作者：里赞
出版社：四川大学出版社
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中国传统法律文化要论试读：
第一部分 传统中国法的主要理念
从皋陶与獬豸说起
中国古代第一位司法官员是尧舜时期的皋陶（音gāo yáo，同“高遥”）。据说他相貌奇特，吻部突出，犹如鸟喙；脸色发青，类似菜瓜；声音沙哑，寡言少语。典籍中一般将他看做是上古时期一位英明忠诚的大臣，他大约“生活在公元前（大约2280—2170年）原始社会末期和奴隶社会初期，卓有成效地辅佐了尧、舜、禹三代君主，成为我国先秦史上一位具有深远影响的人物。其创刑、造狱，倡导明刑弼教以化万民的思想为四千多年来我国各个时期制定、完善、充实各项法律制度，奠定了坚实的基础，历史上被人们誉为‘圣臣’”。而民间传说中的皋陶，则更类似一个半人半神的角色。相传皋陶通过一头名为獬豸（音xiè zhì，同“谢至”）的神兽来审理案情。这头神兽似羊非羊，似鹿非鹿，头长独角，毛色发青。每当纠纷双方争执不下时，皋陶只要把獬豸牵上来，它自然会用其独角去抵触有过错的当事人。
东汉许慎在其字书《说文解字》中认为，汉字中的“法”字就起源于这头独角兽。许慎说，“法”字原写作“灋”，三点水加上廌，意思是“平之如水”，表示公平；而“廌”（音zhì）就是那头獬豸，因而对不正直的人由獬豸“触不直者去之”就构成了“法”字的基本内涵。
自秦统一中国以来，獬豸一直是中国法律的象征。汉唐时期皇帝派出的御史在办案时所戴的官帽往往就有一只角，号“法冠”，即象征明察秋毫的獬豸神兽；明清时期御史的官服，也在前胸使用绣着獬豸的“补子”；而后世皇帝陵墓之前也多摆放两对石头獬豸。直至今日，现代社会仍旧以獬豸的形象作为法律的象征。
獬豸作为法律象征这一形象虽然深入人心，但中国传统文化中对法律的不同理解却并不划一；相反，中国古人对法律的理解可谓丰富多彩，各有特色，这一基本特征在先秦时代就已经奠定。
中国传统法律文化中“法”的概念
礼起源于祀礼，最初是一种祭祀仪式，以规定的仪式和程序来表达其对神灵的敬畏和崇拜，祈求神灵的佑护。甲骨文写做“豐”，象征用丰收的物产放在礼器中供奉神明，以示隆重和虔诚。《说文解字》有关“礼”的解释是：“礼者，履也，所以事神致福也。”在原始社会，人类的生存倚靠天地的化育，在当时的人看来主宰自然的是上天和先祖，是他们左右着地上的一切，或灾荒或祥瑞。举行祭祀便是为了祈求左右乾坤的力量赐予渺小的人以安康。由于祭祀活动与人们的安全、生活等具有直接联系，因而具有特别的意义，对神祇的慎重行事也逐渐衍生出祭祀者的身份、祭祀的仪轨以及祭祀的禁忌等方面的严格规定。掌权者垄断了祭祀的主祭权，同时也取得了萌芽状态中的政治权力的合法性，在这个转变过程中，政权与神权合而为一。随着社会关系日益复杂，“礼”的功用也从其最先的“敬天保民”而逐渐发展成为调整氏族社会生活各方面的规范。原始状态的礼也逐渐由氏族的习惯演化为具有法的性质和作用，原来用以区别血缘关系亲疏尊卑的礼成了确定人们在国家组织中等级地位的法。导源于原始社会祭祀的“礼”，对传统中国法律的影响如影相随，一以贯之地体现着其法律性质和品格。
在古代社会中，国家最为重要的事情是祭祀和战争。分析在法律起源时期祭祀与战争对法律规范产生的影响，对礼和刑在中国传统法精神中源远流长的体现便不难理解了。刑起源于兵（一）刑的含义《说文解字》认为“刑”的古体字是“（）”，并解释到：“（），罚罪也，从井从刀。”从形声字的字义分析，井是有人居住的地方，而“刑”字就是“以刀守井”。其含义为：在实行井田制的奴隶社会里，井田中间有口水井，大家都来抢夺水源，而有人失足掉进水里了。奴隶主为了防止有人再来抢水，就派人拿着刀去守卫井口，谁再抢水，就把谁的头砍掉，这就称为用“刑”。“刑”也就具有了以暴力手段维护社会秩序的意义。杨树达《积微居小学述林》以为“刑”字左边的“井”似棺材之形，“刑罚字无可象，故以棺形表示死刑，从刀则示刀具之刑”。“刑”字在中国可谓源远流长。《尚书·吕刑》有关于“五虐之刑”的记载，《尚书·舜典》中也说：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。”《尔雅·释诂》中说：“刑，常也，法也。”《左传》中记载了夏、商、周三代创制刑罚的情况：“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑。”《礼记·明堂位》记述：“服大刑而天下大服。”此外，《国语·晋语八》中“端刑法、缉训典，国无奸民”、《国语·鲁语上》中“尧能单均刑法以仪民”和《管子·七法》中“刑法不审，则盗贼胜”均系关于“刑”的记载。不难看出，上古时期，“刑”的概念业已产生，且“刑”的含义大致可分为两类：作动词，理解为“惩罚”；作名词，理解为法令、典籍。（二）刑的起源
战国之前，法律一般被称作“刑”，而“法”字在战国之后才逐渐流行起来。
上古时期的部落乃至国家，主要依靠暴力手段来维持统治秩序。具体而言，大规模、无限制的暴力手段，即军事武力，建立并维持部落间、国家间的秩序；而小规模、有限制的暴力手段，即刑法，建立并维系社会内部的秩序。因而，军事和法律在性质上均具有暴力性，中国古人很早就意识到了这一点，历来就有“刑起于兵”、“兵刑合一”的说法。东汉著名史学家班固在写中国第一篇法制通史《汉书·刑法志》时，就将军事制度和刑罚制度合在一起写：“《书》云‘天秩有礼，天讨有罪’，故圣人因天致而制五礼，因天讨而作五刑：大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用穿凿；薄刑用鞭扑。大者陈诸原野，小者致诸市朝，其所繇来者上矣。”而这一说法可以上溯到古史《国语·鲁语》：“臧文仲言于僖公‘刑五而已：大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑。大者陈之原野，小者致之市朝’。”
