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发布时间:2020-07-31 03:23:41

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作者:何勤华,李力,任海涛,程维荣,王晓峰 等(著)

出版社:商务印书馆

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法律文明史(第3卷):古代远东法

法律文明史(第3卷):古代远东法试读:

总 序

新中国法和法学经过60多年的发展,已日趋成熟。表现在对法和法学的历史研究方面,也已经有了不少成果,出版了若干中国法制史、外国法制史、中国法律思想史、西方法律思想史以及各国法律发达史、比较法方面的著作,从各个角度、各个侧面对人类的法律文明成果进行了梳理和研究。《法律文明史》系列丛书在吸收上述成果的基础上,进

步将其予以整合,发扬光大,完成一部从整个法律文明史角度,系统阐述人类法律文明的起源、发展和演变的作品,为继承与传播人类文明做出我们应有的贡献。一

文明一词,虽然在学术界尚有不同的理解,但大部分学者都认为,文明是社会发展到一定阶段的产物,是较高文化的结晶,具体表现为物质生活水平(方式)、精神文化产品、典章制度规则,以及社会组织机构等,因而有了我们平时所说的物质文明、精神文明、制度文明和政治文明等诸种形态。

法律作为调整社会上人与人之间的经济关系、保障公民各项权利、规范政府权力的运作,以及维护社会正常秩序的规范体系,也是人类社会发展到一定阶段之后才产生的,是人类文明的重要组成部分,属于制度文明和政治文明范畴,同时又对制度文明和政治文明的发展与完善起着推动作用。由于法律文明包括了法律的物质文明、制度文明和思想(精神)文明,因此,法律文明的内涵非常丰富,而在历史上又经历了曲折的发展,留下了众多的法律文化遗产,而这些法律遗产,对我们今天法律文明的进步,意义重大。所以,要推进新时期法律文明的进步,必须先要了解法律文明的历史。

第一,法律文明史的研究,可以为我国的法学研究梳理出一条人类法律文明发展进化的历史线索,提升我国法学研究的完整性和系统性,为新时期我国学术研究的进步与发展做出贡献。如上所述,我们已经在法律史研究的具体领域,都有了多卷本专著的出版。但法律文明通史的研究,则还刚刚开始,需要我们做出努力来予以推进。

,法律文明史的研究,可以帮助我们吸收和借鉴古今中外法律文明发展的成果,为我国新时期的法治建设实践和法学研究进步所用。在人类法律文明的诞生与进化过程中,人类创造了辉煌的成就,如古代近东(两河流域)地区的成文法典,古代埃及的司法审判制度,古代希伯来的契约精神,古代希腊的宪政文化,古代罗马的私法文化,中世纪欧洲基督教会法中关于法律面前人人平等的精神以及近代部门法的萌芽,中世纪东方中华法系的制度性遗产,中世纪伊斯兰法中的务实精神,以及近代资产阶级法律体系崛起过程中得以广泛传播和确立的法治传统和法治理念,第二次世界大战以后现代法的各项变革,如公民权利的尊重、政府权力的限制、国家公益事业的法律推动,以及人性化法律政策的出台,等等。所有这些人类法律文明发展过程中凝聚着的法律精华,都是我们现在建设社会主义法治国家所应当挖掘、吸收、利用的珍贵遗产。

,法律文明史的研究,还可以帮助我们从整体上、从全局上来理解和把握法这一社会文明现象的产生、发展和演变。本书的研究,涉及的是关于法的文明的整体而不是法文明的某一部分。我们平时所说的中、外法律制度史,研究的是制度;中、外法律思想史,研究的是思想;中、外法学史,研究的是学说。前者属于物质文明和制度文明,而后两者则是属于思想文明、精神文明。在目前我国学术界,这几个部分的研究,基本上是分开的,我们的教学和科研也是相应分开进行的,这样分门别类地进行研究,可以加深我们的研究内容,更好地理解和把握我们所要研究的对象的内涵与本质。而本书试图顺应近年来人类文明史整体研究的趋势,将上述几个方面的研究整合在一起,从而获得与以往的研究所不同的视野、方法和成果。

,法律文明史的研究,还可以推动我国与其他国家间的法律文化交流。每一个国家,都有与其自身国家的政治、经济和文化发展水平相适应的法律文明形态,各个国家和地区间的法律文明形态,既有相异相斥之处,也有相同相融之趣。了解各个法律文明形态的诞生、发展和演变的历史,就能帮助我们加深彼此国家的了解和理解,在推动我们吸收、借鉴和引进国外先进的法律文明的同时,也可以将中国历史上和现代的法律文明介绍给世界其他国家与地区,通过法律文明的国际化和本土化,以期营造一个和谐的世界法律文明秩序。二

本丛书由16卷专著组成。第1卷《法律文明的起源》,尝试用法学原理来解析考古学、人类学的最新研究成果,阐述在人类进入文明社会之前,调整、约束人们行为的那些规范的面貌,以及这些规范最后是如何转化成为各个部门法律的过程;最后一卷即第16卷《法的国际化和本土化》,主要描绘人类法律文明未来的发展方向。通过解析当前法的国际化和本土化双重现象,以揭示世界各国法律文明发展过程中的趋同化浪潮,以及在这种浪潮之中各个国家、各个民族又都保持了法的民族(本土)特色这么两个法律发展规律的交叉作用现象。

而本丛书中间的第2卷至第15卷,共14卷,则尽可能系统详实地演绎人类法律文明的漫长历程,依次分为四个进步的阶梯:古代(近东、远东和西方)法的足迹、中世(宗教、世俗和中华)法的遗产、近代(英美、大陆、苏联、中国、亚非拉)法的成长和现代(公、私和社会)法的变革,以及在这四个阶梯中法律文明具体形态的演变。具体分述如下:

第2卷,古代近东法。讲述法律文明源起之后,法律规范在古代近东地区,如埃及、巴比伦、亚述、赫梯、希伯来等国家与地区的发展演变。

第3卷,古代远东法。讲述远东地区,主要是中国,也包括日本、朝鲜、越南和印度等国家的法律的起源、发展和演变,以及远东上古时期法律文明对中华法系诞生、发展以及基本特征形成的影响。

第4卷,古代西方法。主要涉及古代西方,如希腊和罗马等法律的起源、发 展和演变,重点论述希腊的宪政文明和私法文化,罗马详密的私法规范和在公法上的制度设计。

第5卷,宗教法。讲述中世纪宗教法的起源、内容与特点,近代以后宗教法的发展,三大宗教法(基督教、伊斯兰教和佛教)的彼此消长及相互影响,宗教法与社会的内在关系,宗教法在现当代的变异与影响,以及三大宗教法的主要内容、基本特点、对社会民众法律生活的影响等。

第6卷,中世纪欧洲世俗法。讲述中世纪欧洲世俗法的起源,内容与特点,欧洲几大世俗法渊源,如日耳曼法、王室法、封建地方法、商法和城市法彼此消长及相互影响,世俗法与宗教法的关系,以及欧洲世俗法对中世纪欧洲社会发展的推动作用。

第7卷,中华法系。主要涉及中华法系的起源,内涵与特点,中华法系的基本内容,中华法系成员国日本、朝鲜和越南等国家法律的发展,中华法系对中国封建社会发展的影响,中华法系的历史地位等。

