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陈忠林《刑法总论》(人大第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解

陈忠林《刑法总论》(人大第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解试读:

第一部分 笔记和课后习题详解

第一章 刑法规范概述

1.1 复习笔记

【知识框架】【重点难点归纳】

一、刑法与刑法规范

1.刑法的概念(1)英美、大陆法系国家的刑法概念

①英美法系国家,称刑法为“犯罪法”,一般都倾向于以刑法调整的行为即犯罪成立的条件及后果来说明刑法所包含的内容,认为刑法是处罚犯罪的公法规范。

②大陆法系国家,在19世纪后开始将“刑法”称为“刑罚法”,一般倾向于以刑法特有的制裁措施来划定刑法的范围,视刑法为规定刑罚的法律规范。(2)我国刑法理论中的刑法概念

我国刑法理论在界定刑法的内涵时,一般都比较注意将法的阶级属性与刑法特殊的内容相结合。

在法的阶级属性方面,我国刑法学界一般将刑法归入“掌握国家政权的统治阶级为了维护本阶级的阶级利益和统治秩序,以国家的名义颁布的”法律规范的范畴。

就刑法的特殊内容而言,基于对“刑法”这一概念中“刑”字的不同理解,我国刑法教科书中通常有以下三种界定“刑法”的方式:

①将“刑法”中的“刑”理解为“刑罚”,认为“犯罪与刑罚构成刑法的主要内容”,并据此将刑法界定为“规定犯罪与刑罚的法律规范的总和”。在很长时期内,这一定义曾是我国刑法学界的通说。

②以“刑事责任”是介于犯罪与刑罚之间的一个独立的范畴为据,认为“刑法”中的“刑”应该包括“刑事责任”和“刑罚”两个方面的内容,所以,只有将刑法定义为“规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律”,才可能全面地揭示刑法应有的主要内容。

③以“刑罚只是实现刑事责任的方式之一”为基础,将“刑法”中的“刑”解读为“刑事责任”,所以,刑法应该是“规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和”。

严格地说,以上三种表述方式并没有实质差别,经过解释后,都可以从不同的角度说明刑法的主要内容。但是,“刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总和”这一传统的表述方式,似乎能较好地揭示刑法的主要内容。(3)刑法规范特有的内容

目前我国刑法理论主流关于刑法的定义,实际上只是广义的刑事法的定义,而不是作为实体法的刑法的定义。

在所有的刑事法律中,只有刑法规范以认定犯罪和适用刑罚的标准为主要内容,而其他的刑事法律,都不具有这个特点。因此,我们认为:刑法是规定认定犯罪和适用刑罚的标准的法律规范的总和。

2.刑法的性质

刑法的性质,包括刑法的政治属性和法律属性两个方面的内容。(1)刑法的政治属性

国外的刑法理论一般是从刑法与国家职能、公共利益、社会秩序或道德伦理的关系角度来说明刑法的政治属性。

我国刑法理论多从刑法产生的经济基础、刑法的阶级属性等角度来说明这一问题。目前我国刑法学界的通说认为刑法应在本质上定性为“掌握政权的统治阶级,为了维护本阶级的利益和统治秩序,以国家的名义颁布的”法律规范。(2)刑法的法律属性

对于刑法的法律属性,可以从刑法与其他法律的外部联系和内在区别两方面进行考察。前者以刑法在整个法律体系中的地位或归属为主要内容,后者强调的则主要是刑法在调整对象、调整手段、调整方式等方面区别于其他部门法的特性。

①刑法在整个法律体系中的地位和归属

关于刑法在整个法律体系中的地位和归属,可以从不同的角度进行归纳:

a.就刑法在国家法制体系中的作用而言,刑法在任何国家都是必不可少的基本的部门法;

b.相对于国家的根本大法宪法来说,刑法是必须以宪法为依据,并不能同宪法相抵触的子法;

c.相对于那些没有规定强制性制裁措施,主要靠公民自觉遵守的“应该遵守的法”而言,刑法是国家以最严厉的制裁手段与全部的强制力来保证实施的“必须遵守的法”;

d.从刑法保护的利益、调整的关系、权利与义务产生的方式等角度考察,刑法属于公法;

e.相对于程序法而言,刑法属于规定公民在社会生活中的权利、义务的实体法;

f.在实体法中,刑法还属于既有规范一般公民行为的作用,同时又确立司法机关定罪处刑标准的司法。

就刑法规范与其他法律规范之间的关系而言,刑法规范只具有保证其他法律规范实现的作用。

事实上,刑法能够与其他部门法一样成为独立的法律部门的根本原因在于刑法以特有的社会关系,即公民个人的基本权利与国家的法律秩序之间的关系,为自己特有的调整对象。

②刑法作为独立法律部门的特殊性

从调整对象、调整方式、调整手段等角度考察,刑法有以下区别于其他部门法的特点:

a.调整对象的特殊性

刑法作为独立法律部门的特殊性,首先体现为刑法调整对象范围的广泛性、内容的确定性和利益的整体性。

第一,“刑法调整对象范围的广泛性”,是指刑法调整的范围几乎涉及社会生活的全部领域,而其他部门法往往只是调整社会关系的某一方面。

第二,“刑法调整对象内容的确定性”,是指刑法所调整的对象是经其他法律调整后所形成的法律关系。这种社会关系在刑法调整以前,就具有内容确定的特点。而其他部门法调整的对象是处于自然状态的社会关系,在未经相应的部门法调整以前,其内容是不确定的。

第三,“刑法调整对象利益的整体性”,是指刑法所调整的社会关系涉及国家与社会的整体利益。刑法只应该调整那些其他法律制度本身的制裁措施不可能有效地制止的行为。

b.调整方式的特殊性

刑法调整方式的特殊性,是指刑法规范产生和实现的特殊性。

第一,刑法规范产生的强制性

刑法规范中任何具体的权利义务关系,都是由国家立法机关直接规定的,都不以任何一方当事人的意志为转移。

第二,刑法规范实现方式的强制性

在刑法中,除极少数的自诉案件以外,对于所有违反刑法规范的行为,原则上都必须按照法律的规定,通过侦查机关、检察机关、法院追究犯罪人的刑事责任,并交专门的国家机关执行。追究、实现刑事责任的方式,都基本上不受当事人意志的影响。

c.调整手段的特殊性

第一,制裁措施的严厉性。刑法特有的制裁手段,即刑罚剥夺公民的人身自由、财产、参与社会政治生活的资格等基本权利为主要的内容,甚至还可能剥夺其最根本的权利,即生命权。刑罚具有不可比拟的严厉性。