上古时期部落间频繁的战争早于“刑”起源。章太炎在《文录·古官制发源于法吏说》中曾言：“法吏未置以前，已先有战争矣。军容国容既不理，则以将校部分民，其遗迹存于周世者，传曰官之师旅。……及军事既解，将校各归其部，法吏独不废，名曰士师，征之《春秋》，凡言尉者皆军官也，及秦而国家司法之吏亦曰‘廷尉’，此（比）因军尉而移之国中者也。”显然章太炎将“军事”中的“法吏”作为中国司法官吏的起源。陶希圣也注意到了这种“兵刑一体”的现象，他在《中国政治思想史》中更为明确地说：“古代的刑罚是由兵政主持者掌管。士、司寇、尉，这都是军官也是法官。魏纬‘请归死于司寇’（《左》襄三年）。公孙黑将作乱，子产曰：‘不速死，司寇将至。’（《左》昭二年）司寇或称司败，子西说：‘臣归死于司败。’（《左》文十年）季孙谓臧武仲曰：‘子为司寇，将盗务去。’（《左》襄二十一年）军官兼法官又兼警察了。”
这就说明，“兵”和“刑”不仅在性质上均具有暴力性，其目的均在维护当时的社会秩序，而且，司法官员的官职在源头上本身就由军职官员兼任。于是，秦汉之后“廷尉”这一军官名称屡屡用作最高司法官员的现象，就不难理解了。
值得注意的是，“刑”虽起源于“兵”，但中国传统法律发展的历程却清晰地展示，我国传统法律并未囿于“兵刑一体”的古老渊源，而是发展出了更为专门和细致的律法。在汉《九章律》中，开始有《兴律》；等流而下，《魏律》有《擅兴》，《晋律》有《宫卫》、《兴律》，到隋唐的《卫禁》、《擅兴》，至明清之《宫卫》、《军政》，“兵”所侧重的“军法”与“刑”所代表的“刑民”律法已截然分离，界限分明。（三）子产铸刑鼎
从法律史的一般规律看，世界各国在未有成文法典之前，大多经历过一个秘密法的时期。那个时候，法律仅为少数人所掌握，老百姓无法认识和了解其内容，而法律的权威和力量在很大程度上恰恰来源于法律的神秘感和不确定性。
子产，从公元前543年到公元前522年间执掌郑国国政，是当时最负盛名的政治家。公元前536年，子产在郑国“铸刑鼎”，将有关法律条文浇铸在刑鼎之上，予以公布，老百姓得以知晓法律，并用法律引导和规范自己的行为。法律的公开，是人类法律史上的重大事件，标明政治文明演进到了一个崭新的历史阶段。
但是，子产在当时属于改革派，他的做法遭到了一些旧贵族和士大夫的强烈反对。晋平公的老师、晋国贵族叔向就是其中的代表。叔向写信给子产，试图阻止这一重大举措。叔向引用“国将亡，必多制”的古语，预言“终子之世，郑其败乎”！说“夏有乱政而作《禹刑》，商有乱政而作《汤刑》，周有乱政而作《九刑》”。叔向反对“铸刑鼎”的原因在于：他坚持传统“礼治”，不赞成过分强调“以刑治国”，坚持自古以来“议事以制”的刑罚思想，反对预设治罪，认为铸刑书会导致罪刑关系凝固化、机械化，老百姓会根据刑书与官吏争议，官吏的判罚难获应有的权威。
而子产铸刑鼎是希望破除“刑不可知，则威不可测”的秘密法传统，这与他治理郑国时广开言路的行政风格是完全一致的。例如：“子产不毁乡校。”据《左传》记载，有一天郑国的老百姓集聚在乡校里议论子产执政以来的得失。老百姓如此议论当权者，在当时属于严重的政治事件。一告密者将此事报告给了子产，并建议将乡校关闭。子产却回答，那些人议论我们这些当政者的是非得失，是一件大好事嘛！如果老百姓认为我们做得对的事情，我们就坚持做下去；如果老百姓认为我们做得不对的事情，我们应该就立刻改正。老百姓是执政者的良师益友，为什么要堵塞言路呢？因而子产不同意关闭乡校。“法”字的含义“法”字繁体为“灋”，按《说文解字》的解释：“灋、也，平之如水，从水，廌所以触不直去之，从廌去。”《说文解字·廌下》又云：“廌解廌兽也，似牛一角，古者决讼，令触不直者。”又云：“法令文省，古文（人一正）。”
依王振先先生在《中国古代法理学》中的观点，“灋”字之义可理解为三层。（一）法、也，含有模范的含义《尚书·吕刑》云：“苗民弗用灵。制义坓（音jǐng，同‘阱’），唯作五虐之型，曰法。”《易蒙初六》曰：“发蒙利用坓人，用说，桎梏以往吝。”《象》曰：“利用人，以正法也。”又《系辞传》：“见乃谓之象，乃谓之器，制而用之谓之法。”上述典籍记载均表明法有模范的意义。（二）法者平之为水，从水，含有均平的含义“法”字中的“氵”，一般认为是公平、公正之义。此外，它还与上古宗教禁忌有某种关联。相传古时也存在把违反公共生活标准的“罪犯”流放到河边的做法，使活着的“罪犯”包括其死后的灵魂永远不能重归故乡，使其同时失去此岸世界与彼岸世界。这样，一方面向神表示“谢罪”，保护了部落集体的平安；另一方面也有用水洗去“犯罪者”的不洁，勿使谬种流传。（三）法从廌去，所以触不直去之
古代“法”的主角之一即具有神性的廌兽。关于神兽的来历，《说文解字》还记载了这样一则传说：“薦（音jiàn，通‘荐’），兽之所食草。从廌从草。古者神人以廌遗黄帝。帝曰：何食何处？曰：食薦，夏处水泽，冬处松柏。”“法”字与“式”字同训，《说文解字·式下》云：“法也，从工弋声。”又说：“工，巧饰也，象人有规矩。”清人段玉裁曾注释到：“直中绳，二平中准，是规矩也。”这些记载表明，中国古人通过解释“式”来认识“法”字。而“式”的取义在“工”，“工”字的意义中又以中正平均为本，如绳之直与准之平。
不难看出，“法”字包含了均平正直，能立最高的模范标准以制节事物的含义。（四）最早的法典
李悝（约公元前455年—前395年），是战国初期魏国著名政治家和前期法家代表人物之一。魏国是战国初期最早进行改革的一个诸侯国，魏文侯（公元前445年—前396年）在位时，为了富国强兵，礼贤下士，招揽了李悝、吴起、西门豹、卜子夏（孔丘弟子）等大批人才。李悝以“魏文侯相”和“魏文侯师”的身份，主持变法。经济上“废沟恤”，以“尽地力之教”，废除井田制，鼓励发展农业生产，推行重农抑商政策；政治上提出“为国之道，食有劳而禄有功，使有能而赏必行，罚必当”。即奖励军功，重农重战，实行法治。所以司马迁在《史记·平淮书》中说：“魏国李悝，尽地力，为强君，自是以后，天下争于战国。”而李悝最突出的事迹，就是在整理春秋以来各诸侯国颁布的成文法基础上，编撰了我国第一部比较系统的封建法典——《法经》，对此后的封建立法产生了深远的影响。
为了巩固改革成果，使富国强兵的基本国策在有序的轨道上推进，李悝总结了前人的立法经验，编撰了我国历史上第一部封建性法典——《法经》，改刑为法，先列罪名，后定刑制，以罪统刑，对于封建法典体例的创制起了重要的作用。“撰次国法”而成的《法经》六篇，以巩固君主专制和保护私有财产为主旨，强调“王者之政，莫急于盗贼”。《法经》确立了“王者之政，莫急于盗贼”的立法指导思想，贯穿了春秋战国早期法家所主张的“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”的法治原则，主张限制奴隶主贵族的特权；同时，《法经》也体现出了“重刑轻罪”的精神，对于轻微的犯罪也处以严厉的刑罚，保留了大量的奴隶制思想的残余。