第8卷,英美法系。讲述英美法系的概念;英美法系的历史基础和理论渊源;英美法系的形成和发展;英美法系的特征;英美法系的主要成员和分支,如英国法、美国法、加拿大法和澳大利亚法的主要内容和基本特征,以及英美法系对世界法和法学发展的贡献。

第9卷,大陆法系。主要讲述大陆法系的概念;大陆法系的历史基础和理论渊源;大陆法系的形成和发展;大陆法系的基本特征;21世纪大陆法系国家法律的进步和变化,大陆法系的主要成员和分支,如法国法、德国法、日本法、意大利法和西班牙法等(重点是法国法)的主要内容和基本特征,以及大陆法系在世界法和法学发展史上的和影响。

第10卷,苏联法。讲述苏联建立前的法制、苏联建立后的法制、苏联解体后的法制的主要内容、基本特征和发展演变,以及其经验和教训,阐述社会主义法律体系的形成、发展、演变的历史过程以及其客观规律。

第11卷,中国近代法。讲述中国法的近代化过程,包括西法东渐,西方法学观在中国的传播,西方的宪政、民商事法律、刑事法律、诉讼法律,西方的法律教育模式,西方的法学作品等的传入与本土化,中国法律近代化的成就与问题等。本卷还包括了对中国近代台湾、香港和澳门地区法律发展的论述。

第12卷,亚非拉地区法。讲述亚洲(如菲律宾、印度、韩国、越南、新加坡、马来西亚、泰国、印度尼西亚等国家)、非洲(如埃及、利比亚、阿尔及利亚、苏丹、肯尼亚、尼日利亚、南非等国家)和拉丁美洲(如巴西、墨西哥、阿根廷、智利、秘鲁等国家)的法的近代化过程,包括西方法的入侵,西方法学观的传播,西方的宪政、民商事法律、刑事法律、诉讼法律,西方的法律教育模式,西方的法学作品等的传入与本土化,拉丁美洲法近代化的成就与问题等。

第13卷,现代公法的变革。讲述第二次世界大战以后现代时期世界各主要国家(以英、美、法、德、日、俄、中7个国家为主)的公法(宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法)的变迁,阐述这种变迁的社会历史背景、原因和影响,总结这种变迁所体现的公法的发展演变规律。

第14卷,现代私法的变革。讲述现代时期世界各主要国家的私法(民法、商法、民事诉讼法)的变迁,阐述这种变迁的社会历史背景、原因和影响,总结变迁所体现出的私法的发展演变规律。

第15卷,社会法。讲述现代时期世界各主要国家的社会法(经济法、劳动法、社会保障法)的诞生和变迁,阐述这种变迁的社会历史背景、原因和影响,总结这种变迁所体现的社会法的发展演变规律。三

由于本书涉及的许多研究话题,如世界法律文明史概念的提出和内涵的阐述,以及各国别法律文明史的分析梳理等,基本上是最近十几年才开始受到学术界重视后起步的,因此,对其感兴趣并展开研究的学者,相当部分都是年轻教师及博士、博士后,本书就是将全国从事这些各个相关领域研究的年轻学者联合起来,组织在一起,将他们各自从事的研究以及成果整合起来,形成一项比较完整、系统的法律文明史的集大成式的补白性成果。所以,本书各卷的负责人和撰稿人,大多是副教授以下的学有专长、对相关问题有前期研究成果的年轻人。

特别需要指出的是,本丛书作为2011年度国家社科基金重大项目的最终研究成果,研究的对象非常重大,涉及的学科面也比较广,要完成它,并且完成得好,必须要有一支年富力强、朝气蓬勃的学术团队,而且这个团队是齐心协力的,和谐的,稳定的,有时间保证的,而不是临时“拉郎配”的。

本丛书的写作集中了全国20多所高校、研究机构的100余位中青年学者,从2008年开始组建,至今连续工作已经有

年,大家在一起召开总课题和子课题各类会议不下百余次,学者们互相尊重,彼此协调,配合得非常默契。虽然,在这五年多的时间内,大家从事的是一种非常艰巨的高强度思维劳动,但却也是一种提升所有参加本书撰稿的作者科研创造力的非常有效的、难得的学术训练。由于大家的齐心协力,我们不仅顺利地完成了整部书稿的撰写任务,而且在此过程中,培养出了一批优秀的青年法学人才。 四 

那么,本书的学术价值体现在哪里?对我国乃至世界法学研究的贡献有哪些呢?笔者以为,大体有以下几个方面。

首先,我们构建了一个全新的总体研究框架,将极其丰富、精彩纷呈的人类几千年法律文明的起源、发展和演变的内容融入其中,以帮助学术界对这一文明史领域的了解和理解。

其次,本书中,有些问题,学术界还没有触及,我们这里提出来了,也进行了史实论证。比如,关于法律文明的起源,我们现在是将其界定在人类社会进入比较经常性的群居生活,形成公共社会,产生了调整人们行为的规范(风俗习惯。古代社会重视宗教,故也包括宗教的禁忌等),但这些规范还没有凝炼提升为法律的层次,我们就将处在这一阶段的社会规范,视为“法律文明的起源”。确定这一阶段法律文明最早的起源,还是有相当难度的。我们现定位在南方古猿(Australopithecus)之后的非洲能人(Homohabilis)“奥杜韦遗址”(Oldowan),它距今已经有100多万年的历史了,被考古学家初步认定为游群社会,已经出现了“权力”、“国体”、“政体”、“公共社会机构”等意识之萌芽。而进入古代近东苏美尔社会,乌尔纳姆法典(公元前22世纪)等各成文法典的制定颁布之后,我们就将其视为法律文明已经产生了。接下来就是发展、演变、完善了,就不属于“法律文明的起源”之研究范围。

又如,关于宗教法,我们这里重点阐述了基督教会法、伊斯兰法和佛教法。对于前两者,学术界都是认可的,也出版了若干专著(如彭小瑜先生的教会法研究,高鸿钧、马明贤等先生的伊斯兰法研究等)。但对佛教法,法学界还有分歧,许多学者不认可佛教还有法律,佛教戒律也是法律。因此,在此领域,相应的研究还不多。而我们认为,作为一种影响广泛、涉及人群众多的组织,佛教也有自己的法律规范,约束着教徒和相关成员,虽然其表现形态与基督教和伊斯兰教有很大的不同。为此,我们将三大宗教法整合在一起,并对佛教法的内涵、产生、发展与制度、特点等做了初步的阐述。

再次,本书中,还有一些问题,学术界虽然有所触及,但都是没有定论,也没有比较成熟的观点,我们也提出了,并且进行了论证、肯定。如古代印度在地理和法系上算否远东?古代越南和朝鲜国名如何称呼?香港、澳门、台湾区际法能否纳入近代中国法律体系?在第二次世界大战以后世界各国法律发展纷繁复杂的情况下,仅用三卷篇幅,即“公法”、“私法”和“社会法”来概括是否合适?以及将刑事诉讼法归入公法、民事诉讼法归入私法这一大陆法系的传统分类是否适合于当下中国?用“法的国际化”和“法的本土化”两大趋势来概括未来人类法律文明进步与进化的规律是否恰当?等等。我们的态度是,抛砖引玉,以求共识。