第二,制裁措施的不得已性。运用刑法的制裁措施来剥夺公民的生命、人身自由等最基本的权利严格地限制于保护公民的生命健康、人身自由、财产权利和政治权利免受更大侵害这种迫不得已的情况。

二、中国刑法的发展概况

1.中华人民共和国以前的中国刑法(1)中国传统刑法的形成与发展

①关于中国刑法最初的起源

中国刑法的滥觞至少可以溯源至原始社会末期的部落联盟时代。夏朝时,刑法已经有了比较完整的制度和体系。以极其残酷的死刑为主要刑罚方法和以刑统罪的刑法体系是从夏到西周时期刑法的典型特征。在这一时期开始萌芽的区别故意与过失等刑法制度和“明德慎罚”等刑法观念影响深远。

②自春秋末年开始,各诸侯国先后开始了以制定成文法、废除“别贵贱、序尊卑”传统礼制为主要内容的变法改革。《秦律》也成为了中国乃至世界历史上第一部直接全面地规范全体臣民行为的统一的帝国刑法典。

③汉代以后,刑法典以刑罚严酷著称,以“诸法合体、民刑不分”为特色,逐渐融入了儒家“德主刑辅”的治国体系之中。

④唐代的《唐律》,将中国传统刑法发展到了几乎完善的程度。宋、元、明、清各朝基本上都以其为蓝本。日本、朝鲜、越南等中华法系国家刑法的形成和发展,深受其影响。(2)中国近代的刑法改革

1840年鸦片战争失败后,中国刑法逐渐走上了以西方政治法律制度的模式为指导的改革进程。

1910年,清政府公布了中国历史上第一部具有现代意义的刑法典——《大清新刑律》。不论在体例还是内容上,该法典都是中国历史上首部以西方现代观念为指导,以西方现代刑法体例为蓝本的刑法典。

①就内容而言,主要有以下几方面:

a.这部刑法典终结了中国传统刑法“诸法不分,民刑合体”的历史;

b.明文规定了罪刑法定原则等现代刑法制度;

c.废除了肉刑,用罚金、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑为内容的现代刑罚体系取代了笞、杖、徒、流、死五种传统的刑罚;

d.大大地缩小了死刑适用的范围;

e.取消了斩首这种死刑执行的方式和凌迟等非法律规定的死刑执行方法。

②从体例角度看,该刑法典不但是中国历史上第一部以通俗易懂的语言表述刑法规范的刑事法律,同时也是第一部按西方现代刑法体例和分类方法来设计总则内容与分则体系的刑法典。

该刑法典一直沿用到1928年。其基本体例和内容对南京国民党政府1928年和1935年颁布的《中华民国刑法》,乃至我国现行刑法都有着巨大影响。

2.中华人民共和国刑法的发展

中华人民共和国成立后,中国刑法的发展经历了三个主要的发展阶段:(1)1979年刑法颁布以前的历史阶段

①新中国成立初期,在废除了国民党政府的“六法全书”以后,当时的政府制定了为数不多的单行刑事法规。

②党和国家的刑事政策成了这段时期中司法机关处理刑事案件最主要的刑法渊源。

③尽管早在新中国成立的第二年,有关方面就开始了起草刑法典的预备工作,并先后提出了几十个刑法草案,但在1979年刑法颁布前,这些力图建立新中国刑法体系的努力,都因受到一次又一次政治运动的冲击而被束之高阁。(2)1979年刑法施行阶段

①1979年7月1日,全国人大通过了《中华人民共和国刑法》,这是新中国以来第一部系统的刑法典。该刑法典共2编、13章、192条该法典较好地反映了我国法制建设的经验和世界刑法发展的方向。

②改革开放后,全国人大常委会又先后制定了23个单行刑事法律,并在数十个行政法律中规定了可以追究刑事责任的条款。

③对1979年刑法进行补充和修改的刑法规范中,增加了“加重处罚”的规定,扩大了死刑适用的范围,简化了部分死刑案件核准的程序;少数单行法修改了不利于犯罪人的规定不具有溯及力的原则,在时间效力问题上,对一些犯罪采取了重法可以溯及既往或有条件地溯及既往的措施。(3)1997年刑法典

1997年3月14日,八届全国人大五次会议通过了修订的《中华人民共和国刑法》。这部修订刑法典于1997年10月1日起开始施行。1997年修订的《中华人民共和国刑法》共分总则、分则、附则三部分,计15章、452条。

①在总则方面,该法典明文规定了罪刑法定、刑法面前人人平等、罪刑相适应等刑法基本原则,扩大了我国刑法属人管辖的范围,增设了普遍管辖权,确立了单位犯罪主体的刑事责任;

②在分则方面则有将反革命罪修改为危害国家安全罪,将散见于各单行刑事法律的刑法规范统一纳入刑法典,并根据新的情况对原有刑法分则体系作了相应调整等举措。人们普遍认为该刑法典是我国历史上一部统一的、比较完备的刑法典。

③除了在1998年12月29日制定通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》外,全国人大常委会采取了以“刑法修正案”的形式对现行刑法规范进行增删、修改的做法。截至2015年8月29日,全国人大常委会共颁布了9个刑法修正案,就1997年刑法中近三分之一的条文进行了修改和补充。

④自2000年4月开始,全国人大常委会开始履行宪法赋予的解释刑事法律的职责。到2014年4月,已经颁布了13个刑法解释,对于维护我国法制的统一起到了极其重要的作用。

三、刑法的根据

刑法的根据,是指决定刑法产生的基本条件。

1.刑法的价值根据“刑法的价值根据”,是指国家制定和适用刑法时统率所有刑法功能的最基本的价值目标,亦称“刑法的目的”或“刑法的宗旨”。(1)保护人民是我国刑法追求的价值目标

①“人民”,首先是一个政治概念。人民由“全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者”所组成。

②“人民”,也是一个法律的概念,泛指任何受到我国法律保护的个人。保护人民表现为维护每个人的合法权利和利益,以及以这些权利和利益为基本内容的法律秩序。

③我国刑法中的“保护人民”,既包括国家利益和社会利益,也包括个人利益;既包括中国公民,也包括在我国境内的外国公民;既包括一般人民群众免受犯罪侵害的利益和无罪的人免受刑事追究的利益,也包括犯罪的人不受法外追究的合法利益。(2)“惩罚犯罪”是刑法的主要功能