李悝制定的《法经》，是中国历史上第一部初具体系的成文法典，是春秋以来各国立法的集中体现。后来，这部《法经》为“商君受之以相秦”（《晋书·刑法志》），规制了秦国的变法事业，“是以秦魏二国，深文峻法相近”（桓谭《新论》）。《唐律疏议》在评价李悝《法经》对后世传统法律的影响时说：“周衰刑重，战国异制。魏文侯师于李悝，集诸国刑典，造《法经》六篇……商鞅传授，改法为律。汉相萧何更加悝所造户、兴、厩三篇，谓九章之律。”而《唐律》则上承汉律源流，下开宋元明清律典先河。《法经》诚可谓秦汉以来传统成文法典之滥觞。律“法”与“律”二字早在秦汉时期，就已有常规、均布和划一的意思。我国最早解释词义的专书《尔雅》就说：“法，常也；律，常也。”《说文解字·律下》曾说，“律”含义也是“均布”，而清人段玉裁也注释为：“律者所以范天下之不一而归一，故曰均布。”可以看出，“法”与“律”的意义极其相近。《大学衍义补》关于刑、法、律三者之间的关系，有过这样的记载：“春秋之世，子产所铸者，谓之《刑书》，战国之世，李悝所著者，谓之《法经》，未义律也。律之言昉于《虞书》。盖度量衡受法于律，积黍以盈，无锱铢爽，凡度之长短，衡之轻重，量之多寡，莫不于此取正。律以著法，所以裁判群情，断定诸罪，亦犹六律正度量衡也，故制刑之书以律名焉。”
此外，“律”字的意思最早起源于上古音律。《尚书·舜典》记载：“声依永，律和声。”孔传：“律谓六律六吕……言当依声律以和乐。”古代战争以声音作为信息沟通的主要渠道，即所谓“鸣金收兵”、“击鼓奋进”。《周礼·春·大师》就说：“大师同执律以听军声而诏吉凶。”可以想见在古代战争中，由一组型号不同的战鼓发出的声音就是指挥军事行动的号令，具有极大权威，任何人不得违反。《史记·律书》也记载：“武王伐纣，吹律听声，推孟春以至于冬季，杀气相并，而音尚宫。同声相从，物之自然，何足怪哉？”在古代战争中，律因此而被赋予了法令的意义。司马迁在《律书》中简洁归纳了音律、军律和法律的相互关系：“王者制事立法，物度轨则，一禀于六律，六律为万事根本焉。其于兵械尤所重，故云‘望敌知吉凶，闻声效’，百王不易之道也。”这段话揭示了法律意义上的“律”起源于兵律，而兵律又肇始于音律的事实。如果与《易经》中“师出以律”的记载相联系，可以说与前文强调的“刑起于兵”是殊途同归。有意思的是，《周礼·冬官·考工记》中记载的最古老的战鼓就名叫“皋陶”，恰与最早的法官同名，更从一个侧面印证了军令、法令演化为法律的过程。
商鞅变法是战国时期最为成功的一次社会变革。当时秦孝公发布求贤令，商鞅携李悝的《法经》入秦，很快得到秦孝公的重用，在秦国开始了意义重大的变法活动。这里的“法”，是春秋中后期对法律规范的总称，由夏、商、周时期的法律称为“刑”发展而来，取“平之如水”的“法”来代替“有等差”的“刑”，有历史的进步性。但随着封建法律的不断发展、完善和法制建设经验的进一步积累，人们已不仅仅满足于法的公平性，而要求把法律的普遍性和必行性提到更高的位置上来。
因此，公元前359年，商鞅以《法经》为蓝本制定《秦律》6篇，历史上称为“改法为律”。此外，秦还颁布了大量法令。秦统一六国后，秦始皇把秦国的法律推行至全国，第一次建立起了全国统一的法制。此后，传统时代的基本法典大都延续了“律”的名称，如秦律、汉律、唐律、明律、清律等。法律“法”、“律”二字词义虽近，却仍有区别。首先，在字义上，“法”更强调公平、正直的含义，这一含义是受獬豸等神判观念支撑的；而“律”则更强调制度、规则。其次，在所涵盖的范围上，“法”比“律”更广泛。“法”的这种广泛性表现在形式上，即除“律”以外，一切规章制度都可以用“法”来表示，如令、科、格、式、比、故事、例等；表现在制度层次上，不仅朝廷统一制定的“律”可被称作法，地方、衙门乃至家族制定的规则也可被看做“法”。而法律意义上的“律”专指有秦以来各朝的“律典”。虽然律典不是法的全部，但却是法的最高层次，只有朝廷才有制定的权力。“法”、“律”二字在中国传统社会一般分开使用，但古代文献中也不乏两字合用的情况。如《史记·李斯列传》记载：“（秦）二世然高之言，乃更为法律。”而汉代及之后的记载中“法”、“律”合用的情况就更为普遍。例如西汉晁错称：“今法律贱商人，商人已富贵矣；尊农夫，农夫已贫贱矣。”《三国志·陈矫传》记载陈矫之子“不读法律而得廷尉之职”。《后汉书·张敏传》中也说“孔子垂经典，皋陶造法律”，等等。当然，传统中国社会中“法律”的意义与近代西方法律有本质的不同。近代西方意义上“法律”一词的独立使用，是清末民初受日本的影响才出现的。1935年出版的《最新法学通论》一书中说：“至法与律之区别，在今日已全泯灭。而在古代，则法与律似同而稍异。法则使人为准则，而律则专以诘奸禁暴。于相同之中，稍显其不同。故历代法律，大概不称法而称律。唯至最近，则以律之范围稍狭。凡一切法律，皆概称法而不称律。”
传统中国社会的正统法律思想
儒家法律思想的形成儒家是中国历史上影响最大，持续时间最久的一个学派。儒家基本经历了两个大的阶段：先秦儒家和秦汉以后作为封建正统学派的儒家。先秦儒家以一个学术派别的面目出现，主要包括春秋时期的孔子之儒、战国中期的孟子之儒和战国后期的荀子之儒。（一）孔子的法律思想
孔子法律思想体系的特点即“克己复礼为仁”。要了解孔子的法律思想体系，首先必须要了解孔子思想体系里最重要的两个范畴——“仁”和“礼”。
孔子的“仁”是个极具包容性的理论范畴，他的整个思想可以称为“仁学”，但仁的基本义理还是“爱人”。仁的提出，是社会思潮由重神向重人、重民发展的思想结晶，“仁”从一开始就是重人的学说，处理人与人关系的学说。当然，孔子的“爱人”有其思想上的局限性，能“爱人”的只是拥有“千乘之国”的统治者以及懂得仁道的“君子”；“爱人”以宗法血缘为基础，“泛爱”并不是对所有的人施以平等的爱。孔子把“仁”作为自己全部学说的核心，并以此评价一切历史和现实的人物与制度。“仁”也成为孔子进行法律评价的最高标准和思考立法、司法问题最基本的指导原则。
礼，在孔子的时代仍然是一切行为规范的总称，具有法的意义。孔子认为，导致“礼崩乐坏”的原因，乃是由于行礼乐者缺乏“仁”。他提出礼的直接目的是为了救礼，以“仁”的精神来“克己复礼”，使礼成为一种符合仁的新礼。于是原来作为“复礼”手段的仁，就超出了原来的目的，突破了礼的框架，成为孔子学说的基本精神。这一点对于理解孔子的伦理法思想也是很重要的。
