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发布时间:2020-08-01 15:32:21

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作者:黄晖

出版社:四川大学出版社

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世界知识产权组织(WIPO)仲裁研究

世界知识产权组织(WIPO)仲裁研究试读:

导论

世界是知识产权化的世界;知识产权是世界化的知识产权。

世界与知识产权的渗透已经越来越突出,世界与知识产权正在完成着合二为一的进程。调整与规范知识产权的立法也伴随着此趋势正在成为支撑知识产权化世界的骨骼,James Boyle形象地将有关知识产权的立法比喻为“信息时代的法律筋腱”,并认为它们“影响着从医疗艾滋病的药物效用及其价格到国际发展的格局,再到互联网的交流结构……中的任何事情”。此进程的阶段性成就即是世界知识产权组织(World Intellectual Property Organization,简称WIPO)及其所辖条约法体系和世界贸易组织(World Trade Organization,简称WTO)及其所辖条约体系的建立与有效运作。在WIPO和WTO的奠基宣言中,鲜明地传递着对世界进行知识产权化改造和对知识产权进行世界化改造的信息。1967年7月14日于斯德哥尔摩签订的《成立世界知识产权组织公约》开篇明义,挑明了缔约各国之缔约宗旨:“有志于在各国之间尊重主权和平等基础之上,为谋求共同利益,增进了解与合作而贡献力量;有志于为鼓励创造性活动而加强世界知识产权保护;有志于在充分尊重各联盟独立性的条件下,使为保护工业产权和文学艺术作品而建立的各联盟的管理趋于现代化并提高效率。”并明确赋予 WIPO捍卫并促进知识产权世界化努力的八项职责。WTO体系下与知识产权相关的专门协议是《与贸易有关的知识产权协议》(Trade-Related Intellectual Property Agreements,简称TRIPS),该协议是对WIPO调整范围内的某些知识产权进行的深化发展,也相应地强化了知识产权的世界化进程。不仅如此,WIPO与 WTO作为当今世界上最重要的两个与知识产权相关的组织,它们在促进知识产权的世界化进程中并非单兵作战,而是建立起了协同合作的关系。此种协同合作关系首先是由WTO之TRIPS在自身的条约内容范围内单方面地予以确立,在其引言性的序语中,TRIPS指出:“希望在世界贸易组织及世界知识产权组织之间以及其他有关国际组织之间建立一种相互支持的关系。”TRIPS的单方宣言引起了 WIPO的善意回应,的确,二者之间尽管存在某种冲突,但该种冲突却在辩证意义上为二者的交错合作提供了基础。甚至早在乌拉圭回合谈判结束之时,WIPO与WTO就于1995年底签署了一份合作协议,即《WIPO与WTO之间的协议》 (Agreement Between the World Intellectual Property Organization and the World Trade Organization),该协议已于1996年1月1日生效,WIPO将根据该协议对WTO或WIPO的所有成员提供帮助。因此,有观点认为:“如何恰当地处理 WTO与 WIPO这两大国际组织之间的关系,这将是在21世纪建构一个合理有效的知识产权国际法律秩序的进程中,最为关键的问题之一。”可以认为,在WIPO与WTO冲突而又合作的共同努力下,知识产权与世界的交互已踏上快速发展之路。

知识产权的世界化趋势有着一个根深蒂固的悖论:一方面因其严格的地域性而使得自身表现出强烈的地域性色彩,这是知识产权的反世界化特征;另一方面它作为一种私权却又要求得到普世的承认与保护,这是知识产权的世界化主张。越是民族的,也就越是世界的。这一格言即是对知识产权悖论结构的简化表达。一项“民族的”权利要求得到“世界化”的执行,这就涉及两个不同层次之间的承认:一是构成知识产权“民族性”的主权者之间的承认,这是抽象的即立法层面的承认;二是构成知识产权“世界性”的私权者之间的承认,这是具体即司法层面的承认。此两层次的承认最终仍然需要转化为主权者之间的承认,立法层面的承认自不待言,司法层面的承认及其实现都必须仰赖主权者的力量。WIPO与WTO等国际组织的出现就是要在立法与司法层面将成员方之间在个案中对知识产权的承认规则化、常规化,进而持续长效化为始终对所有个案中的知识产权予以承认。知识产权并不是处于完全的始终地承认或不承认之中,这就表明,主权者之间和私权者之间围绕知识产权世界化的承认与执行不可避免地存在着斗争。为知识产权而进行的斗争分化为两类:一是主权者之间的斗争,因斗争所涉主体的性质可被称为公法性争端;二是私权者之间的斗争,因斗争所涉性质可被称为私法性争端。围绕此两类争端,WIPO与 WTO发展了各具特色的争端解决机制。争端解决机制是现实地促进知识产权世界化趋势和捍卫权利人合法权益的制度化武器,由于知识产权争端的二元化,争端解决类型也表现出二元趋势。因 WIPO与WTO功能定位的不同,它们在争端解决方面表现出优势互补的结构:WTO的比较优势在于成员方之间的公法性争端解决机制;WIPO的比较优势则在于私法性争端解决机制。