刑法的功能,是指刑法在社会生活中的积极作用。

①刑法以“惩罚犯罪”为其最基本的功能。正确地运用刑法“惩罚犯罪”的功能,是发挥刑法其他功能的前提和保证。

②在我国刑法“惩罚犯罪”和“保护人民”这两种基本功能中,前者是刑法的客观属性,后者是我国刑法追求的价值目标,因此,“惩罚犯罪”必须服务于“保护人民”这一根本目的,必须以“保护人民”的范围和需要为限度。

2.刑法的宪法根据

①我国刑法是“根据宪法”制定的。宪法作为规范一切“法律的法律”的性质,决定了任何刑法规范的制定和适用都必须以宪法为依据。同时,只有在刑法的制定和适用过程中坚持以宪法为依据,才可能“维护社会主义法制的尊严和统一”,保证“依法治国,建设社会主义法治国家”治国方略的实现。

②刑法以宪法为根据,主要是指以宪法规定的国家的主要任务、公民的基本权利与义务、国家机关的职责等内容为根据。

3.刑法的实践根据“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”,是我国制定刑法的实践依据。

四、刑法的渊源

1.刑法渊源的含义

在刑法理论中,“刑法的渊源”一词通常有三种含义:(1)刑法的“产生渊源”

即决定刑法存在或产生的力量。

①形式主义的刑法理论认为,这一意义的刑法渊源,就是有权颁布或制定刑法的主体。

②实质主义的刑法理论认为,这一意义的刑法渊源,是指从根本上决定刑法产生、存在或决定刑法内容的终极力量。在西方刑法中称为刑法渊源的实质主义。(2)刑法的“历史渊源”

①从动态的角度考察,是指现行刑法规范发展、演变的历史过程;

②从静态的角度考察,是指与现行刑法规定有着承继关系的历史上的刑法规范。(3)刑法的“认识渊源”

即刑法在现实中的存在与表现形式。西方刑法学中亦称刑法渊源的形式主义。

在刑法理论中,刑法的“认识渊源”是“刑法渊源”一词的最常义,一般在这个意义上运用“刑法渊源”的概念。

2.刑法渊源的类型

刑法的渊源,可以按不同的标准进行分类。在刑法学理论中,一般将刑法渊源分为刑法的直接渊源和间接渊源。(1)刑法的直接渊源

刑法的直接渊源,是指司法机关在刑事案件的审判中可以直接援引为定罪判刑依据的法律规范,包括正式的法律和具有法律效力的其他规范性文件等。“正式的法律”,是指根据宪法规定有权行使立法权的国家机关颁布的正式的法律文件,包括宪法、宪法性法律和专门的刑事法律及其他法律中包含的有关认定犯罪与运用刑罚的标准的规范。“有法律效力的其他规范性文件”,是指立法机关根据宪法授权国家元首、国家行政机关和军事当局在特定情况下制定颁布的以犯罪和刑罚为主要内容的法令、政令、命令等。

在英美法系国家,除上述两种法律规范外,还包括以判例形式存在的“普通法”,即“源于习惯,并通过法官的判决和裁定得到了论证和发展”的行为规范。

在我国一般只有全国性的立法机关或得到全国性立法机关授权的地方立法机关制定的法律,才是刑法的直接渊源。

根据我国宪法和有关法律的规定,我国刑法的直接渊源可以按其制定机关及适用区域分为全国性法律和地方性法律两种情况:

①全国性刑法规范

作为刑法渊源的全国性法律,是指由全国性的立法机关制定(或认可),除法律有特别规定的情况以外,应该适用于中华人民共和国全境的宪法和刑法规范。按其效力等级,全国性的刑法渊源分可以为:

a.全国人大制定的宪法。

b.全国人大制定的刑法典。

c.全国人大制定的其他全国性基本法律中有关刑法适用范围和刑事责任的规定。

除刑法典外,全国人大制定刑法规范还有两种形式:

一是在其他全国性基本法律中制定有关各级立法机关制定和解释刑法规范权限的规定。

二是在其他刑事、民事、国家机构等基本法律中直接制定有关刑事责任的规定。

d.全国人大常委会制定的刑法规范。

全国人大常委会制定的刑法规范,主要有单行刑事法律、刑法修正案、在其他法律中规定刑事责任和对刑法法条进行立法解释4种形式。全国人大常委会制定的刑法规范要求:

一是全国人大常委会在制定和解释刑事法律规范时,不能违反宪法和全国人大制定的有关法律的基本原则。

二是全国人大常委会对刑法的解释,应该是指全国人大常委会全体会议通过法定程序表决通过的刑法解释。

e.1979年刑法生效以前的法令以及党和国家的刑事政策。

②地方性刑法规范

地方性刑法规范,是指根据宪法和全国性基本法律的规定,由全国性立法机关授权地方性立法机关制定并仅在相关地方适用的刑法规范。在我国,地方性刑法规范主要包括三种情况:

a.香港、澳门特别行政区立法机关制定的并不违背基本法规定的刑法规范,或原在特别行政区适用并与基本法的规定不抵触的刑法规范;

b.根据我国宪法、民族区域自治法以及刑法有关规定,由少数民族自治地方制定的全国性刑法的变通条例;

c.根据我国宪法和《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》,我国台湾地区制定的刑法规范也应当属于具有法律效力的地方性刑法规范。(2)刑法的间接渊源

刑法的间接渊源,是指不能直接援引为定罪处刑的法律依据,但却为理解刑法规范的内容或决定刑法规范的适用范围所不可或缺的那些行政法规、国际条约、风俗习惯、法院判例等。

在英美法系国家,法学权威的著作以及立法者和法官的社会信念,往往也被认为是刑法规范的重要渊源之一。

在我国刑法的渊源中,最高人民法院和最高人民检察院在适用法律过程中对刑法规范的解释,是一种很令人困惑的现象。原因有以下三方面:

①这类解释按其性质很难归类。

从实践角度看,这种解释对司法机关具有普遍的强制性的约束力,是司法机关定罪处刑的法定依据之一,就其法定效力而言,应归入直接渊源的范畴。但是,这种解释直接约束的对象是司法机关适用刑法规范的行为,而不是一般公民的行为,因此,亦可将其归入间接渊源。

②最高人民法院和最高人民检察院解释刑法规范的方式。

最高人民法院和最高人民检察院在进行司法解释时,不仅在很多情况下使用了“规定”等表示制定独立的规范的用语,而且解释的对象往往是脱离刑法的规定,自行规定新的构成要件。

