人们在主张自己权利和行使自己的权利时，注意‘度’的限制和约束，顾及他人利益和社会公共利益。”
公共利益（public interests）一直是一个重要的概念，要为之下一个准确的定义是比较困难的。公共利益面向的是社会上所有的人而不是个别和少数成员。因此，公共利益与个人利益不同，它是不特定的个人都可以同时享有的一种权利。公共利益总与一个社会群体存在和发展所必须的社会价值有关。公共利益是与个人利益相对而言的。公共利益可以被理解为全体公众人共同利益，是社会利益。公共利益代表了大多数人的利益，但不是个人利益的简单相加。也有学者从公众利益的角度理解公共利益。例如将公众利益界定为，对于一个特定社会的政治、文化状况和所支配的经济资源来说，公众利益是社会为所有成员而努力争取的基本目标的集合。作为一个法律概念，公共利益的重心在于“公共”和“社会”、“国家”、“集体”等宏观概念一样，“公共”是一个整体（aggregate）而非个体（individual）性质的概念。
公共利益原则在在世界上的很多国际和地区也被广为接受。国际上普遍认可媒体拥有“有限特许权”，即在一定条件下，发表某些言论或者刊登某些图片或播放某些影像作品不受侵犯公民人格权的指控，条件之一就是“所报道事项与公共利益有关”。著名英国传媒法学家萨莉·斯皮尔伯利女士在她所著的《媒体法》一书中，在国家秘密、言论自由、隐私权等多个地方谈到公众利益原则，绝大多数都是基于为媒体披露某方面的新闻提供合法的理由。“新闻报道的公共利益性质主要体现在那些报道社会公共事务、对社会公共生活具有影响的新闻。”这为大众传播媒体合理使用肖像提供了合法的理由。
在实践中，“公共利益”可以有这样一些相关部分。首先，包括政府活动、政党活动、社会公益活动以及娱乐体育活动等，这些活动或者与每个公民的利益息息相关、或者在老百姓的日常生活中有很高的关注度；其次指这种情况，一些个人以及个人的物品或是作品引起了大众的注意，比如出版的书籍和发表的期刊或者报纸上的文章，这些作品和它们的作者本来不在公众视野之内，但由于公开见报也就进入了公共领域。再次，由于公司的行为尤其是大公司的行为事关投资者和客户的切身利益，已就被确认为事关公共利益。此外，普通人在私人领域内的行为，如果对公共利益造成损害，也应确定为事关公共利益。
第三章 肖像法律保护的比较研究
第一节 普通法系对于肖像的法律保护
普通法系又称英美法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称，主要是以判例形式出现的法系。近几十年来，普通法系国家也制定了大量成文法以作为对习惯法的补充。英、美、加拿大、我国香港等国家和地区的法律制度属于普通法系。
一、英国
英国是普通法系的发源地。英国没有保护肖像的成文法，法律中没有专门的关于肖像权的规定，民事诉讼中侵犯肖像不能作为诉因。英国法律至今尚不承认自然人拥有一个控制其姓名、肖像的商业开发权。《媒体法》（Media law）一书中有一个形象的例子表明肖像在英国法律中受保护的情况。一个公众人物在大街上与其新情人手挽手散步的照片被公开刊登。该公众人物为了保护其情人免受媒体盘查，希望将他们的关系予以保密。该照片的公开刊登没有造成骚扰，没有牵涉到通信截取，也没有侵入原告人的土地的情况。原告人可以采取什么样的措施呢？这个案子，不具有与隐私权侵犯有关的诉因。如果照片还未被做过任何修理，它描述的将是一个正确无误的场景。如果该公开的照片所描述的是真实情况，诽谤诉讼将不会成功（被告人可以依靠正当辩护理由）。如果公开的信息是真实的，也不能提起恶意欺诈诉讼。