孔子主张“为政以德”，而仁是“众德之总”，为最高的德。符合仁道的政治，便是孔子的德政，他的伦理法思想是直接为德政服务的。在此基础上，孔子思考了与法有关的一些具体问题。在德与刑的关系方面，主张重德轻刑；在人与法制的关系方面，强调“政在人为”；在赋税法律政策方面，反对苛政暴敛。
孔子的伦理法思想，以仁为根本精神，以德政为归宿。他对法的思考，贯穿着一些基本原则。一是民本原则，民本思想是孔子仁学的精髓，也是他的德政的理论基础；二是宗法原则，孔子对宗法血缘人伦道德持肯定态度，以仁加以充实，成为法的渊源和评价标准；三是尊君原则，孔子以孝从伦理上来论证和保证尊君，尊君是孝父的放大。
孔子提出伦理法思想是为挽救礼乐崩坏的局面，但是在他生活的那个时代，这些多少带有理想主义色彩的思想和理论却并没有获得各国统治者的认同，也没有成为那个时代的主流思想。尽管如此，孔子的思想包括他的伦理法思想在后来还是成为中国传统社会正统法律思想的理论基石。（二）孟子的法律思想
孟子是孔子之后儒家主要的代表人物，他忠实地继承和发展了孔子的思想，在“性善论”的基础之上形成比较系统的“仁政”学说。孟子关于法的思想既与孔子的伦理法一脉相承，又有新的创建。孟子的全部学说，是以人性善的道德论为基础的。孔子对人性问题论述不多，孟子则明确肯定人性是善的。
孟子认为，恻隐之心，人之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。孟子的四端说，从人的先天内在本质和主体自身的角度，为仁政提供了人性基础：既然人人都有善端，都有“不忍人之心”，那么，“行不忍人之政”就是有可能的。孟子的伦理法思想，是其仁政学说的有机组成部分，仁政学说的基本原则就是其伦理法思想的基本指导原则。一是民本原则，较之孔子，他大胆而尖锐地提出“民为贵，社稷次之，君为轻”的命题，在古代政治法律思想中极富人民性。二是宗法原则，他比孔子更加明确地指出，仁政的基点在家庭。孟子第一次提出“天下之本在国，国之本在家，家之本在身”的命题，重视“亲亲”，强调爱有差等。三是尊君原则，孟子希望天下“定于一”，实现大一统的王道统治，但他所尊之君，是理想的“保民而王”、“为民父母”的仁德之君。（三）荀子的法律思想
荀子的学术虽较驳杂，但杂而有统，其主旨是弘扬周公德礼之教和王道仁政。他所创的是一个儒家的新派，荀孟之争纯属儒家内部的学术分歧。在重民思想、仁义王道及其批判精神方面，荀子较之孔、孟均有不同程度的削弱，但在政治法律思想方面，荀子既隆礼又重法，将礼的规范性、强制性特别加以强调，建立了自己的礼法论、德刑论。
性恶论是荀子伦理法思想的理论基石，是荀子理解法的渊源、本质及其作用的出发点和依据。性恶论的意义，一是提出了人人都有犯罪的可能性，如果让人的这种自然属性自由发展下去，就会破坏社会秩序和道德伦常。二是论证了制定礼义法度的必要性。荀子认为人性是恶的，但也是可以改造的，需要用礼义法度来进行教化、诱导、约束和矫正。三是论证了贤人制定礼义法度的合理性，圣人是完善的，只有圣人、贤人才有资格制定礼义法度。
荀子实际上是第一个将儒法合流的思想家，他一方面继承、发展和修正了儒家的“礼治”，另一方面又继承、发展和修正了法家的“法治”，并在新的封建制基础上以“礼”为主，使礼、法统一起来，从而为秦汉以后封建正统法律思想的确立奠定了基础。正统法律思想的奠定和主要内容（一）“无为而治”：西汉之初的理想
西汉建立之初，连年的战争遗留下一片满目疮痍的景象。当时，社会经济凋敝，人口大量死亡，许多人流离失所，而国家财政也极不充足。如何迅速恢复社会经济，成了摆在统治者面前的首要课题。而秦王朝迅速土崩瓦解的历史教训也促使西汉统治者对武力和秦朝推行的严刑峻法进行深刻的反思。于是，他们将“治道贵清净而民自定”的“无为而治”思想作为其治国的指导思想。在这样的思想指导下，汉初推行了“约法省刑”的政策，其中建树最高者，当数汉文帝。他废除连坐收孥法、诽谤妖言法和肉刑等严苛刑罚，因而获得了“几致刑措”的好评。中国先秦社会已实行上千年的肉刑至此被废除，这是中国法律史上的一大改革，常为后人称道。此后虽屡有主张恢复肉刑的思想和实践，但已很难再将肉刑重新纳入刑罚体系中并使之稳定下来了。与此同时，汉初还推行“轻徭薄赋”等一系列“与民休息”的政策，社会经济得以较好恢复，社会矛盾被迅速缓解。
在汉初向刘邦推荐“无为而治”的人中，陆贾最具代表性，其著作《新语》较为系统、全面、完整地阐述了“无为而治”的政治理想。在陆贾看来，没有任何事情发生是稳定的最好状态，没有任何喧哗嘈杂是安静的最佳状态，没有官吏是官府未曾扰民的最好表现，而村社之中没有人是恬静生活的最好表现。陆贾这种“无为”的理想，也深刻地影响了汉初实行的缓刑、轻徭、薄赋的政策。
一般把汉初崇尚的“无为”看做是“黄老”学说。实际上，当时的“无为而治”与老子的“清静无为”还是有所不同的。老子主张放任和消极，而汉初的无为是有明确目的的，即陆贾在《新语》中说的“举一事而天下从，从一政而诸侯靡”，最终达到“同一治而明一统”的目标。
经过汉高祖、惠帝、吕后、文帝、景帝各代的努力，西汉在近七十年的时间里恢复和发展了社会经济，调和了社会矛盾，也积累了巨大的社会财富。与此同时，西汉对地方诸侯王势力的不断削弱也使中央政权日益强大，大一统的帝制中国在汉代得到了很好的巩固。在这种历史情形下，雄才大略的汉武帝应运而生，他一反先辈“无为”的做法，采取更积极有为的政策，希望“外事四夷，内兴功利”，原来的那种“黄老”学说自然需要改造。而中国正统法律思想的奠基也正是在这样的背景下开始的。（二）正统法律思想奠基的基本过程
中国正统法律思想的形成，实际上有其内在的历史规律和逻辑必然。单从思想发展的脉络上看，它是伴随中国先秦社会逐步瓦解而渐次成形的。
正统法律思想的形成，至少可以上溯到周公。到春秋末期，儒家学派的创始者孔子以礼治国，注重伦理纲常，维护人与人之间的等级秩序；在刑罚方面，提倡德主刑辅，先教后刑。
战国中期的孟子继承并发展了孔子的学说和思想，倡导以“仁政”和“王道”统一天下。因而强调“教人以伦”，重视道德的教化作用，否定专恃刑罚。