③最高人民法院和最高人民检察院是否有以制定强制性规范的方式解释刑法的权力。

从法律层面看,我国最高审判机关和最高检察机关的这种解释权也有违背我国宪法规定之嫌。根据我国宪法,解释法律是全国人大常委会的职权,宪法中没有全国人大常委会可以授权其他单位以制定强制性规范的形式进行法律解释的规定。

最高人民法院和最高人民检察院没有以制定强制性规范的方式来解释刑法的权限,并不等于最高人民法院、最高人民检察院没有解释刑法的权力。限于我国目前的立法和司法水平,最高人民法院、最高人民检察院应该通过以下两个途径来行使其对刑法的司法解释权:

a.通过自己的审判或编撰具有指导性意义的判例;

b.制定关于刑法解释的强制性指导意见。

五、刑法的解释

1.刑法解释的含义

国内外刑法学界有不同的理解:

①国内刑法学者倾向于将“刑法的解释”理解为对刑法规范静态含义的客观说明(阐释、阐明)。

②国外刑法学界倾向于将“刑法的解释”视为司法者或法学工作者以自己的知识结构为基础来赋予刑法规范特定含义的思维或实践过程。

2.刑法解释的必要性与特殊性(1)启蒙思想家反对解释刑法的理由

启蒙思想家们反对法官解释刑法的主要理由有以下两点:

①根据“三权分立”的学说,只有立法者才有权立法,规定法律规范的含义。如果允许法官解释法律,就很难避免法官赋予刑法规范以与立法目的相悖的含义。允许法官解释法律,实际上同意法官也有立法权,“三权分立”的政治基础就会因之而受到破坏。

②刑法的机能主要是保护公民的自由,如果允许法官解释法律,法官就可能利用对法律的解释,得出不利于被告的结论。(2)刑法解释的必要性

刑法必须进行解释的理由,主要有以下几条:

①刑法是普遍性的法律规范,刑法规范的这一特性决定了其只能以抽象标准的形式出现。适用任何刑法规范前,必须先对刑法进行解释(理解),明确该规范的真实含义,然后才可能将其作为定罪处刑的标准,准确地适用于具体的事实。

②当人们以语言作为刑法的表述形式时,就无法避免字面含义与实质含义的冲突。刑法规范中必然会出现许多意思模糊的概念、词义不清的表述,以及一词多义、多词一义等情况,为了确定法律条文的真实含义,就必须对法律进行解释。

③从法律与现实的联系看,一定的刑法规范总是立法者受特定社会历史条件限制的产物。由于社会生活的复杂性和变动性,人们都不可能制定出完全涵盖现实生活中的全部内容、永远与社会发展相适应的刑法规范。(3)刑法解释的特殊性

刑法解释的特殊性,主要表现为解释刑法比解释其他法律有更严格的限制。

刑法应严格解释,刑法的解释的程度和限制,各国并无统一的认识。大陆法系国家刑法理论界的主流观点认为刑法解释“系被条文文字所拘束之拘束的解释,而非自由法论,此系刑法解释之根本要求,亦系刑法解释之特殊性”。

3.刑法解释的基本立场(1)主观主义的刑法解释论

①刑法解释的主观主义,是一种根据立法者原意来探求刑法内容的刑法解释论,为多数刑事古典学派学者所拥护。

②持这种观点的人认为:刑法的本质是主权者的命令,刑法规范纯粹是立法者立法时意志的产物。其内容完全取决于立法者立法时赋予它的含义。刑法的解释是一种单纯的认识性活动,其主要目的只有一个,就是通过重现立法者的思维过程来阐明立法者赋予法律条文的原意。

③刑法解释的主观主义是“三权分立”学说与国家专制主义相结合的产物,是强调实在法绝对权威的法律实证主义在刑法解释论中的体现。

④就解释方法而言,主观主义的刑法解释论强调根据法律起草过程中的文件、法律条文字词的含义、条文的历史演变过程,以及运用语法规则分析、形式逻辑推理等方法来说明具体刑法规定的内涵。(2)客观主义的刑法解释论

①客观主义,是一种主张根据社会需要来理解刑法规范含义的刑法解释论。

②持这种观点的人认为,刑法是社会需要的产物,无论是刑法的制定还是刑法的解释,都应服从社会需要这一根本的目的。刑法的解释应该是一种不断地促使刑法规范与社会同步发展的创造性活动。

③客观主义的刑法解释论从社会需要和实际可能两个不同的角度对刑法解释论中的主观主义作了严格的批评:

a.从社会需要角度,为了适应现代社会的无穷变化,促进社会发展,刑法规范的内容就必须具有弹性。主观主义刑法解释论只能是把刑法条文变成僵化的教条。

b.从实际可能性角度,在现代国家中,立法者是一种抽象的存在而不是一个具体的个人,根本就不存在重现立法者思维过程的可能性。

4.刑法解释的种类(1)刑法解释的效力分类

以刑法解释是否对司法机关适用刑法具有强制性约束力为标准,将刑法解释分为法定解释和学理解释两大类。

①法定解释

法定解释,又称“有权解释”、“正式解释”,是指特定国家机关根据宪法和法律的授权,对刑法规范作出的具有强制约束力的解释。

a.根据我国宪法和立法法,全国人大常委会具有解释法律的职权;

b.根据人民法院组织法和全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定,最高人民法院和最高人民检察院有权对于审判、检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。

②学理解释

学理解释,亦称“非正式解释”,是指一般人特别是法学工作者,对刑法规范内容的理解和阐明。

学理解释对司法机关没有法定的约束力。但是,这并不排除在与现行的法律和法定解释不相冲突的情况下,司法机关可以视这种解释为对法律的正确理解,并采用这种解释解决刑法规范的具体适用问题。(2)刑法解释的方法分类

依解释的方法,人们一般将刑法的解释分为文理解释、历史(沿革)解释和目的论解释、逻辑(论理)解释四大类。

①文理解释

文理解释,亦称“字面解释”、“文法解释”,即根据法律条文的字义、词义和语法规则来阐明法律规范本义的刑法解释方法。

这种刑法解释方法的特点是,将刑法规范的内容严格限制在刑法条文自然词义的范围内,既不扩大也不缩小刑法条文字面含义所包含的内容。

一般认为,在采用文理解释来解释刑法条文时,应注意以下几个问题:

a.刑法规定的字面含义,一般应是刑法条文用语最普通的词义。

b.在刑法规定的词义、文理均很清楚的情况下,只要适用该规定不会产生明显的违情悖理的结果,就没有必要再用其他的解释方法。

c.在任何情况下都必须将刑法规范“可能的词义”视为刑法解释“最宽的界限”,采用其他的法律解释方法时,一般来说也应受条文文理可能含义的限制。

d.把在一般情况下正确的刑法条文的字面含义运用于具体案件时,如果得出的结论显失公平,明显违背社会公认的常识、常理、常情,我们就得借助论理解释方法、目的论解释方法等来对刑法条文的自然含义进行必要的扩张或限制甚至超越。