只有当所刊登的照片涉及到对原告人拥有版权的作品的复制问题的时候，才能够提起版权侵权诉讼。因为在版权法下，版权属于摄影者而非相关照片的主人公。冒充诉讼的提起也不太可能，除非公开的照片是以与事实不符的方式进行表述的，而且这种与事实不符的表述会给原告人带来或可能带来商誉上的损害。但这些都是本案中不可能发生的事实。如果相关个人资料是秘密的，而且被告人对与该照片主人公有关的信息承担有明示或暗示的保密责任，本案中最有可能的诉因是侵犯秘密。但是如果当事人是公然在大街上行走，摄影师也不必偷拍照片的话，要满足上述秘密侵犯诉讼的要求就很困难。原告人可能没有任何形式的可以利用的救济。
这样一个举例，生动形象地为我们展示出：在英国，侵犯他人肖像的行为不能作为一项民事侵权的（tort）独立的诉因而申请法律救济，当事人无法获得直接的法律救济，而必须诉诸于其他民事侵权的诉讼因由，通过间接的方式寻求保护。根据英国的普通法制度，可能涉及的诉因主要包括“侵犯他人土地”（trespass to land））、“妨害个人安宁”（nuisance）、“违背信任”（breach of trust）、“侵犯版权”（infringement of copyright）、“违约”（breach of contract）、“有意施加精神压力导致身体伤害”（intentional inflectional of emotional distress causing physical harm）、“侵犯他人人身“（trespass to the person）、“诽谤”（defanmation）、“恶意谎言”（malicious f falsehood）等等。其中，诽谤、隐私、版权等制度与肖像利益的保护密切相关。（一）诽谤
为了对相关诽谤行为提起成功的诉讼，名人需要证明对其肖像的使用或提及已对其名誉产生了损害。通常情况下，此种类型的诽谤主张包括一个这样的断言，即对名人肖像的使用在该名人的人格方面产生了使其信用低下的效果，并将其人格暴露在人们的嘲弄之下，死者的遗产继承人不能提起诽谤诉讼。
托利诉弗瑞（Tolley v Fry）案件是一个由于未经授权地使用名人身份而引起诽谤诉讼的案例。原告是一个非常有名的企业高尔夫球手。在Fry公司的巧克力广告中，原告人的形象被制成漫画，使得人们以为他通过产品背书的方式向Fry公司作出了授权。然而，Tolley先生并没有准许在广告中使用他的肖像。由于该广告使得人们产生了这样的印象，即Tolley先生置其业余高尔夫球手的地位而不顾，同意在广告中使用他的肖像并因此而获得报酬，该广告具有诽谤性，Tolley先生据此提起了诉讼。Tolley先生主张，相关行为对他作为一个业余高尔夫球手的信用和信誉造成了损害。法院对Tolley先生的这一主张给予了支持，认为在Tolley先生将自己展示为一个业余高尔夫球手的时候，该广告却将他描绘成一个伪君子。在其判决中，法院明确指出，如果缺乏此种与诽谤性有关的论断，本案对Tolley先生肖像的未经授权使用原本是不可诉的。
如果该名人能够证明，某些观众可能相信他同意违反相关合同而出现在广告中，那么对其姓名或者肖像的未经授权的使用行为就是诽谤性的。（二）对于肖像涉及隐私的保护，没有直接的诉因
在1849年阿尔伯特王子诉斯特兰奇一案中，法庭曾援引个人隐私的概念来阻止出版王子的石版肖像。因为王子没有显示出任何想要从中获得商业利益的迹象，因此，除了他的人格的完整性和心灵的安宁之外，很难看出还有什么别的权利由于出版其肖像而受到侵犯。然而，后来的不少权威性的判例都坚决地拒绝了任何关于个人隐私已经成为英国法所承认的权利的说法。虽然法律没有在普遍意义上承认本质性的隐私权，但是各种不同的规范媒体行为的行业守则却都包含了与隐私有关的条款。媒体遵守了或没有遵守相关从业守则的事实，是法院在决定是否判与救济时所必须考虑的一个因素，虽然这并不是决定性因素。