最后,本书还从新的角度,对一些法律史上的问题进行了探索。比如,本书将古代希腊法和罗马法整合在一起,作为一个整体的“古代西方法”,对其进行了描述和评述;又如,本书通过将人类法律文明的进步划分成为“古代法的足迹”、“中世法的遗产”、“近代法的成长”和“现代法的变革”四个阶梯,将其糅为一个有着内在发展逻辑的整体,对其进行了全方位的梳理,并通过设计“古代近东法”、“宗教法”、“中华法系”、“英美法系”、“大陆法系”等卷,将其精华和亮点予以突出、彰显;再如,本书以“法的国际化和法的本土化”两条发展线索,来概括总结人类法律文明进化和进步的未来趋势,给学术界提供了比较大的思考路径和分析空间。五

本书的写作,历时五年,经历也有诸坎坷。但因法学界众多朋友、同仁的支持和帮助,最终得以完成。2008年,本书先是作为一个重点项目,得到了国家重点学科华东政法大学法律史学科的经费支持。2009年,本书的写作得到了商务印书馆领导王涛、于殿利等先生的支持与襄赞,通过了选题论证,在商务印书馆的出版计划中获得立项。2010年,又被纳入国家新闻出版总署选定的国家“十二五”重点图书出版规划。2011年,在国家社科规划办领导以及法学界同行专家的全力支持下,本书最终获得了国家社科基金2011年度重大项目的立项。

本书的构思、立项、写作,五年上了四个台阶,实属不易,完全是由于相关专家的全力支持推动才得以实现。虽然,列举式地提及一些同仁和朋友的做法,可能会犯挂一漏万的错误,但我在此还是要提及如下一些专家的名字,他们在本书的课题立项、书稿写作以及结项评审等各个方面,给予了真诚的帮助:王家福、张文显、关保英、吴汉东、应松年、徐显明、黄进、郑成良、陈景良、霍存福、汪世荣、徐祥民、武树臣、杨一凡、赵秉志、陈兴良、马小红、赵晓耕、徐世虹、高鸿钧、李贵连、李启成、徐爱国、梁根林、许明月、姚建宗、骈宇骞、曾尔恕、叶秋华、李秀清、郑祝君、方立新、姜明安、董茂云、易继明、郑少华、张礼洪、苏彦新、李中原、朱榄叶、丁凌华。在本书出版之际,对上述专家表示我们一片真挚的谢意!

本书的写作和出版,获得了国家社科基金的资助,得到了国家重点学科华东政法大学法律史学科建设经费的资助,也获得了上海市文科建设基地华东政法大学外国法与比较法研究院建设经费的资助,得到了国家新闻出版总署以及商务印书馆的出版规划项目支持,也得到了商务印书馆总经理于殿利、副总编辑陈小文、学术中心主任郑殿华的帮助和支持。政治与法律编辑室主任王兰萍从本书提出编纂思路之时就开始全程参与,编辑马冬梅、洪霞、李悦、吴婧、金莹莹、朱静芬付出了极大的心血。在此,致以诚挚的谢意。

本丛书作为华东政法大学历史上获批立项的第一个国家社科基金重大项目,在项目书的起草、论证、修改,以及最后申请等过程中,得到了科研处长罗培新教授以及科研处所有成员的热忱帮助和支持。在项目的申请和论证过程中,上海市社科规划办主任荣跃民教授也给予了精心指导和多方面无私的帮助。本书作为华东政法大学法律史学科的重点项目,该学科的大部分老师都参与了本书的写作和编纂工作,许多老师放下了自己手头的工作,专心致志地投入到本书的撰稿之中,从而保证了本书按时保质地顺利完成。对此,一并表示我们真挚的谢意。本书的写作团队达到了百余人,许多撰稿人都是中期甚至后期参与进来的,他们不计较在书中的署名排序,也从不提及经费报销和稿费之类的,完全是友情参与,令笔者深受感动、备感温暖。对此,我们会在每一卷的后记中特别提及,这里就不一一致谢了。

本丛书规模宏伟,工程浩大,参与撰稿的作者人数众多,各位作者的外语水平、专业素养、写作风格、语言特征等都不同,因此,存有错误、缺点以及疏漏,亦在所难免。尤其是,本书的作者队伍中,虽然集聚了英、法、德、意、日、韩、俄、越、西班牙、葡萄牙,以及希腊语、拉丁语等各语种的人才,但由于他们都很年轻,且许多人学习这些外语的时间还不太长,因此,在阅读、翻译和引用原始文献等方面,可能会存在这样或那样的问题。此点,恳望广大读者能够予以谅解,并予以批评指正。本书的写作,我们遵循的宗旨就是百花齐放、百家争鸣,每一位撰稿人可以有自己独立的学术观点,主编都不予干涉。同样的道理,每一位撰稿人在其承担的部分中所论述的内容和观点,也只代表其本人的观点,我们都以文责自负的原则对待之。当然,对学术讨论和学术观点之外的问题,笔者作为主编将承担全部的责任。

长期的构思写作终化成作品出版,多年的编纂愿望得以如愿以偿,对一名学者而言,世上还有比这更加幸福的事吗?我庆幸自己生活在中华民族重新崛起的盛世,众多学界前辈、法学精英一直想做但因国家的长期动荡而未竟之事,在我们这一代人手中终于完成了。我们应该感谢我们这个时代!我想,这种感恩的心态,将永远激励我们在学术的道路上奋进。何勤华于华东政法大学外国法与比较法研究院2012年9月1日

上篇

导 论

作为“法律文明史”课题的组成部分,“古代远东法”涉及的领域为古代(指中世纪之前,在中国是隋唐之前的时期)远东地区法律文明的起源、发展、扩散和演变的历史。古代远东,是古代世界东方以农耕渔牧、宗族聚居和君主专制为基本经济社会形态的区域。在中国,其法律文明起源于夏商,初步形成于西周,经过春秋战国、秦汉、三国两晋南北朝,法律思想逐步成熟,法律制度臻于定型,为以《唐律疏议》为代表的隋唐法制奠定了基础。中国周边的朝鲜(古朝鲜包括今天朝鲜与韩国的区域)、日本、越南曾经作为儒家文化圈的组成部分,各自经历了法律萌芽、接受中国法律文化影响和本土法制形成等阶段并各具特色;印度(古印度包括今天印度、巴基斯坦、孟加拉等国的区域)作为一个独立的部分,其社会与法制既有与中国的某些相似之处,亦有自己独特的发展道路。总体看,古代远东法在法律思想、立法成就、司法制度等方面具有若干共同成就,以及与地域、民族、历史、社会、文化等因素密切结合的浓郁的东方特色。一、古代远东法概述(一)古代远东法的涵义“远东”一词,并非汉语固有词汇,而是从外文词汇译入。该词在英语、德语、法语中分别是“Far East”、“Der Fernost”、“Extrême-Orient”,这些词汇都可以直接翻译为“遥远的东方”。日语、韩语可翻译为“极东”。“远东”一词产生于16、17世纪西欧资本主义国家向东方扩张初期,是欧洲人以西欧为中心来指称西欧以东地域为“东方”时所使用的词汇。由于“东方”涵盖广阔,需要进一步划分区域,因此他们曾将最靠近西欧的东南欧、东北非洲称为“近东”,将西亚附近称为“中东”,而“远东”一词总体上是指距离西欧最远的东方地区,但是这个地区具体包括哪些国家,并没有固定的说法,一般专指环西太平洋国家和地区,包括中国、日本、朝鲜、越南,以及俄罗斯的太平洋沿岸等地区。〔1〕