②沿革解释“沿革解释”,亦称历史解释,是指“基于法成立的历史沿革,以阐明法真实的意义”。

运用沿革解释来阐明刑法规范的含义,不仅要考虑先前的法律规定,也要考虑以前的惯例、解释、标准教科书等。

在沿革解释中,法律制定过程中的各种预备性文件(如各种类型的法律草案以及对这些草案的说明等)有特别重要的作用。

③目的论的解释

目的论的解释,是指为达到法律规定的目的或实现法律规范所维护的价值,在解释法律时将法律规定中所用的词语扩大到日常含义以外的解释方法。

④论理解释

论理解释,亦称“逻辑解释”,是指在法律条文的自然含义不太清楚,或者仅根据刑法条文的字面含义可能得出违情悖理的结论的情况下,运用形式逻辑中归纳、演绎、类推以及三段论的推论等形式,从刑法规范整体的内部结构以及某一具体规范与其他规范之间应有的逻辑联系等角度,探求刑法规定真实含义的刑法解释方法。

这种解释方法的特点是,解释的结论不完全拘泥于刑法条文的自然含义。论理解释可以从不同的角度进行分类,最常见的有以下几种:

a.扩大解释,亦称扩张解释.是指以法律规定的目的或所维护的价值为依据,超越法条用语的日常含义或语法逻辑的限制来阐明法律规定的含义。

b.缩小解释,亦称严格解释、限制解释,是指在按照法律条文所用词语的日常含义来理解刑法规范的含义,刑法条文的适用会失之宽泛的情况下,对法律条文的适用范围所作的小于其字面含义的解释。

c.当然解释,亦称“勿论解释”,是指对于法律条文并未明确规定的情况,根据法律所用词语在逻辑上应有的含义来阐明法律规定的真实内容,或根据众所周知的道理来推论刑法规范也应适用于该法律没有明文规定的情况。

d.类推解释,是指根据类比原理将刑法适用于刑法条文没有明文规定,但与刑法条文规定的行为相类似的行为的情况。

e.反对解释,是指根据适用刑法规范的正面结果来推论与其相应的反面结果也能成立的解释方法。

f.补正解释,是指根据法律其他条文的规定来补全某一刑法规范应有内容的情况。

1.2 课后习题详解

1.怎样理解“保护人民”这一刑法基本价值与“惩罚犯罪”等刑法功能的关系?

答:(1)保护人民是我国刑法追求的价值目标“人民”,首先是一个政治概念。这里的“保护人民”,首先是指保护“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的”,由“全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者”所组成的人民的整体利益或根本利益。

作为我国刑法保护对象的“人民”,也是一个法律的概念,泛指任何受到我国法律保护的个人。同样表现为维护每个人的合法权利和利益,以及以这些权利和利益为基本内容的法律秩序。

我国刑法中的“保护人民”,既包括保护国家利益和社会利益,也包括保护个人利益;既包括保护中国公民的合法利益,也包括保护在我国境内的外国公民的利益;既包括保护一般人民群众免受犯罪侵害的利益和保护无罪的人免受刑事追究的利益,也包括保护犯罪的人不受法外追究的合法利益。(2)“惩罚犯罪”是刑法的主要功能

刑法的功能,是指刑法在社会生活中的积极作用。

刑法以“惩罚犯罪”为其最基本的功能。正确地运用刑法“惩罚犯罪”的功能,是发挥刑法其他功能的前提和保证。(3)在我国刑法“惩罚犯罪”和“保护人民”这两种基本功能中,前者是刑法的客观属性,后者是我国刑法追求的价值目标,因此,“惩罚犯罪”必须服务于“保护人民”这一根本目的,必须以“保护人民”的范围和需要为限度。

除“惩罚犯罪”这一最基本的功能外,刑法的所有其他功能,如引导与辨别功能、威慑与教育改造功能,同样必须以“保护人民”这一刑法的基本价值为中心,服务于“保护人民”这一刑法的基本价值。

2.怎样看待刑法解释论中“客观主义”与“主观主义”的关系?

答:(1)刑法解释论中“客观主义”与“主观主义”的联系

主观主义的刑法解释论和客观主义的解释论都是关于刑法解释的基本立场,都是对在对同一规范可能作出多种解释的情况下,人们应该根据什么样的标准进行选择这个问题的回答。(2)刑法解释论中“客观主义”与“主观主义”的区别

①概念不同

刑法解释的主观主义,是一种根据立法者原意来探求刑法内容的刑法解释论,为多数刑事古典学派学者所拥护。

刑法解释中的客观主义,是一种主张根据社会需要来理解刑法规范含义的刑法解释论。

②立场不同

持主观主义的刑法解释论的人认为:刑法的本质是主权者的命令,刑法规范纯粹是立法者立法时意志的产物。其内容完全取决于立法者立法时赋予它的含义。刑法的解释是一种单纯的认识性活动,其主要目的只有一个,就是通过重现立法者的思维过程来阐明立法者赋予法律条文的原意。

持客观主义的解释论的人认为,刑法是社会需要的产物,无论是刑法的制定还是刑法的解释,都应服从社会需要这一根本的目的。刑法的解释不应该只是一种单纯的揭示立法者意志过程的认识活动,而应该是一种不断地促使刑法规范与社会同步发展的创造性活动。

③出发点不同

刑法解释的主观主义是“三权分立”学说与国家专制主义相结合的产物,是强调实在法绝对权威的法律实证主义在刑法解释论中的体现。

客观主义的刑法解释论从社会需要和实际可能两个不同的角度对刑法解释的基本立场进行论述。

④解释方法不同

主观主义的刑法解释论强调根据法律起草过程中的文件、法律条文字词的含义、条文的历史演变过程,以及运用语法规则分析、形式逻辑推理等方法来说明具体刑法规定的内涵。

客观主义的刑法解释论认为须根据社会的变化来不断地赋予刑法规范新的内容,创造性地补充或完善现行的法律规定。

第二章 刑法的基本原则

2.1 复习笔记

【知识框架】【重点难点归纳】

刑法基本原则,是指刑法本身所具有的,贯穿于刑法始终,必须得到普遍遵循的,具有全局性、根本性的准则。在刑法总则明确规定了罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则和罪刑相适应原则。