战国后期，中国社会发生了前所未有的剧烈变化。之前诸侯割据的分封建国的社会已从根本上动摇并瓦解，而传统意义上的帝制在中国社会尚未形成。此时的各种政治势力都试图保存并壮大自身，这也为诸子百家的政治主张提供了试验的舞台。残酷的社会现实和激烈的军事斗争，使孔孟基于“人性善”的基本假设而开创的“德政”、“仁爱”学说在现实中屡遭碰壁；相反，法家“依法治国”的学说，却因其注重现实功利效用而在战国的社会剧变中显示出巨大的威力。作为战国后期儒家代表人物的荀子，一方面继承了自周公而孔孟的传统，一方面吸收当时各家学说的精华。值得一提的是，荀子将法家“法治”的某些因素吸收到儒家思想体系中，提出了既“隆礼”又“重法”的主张。
经过荀子的改造，儒家思想融合了某些法家因素。通观中国传统时代法律思想的大脉络，儒家学说的这一转向具有十分重要的意义。它基本奠定了传统中国正统法律的理论基础和思想传统。
我们几乎可以说，任何伟大的思想流派和文化传统在其形成和发展的过程中，都难免有徘徊或曲折。居于正统法律思想传统核心的儒家思想，也在秦统一六国的历史进程中经历了这样的过程。秦以法家思想作为统一天下的思想武器，并推行划一的文化政策，这就使儒家的发展受到严重的影响。
秦朝败亡的教训，成为汉朝全面反思法家学说的历史契机。如前所述，汉初“黄老”的政策使社会经济得以较快恢复和发展，使社会矛盾被较好地缓和和化解。汉武帝时，汉王朝已经过了近七十年的发展，一改立国初期残破凋敝的景象，在各个方面都取得了很大发展，物质基础日益强大，中央集权制度进一步巩固。“至武帝之初七十年间，国家亡事，非遇水旱则民人给家足，都鄙廪庾尽满，而府库余财。京师之钱累百巨万，贯朽而不可校。太仓之粟陈陈相因，充溢露积于外，腐败不可食。众庶街巷有马，阡陌之间成群……”（《汉书·食货志》）但是，国家的富庶和人民的康宁之外，国家的统治还必须面临更多的考验，武帝上任之时也面临一系列新的问题。例如，景帝虽平定了吴楚七国之乱，削弱了地方诸侯王的势力，但诸侯王国和地方豪强与中央抗衡的实力犹在，诸侯王的拥土自重、骄纵不法和地方豪强的胡作非为、横行一方，不但加剧了社会矛盾，更是为希望实现“大一统”理想的汉武帝所不能容忍。另外，在边境地区，此时也是外患不断，匈奴频频入侵，给汉统治者提出了严峻的课题。这一切都表明，黄老学说的“无为而治”政策已很难适应新的形势，国家的统治也必须在治国的指导方针上改弦更张。此时，先秦儒学也经过汉初陆贾、贾谊等思想家的改造，继而董仲舒以儒家思想为根本，兼采阴阳家、法家、道家等各家思想之精华，提出了以儒学为本、以阴阳学为解释的新儒家思想治国理论，而其国家观和法律观的核心就是“天人感应”。董仲舒所阐释的“天人感应”，其内涵：一是天子受命于天，君权神授取得绝对的权威，君主的统治必须顺从，不得置疑；二是君主受制于天，必须顺从天意行事，务必彰明教化，以善治民；三是将三纲五常的原则和精神作为人们行为和意识的规范，使神权、皇权、族权、夫权获得永恒的合理性。这种新儒学的理论，深得汉武帝赏识。于是，新儒家思想逐渐取代黄老学说成为汉王朝乃至以后整个中国古代社会的治国理论。
在传统时代的漫长岁月中，中国在思想、政治、经济、文化、科技、法律等社会各个领域中均对人类作出了卓越而独特的贡献。近代以降，虽经世变，但中国传统文化的卓越成就亦不容抹杀。这种观念，即使是在中国传统时代晚期，也被世界所认可。譬如，康熙年间，莱布尼兹使团曾出使中国，使团成员莫不为传统中国的良好社会秩序而倍感惊叹。究其原委，是因为中国正统思想、特别是正统法律思想对维护社会秩序所起的独到作用。作为新世纪的中国人，若欲构建和谐社会，非在传统中国社会经验之基础上守本开新而别无他途。
然而，中国传统法律思想几千年的传演过程中，出现了众多学术流派和思想观点，实在无法简单概括。此处唯将正统法律思想的主要脉络简要呈现，以期对读者建立起一个相对清晰的印象有所裨益。正统法律思想的哲学化
在宋以前，中国传统社会法律思想一直以西汉董仲舒在先秦儒学基础上创立的“汉学”模式为正宗。但这一传统在宋代开始动摇，这是由于：一方面，魏晋以后儒、释、道三家相互渗透和融合发展至宋已颇为成熟，在思想的内在理路上，以董仲舒为代表传统儒学体系回应佛教华化已成迫切的学术需求；另一方面，五代纷争之后的宋朝，也急迫需要一种统一的学说统一思想、统一学术，以稳定时局。这也就为理学的诞生创造了学术、社会乃至政治条件。理学的集大成者无疑当属朱熹。
朱熹的法律思想并非是其理学体系与传统法律思想的简单杂糅，而堪称在其哲学体系上对传统法律思想的重塑和完善。概括而言，他从“理”与“气”的哲学范畴出发，提出“理同而气异”的人性论和“圣人代天而理物”的“天理君权”说，论证了人间贤愚、贵贱等差别的终极原因，并据此赋予中国传统国家与法律的合理性。在朱熹看来，传统社会的道德与法律就是“天理”在人间的体现，而违反道德与法律的行为即是“人欲”的结果。因此在“存天理，灭人欲”的大前提下，传统社会的道德与法律得以强化。他还系统论证了“德礼政刑”、“相为始终”的德刑关系说，把“德礼政刑”四种治国措施与人们的“气禀各异”一一对应，以区别对待，循序渐进。朱熹同时强调刑罚在国家治理中的关键性地位，将此前“德主刑辅”的法律观念改变为“严之以本而以宽济之”的司法原则。朱熹使董仲舒开创的传统法律思想开始在以朱熹为代表的理学家的努力下理学化，中国传统法律思想变得更加缜密和系统。
丰富多彩的法律思想
法家法律思想法家的兴起和发展主要在战国时期，其代表人物多系当时著名的政治家、军事家、思想家。一般战国中期以前的法家被称为前期法家，战国末期的法家被称为后期法家。（一）申不害的法律思想
申不害主张以法代礼，以新的法令法规来保障新的财产关系和新的政治制度。他认为君主必须明法正义，才能率群臣、治国家；强调圣君必须明法察令，任法而不任治，使广大老百姓遵纪守法。但由于他的重点是术，因而对法的统一重视不够。
申不害的术治理论是以君主为本位的，他认为为了维护统治，君主必须从根本、要害处着手，把所有大权集于一身。强调君主必须“独视”、“独听”、“独断”，因为“独视者则明，独听者则聪，能独断者，故可以为天下主”。这种君本位的术治理论，在漫无秩序的兼并时代，对于巩固君权有着一定的积极意义。
申不害术治理论的核心内容是“君人南面之术”，实际上就是君主驾驭臣下的权术和手段。他要求君主表面上装出一副糊涂相，使臣下感到君主不可捉摸，高深莫测。这一术治理论同黄老思想甚有渊源。（二）慎到的法律思想
慎到的思想本于道家，又别于道家。他重视法，认为治理国家不能没有法，而社会之所以动荡，就是因为“国无常道，官无常法”。他认为有善法固然好，即使无善法，也比无法好。慎到以此强调法的重要性，而法家理论中缺少“良法”观念，实由此开始。