在研究东方学的学者中,“远东”已经由一个纯粹地理概念变为了一个文化概念。比如,澳大利亚、新西兰这两个国家,显然是比东亚更加靠东的地区,但是因为属于西方文化圈,这两个国家从来没有被包含在“远东”的范围内。从这个意义上讲,远东大体上是东方文化所覆盖国家和地区的统称。第二次世界大战后,随着亚洲国家民族解放运动的兴起和国际地位的提高,作为“欧洲中心论”产物的“远东”一词用得不再如过去那样频繁。我们认为,在研究古代法的时候使用“西方法”、“近东法”、“远东法”等概念,能够恰当地涵盖和划分当时的世界。这种称谓的选择并不代表我们认可“欧洲中心论”,仅仅是为了研究的便利。而且,从世界文明史的角度而言,关键是我们在研究的时候站在客观的立场上,不管是“欧洲中心论”还是“东方中心论”,都不应该影响我们研究的客观性与科学性。

从古代社会总体法律特征来看,西方社会有以古希腊古罗马为代表的西方法律文明,东方社会有以中国、印度为代表的东方法律文明,古巴比伦地区有一支区别于西方和东方的法律文明。在这个时期,东方形成了中国的秦汉统一帝国,西方形成了古罗马帝国,其他地区却没有形成完整的国家。如果研究上述三支法律文明,非要以“欧洲”、“东北非”、“中亚”、“东亚”这样的词汇去描述,一来无法与当时的法律文明相对应,二来会割裂法律文明的完整性。需要注意的是,第一,上述三大区域的古代法律各具特征,只有这样划分,才能保证各个地区法律文明研究的完整性。第二,使用“西方”、“近东”、“远东”的概念并不意味着我们落入“欧洲中心论”的窠臼,我们明确提出该问题,在研究中也坚持中正立场,不会使我们的研究受到“欧洲中心论”的影响。第三,从法律文明研究的便利来讲,我们研究古代法,找不到比使用“西方法”、“近东法”、“远东法”三个词汇更加能够全面涵盖当时法律文明的划分标准,因此退而求其次选择使用这一组词汇。第四,从文化学上讲,“西方”、“近东”、“远东”已经是一个文化上的概念,即使到今天,这三个地区仍然具有风格迥异的法律文化,使用这一组词汇,既有利于研究古代法律文明,也能够为我们理解今天这三个地区法律文明之间的差异或冲突(如美国与伊斯兰世界的文明冲突)提供一把钥匙。因此,研究世界法律文明史的古代部分,命名为“近东法”、“远东法”、“西方法”,可能是最为方便的。

古代远东法研究东亚的中国、朝鲜、日本和越南在中世纪之前的法律,这是没有异议的,因为这四个国家无论按照哪种标准划分,都属于“远东”的范围。“远东”一词从其产生之初开始,并没有包括南亚的印度在内。但从法律文明史的整体框架结构入手,我们经过审慎思考,还是将古代印度法放入“古代远东法”这一卷中来。

其原因,首先是因为这符合本课题整体研究框架。法律文明史研究的世界古代法这个阶段,世界各法系(大陆法系、英美法系、中华法系、印度法系和伊斯兰法系)还没有形成,因此不能以“法系”为划分标准来分类研究。根据当时的实际情况,我们将这个时期研究对象设定为古代的近东法、远东法和西方法。印度在这个时期已经有了法律文明,其资料与地位尚不能单独成立一卷,必须在以上三卷中选取合适位置。根据法律文明特征,我们认为古代印度法更加接近于远东法的特征,因此将其编入远东法一卷中。其次是符合印度的地理特征。从西方人以西欧为中心的分类,印度不应该归于“近东”或“中东”的行列,而更应该归到“远东”的行列,即使在最早使用“远东”、“中东”、“近东”这些词汇的时候,“印度”也正好处于模糊状态,今天为了研究便利,也没有违背地理上对“远东”的定义,因此这种界定是符合基本地理和历史常识的。此外,从“维基百科”、“百度百科”中的“远东”一词词条所对应的地图来看,远东是包括印度在内的,这说明将印度视为“远东”一部分,是当今大多数人可以接受的提法。〔2〕再次是符合印度的文化特征。无论是古代还是现代,西方社会文明与东方社会文明有着各种差异,如果从广义文化上讲,即使西方人也认为印度文化属于东方文化,而不属于西方文化;从文化心理认同上讲,印度文化归入“远东”较之归入“西方”或者“近东”更加符合世界文化特征。最后,古代印度法与古代中国法有诸多相似之处。第一,古代印度与中国都是农业社会。印度世俗政权与宗教势力相互结合,对全社会进行高度集权的统治,法律以义务为本位,普通民众基本没有任何政治权利和自由。第二,印度与中国的刑法都很发达,而民事法律制度十分孱弱。古代印度的宗教戒律、世俗法典也以刑法为主要内容,对于违反民事法律规则的行为以刑罚方式处罚。第三,印度与中国的家族、村社对国家具有重要作用。家长对外具有代表性,对内具有管理权,村社和宗族对内部成员和内部事务具有一定的管理和裁决职能。〔3〕(二)古代远东法的地理环境

古代远东地处世界东方,远东法存在于独特的地理环境之中。

中国位于太平洋西岸、亚洲大陆东部。古时中国东部与中部,尤其是黄河流域与长江流域气温适中,四季分明,雨量充沛,很早就有人类活动,发展起了原始文明。中国沿北部边疆的是辽阔草原;西部接近中亚,气候干燥,存在大片荒漠,从河西走廊到天山山麓、塔克拉玛干沙漠南北,西汉以后开辟了驼铃声声、丝路漫漫的中西交流通道,西南部则是青藏高原,以喜马拉雅山脉与印度等国间隔。朝鲜位于中国东北面的朝鲜半岛,以鸭绿江、图们江与中国接壤,东面及南面与日本隔海相望。朝鲜半岛的地理位置决定了朝鲜便于与中国进行经济文化交流。日本作为一个岛国,西面与亚洲大陆特别是与朝鲜半岛距离不远,可以直接渡海,或者经海路在朝鲜半岛登陆、横穿半岛与中国连接,因此很早就有大陆居民进入日本,双方经济文化交流频繁。越南位于中南半岛东部,北端毗邻中国南疆,南北狭长。以上各国均濒临浩瀚的太平洋,距西方国家迢迢万里,风高浪急,航程险恶,在古代因而形成了一个相对封闭的文化圈。印度则位于南亚、中国的西面与西南面。作为南亚次大陆国家,印度三面环印度洋,北面是高山区,山巅终年积雪,东面与东南亚相连。印度的地理位置决定了它与东亚文化与西方文化都存在一定距离,同时又是两者之间传播交流的重要枢纽,它一方面可以通过陆路与海路与西方联系,另一方面可以从陆地向东南亚传播文化,并且从山间峡谷绕道中亚与中国西域沟通,或者经海路、穿过马六甲海峡与中国东南沿海相连。