一、罪刑法定原则

罪刑法定原则的经典表述是:“法无明文规定不为罪”,“法无明文规定不处罚”。刑法第3条明文规定了罪刑法定原则:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”

1.罪刑法定原则的历史发展(1)国外的历史沿革

①罪刑法定原则的思想可以追溯至古罗马时代,古罗马刑法就有“适用刑罚必须根据法律实体”的规定,当时仅是严格意义上的罪刑法定原则。

②一般认为,1215年英王约翰签署的英王大宪章第39条的规定是最早的罪刑法定的立法体现,其中的核心思想是“正当的法定程序”。

③罪刑法定思想得益于17世纪至18世纪资产阶级启蒙思想家的发展,当时产生的思想有洛克等人提出的天赋人权学说、孟德斯鸠提出的“三权分立”论和费尔巴哈的心理强制说,分别从社会、政治、人性等方面为罪刑法定原则的诞生奠定了基础。

④1791年《法国刑法典》,对各种犯罪规定了具体的犯罪构成和绝对确定的法定刑,即绝对法定刑。之后绝对罪刑法定被修正为相对罪刑法定,从而具有可操作性。

⑤1810年《法国刑法典》开罪刑法定原则立法先例,明确规定了该原则。此后世界上大多数国家都把罪刑法定原则载入法律条文。(2)中国的历史沿革

罪刑法定原则在我国是一个“舶来品”。最早见于刑律的罪刑法定原则,当为清末《大清新刑律》第10条。

1997年刑法第3条规定开我国以明文规定罪刑法定原则的先河,是刑事立法的一大进步,成为我国刑事立法发展史上的里程碑。

罪刑法定原则的诞生与发展经历了一个漫长的过程:由程序法定思想至罪刑法定思想,由罪刑法定的思想学说至罪刑法定的法律原则,从形式上的罪刑法定到实质上的罪刑法定,从立法规范中的罪刑法定到司法实践中的罪刑法定,处于不断发展、完善之中。

2.罪刑法定原则的基本蕴涵(1)罪刑法定原则的基本含义、思想渊源和思想基础

罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则产生的思想渊源是“三权分立”学说与心理强制说,思想基础是民主主义与尊重人权主义。(2)罪刑法定原则的基本要求

罪刑法定原则存在3条基本要求:

①法定性,即事先以成文的实体法规定犯罪及相应法律后果,实体法律必须由国家立法机关制定,必须是成文法,禁止不利于行为人的事后法(即溯及既往的法律),禁止不利于行为人的类推解释;

②合理性,犯罪圈的划定与刑罚的施与必须具有合理性,对轻微危害行为应作除罪化处理,刑罚量的供给必须适应现阶段一般人的价值观念;

③明确性,即对犯罪及相应法律后果(包括刑罚)的规定必须明确,犯罪构成的相关规定必须明确、不能含混不清,对犯罪的法律后果的规定必须明确,禁止绝对的不定期刑。(3)罪刑法定原则的派生原则

初期的罪刑法定原则派生了4项原则:

①排斥习惯法;

②否定不定期刑;

③禁止事后法;

④禁止类推和扩张解释。

随着理论的发展,罪刑法定原则的蕴涵也处于不断完善之中,刑法理论与实践对罪刑法定原则进行了必要的修正:

①由完全排除习惯法到部分吸收习惯法因素;

②由绝对禁止事后法到实行从旧兼从轻的追诉效力;

③由否定不定期刑到允许适用相对不定期刑;

④由禁止类推解释到允许实行有利于被告人的类推解释。(4)我国关于刑事类推制度存废的争论

在我国,围绕刑事类推制度的存废问题,1997年刑法修订前理论界产生了激烈争论,出现两种截然相反的观点:一种为“确立说”,另一种为“不必说”。

①“确立说”认为,我国刑法总则应当规定罪刑法定原则,同时保留刑事类推的条款。主要理由是:

a.罪刑法定原则的立法化,符合现代社会民主与法治的发展。

b.罪刑法定原则的立法化,符合我国的立法宗旨和社会主义刑法理论。

c.罪刑法定原则的立法化,有助于进一步完善我国的刑事立法,推动社会主义刑事法制向着更加科学、更加民主化的方向发展。

d.罪刑法定原则的立法化,有助于取消类推制度,实现真正彻底的罪刑法定主义。

②“不必说”认为,我国刑法应当保留类推制度,没有必要也不应当规定罪刑法定原则。主要理由是:

a.我国幅员辽阔,人口众多,各地情况千差万别,故立法者难以做到面面俱全。

b.人的认识有限,刑法永远也不可能穷尽一切可能发生的犯罪。因此,取消类推,即意味着违背了实事求是的认识路线。

c,取消类推制度,就会造成对法无明文规定的犯罪不能依法追究刑事责任的后果,这显然不利于更好地保护国家利益和公民的合法权益。

d.我国目前正处于政治、经济体制改革过程中,形势变化较大,要求立法者通过对刑法的修改,制定出一部十分完备的法典,未免超越现实。

e.我国1979年刑法规定的类推制度有着严格的法律限制,它与罪刑法定的基本原则在精神实质上是一致的,并反映了法制的要求。

f.保留类推制度,既可避免刑法条文过于冗长,又不会纵容犯罪。

g.适用类推制度,可以相对减少对刑法的修改、补充,故有利于刑法的稳定。

1997年刑法对罪刑法定原则的立法化,废除了1979年刑法中规定的类推制度。(5)确立罪刑法定原则的意义

罪刑法定原则的确立,一方面是对立法权本身的限制,法不溯及既往,否认国家有对公民的行为进行事后的刑事追溯的权力;另一方面,对司法权严加限制,防止司法机关滥用刑罚权,避免对法无明文规定行为的刑事追究。

3.罪刑法定原则的立法体现

罪刑法定原则具体体现为两个方面,即罪之法定和刑之法定。(1)罪之法定

罪之法定是刑之法定的基本前提,是罪刑法定原则的根本要求之一。我国刑法中的罪之法定,具体体现为:

①对犯罪概念的规定。我国刑法第13条规定了犯罪的概念。我们可以将犯罪行为的特征概括为:社会危害性、刑事违法性、刑罚当罚性。

②对犯罪构成要件的规定。我国刑法对犯罪构成的一般要件作了明确规定,即犯罪必须满足犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件。