慎到重“势”，“势”就是权势，是慎到的思想核心。慎到将权势看成是君主令行禁止唯一可行的手段，他看到君主不能离开政权而空谈立法、变法，但他不赞成君主个人独裁。所以慎到对“势”的认识有其合理性，强调法权与王权的不可分离，法权只是王权的一个组成部分。
慎到主张“任法而治”，“任法”的标志是做到“事断于法”，其关键在于君主和官吏。君主应当独享立法权，但不能以权代法；官吏则应当严格执行和维护君主所立之法，即“以死守法”。（三）商鞅的法律思想
商鞅认为古代帝王都是根据当时治国安民的需要来制定礼义法度的，故礼法应该依据时代的需要制定，制度政令也应该顺应时代的要求为宜。他的变法理论以变化的历史观为基础，认为法律和法度也该随着时代的变化而变化。
商鞅主张“垂法而治”，即君主用法律来治理国家，统治人民。他认为，实现富国强兵的最好办法是驱民耕战，驱民耕战的有效手段是赏与罚。赏，就要有统一的标准，商鞅称之为“壹赏”，赏的重点是奖励军功，对象是有功于农战和告奸的人。“壹刑”即“刑无等级”，实行王法面前的刑罚平等。在赏与刑的比例上，他主张“刑九而赏一”，少赏多罚，先刑后赏，这是商鞅“以刑去刑”的理论根据。
商鞅法治理论的重要方面是残酷镇压人民群众的反抗，竭力造成“百姓不敢为非”的恐怖局面。在其重刑思想的指导下，秦国的刑罚极端残酷；他还主张“刑用于将过”，即只要老百姓有犯罪的意思倾向，即使尚未构成犯罪，也要对他们进行刑事镇压。（四）韩非的法律思想
韩非指出社会是变化的，一代比一代进步，这是一种变化的历史观。他还鲜明地抨击了儒墨的“先王观”，主张举贤能，打破等级身份的限制。他崇尚暴力，认为君主只要操持暴力就可位尊国强，并进一步主张君主必须独裁专制，这正是他的政治法律思想的集中表现。
韩非总结前期法家思想，提出以“法治”为中心的“法”、“势”、“术”相结合的理论。韩非认为法令要统一、明确、使人知晓，明确提出公布成文法是以法治国必须首先解决的大事。与法应当公开相反，术则应该秘密。韩非把术直接与帝王的权势相联系，而未涉及法，术成了加强和巩固帝王权势的最好手段。韩非重势，是重君权，重势的同时必须重法、术，任法用术的目的是维护君权。
严刑重法是贯穿韩非法治理论的纽带。韩非把君主操持刑、赏叫做“二柄”，他推崇的君主专制独裁，是凭借“二柄”来彻底贯彻的。韩非还提出，重刑的效果是“立威”，使人不敢犯罪，而无赦就是坚决镇压，绝不宽恕。墨家法律思想
墨翟在法学上的贡献，一是提出了“一同天下之义”的法律起源论；二是提出了“赏必当贤，罚必当暴”的法律平等观；三是关于“杀人者死，伤人者刑”的罪刑相适应的刑罚思想。“兼以易别”是墨子社会政治思想的核心，“兼”即“兼爱”，就是泛爱天下一切百姓。“兼以易别”即用“兼爱”来取代互相之间的憎恶攻伐。实现“兼爱”的方法是“非攻”，就是国与国、家与家、人与人之间没有攻伐凌暴和欺诈侵夺，如此则整个社会就能互爱互利而天下太平。
墨子还强调“尚贤”对国家政治的重要作用，并对世卿世禄制提出批评。在选任官吏问题上，墨子要求“举义不避贱”，“举义不避疏”，“举义不避远”，突破宗法关系和等级身份的限制。由此，墨家在法律上主张“赏当贤，罚当暴，不杀无辜，不失有罪”。“兼爱”是墨子的最高理想，法律必须为这一理想目标服务。法律的目的在于“尚同”，即统一人们的思想认识和价值标准，消除纷争的思想根源。与这一法律目的论相联系，于是有了“一同天下之义”的法律起源论。墨家认为天下是一个整体，国、乡、里是从整体出发的部分。既然选出了从天子到里长等各级官吏，然后由天子“发宪布令天下”，也就意味着国家和法律的产生。这种“一同天下之义”的法律起源论，已经有了初步的君主专制主义与法制统一的思想，也是后来法家中央集权法治理论的思想前奏。
墨子认为，在人定法之外，还有一种源于“天志”，合乎自然的自然法，这种自然法具有最高的效力权威，是指导现实立法的基本原则。道家法律思想
道家的思想理论特点，首先表现在以“道”作为其思想的主旨，以“道”贯通其思想体系的始终，寓哲学于社会人事之中。其次表现在强调“法自然”，即人必须顺从自然的制约，要求“无欲”、“无为”。从宏观的层面论述了自然、社会和人生关系，具有丰富的法哲学思想。（一）老子的法律思想“道”是老子哲学的最高概念，是其思想体系的核心，也是老子思考政治和法律问题的理论出发点和总原则。老子的“道”，不是儒家提倡的先王之道，不是宗法的道理、道德人格，其“道”永恒不变，既抽象又具体，是自然社会与人本身的总根源、总规律。
老子“道”的具体内容包括两个层级：一是伦理观，二是天道观。二者互相联系，不能截然分开。从伦理观点上讲，道即无为，无为是自然的本性，也是人类活动的最高准则，治国的根本原则。从天道观点上讲，道即自然。将伦理观和天道观综合起来，就是“道法自然”、“无为而治”，这蕴藏着老子深远的政治哲学和法哲学思想，也勾画出一套关于法的思维模式和治国理民的行为模式。
老子“无为而治”的法律观大致有两方面的内容：一是抨击和否定现实社会“有为”政治的法制，二是赞美和论述“法自然”的有道社会的法制。老子认为，“法令滋彰”不仅不能治国，反而会乱国，其可贵之处在于深刻揭露了统治者的刑罚无度、滥杀无辜，反对严刑峻法、残害人民。同时老子并不否认现存的法律关系，强调“有德司契”，让有德的人来掌管司法。其刑罚主张是强调必要的刑杀，并且应当由专门的机构负责。
老子的“术”的思想是其“无为而无不为”的“道”论思想体系的重要组成部分，包括贵柔、守雌、处下，核心是贵柔。老子着重强调柔弱与刚强的互相转化，以柔弱胜刚强，是老子十分得意的无为之术。在其“术”的思想中，还包含了不少为统治者设想的“君人南面之术”，后来经过申不害、韩非等人的发展，成为封建君主和政治野心家的权术。（二）庄子的法律思想
庄子是继老子之后的道家学派的代表人物，其思想同老子的思想相通，世称老庄。庄子因袭老子的“道”、“无为”，又按自己的浪漫主义格调、颓唐的情感，对“道”、“无为”大加改造，将之推向极端化、绝对化。
庄子也认为“道”是事物的本原，却把它推向消极化。说道是离开形体的自在之道，道即天机，一般人既不能掌握又不能理解，只有“真人”例外。而“真人”是无所畏惧，不怕失败，不求成功，不考虑任何问题的虚无者。庄子认为“道”的准确含义是“虚”，只有道才能集结在空虚之中，只有虚才可能得到道。