在地理上还应该注意的是,第一,朝鲜、日本、越南、印度分别从东北、南方与西南方向紧靠中国,环绕中国周边,实际上从地理位置上确立了中国在古代远东法的重要地位。第二,这几个国家都靠海,有很长的海岸线,海岸曲折多港湾,日本还是岛国,朝鲜半岛则仿佛是中国与日本之间的海上桥梁(仅缺最后一段),有利于它们互相间的海上交通往来;而印度与中东及西方的往来也较为便利。第三,这几个国家各自地形多样,山脉峻峭,丘陵、平原、盆地、河流互相交错,自然切割与落差明显,中国与印度还拥有广阔高原,中国与越南接壤地区以及越南的大部分则属于丛林茂密地带。上述复杂的地貌,造成了其国家内部既有中央集权下的统一,也经常割断内部各区域之间的联系。尤其是中国与印度国土辽阔,因地理阻隔,中国的各区域之间,印度的南部与北部之间差异相当大,在统一王朝强权统治的间隙,容易出现封闭性的割据分裂现象。第四,中国最北边,是马背民族驰骋的草原;往南,特别是黄河流域与长江流域哺育了农业文明。其他国家的平原与沿江沿海地区,尤其是河流冲积区域,也是气候湿润,水网交织,有大片的平畴沃野,纵横阡陌。稻、麦是远东各国的主要农作物,中国和印度的棉花、黄麻等作物也占有重要地位。

农业的发达决定了古代远东各国分别以农业立国,造成自然经济中村社与宗族制度的发展,并且高度重视政府所掌控的水利排灌事业,其政治、法律与文化建立在农业经济、村社与宗族制度基础之上;而东亚各国间交通的便利与往来的频繁,决定了其互相之间存在着包括法律文明在内的交流关系。(三)古代远东法的起源

古代远东各国法律历史悠久,起源的过程不尽相同。

早在50至60万年以前,在中华大地上已经有人类祖先活动。在中国的氏族公社时期,只有原始习惯,氏族首领由氏族成员推举产生。随着农业的逐渐进步、各地互相间商品交换的出现、部落战争的进行和氏族成员的贫富分化,部落首领及豪富权势日益增大,垄断了公共财产与事务,并且将战俘和族内债务成员沦为奴隶,因而形成奴隶主和奴隶两大阶级。随着强大部落联盟的崛起,部落联盟首领俨然成为一方霸主,部落议事会徒具虚名。中原的部落联盟首领禹在暗中扶植自己一支的势力,禹以后,启继承父亲的位置,以后又传给自己的儿子。于是,“禅让制”变成了“世袭制”,“公天下”变成了“家天下”,第一个世袭制王朝夏朝出现。夏朝初步建立了一套包括官僚、法律和军队在内的国家机器。相传“夏有乱政,而作禹刑”,禹刑就是夏朝法律的名称;又传夏有“昏、墨、贼,杀,皋陶之刑”。 〔4〕考古发掘证实了夏朝国家政权的存在。夏以后的商朝,其统治区域与国势远胜过夏朝,国家机器、法律制度与文化也有很大进步,并得以延续。西周的统治区域与影响力从渭河流域伸展到中原并不断向四周扩散,其文化礼仪、政治法律制度为后人所称道。因此,古代中国法律的起源是一个伴随着本土经济发展和国家出现的从萌芽到逐步形成的自主过程,走着一条持续的独立发展的道路,形成了具有华夏特色的传统并向四周传播。

与中国不同,朝鲜半岛法制起源明显受到外来影响。这里主要有三种观点。第一种,朝、韩学者大多认为朝鲜法制形成于公元前31至公元前24世纪的檀君朝鲜。到公元前11世纪的箕子朝鲜及其后的卫氏朝鲜两个阶段,原始公社首领“掌握了举行宗教仪式和审判盗窃、杀人案件等大权”,“设立军队、监狱等暴力机关”,并且有箕子“八条之教”。〔5〕第二种观点,认为朝鲜半岛最早的国家出现于箕子朝鲜,“箕子八条”标志着古朝鲜法制的萌芽。〔6〕第三种观点,认为从公元前9或8世纪到公元前4世纪,朝鲜半岛尚处于青铜器时代,箕子朝鲜、卫氏朝鲜都不是真正意义上的国家,此时朝鲜南部地区只有习惯,即所谓“其俗少纲纪,国邑虽有主帅,邑落杂居,不能善相制御”。〔7〕公元前108年,汉武帝出兵征服卫氏朝鲜,在其领土上设置乐浪、真番、临屯、玄菟四郡,朝鲜半岛大部分地区归入中国王朝郡县制统治下。随后朝鲜半岛兴起高句丽、百济、新罗三国,继续受中国文化影响,建立起君主专制与法律制度。因此,古代朝鲜法律的起源,在原有的部族习惯基础上,与来自中国的影响密不可分。

古代日本法制基本独立起源,但同样伴随着外来的作用。大约1万年前,日本列岛已有人类居住。公元前8000年至公元前4世纪的绳纹时期,日本进入母权氏族社会阶段。公元前2世纪至公元3世纪,受大陆中国文化的影响,日本列岛开始种植水稻、使用铁器,氏族制逐步解体。弥生时代是日本民族和国家发展的起步阶段,虽然也有一些等级身份制度,但是政治权力对社会的影响还非常有限,等级制度的维持更多的是依靠宗教和社会力量。〔8〕公元1世纪末2世纪初,北九州地区出现了邪马台国,有女王和统治机构。公元3世纪,在近畿地区兴起了大和国,进入大和时代。随着氏姓制度的确立,国家权力在维护身份等级制度方面的作用越来越重要。中国史籍载,倭国“俗不盗窃,少争讼”;“其俗杀人强盗及奸皆死,盗者计赃酬物,无财者没身为奴。自余轻重,或流或杖”,并且使用神明裁判:“或置小石于沸汤中,令所竞者探之,云理曲者即手烂。”〔9〕此后日本国家仍然处于形成和初步发展阶段,法律仍然以习惯法为主,具有浓厚的神权法色彩,直到圣德太子摄政时期(593—622年)进行改革。因此,日本法律的起源是在经济和政治发展的特殊环境下,由本土革新力量自主推动,并且受到中国文化影响的结果。

大约公元前7世纪出现的文郎国是传说中越南最早的国家。其中雄王时代处于青铜器时代初期到铁器时代初期的经济形态,水稻种植成为主导行业。生产力的发展导致氏族共同体的瓦解和社会的分化,一些人集聚了较多的财富。根据越南学者的观点,雄王时代后期国家已经出现。中国学者多数认为,在秦汉之前,现在的越南地区尚处于原始部落社会的晚期,取代文郎国的瓯雒国仍然只是初具国家政权组织形态的部落联盟。公元前221年秦朝统一后,派大军进攻五岭及越南北部地区,到公元前214年,秦朝平定当地,设置南海、桂林、象郡三郡,并且迁徙中原居民到当地“使与百粤杂处”。〔10〕公元前207年赵佗灭瓯雒国以后,在那里设置了交趾、九真二郡,早期采取“雒将主民如故”的原则,直至第四代南越王赵兴才“除其故黥、劓刑,用汉法”。〔11〕中国封建王朝法律制度开始适用于越南地区。因此,越南早期虽然有原始习惯和法律萌芽,但法律制度主要由来自中国的封建政权统治越南后传入,并与越南社会相适应而发展起来的。