③1997年刑法关于刑法在溯及力问题上从旧兼从轻的原则作了进一步明确、具体的规定。

④对具体犯罪的规定。我国刑法分则条文对各种犯罪都加以明文规定,从而为司法实践中的定罪活动提供了具体标准。(2)刑之法定

刑之法定是罪刑法定原则的重要内容之一,是罪之法定的自然延伸。我国刑法中刑之法定,主要体现为:

①对刑罚种类的规定。根据我国刑法的规定,刑罚分为主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑.附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产等。

②对量刑原则的规定。我国刑法规定:对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。刑法还对量刑的系列具体原则作了相应规定。

③刑法分则对具体个罪的法定刑的规定。对具体犯罪的法定刑设置存在三种情况:绝对确定的法定刑、绝对不确定的法定刑和相对确定的法定刑。

④对个罪法定刑的具体设置。1997年刑法、刑法修正案以及单行刑法增强了法条的可操作性,对个罪的法定刑进行了科学、合理的设置。

4.罪刑法定原则的司法适用

这种执法活动所贯穿的“有法必依、执法必严、违法必究”的法治原则,正是罪刑法定原则对司法活动的基本要求。从我国的司法实践来看,切实贯彻执行罪刑法定原则,必须注意以下几个问题:(1)正确认定犯罪和判处刑罚

①正确认定犯罪。对于具体案件定性的首要问题就是定罪。定罪应当遵循依法定罪原则,司法机关必须以事实为根据、以法律为准绳,严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

②合理量定刑罚。合理量刑是指量刑活动中应当根据犯罪行为的基本事实和各种量刑情节在法律规定的量刑幅度内对行为人裁量刑罚。量刑必须严格以法定刑及法定情节为依据。要做到有罪、无罪相疑时从无,罪重、罪轻相疑时从轻,采取“疑罪从无”。(2)正确解释刑法,指导司法实践

立法解释和司法解释都应当严格依据法律规定的内容,寻求立法者的本意,而不能随意进行扩张解释或限制解释。

司法解释,根据解释主体的不同划分为检察解释和审判解释。最高司法机关通过进行司法解释,指导具体的定罪量刑活动。但是,司法解释不能超越其应有的权限,无论是扩张解释还是限制解释,都不能违反法律规定的真实意图,更不能以司法解释代替刑事立法。

二、刑法面前人人平等原则

刑法面前人人平等原则,是法律面前人人平等原则在刑事法律领域的具体化。我国刑法第4条明确规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”

1.刑法面前人人平等原则的历史发展(1)西方的历史发展

①古希腊哲学家亚里士多德认为平等有两类,一类为其数量相等,另一类为比值相等。亚里士多德未明确提出法律面前人人平等原则,但基本表达了实现平等的两种方式。

②公元前5世纪,希腊政治学家伯里克利提出“每个人在法律上都是平等的”思想,这种关于平等的思想萌芽为法律面前人人平等原则的形成奠定了基础。

③近代资产阶级思想启蒙先驱们,从政治上提出了“平等”口号,反映在法律适用上就是要求人人平等。它来自于启蒙学派主张的天赋人权说。启蒙思想家为法律面前人人平等原则提供了理论基础。

④法律面前人人平等原则成为一项法律原则,最早是在1789年法国《人权宣言》。(2)我国的历史发展

①春秋战国时代的法家宣扬法律上的平等思想。商鞅指出:所谓壹刑者,刑无等级。韩非子也提出了法不阿贵的原则。中国古代法家的平等思想实质上是为了维护统治阶级的统治,这种平等是相对的,是形式上的平等,而且这种平等存在“八议”等多种例外。

②我国1997年刑法第4条对此作出了规定。这是宪法中法律面前人人平等原则在刑法领域的具体体现。

宪法规定的法律面前人人平等原则与刑法面前人人平等原则的差异:

①适用的领域不同。宪法确立的法律面前人人平等原则针对任何部门法适用。而刑法确立的适用刑法平等原则仅适用于刑事法律领域。

②适用的对象不同。法律面前人人平等原则适用的对象是中华人民共和国全体公民,而适用刑法平等原则是针对实施犯罪行为的人,可以包括根据国际条约或刑法属于我国管辖的外国犯罪人。

2.刑法面前人人平等原则的基本内涵

刑法面前人人平等原则的基本含义是:对任何人犯罪,都应追究刑事责任,一律平等地适用刑法,依法定罪、量刑和行刑,不允许任何人有超越法律的特权。这一原则包括如下几个方面:(1)定罪上的一律平等

定罪上的一律平等,是指任何人犯罪,无论其地位多高、功劳多大,都应当受到刑事追究而不得例外。

刑法明确规定了我国刑法适用的空间范围,只要实施了我国刑法规定的犯罪行为,无论是在我国领域内还是在我国领域外,也不论是中国人还是外国人,除法律另有规定以外,适用我国刑法一律平等,不允许任何人存在超越法律的特权。(2)量刑上的一律平等

量刑上的一律平等是指对于相同的罪行,除具有法定的从重、从轻或者减轻情节以外,应当处以相同之刑。量刑上的一律平等不同于不考虑犯罪情节的绝对的同罪同罚,也不同于因考虑身份、地位而导致的同罪异罚。

刑法规定对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。这要求量刑时应当考虑犯罪基本事实和相关量刑情节,除此之外,不应当因为行为人的身份、地位而影响量刑结果。(3)行刑上的一律平等

行刑上的一律平等是指刑法面前人人平等原则在刑罚执行阶段,同样应当遵从。任何人在刑罚执行阶段应受到相同的处遇,不因身份、地位而有所特殊。

刑法规定对于犯罪分子的减刑,由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。非经法定程序不得减刑。刑罚执行过程中,缓刑、减刑、假释等制度的运用,不允许在刑罚执行过程中因受刑人的身份、地位不同而刑罚执行方式不同。

3.刑法面前人人平等原则的立法体现(1)刑法总则中的体现

刑法总则中,刑法面前人人平等原则体现为两个方面:

①刑法关于适用范围的规定。我国刑法第6条至第12条对刑法适用范围作了规定,如对属地管辖规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”所谓“特别规定”,包括三种情况:

a.享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决。

b.民族自治地方可以由自治区或者省的人大根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人大常委会批准施行。

c.全国性刑法不适用于港、澳、台地区,但港、澳、台地区的居民在大陆(内地)犯罪的,适用全国性刑法。

除例外规定之外的任何人,无论是中国人还是外国人,在我国领域内犯罪的,一律适用我国刑法。

②犯罪概念的规定。我国刑法第13条规定了犯罪的概念,这一概念从实质社会危害与形式违法两方面结合,对犯罪作了科学界定。根据这一犯罪概念,任何人只要实施危害社会的行为,违反刑事法律,都构成犯罪,其身份、地位的差别不影响是否定罪。(2)刑法分则中的体现