在英国涉及侵犯肖像等涉及隐私的法律诉讼，可以引用《个人资料保护法》，但这种作为个人资料的保护，是有条件的，并且不能索偿，私隐专员无权判赔。此外，当事人还可以“违反保密责任”为由提请诉讼。“违反保密责任”是侵权法中的一类，其满足条件须是被告方在法律上有责任为原告保密，否则，侵权即不成立。
1994年，英王之女安娜公主在一次度假中，与其男友在泳池裸泳，结果被记者偷拍，公之于世。安娜公主向英国法院提请上诉，但法院以照片具有新闻价值为由予以驳回。而在1992年夏，也是英国王室成员的莎拉郡主，与其情人赴法度假，摄影记者安基尔跟踪其后，偷拍照片。其中一张，郡主裸露上身，而其情人布莱因正在亲吻她的脚趾，形极亲昵。这张照片高价被法国《巴黎竞赛画报》购买并刊登出来。事后，郡主以侵犯隐私权起诉于法国法院，法院判决安基尔和画报报社赔偿俩人70万法郎。事由类似，但英法两国对类似案例的判决却大相径庭。（三）版权
英国1988年《版权法》就曾明文规定：图画作品、照片、雕塑或拼画，不论其艺术性程度如何都是艺术作品，从而受到版权法保护。
英国法中，名人没有直接强制性的合法权利来实施对其姓名和肖像使用的限制。他们的肖像或姓名可以为商业目的而使用，除非在某种程度上，对其姓名或肖像的使用会引发一个与知识产权法、诽谤法或者商品说明法有关的诉讼请求。依据英国版权法的规定，照片因其艺术性而享有版权，对照片的未经授权的公开将侵犯照片的版权，除非此种公开在版权法所规定的限制与例外的范围内。而照片版权的归属，无论在委托制作还是在非委托制作的场合下，都属于照相者，除非相关版权已经转让给了第三方。就照片的版权所有人与照片上肖像人的权利问题，英国知识产权法学者、资深律师萨丽·斯皮尔伯利女士指出如果照片的主体没有通过权利转让的方式获得版权，那么他将无权对相关照片的公开进行限制，因为这样做是对版权的侵犯。一个人可以防止对其拥有版权的画像和照片的复制行为，但他没有权利仅仅根据相关照片和画像包含有他的肖像，就制止对这些照片和画像的复制和利用行为。
受到版权保护的作品的艺术作品如照片、电影戏剧，文学广播电视等原创作品在英国都自动获得版权保护，不需要单独注册登记。版权保护的时间是所有人在世的全部时间以及其去世以后的70年。英国版权法将照片排除在允许为时事报道而对版权作品进行合理使用的范围之外。（四）其他相关规定
照片用于商业用途的时候，照片中可以辨认的人像是否需要获得模特授权？英国的法律至今没有这方面的规定。不过，如果照片没有获得模特授权，其商业用途就会受到影响，大多数的图片代理机构的客户都来自世界各地，有可能因为没有模特授权而拒绝使用照片。
英国法没有形象权的专门制度，仅是通过著作权法、商标法、外观设计法以及反不正当竞争的“假冒诉讼”，对形象利益提供一些有限的保护。姓名和肖像可以为产品和服务进行促销，为其做广告，并拓宽市场。赞助协议和产品背书协议是名人和体育明星从事此类商业活动的一般特征。用名人和虚构人物的姓名或肖像，产品制造商采取的通常方法是通过支付报酬而获得许可（或者，换句话说，获得允许）。