庄子的“绝圣弃智”是其思想体系的总纲要。他把绝圣弃智的圣、智同盗贼画等号，圣君贤臣即盗贼。这是庄子法思想的出发点，又是庄子从毁礼弃法走向法律虚无的必然归宿。庄子的法律思想表现在几个方面：一是消灭刑法，庄子认为“彼窃钩者诛，窃国者为诸侯”的不公平现象是刑法造成的，所以要取消刑法，返回原始社会，刑法消灭了，社会才有公允。二是消灭仁义，庄子认为乱世之中，仁义不但毫无用处，反倒成了窃国的工具。三是消灭一切社会制度，庄子认为世间的一切规章制度统统要消灭，因为他们阻碍了人的自由。四是返回混沌初开的远古社会，使精神得到完全彻底的自我解脱。
中国传统法律文化的基本特质
“礼治”与“法治”：“非礼，是无法也”（一）“为国以礼”的理想一般将传统社会“礼治”的思想资源追溯到以孔子为代表的儒家学派那里。实际上，孔子本人对他所整理、继承、发展的周礼也充满了信心。今天的人们，往往将“礼治”与近代饱受非议的“礼教”等同起来，实际上，孔孟“为国以礼”的理想至少在当时体现出了很大的进步意义：
首先，“为国以礼”的理想渴望天下统一。面对诸侯“争城以战”、“争地以战”的割据局面，和“杀人盈城”、“杀人盈野”给普通民众的深重苦难，“礼治”的理想强烈要求用“仁政”统一天下，以建成人间的王道乐土。孔子就此议论道“天下有道，礼乐征伐自天子出”，而“天下无道，则礼乐征伐自诸侯出”。如果进一步理解，中国传统社会在长达两千年的历史时期内维持统一的思想渊源，似可追溯至此。
其次，礼让克制。谈及儒家所言“克己复礼”，人们往往将之与“存天理，灭人欲”的主张等同起来，进而批评礼治有扼杀人性的倾向。事实上，孔子提出“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”的主张，主要是反对当时的贵族僭越和犯上作乱。其“以礼治国”的设想，主要是要求贵族相互克制，停止争夺，遵守周礼。
最后，主张“民贵君轻”与“暴君放伐”。这是孟子对礼治理想的完善和发展，他提出：“民为贵，社稷次之，君为轻。”言下之意，即民心的向背最为重要。孟子强调只有取得“丘民”（即百姓）信任的人才能作天子，故而因天子不能为所欲为。对于不遵循礼治原则的国君，孟子主张那些与国君同宗的“贵戚之亲”有改立国君的权力：“君有大过则谏，反复之而不听，则易位。”一次，齐宣王询问孟子，“汤放桀，武王伐纣”是否属于礼法所禁止的“臣弑君”的情况，孟子更是大胆地表达了自己的“暴君放伐”论。他以纣为例说：“贼仁者谓之残，贼义者谓之贼，残贼之人谓之一夫（独夫）。闻诛一夫纣矣，未闻弑君也。”
通过上述分析，我们足见“礼治”并非完全是“封建”、“吃人”的。虽然在长达两千年的传统时代，“以礼治国”的社会理想在实施的过程中出现了这种或那种弊端，但在当时而言，孔孟的礼治理想自爱总体上还是属于开明的。（二）“礼”“法”有别：“礼”不一定导致刑罚
虽然现代法学界一直没有给“法”下一个所有人都认可的定义，但在“依法治国”已成为国家基本方略和全社会共识的社会历史条件下，规范意义上的“法”所指涉的意义大致还是可以界说的，即：法是有权立法的国家机关所制定的规范性法律文件的总和；如果行为主体违反了法律的规定，将承担相应的法律责任；法律责任或后果的实现，由国家强制力保障。
在上述意义上，中国传统的“礼”与今日之“法”确实存在显著的区别。
第一，违反“礼”的规范可能带来多种后果。换句话说，保障“礼”实施的“强制力”是多种多样的。因而，当“刑”作为“礼”的相应保障力量而存在时，那么违反“礼”就会受到肉刑、徒刑、死刑的制裁；当其他法律责任形式作为“礼”的相应保障力量而存在时，当事人违反“礼”也许会为自己招致革职、降爵、夺邑、罚款、赔偿、返还原物等处罚，这类似今天的行政法律制裁和民事法律制裁。当然，当事人所违反的“礼”也极有可能仅仅招致道德后果。
第二，传统社会并未严格区分“礼”的“责任类型”。也就是说，中国古人并不认为只有国家强制力作为其实施后盾的“礼”，才是“法”；而一切具有规范意义的“礼”，都具有“法”的意义，其实施的力量后盾，往往被中国人视为“天理”或“人情”。
第三，还存在一个有趣而复杂的现象：如果用今天的法律观念去“甄别”和划定中国传统社会“法律规范”的范围，会发现一些“同罪不同罚”的现象。这为今天的法治主义者所难理解。事实上，传统社会的确存在违反同一条“礼”有时处罚而有时不处罚、有人处罚而有人不处罚、此地处罚而异地不处罚等现象。我们可以据此说中国古代的司法活动是充满灵活性的，但不能说传统社会的审判活动是随意而无原则的。这就要求我们在整体性的意义上对中国传统社会的“礼治”有一个全面的把握。（三）“礼乐兴”与“正刑罚”：“礼治”与“法治”不能截然对立习惯将传统中国社会中“礼治”与今日“法治”截然对立起来的人，往往认为“礼治”是排斥“法律”的。事实上，以孔孟为代表的儒家学者将“礼乐兴”与刑罚“正”看做是相辅相成的两个事物。所以孔子说：“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。”而孟子也要求对“先王”之“法”：“不愆不忘，率由旧章。”用现今法学界时髦的话来说，孔孟在当时意识到了法律的局限性，他们将刑罚置于礼乐原则的指导之下，而非盲目排斥和否定法律；他们希望在礼乐的指导下，刑罚运用得更加适当。
事实上，儒家经典《礼记》在一定程度上就把“礼”与“法”视为一对近义词甚至同义词。例如《礼运》篇就说“政不正则君位危，君位危则大臣倍（背）小臣窃；刑肃而俗弊，则法无常，法无常而礼无列”，“诸侯以礼相与，大夫以法相序，士以信为考”。宋人李觏就说得更直接：“礼者，圣人之法制也。……有仁义智信，然后有法制。法制者，礼乐刑政也。”也就是说，“礼”与“法”在传统社会并非是截然对立的。
如果非要用今天的词汇对传统社会的“礼”作一个界定，我们只能谨慎地说：“礼”的规范在社会学的功能上体现为道德规范、法律规范、宗教、风俗、习惯的总和。正是在这个意义上，如果否定了“礼”，传统社会也就无“法”可言；申言之，本书试图介绍的中国传统法律文化，也都是在“礼”的前提下得到理解的。“仁政”追求的刑罚体现：“德主刑辅”与“矜老恤幼”（一）从“以德配天”到“德主刑辅”
中国人与西方人有许多文化上的不同，国人感叹时不免脱口而出“天哪”，而洋人则会说“哦，我的上帝”。殷商时期重巫文化，和世界各国古代文化比较接近，对宗教事务倾心关注，有着古老的神权统治传统。据甲骨文记载：为了耳鸣这类小事，殷王就可以用上158只羊来祭祀神明，乞求平安。而周人每次正式的祭祀仪式仅仅用一头牛（“太牢”）或一只羊（“少牢”）。