印度是南亚次大陆文明古国,四周为高耸的山脉与浩淼的海洋所包围。在古代大多数时期,印度均处于分裂状态。大约从公元前2500年,印度河流域进入其通常认为由达罗毗荼人创造的第一个灿烂的文明时期。大约从公元前1500年开始,雅利安人分批从西北方进入次大陆,逐步占领了整个印度。在此过程中,经济的发展和战争的掠夺加速了两极分化,在社会上逐渐形成不同阶级:雅利安人入侵后给印度带来了最古老最神圣的经典“吠陀”(Veda,梵文,原意为知识)。后期吠陀时代,婆罗门学者把原始的宗教学说加以整理发挥,构成体系,形成婆罗门教。〔12〕雅利安部落首领和婆罗门上层构成统治阶级,部分雅利安人、大部分居民构成下层劳动者阶级和奴隶阶级。逐步地,部落首领成了国王,部落长老会变成少数贵族垄断的机构,国王建立职业军队,任命高级官吏,村社头人成了基层官吏和国王的收税人,国家形态出现了。就在阶级社会和国家逐渐形成的过程中,带有突出印度特色的社会等级制度——种姓制度也随即形成。公元前6世纪,恒河流域兴起城市文明,印度进入列国时代,立法和司法制度初具雏形,新的法令由国王颁布。婆罗门法学家也开始撰写“法经”、“法论”,“逐渐形成在本宗教领域内有影响的宗教法。有各级官员审理案件,判案以国王法令为依据,宗教法对判案也有一定影响”。〔13〕因此,古代印度法的形成是一个伴随着征服战争、种姓制度和宗教教义出现的独立而漫长的过程。(四)古代远东法思想

远东法律文明有着深厚的思想渊源,中国、日本与印度古代法律思想是其主要构成,这些思想分别从不同角度对各该国家的法律制度加以观察、研究和概括,并对后者的形态及其演变产生影响。在中国,法律思想有一条从崇尚自然与神权,到百家争鸣,再到法家问鼎,最后是以儒学为核心的主流法律思想形成与壮大的主线。日本在受到中国文化影响的同时,也受到本土“神道”思想影响。而印度,各个时期宗教教义和学说构成了法律文明发展的思想基础和理论根据。从整体上看,远东法的思想从崇拜神权逐步转向重视人事、从重刑罚逐步转向重等级与教化,在古代远东法的发展过程中起到了理论审视和指导作用。

在中国,有关商朝王室热衷占卜问卦,垄断神、人交流权的资料已经比较多。周初统治者一边从殷商的灭亡中吸取教训,一边为新生政权寻找合法性根据。他们提出“天命”不是政权合法的直接根据,因为“天命靡常”,〔14〕只有那些将“敬天”和“保民”结合起来的统治者才能得到皇天的青睐,因而提出“皇天无亲,惟德是辅”。〔15〕自此,民心向背开始从理论上受到重视。春秋战国时期神事向人事转变,形成了摆脱神的束缚,面向尘世,切中时代脉搏的法律思想。儒法二家对治国以何为主问题各执一词并展开激烈争论、分别提出理政之道。道家则以“道”为其宇宙本源,不惜秕糠圣哲,鄙夷事功;但是,道家之“道”已经具有了客观性,与神鬼、上帝等范畴有着根本区别。战国末期,荀子、黄老学派、《吕氏春秋》先后对诸子思想进行整合扬弃,从此中国法律思想成为以关注世俗为特征的思想体系。

秦统治集团迷信法家的“法治”。汉初统治集团总结了秦朝迅速覆灭的教训,开始寻找更有利于国家长治久安的理论。西汉前期,黄老学说以“无为而治”、“约法省刑”标宗立帜。经过60余年的与民休息,汉朝国力增强。董仲舒创立的以儒家思想为主体,兼采法家、阴阳等各家之长,以鼓吹“三纲”为特色,以“天人感应”为哲学依据的带有神秘色彩的法律思想体系,迎合了统治者加强中央集权统治、巩固王朝“大一统”的需要。经过盐铁会议以及东汉时期《白虎通义》的系统化论述,封建伦常准则得到确认。与此同时,从先秦道家发展而来的以批判礼法为特征的思想在汉代社会一直绵延不绝。三国两晋南北朝是大动荡、大分裂到统一的中央集权国家的融合、重建时期。当时玄学发达,但是该思想自始至终没有成为国家政治法律层面的统治思想;道教、佛教日益昌盛,但并未取得从根本上影响主流法律思想的地位;少数民族政权统治者开始形成其法律思想,但是这些思想受中原传统影响较大。诸家诸派在社会动荡中分殊彰显,沉浮变幻,最终,主流法律思想在国家立法和司法中巩固了自己的独尊地位。

日本神道思想源于原始社会,由于日本气候温暖湿润,人们只要从事原始农业就能获得收成,因此认为这是“神”的恩赐,同时产生了对自然物的崇拜。人们祭拜灵魂,灵魂就成了“神”,发生自然灾害是神灵发怒了,在神怒气过去以后人们需要祈祷祭拜,举行祈祷祭拜仪式需要场地,这种场地就是“神社”。神道的特征在于没有正式的经典。在神道思想体系中,凡是能够促进生命形成的力量被称为“善”,而阻碍生命发展的力量则被称为“恶”。公元6世纪以后,皇室把“天照大神”作为祖先予以供奉,为了论证政权合法性,皇室先后杜撰了《古事记》和《日本书纪》,这两本书是以神道思想作为基础理论的,叙说了“天照大神”的子孙神武天皇成为日本第一位天皇。神道教与外来的佛教、儒教、道教等相互融合,成为日本正统政治法律思想。

在古印度,雅利安人原始宗教信仰是自然崇拜、万物有灵论。婆罗门教主张“吠陀天启”、“祭祀万能”和“婆罗门至上”三大纲领,很快发展成国教,成为国家的统治支柱。公元4世纪以后,由于佛教和耆那教的发展,婆罗门教开始衰落。公元前6世纪左右,随着经济的发展,刹帝利、吠舍力量开始壮大,要求改变原有社会等级,佛教应运而生。在孔雀王朝的阿育王时期,通过石刻铭文来宣传佛教教义,大量的铭文宣传宗教团结和容忍,规劝各教相互尊重。在公元前2世纪时,古印度进入南北诸王朝割据时期。面对佛教和耆那教的强有力挑战,婆罗门教内部逐渐形成数论、瑜伽、胜论、正理、弥曼差和吠檀多六派。在笈多王朝时期,婆罗门教逐渐蜕变为印度教。在6至7世纪,佛教中出现一个新派别——密教,8世纪后密教占领了原先佛教领地。受到穆斯林打击后,佛教于13世纪在印度消失。与此同时,印度教却不断发展壮大,8世纪时众多地区王国都被印度教占领,到10世纪以后,印度教风行全印度。总体而言,印度经历了十分复杂的宗教发展历程,各个时期宗教的教义和学说构成了印度法律文明发展的思想基础和理论根据。二、远东法的主要内容、特点与影响(一)古代中国法的历史发展

中国夏商周时期的法律文明,由于时代久远,史料匮乏,目前只能是在传世资料与甲骨文、金文、简帛文字等出土文献相互补正的基础上进行研究。

本书认为,关于夏朝的传世文献都出自后世,以此构建夏代五刑体系的说法恐怕依据不足。根据《尚书》等古籍的记载,商代可能已经制定了成文法典。而甲骨文中有不少“(王)大令众人曰田”之类的辞例,〔16〕保存了王“令”这种法律形式的内容。相较而言,西周法律状况较为清晰明了,一则传世文献记载较多,二则有一些金文记载可以提供信史资料。将两者比对,可以确认西周已经出现官府统一制定的刑书。西周早期刑书《九刑》的体例很可能是以墨、劓、刖、宫、大辟五刑和流、赎、鞭、扑九种刑罚为其篇目名称的,中后期又制定了《吕刑》,其规定如果犯罪有疑,就使用对“五刑”的赎刑,称为“五罚”,即以铜赎罪的五个等级。同时,从金文的内容来看,西周时期已经产生了土地转让方面的法律;在诉讼程序中,“誓言”具有证据效力。