在英国，法律对于肖像的保护，没有直接的保护，与同为英美法系的美国相比，其对肖像的保护是比较弱的。但英国的媒体从业守则，各种不同的规范媒体行为的行业守则，如广告从业委员会守则，包括了对个人形象未经授权使用的限制性规定。此类守则在最大可行性的范围内对使用名人形象的行为进行了有效的管理。英国广告商一般自愿执行《英国广告业务条例）（The British Code of Advertising Practice），该条例禁止未经许可在广告上使用他人人格形象而侵犯隐私或商业开发他人人格标识的不法行为。该条例第17条指出：“广告不应当以任何形式或任何方式描写或涉及任何人（any living persons），除非事前获得权利人的明确许可。”此类守则在最大可行性的范围内对使用名人形象的行为进行了有效的管理。这种形式的自律，为肖像的保护提供了除却法律保护的另一种途径。
英国法院已经承认了《欧洲人权公约》（ECHR），该公约第10条第1款对言论自由做了规定，并指出该权利和诸如第8条所保护的私生活受尊重权等权利发生冲突时应以第10条第2款的检验标准衡量此一冲突。一系列案件表明，英国一些已建立起基本框架的法院仍在努力找出这两个权利间灰色地带的界限。法院允许报纸刊登离开禁毒匿名组的campbell的照片，其目的在于“澄清事实”。因为该模特曾公开表明其从未使用过毒品。一个参观妓院的电视主持人被视为公共事件，因此须受新闻报道的约束，即使该新闻中使用的照片与该事件无涉。另一方面，法院认为，Michael Douglas and Catherine Zeta-Jones可以起诉，因为他们婚礼上的照片未经其授权出现在《您好！》（Hell！）杂志上，尽管存在这样的事实：他们将公开这些照片的权利卖给了另一家杂志社。大陆法系国家往往将隐私问题和商业擅用问题区分开来，因为后者的人权因素不太重要。Douglas v Hello！案表明英国法院对这些领域的界定尚有诸多混淆之处，其利益平衡的界限仍不明确。
二、美国
美国独立后按照本国国情发展了对肖像的保护。（一）隐私权及其对肖像的保护
1.隐私权的理论与发展简述
隐私权理论的发展，是在美国开始发展形成的；隐私权的理论与法律，从一产生就是针对新闻出版业的。在19世纪下半叶，美国报刊商业化发展迅猛，为了取悦读者，扩大发行量，新闻媒介展开了激烈的竞争。媒体为了吸引读者的眼球，争相刊载隐私，发布丑闻，进入了所谓的“黄色新闻”时代。由于大众传播媒介的传播广泛，影响深远，这种刊登隐私、丑闻的报刊的流行，又严重侵犯了人们的私生活。1890年，美国学者兼律师沃伦（Warren）举行的一个非常私人的聚会被媒体报道，不久其女儿的婚礼被《波士顿报》详细报道，沃伦自感私人生活和安宁受到媒体的强烈干扰。在这种强烈不满的驱动下，沃伦和哈佛大学法学院的同学布兰蒂斯（Brandeis，后来成为联邦法院大法官）合写了论文《隐私权》（On the right of privacy），发表在《哈佛法律评论》上。该文指出：讲求时效的报纸业已侵入私人生活的神圣领地；“阁楼中的密语将传播于大庭广众。许多年来，人们已经觉得，法律有必要为私人肖像未经授权的传播提供救济；人们早己强烈地意识到新闻业侵犯隐私的恶，最近一个出色的作者探讨了这个问题。几个月以前，打到纽约的一个低等法院的一桩臭名昭著的案件就直接地涉及到照片传播权的因素。法院必须马上将如下问题排上日程表，即我们的法律是否要承认和保护诸方面的隐私权？”并在文中将隐私权界定为生活之权利和不受干扰的权利，内容为个人对其自身事务的公开揭露权，其所保障的是个人的思想、情绪及感受，或者不可侵犯的人格。之后，美国法学家对隐私权研究的热情高涨，不断发表文章要求对隐私权加以保护。
2.司法实践的拒绝与承认