我国刑法分则共分10章对具体个罪进行了规定,关于具体个罪的规定,同样体现了刑法面前人人平等原则。1997年刑法不分所有制地对私有制经济与公有制经济采取同样的保护。

4.刑法面前人人平等原则的司法适用

司法实践中,贯彻刑法面前人人平等原则,需要注意从正、反两个方面相结合来理解:正确理解刑法面前人人平等及其与刑罚个别化的关系;坚决反对司法特权。(1)刑法面前人人平等与刑罚个别化

刑法面前人人平等原体现在司法适用上,是指依法裁量而使不同的人受到平等的待遇,包括定罪阶段的平等、量刑阶段的平等和行刑阶段的平等。但这种平等并不意味着绝对的同罪同罚,司法活动中应当正确地协调平等与差别的关系。

刑罚个别化是刑罚阶段的一项原则,要求根据行为人个人情况决定刑罚,包括量刑个别化与行刑个别化。应当注意到刑罚个别化同刑法面前人人平等的关系:二者是相互补充、互相联系的关系,必须在坚持刑法面前人人平等原则的前提下实行刑罚个别化。(2)坚决反对司法特权

我国各种封建传统根深蒂固,封建特权观念大有市场,在刑法领域表现为因行为人的身份、地位而同罪异罚、重罪轻罚。在司法活动中贯彻刑法面前人人平等原则,就要坚决反对司法特权。

三、罪刑相适应原则

罪刑相适应原则是指对犯罪分子判处的刑罚,应与其所犯罪行和承担的刑事责任大小相适应,是表明犯罪与刑罚之间相互关系的一项原则。也称之为罪刑均衡原则。我国刑法第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这是我国刑法第一次对罪刑相适应原则立法,表明我国刑法理论与实践界对定罪与量刑的同等关注。

1.罪刑相适应原则的历史发展

①罪刑相适应观念最早可以追溯到原始社会的同态复仇。

②罪刑相适应成为刑法的基本原则,是17、18世纪的启蒙思想家倡导的结果。

③1789年的法国《人权宣言》第8条明确规定:“法律只应当规定确实需要和显然不可少的刑罚。”1793年《人权宣言》第15条进一步规定:“刑罚应与犯法行为相适应,并应有益于社会。”这一规定更明确地揭示了罪刑相适应原则的内涵。当代世界各国刑事立法,基本上都对罪刑相适应原则作出明确规定。

我国1997年刑法、刑法修正案和单行刑法在确立罪刑相适应原则后,全面、系统地贯彻了该原则。

2.罪刑相适应原则的基本蕴涵(1)罪刑相适应原则的含义

罪刑相适应原则的含义是:

①犯多大的罪,就应承担多大的刑事责任,法院也应判处其相应轻重的刑罚,做到重罪重罚、轻罪轻罚,罪刑相称,罚当其罪;

②在分析罪重、罪轻和刑事责任大小时,既要看犯罪的客观社会危害性,又要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性,把握罪行(客观方面)和罪犯(主观方面)各方面因素综合体现的社会危害性程度,确定其刑事责任程度,适用相应轻重的刑罚。

我国刑法主张主、客观相统一的定罪原则,即以犯罪的社会危害为基础,同时也适当考虑行为人的人身危险性,即主观恶性程度。判断行为人的人身危险性的各项因素,包括犯罪动机、犯罪手段、一贯表现以及犯罪人的基本情况、罪中情况和罪后态度等。(2)罪刑相适应原则的理论基础

①罪刑相适应的两大理论基础是报应主义与功利主义。刑法学说史上,西方刑事古典学派,主张以行为的危害为标准,主张刑罚与犯罪行为相适应;刑事人类学派与刑事社会学派强调刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。

②现代刑法理论认为,刑罚的轻重不是单纯地与犯罪分子所犯罪行相适应,而且也与犯罪分子承担的刑事责任相适应,即以刑事责任为桥梁来协调犯罪与刑罚的关系。(3)罪刑相适应原则的内容

刑法学界普遍认为,罪刑相适应是我国刑法的一项基本原则,其具体内容包括:

①重罪规定重刑重罚,轻罪规定轻刑轻罚;

②重罪的刑罚不得低于轻罪的刑罚,轻罪的刑罚不得重于重罪的刑罚;

③有罪必罚,无罪不罚;

④一罪一罚,数罪并罚;

⑤同罪同罚,罪罚适应;

⑥刑罚的性质与犯罪的性质相适应。

这些是罪刑相适应原则对我国刑事立法和刑事司法的基本要求。

3.罪刑相适应原则的立法体现

罪刑相适应要求刑罚不仅与犯罪的社会危害性相适应,而且与犯罪人的人身危险性相适应。我国刑事立法中,罪刑相适应原则具体体现为:(1)刑法总则中的立法体现

罪刑相适应原则在刑法总则中主要体现为三个方面:

①刑法总则规定了一个科学的刑罚体系。我国刑法规定的刑罚体系包括轻重不同的多个刑种,按照轻重次序加以排列,结构严密,主刑与附加刑并存,为实现罪刑相适应奠定了基础。

②刑法总则规定了科学的处罚原则。我国刑法总则根据各种犯罪形态的社会危害性程度不同,规定了轻重有别的处罚原则。

③刑法总则规定了一系列科学的量刑制度和和行刑制度,包括:累犯制度、自首制度、立功制度、缓刑制度、减刑制度、假释制度。(2)刑法分则中的立法体现

①刑法分则中具体个罪的排列和各类罪名体系的建立,基本上是由犯罪的社会危害性的大小、罪行的轻重决定的。

②我国刑法分则对各种犯罪规定了相对确定的法定刑,并且根据情节轻重,分别规定多个量刑幅度,便于司法工作人员根据犯罪分子的人身危险性大小正确裁量刑罚。

4.罪刑相适应原则的司法适用

罪刑相适应原则的具体要求是刑罚既要与犯罪性质相适应,又要与犯罪情节相适应,还要与犯罪人的人身危险性相适应。司法实践中罪刑相适应原则的贯彻需要注意两个方面:(1)定罪准确

罪刑相适应原则首先要求对行为人的犯罪行为定性准确。定罪不

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