春秋时期,各主要诸侯国内部新旧势力激烈斗争,开始公布成文法。进入战国,法家人物在各国进行改革,他们是诸子百家中将自己的理论运用于政治实践的唯一学派。作为中国历史上最早的统一王朝,秦汉法律对中华法律文明具有重要的奠基作用。秦始皇三十四年(前213年),进行了统一法制的“明法度,定律令”活动,〔17〕从而第一次在全国范围内形成了统一的法律体系。但是,秦统治者横征暴敛,澜施暴政,导致社会矛盾迅速激化,二世而亡。汉初统治集团吸收了秦亡教训,废秦苛法,与民约法三章,接着又在《法经》六篇基础增加三篇而成《九章律》。西汉前期法律以宽简为主,文景二朝推行黄老之治,颁布法令革除肉刑,规范刑罚手段,减轻刑罚力度。主要在汉武帝时期形成的汉律六十篇,构成西汉法律体系主体。为了应对日益炽烈的犯罪,武帝颁布许多单行刑法,法令、判例数量不断增长,法律日渐严苛,统治方针与社会现实产生了尖锐冲突。宣帝时期,设立廷尉平一职平缓刑狱,并屡次下诏减免刑罚。东汉建立以后,光武帝采用与民休息的轻缓政策,明帝、章帝继续薄刑省罚。到东汉中后期,宦官、后戚集团斗争愈演愈烈,法制败坏,国家陷入危机,无可挽回地走向没落。

三国两晋南北朝战乱频仍,各少数民族政权先后进入中原,旧的格局被冲破,新的格局在动荡中形成。士族门阀制度的确立,形成了一些以儒家思想为依据的刑法原则。随着王朝更迭,一部部结构完整、概念明确、文字凝练的法典得以问世。其中,曹魏《新律》、西晋《泰始律》、北朝《北魏律》和《北齐律》四部法典,在总结秦汉律的基础上,成为反映法律儒家化历史潮流的时代结晶。少数民族政权致力于学习、吸收汉族文化,改革旧习惯法,不仅带来了本民族的进步,还增强了法律的活力,加速了礼法结合的完善与发展。当时从立法到司法,从法律形式、法典体例到法律内容都取得了显著进步,封建法制文明基本形成。(二)古代中国周边各国法的演变

中国周边日本、朝鲜、越南等国家的古代法律文明生长进程中,受到中国影响,体现出鲜明的儒家礼义等级色彩,同时努力将这种影响适应于各该国家建立封建法制的需要,从而构成与中国既密切联系又各具特色的法律传统。印度法律则以佛教等宗教法著称,呈现出另一种风貌,但仍不难寻绎其与中国等各国法制的某些共同形态。

汉武帝出兵击破卫氏朝鲜,在当地相继设置四郡,将朝鲜大部分区域置于中国中央政权的统治下,“自(武帝时)内属已后,风俗稍薄,法禁亦浸多,至有六十余条。”〔18〕以后则是高句丽、百济与新罗鼎立的三国时期。中国史书最早记载了高句丽、百济两国的习惯法,如说高句丽早期“无牢狱,有罪,诸加评议便杀之,没入妻子为奴婢”;“反逆者缚之于柱,爇而斩之,籍没其家。盗则偿十倍。用刑既峻,罕有犯者”。〔19〕除其自身演进外,朝鲜法律还打上了中国汉魏以后各朝律令法的烙印,百济在古尔王二十七年(260年)设置朝廷佐平,两年后颁布官人受财及盗治罪法令;高句丽在小兽林王三年(373年)颁布律令,逐渐步入成熟的国家形态。根据中国史书所载,新罗法律的出现不会早于5世纪,其“风俗、刑政、衣服,略与高丽、百济同”。〔20〕新罗统一后,朝鲜进入隋唐式的律令制阶段。

大化革新(645年)以前的日本,国家尚处于形成和初步发展时期,日本的法律史学家称其为固有法阶段。纵观这个时期,虽然多是一些较简单的习惯法,存在浓厚的神权色彩和原始残余,但古代日本法律观念的轮廓大体在这个时代已经形成。例如,在部民制度中,属于贵族的土地和部民并不同属于皇室。这种“私地私民”制为后来的摄关、幕府与皇室双重政权并立现象埋下了伏笔。〔21〕圣德太子摄政后,采取一系列改革措施,于公元603年制定了“冠位十二阶”,该法受到中国影响,按照德、仁、礼、信、义、智的顺序,将官位分成12个等级,根据不同的阶位,官服也各不相同,表明不再用世袭的官阶表明身份高低。翌年又制定了《十七条宪法》。这两部法律,成为日本成文法之滥觞。此后,日本法律开始向世俗法过渡,为大化革新之后日本一跃进入封建社会奠定了基础。

公元前207年赵佗消灭瓯雒国以后,在当地设置交趾、九真二郡。西汉初期的中国政府尊重越族人传统,由雒侯、雒将主导地方政治,直至第四代南越王赵兴才开始推行汉法。公元前111年汉武帝平定赵氏割据政权之后,在今越南北部置交趾等三郡22县,基本政策可归纳为“与民生息”、“以其故俗治”。光武中,锡光为交趾、任延守九真,“教其耕稼,制为冠履,初设媒聘,始知姻娶,建立学校,导之礼义”,中原礼仪传入越南。二征起义后,马援“条奏越律与汉律驳者十余事,与越人申明旧制以约束之,自后骆越奉行马将军故事。”〔22〕社会制度起了重大变化,尤其是普及郡县之制,大力推行汉律和汉礼。至东吴两晋南朝时期,交州的法律制度与中国本土的法律制度无异,同时儒学在交州得到更为广泛的传播。或谓当时的越南“拥有成文法典,结构严密,解释条款众多,严格的规则限定了每一个等级的官员所拥有的权力大小以及每个等级的资格”。〔23〕

古代印度法是印度早期法律规范的总称,大部分的古代印度法本来就是宗教经典,统治者或受宗教影响或出于宗教崇拜,其颁布的许多敕令与宗教有着千丝万缕的联系,包括多种法律渊源。其中“吠陀”是印度最早的传世文献,婆罗门教最古老的经典。“法经”是狭义“经书”中的一类,〔24〕附属于吠陀,约成书于公元前8世纪至前3世纪,主要规定祭祀规则、日常礼节和教徒的生活准则、权利义务以及对触犯教规者的惩罚。“法典”是婆罗门祭司根据吠陀经典、累世传承和古来习俗编成的教法典籍。由于它们是伦理、宗教、法律规范的混合物,有学者认为应更名为“法论”,使其名副其实。〔25〕最为重要的法典即《摩奴法典》(又称《摩奴法论》),产生于公元前2世纪至2世纪期间,是婆罗门教祭司根据吠陀经典、累世传承和古来习惯编成的教律和法律结合为一的作品,其“主趣分三部,既宗教之本务(第一)、法律之执行(第二)、罪过之补赎(第三)是也”;“诉讼之判决,必援摩弩(同奴)之律例或其他律书,照种族之古例行之。唯律例无明文者,国王得自判决之而已”。〔26〕早期佛教经典的律藏的法律意义最为明显,主要规定佛教戒律。国王诏令在古印度社会也是重要规范,有时还具有最高的法律效力。阿育王的诏令尤其是为弘扬“大法”(Dharma)而被刻于岩石的诏令,称为“岩谕”, 〔27〕也刻在专门的石柱上和石牌上,称为“柱谕”和“碑谕”。这些石谕设于群众聚集处,用以感化和威慑民众。(三)古代远东法的特征