与理论学界强烈呼吁保护隐私权的要求形成对比的是，司法实践开始并不愿意承认这项权利。1902年纽约州法院审理的罗伯森诉罗切斯特折叠箱公司案，被认为创设了隐私权的判例法。此案的原告是一位年轻漂亮的妇女，被告是一家面粉厂，未经许可在有关面粉的广告中使用了原告的肖像。原告诉称，因为许多人在认出自己的面孔后进行嘲笑和讥讽，她感到非常耻辱，并因为惊吓而卧病在床。原告在诉讼中要求法院下达禁令，禁止被告使用自己的肖像，并要求被告支付精神损失和身体损失1.5万美元。纽约州上诉法院则认为，原告没有提起诉讼的理由，所谓的隐私权尚没有在我们的法律制度中产生。法院还认为，如果做出有利于原告的判决，就会打开一个“潘多拉盒子”，导致大量的荒谬诉讼充斥法院。
然而，“罗伯逊”一案的判决却激怒了社会公众和舆论，也促使立法机关很快就做出了相应的反应。1903年春天，纽约州议会颁布法律，规定为了广告或商业的目的，未经许可而使用他人的姓名和肖像，属于侵权和轻罪。这样，纽约州就颁布了美国历史上的第一部隐私权法。直到今天，这部法律仍然是纽约州保护隐私权和形象权的主要依据。
1905年由佐治亚州最高法院判决的“帕夫斯卡”一案，采取了与纽约州上诉法院截然不同的态度，采纳了沃伦和布兰蒂斯文章中的“隐私权”概念。“帕夫斯卡”一案与“罗伯逊”一案的情形大体一致，被告是一家人寿保险公司，未经许可而在广告上使用了原告的肖像。佐治亚州最高法院裁定，被告的行为侵犯了原告的隐私权，并通过这个判例在该州的普通法中确立了隐私权的观念，“一个为了自己的便利或利益而擅用他人的姓名和肖像的人必须要为其侵害他人的隐私而承担法律责任。”此后，隐私权逐步得到承认并不断发展。
1942年，美国女演员巴贝尔起诉《时代周刊》。由于一位摄影师进入医院病房，拍摄了巴贝尔接受减肥治疗的照片，并将其发表在《时代周刊》上，巴贝尔为此起诉《时代周刊》侵犯隐私。受理此案的密苏里州法院宣判：“隐私权应当包括人在自己家里或医院里进行治疗而不被公开的权利”。
3.对于肖像保护的适用
美国侵权法第二次重述起草者普罗瑟（Prosser）1960年提出的隐私权保护四分法：一、因商业目的盗用他人的姓名或类似物；二、侵扰他人的私人领域；三、公开有关他人的私人信息；四、发表错误暴露他人隐私的材料。他认为侵害他人隐私的表现之一就是，擅自使用他人肖像等，这一成果后来成为美国侵权法第二次重述的规定。隐私法的第一个领域即“因商业目的盗用他人的姓名或类似物”，“类似物”包括了图片、照片等。第二、三个领域“侵扰他人的私人领域”、“公开有关他人的私人信息”均与肖像之不当获得、使用相关。
肖像，作为一个人最重要的物化特征，作为辨认一个人最重要的外在符号，是自己私人信息最重要的部分。从一般意义上讲，自然人的肖像并不是一种隐私，因为人的形象在现实生活中是暴露在公众面前的。只有当肖像所表现的形象处于某些特定状态时，才有可能与隐私关联。如果当事人不愿将自己的形象公之于众，在未有阻却违法事由的情况下，未经本人同意，公开他肖像（公众人物例外）的，属于侵害隐私权的行为；当肖像的使用，仅仅是为证明某种特殊的私人信息；当事人不愿公开时，肖像成为隐私权的客体；如果在披露信息时未经许可公开他人肖像，使其被人辨认、生活宁静被打破，构成对隐私权的侵犯，等等。
1976年，美国迪通得多出版公司下属的一家报纸刊登了某公立学校一个班上四个弱智儿童的照片，并指出这四个孩子来自同一家庭。结果，孩子的家长诉诸法律，赢得了这场隐私权诉讼官司。（二）公开（形象）权及其对肖像的保护
美国建国之初，其开创者华盛顿、亚当斯、杰弗逊的肖像都曾在
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