从夏代开始，在宣扬统治权力的正当性上，统治者就寻求“天”的护祐。所谓“受命于天”，“天讨天罚”，自称“天子”等等。因而，在中国古代，长久以来将改朝换代俗称为“变天”。后来，商取代夏的时候，统治者强调的是相近的理由——秉承“天命”。等到周人灭商（从商王盘庚迁都后，商又称殷，故将商的灭亡叫做“殷鉴”），再仅仅宣扬过去那种血统论“天命”观，不免让民众怀疑：“天不变，怎么他们却变了？”因此，周的统治者开始对“天命”观念加以改造。《尚书·召诰》载，周初成王（一说周公）对他弟弟康叔告诫说：我们周人的德行上达天庭上帝，上帝赐福给我们，天命我们打败殷人并开始接受这个天命。在这段话里，周人借用殷人的宗教，剥夺了这个殷王以“上帝天子”自居的“天赋权利”，宣布了新的道德继承而非血统继承的法则。
接着，周的统治者对“天命观”继续加以改造，发展出了“以德配天”的思想。此时，“天命”已转变为一个明显的人为假定，能否取得“天命”的关键，已经落实到了人的社会行为上。从先秦文献的记载中，如《尚书》中《酒诰》、《无逸》诸篇来看，周初统治者们千言万语和反复叮嘱的中心意思只有一个：天命并不神秘，它就隐藏在政治行动者的道德努力之中。而仰仗并不可靠的“高贵血统”恣意胡为，毫不顾及“天命”的殷统治集团，就是被“天降丧”的严惩所毁灭的。《诗经》中讲，周公一再强调：“天命靡（无）常。”《左传》里载：“皇天无亲，惟德是辅。”要想保住天命，就必须敬德，即所谓“以德配天”说。进而指出“天不可信”，此句最能表现周初统治者的这种“以德配天”的新思想。在他们的心目中，“天”也已经大打折扣了。他们侧重的是“德”，而不是“天”，着眼点是人事，而不是天命。在三千多年以前，应该说这是一种很卓越的见解。从这种见解出发，周公提出了“明德慎罚”的主张。要表明统治者统治的正当性，就应当“明德”，即寻求一种“道德基础”，而“明德”就在“慎罚”之中，即就在统治者谨慎从事立法、司法的活动中。这样，就在中国法律史上第一次明确地把“德”与“刑”结合起来。从笃信上帝到“天不可信”，从专事鬼神到注重人事，从专讲刑杀到德刑结合，这不能不说是一个很大的进步。
周初统治者承袭和利用了夏商以来“事神致福”的“礼”这一普遍为民众所接受的社会规范形式，并赋予其新的性质和内容，在周公主持下将其系统、规范化，使之成为法定的典章制度，这就是古书上所说的“周公制礼作乐”。当时的礼所涉及的大至国家和社会制度，小至人们的日常生活言行、应对进退，无不受其约束。所谓：“礼以体政，政以正民。”礼被统治者视为“经国家、定社稷、序民人、利后嗣”的工具，认为：“安上治民，莫善乎礼。”另一方面，周初统治者也继承了夏商以来的刑罚制度，所谓“刑名从商”，“周有乱政，而作九刑”。在统治者看来：“为下无礼，则不免于刑。”礼和刑成为周代宗法制度下，统治者治理国家的主要手段和周代法律制度的渊源。那么在“德”、“礼”、“政”、“刑”之间如何把握呢？孔子告诉我们“导之以政，齐之以刑，民免而无耻”；“导之以德，齐之以礼，有耻且格”。这是说：光靠行政和刑罚，虽能治理社会，约束百姓，但教导出的人们至多是免于犯法的无耻（是非）之徒；而通过道德教化和礼仪规范治理社会民众，才能使人有羞耻（是非）观念，自觉不去触犯法律。所以，千百年来，历代统治者均热衷于思想观念上的道德教化，讲究以德治理天下。这很值得我们后人深思。
从“以德配天”的思想，到“德主刑辅”的理论，为以后的礼法结合与春秋战国时期古代法律的成文化与法典化奠定了基础。（二）矜老恤幼
汉代统治者强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想，对老、幼、妇、残者给予恤刑。在具体罪名上，除特殊犯罪和诬告及杀伤罪外，一般罪都可免刑。在适用刑罚的种类上，也给予一定的宽宥。并在服刑或羁押中对老幼、孕妇等给予免戴刑具的照顾。
汉代之所以采取矜老恤幼的政策，既与全盘接受儒家学说推行“仁政”有关，也有“人情”的因素。在传统社会，尊老爱幼是一条一直为民间信奉而且为官方所提倡的伦理规范。历代帝王似乎很乐意充当“作兆庶之父母”的形象，因而他们也将“敬老”、“恤幼”作为自己行为规范的重要部分。
事实上，传统社会“矜老恤幼”的刑罚原则起源很早。早在西周时期，就有对老、幼刑罚减免的“三赦”制度。所谓“三赦”，是对“幼弱”、“老眊”和“愚蠢”三者赦免。用今天的话来说，就是对未成年、年迈者以及智力低下者的犯罪行为不予追究。与现代刑法对“刑事责任能力”的共通性规定比较，“衿老恤幼”原则不仅考虑了未成年人、智力低下者，还对年长者的刑事责任问题进行了探讨。即使用西方法治的眼光看，这不仅是充满中国特色的，也是颇为先进的。按照《礼记·曲礼》的记载，人生七十岁为“悼”，八十、九十岁叫“眊”，悼与眊虽犯死罪也不应处以刑罚。“衿老恤幼”制度后来在唐代得到最系统的表达。凡年七十以上，十五岁以下及残疾者，犯流刑以下的罪名，可以用金钱赎罪而不必受罚；年八十以上，十岁以下的一般犯罪均可免于刑罚；年九十以上或七岁以下，除连坐外，虽有死罪亦免于处罚。这一规定为后来历代所沿袭。此外，在唐宋明清诸朝代，对老弱残孕动用刑讯也是法律所不允许的。“衿老恤幼”原则在传统中国影响深远，在民国时期亦有遗存。制定于1930年的“中华民国刑法”就仍旧规定，年八十岁以上的犯罪得减轻刑罚。“人治”与人本（一）“为政在人”的治世理念
不可否认，传统中国社会中存在“特权阶层”；但与此同时，在重视道德教化的传统时代，作为统治者的“特权者”必须以身作则，发挥道德感化作用。而对统治者自身道德建设的重视，在理论上集中体现为孔孟“为政在人”的治世理念。“为政在人”的治世理念并非机械地排斥“法律”，而是在推行“法令”的同时更加重视统治者以身作则的表率作用。孔子强调：“不能正其身，如正人何？”他认为：“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”由此可以看出，孔子将治世者的道德表率与国家的治乱兴衰紧密联系起来。如果将此处的“令”略微泛化而理解为国家“法令”的话，那么孔子特别注意到“身正”和“令行”的关系，实际上是强调统治者道德表率与国家法令不可偏废，而道德表率的功效优于单纯的国家法令。
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