古代远东法与古代西方法区别明显,有自己的特色。这与远东地理环境、经济发展和文化传统存在紧密联系。

第一,重刑轻民,酷刑繁多。古代远东法主要内容是关于刑法的,〔28〕与古希腊、古罗马的各种刑罚相比,古代东方的酷刑种类尤其繁多。相传“大刑用甲兵,其次用斧钺,中刑用刀锯,其次用钻凿,薄刑用鞭扑”,〔29〕可见古代刑罚最早起源于战争,在战争中对待敌人也必然会采取更加严酷的惩罚方式。夏商周时期的禹刑、汤刑、九刑都是以刑为主。中国古籍记载上古五刑是墨、劓、剕、宫、大辟,此外还有其他酷刑,这些刑罚的共同特征是对人的身体器官进行残害,使受刑者丧失某种功能或死亡。商鞅入秦后制定秦律,还是以刑事法律为主。汉承秦制,到文景二帝进行刑制改革,把以损毁身体器官为主的刑罚转变为对身体的鞭打,起码不会使人丧失某种器官。至北齐律,法定刑罚定为死、流、徒、鞭、杖,虽然鞭杖刑已经不毁坏人体器官,但仍然是另一类肉刑。在3世纪以前,日本处于神权法阶段,除了死、流、追放、黥刑之外,还有杖刑、配役、没收、贬姓等,死刑则有各种严酷的方法,〔30〕有时还要株连家族,“其犯法,轻者没其妻子,重者灭其门户”。〔31〕在古代朝鲜、越南也存在残酷肉刑。在印度,雅利安人进入时,还处在部落社会时期,有记载说,当时有儿子不服管教被挖掉眼睛。孔雀王朝时,刑罚包括肢解、苦刑与死刑,经常是采取相等的报复原则。7世纪建立的戒日帝国通常的惩治手段是终身监禁、流放和截肢,水、火、毒等带有原始遗习的刑罚手段也经常被采用。〔32〕

第二,家国一体,伦理入律。“礼”最早起源于原始祭祀仪式,后成为调整家族关系的礼仪规范体系。西周初年,周公成功地把本来仅仅调整家族内部关系的“礼”与国家政治制度、法律制度结合起来。西汉中期,儒家伦理成为法律精神。三国两晋南北朝的许多学者和律学家参与各部法典的编纂工作,将儒家伦理不断灌输到立法中。如新律将“八议”设为正式法律制度,泰始律将“准五服以制罪”立为刑法原则,南陈将“官当”制度化,北魏律将“官当”纳入正条,北齐律创立“重罪十条”。这些儒家化的法律制度,最后发展出“一准乎礼”的唐律。同样,中国史书关于古代朝鲜反复出现的对于严重犯罪“籍没其家”的记载,也体现了朝鲜刑法的家族主义特征。古代日本《延喜式》的“大祓词”比较完整地保存了不成文法时代有关“罪”的记载,其中“近亲相奸”与一般的通奸具有明显区别,被单独列为处罚较重的“国津罪”之中;同时,在刑罚方面出现了家族成员之间的连坐制度。在古代越南林邑国时期,也对通奸行为进行惩罚。〔33〕古印度孔雀王朝《政事论》规定,强奸和侮辱女奴的,出卖怀孕女奴而不提供必要食物的,强迫女奴做肮脏下贱工作的主人,都要受到罚款处罚。〔34〕《摩奴法论》直接规定的“大罪”包括“玷污师父床第”;列入二等罪的行为有通奸,不认父母、师父或儿子,猥亵姑娘,六亲不认等,〔35〕体现了对伦理关系的强制性保护。

第三,等级森严,义务本位。古代希腊和罗马的城邦中,虽然有奴隶与自由人的区分,但是法律并没有在自由人中间设定不同等级的适用范围。在古代东方,例如在中国,贵族享有法律特权的典型体现是“八议”制度和“官当”制度。“八议”制度起源于西周,在曹魏时被列入新律,成为法律制度。“八议”与“上请”、“官当”等制度一起,到唐代发展成为一整套维护贵族、官员特权的法律原则。又如《新唐书》对古朝鲜新罗的记载是:“王姓金,贵人姓朴,民无氏有名”,〔36〕表明当时社会有严格等级划分。《魏书》记载:日本的邪马台国出现了大人(贵族)、下户(庶民)、生口(奴隶)这样的等级制;“宗族尊卑,各有差序,足相臣服”;“下户与大人相逢道路,逡巡入草;传辞说事,或蹲或跪,两手据地,为之恭敬”。〔37〕到大和国,逐渐形成氏姓制的社会身份等级制度,最高等级为有姓者,即贵族,拥有臣、连、伴造、国造等姓,有官职作为家职的名门世家;第二等级是平民,即后世所说的公民或者百姓;第三等级称为部民,他们是根据技术特长和贵族的生活需要,被分组编成“部”的属民。古印度法律中源于婆罗门教法和印度教法的部分都贯穿着种姓制度,几乎所有条文都是对婆罗门、刹帝利、吠舍、首陀罗四大原始种姓和杂种种姓权利义务的直接规定。《摩奴法论》在第一章中就交代了种姓制形成的神圣性。所有婆罗门教法都根据各种姓不同的地位,为他们规定了不同的权利义务。因此有人也称古代印度法为“种姓法”。

第四,王权强大,行政主导。中国古代法律与王权紧密结合,从来没有脱离开王权而独立发展。就传统观念而言,法律的产生是最高统治者为了更好地统治国家而制定的,法律的功用与王权实现紧密联系。从法律的运行角度来看,国王掌握着国家的最高司法权。西周在中央和地方分别建立司法机关,司法官吏协助周王执行司法权,最高司法权则由周王把持。秦始皇将皇帝的命称为“制”,令称为“诏”,皇帝命令可以修改基本法;秦汉以后,皇帝直接进行审判活动更是屡见于史书,先后出现的司法机关、监察机关和复核机关或间接或直接听命于皇帝。在地方上,从来没有独立的司法机关,地方行政官员即为所管辖区域的司法官员,享有审判职能。古代日本天皇拥有最高裁判权。中央诉讼由臣、连、伴造掌管,地方由国造、稻置、县主等在各自的势力范围内垄断。在地方上,就是氏族的氏上掌管内部氏人和部民的诉讼。〔38〕大化以后,各级司法官员基本上都由行政主官兼任,或者受到行政主官统辖。古越南的南越国地方官职中具有一定司法职能且可考者有假守、郡监、令等。假守职掌为“治其郡”;郡监又称监察史,“掌监郡”;令为一县长官,可见这些官员也是由行政主官兼任的。古代印度始终缺乏统一、固定的法院组织。最高司法权由国王直接控制,遇到重大讼事,国王亲自审理或者委任一

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