WTO解决知识产权争端的机制是其框架内的统一争端解决机制,即WTO附件2“关于争端解决 规则与程序的谅解(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,简称DSU)”所建构的解决机制。为此,TRIPS第64条作了明确规定。该争端解决机制可以用三个方面予以概括:第一,它主要是解决国家间的知识产权争端;第二,它主要是解决国家间知识产权立法的争端;第三,它主要是解决国家间、与贸易有关的知识产权立法的争端。WIPO也有自己的争端解决机制,而且它与WTO最大的不同在于,它不仅有关于国家之间的公法性争端的解决机制,更有WTO所不具有的私法性争端解决机制。WIPO发展出的争端解决机制在功效上具有不对称性:一方面公法性争端解决机制缺乏WTO争端解决机制所具有的强制执行性,因此被认为是其“致命伤”;另一方面在私法性争端解决的服务提供方面, WIPO下设的“仲裁与调解中心”则被认为是“ADR+专业性中立机构”的优势综合,因而成为解决私人跨境的知识产权争端的“理想机制”和“首选方案”。这在知识产权商业化运作日益普及的时代背景及其强势发展动态下,更是如此。

事实上,知识产权的世界化进程是与知识产权的商业化进程密切相关的,是知识产权的商业化进程为其世界化进程提供了最强劲有力的经济激励。知识产权的商业化发展态势,正如 WIPO官方网站所披露的那样:“由于公司希望从他们的知识产权中寻求新的利润来源,所以将知识产权商业化并进行注册已经成为了全球商业的一种重要模式。科学技术在国际层面上得到了越来越多的保护,例如通过PCT(专利合作协定)或EPO(欧洲专利组织)进行的保护。”可以想见,随着国际知识产权交易的增加,与知识产权有关的争议数量也随之增加。尽管知识产权争议可以通过提交法院解决,但是诉讼并不是总能很好地考虑知识产权纠纷的特殊性。的确,正如知识产权具有地区性特征,根据不同的法律体系在所有相关的管辖区域中存在的可能的延时性和高成本程序有时会因为不同的执行机制而带来相互冲突的结果的风险。因此,知识产权所有人和使用人越来越意识到解决知识产权争议的替代性解决机制(Alternative Disputes Resolution,简称ADR)可能性。将ADR用于解决知识产权争议的优势是显而易见的。ADR机制允许使用一种单一程序解决纠纷,而避免了因使用多个法域立法而带来的复杂性。当事人可以更有利的控制程序。调解员、仲裁员以及在相关的法律、技术或商业领域拥有专长的专家能够保持中立。在很大程度上,当事人也可以对程序和结果予以保密。在知识产权纠纷的案件中尤其重要的一点是,机密信息和商业秘密存在着风险。在知识产权的ADR解决机制中,“国际商事争议的仲裁解决优势已为显现。晚近以来,人们日益觉察到知识产权争议尤其适合通过仲裁予以解决”。正基于此点认识,WIPO中心始得建立,如中心主任所言:“建立中心的深层原因是确信知识产权作为一个主题事项,且因此与知识产权相关的争议的独特性,同时确信仲裁及中心所提供的其他替代性争议解决机制特别适合于知识产权争议的具体特征。”

对于 WIPO与 WTO两大组织的两类知识产权争端解决机制,本文选择以WIPO中心所提供的私法性知识产权仲裁机制为研究主题,主要出于如下几方面的原因:第一,WTO中解决公法性知识产权争端的机制已经存在大量的研究著述,毋庸进行重复的学术建设。第二,WIPO中的公法性知识产权争端解决机制仍然处在传统的国际公法解决阶段,其内部独立的争端解决机制尚未实质性地有效建立,同时,其功效远不及 WTO的争端解决机制,因此其研究价值并不显著。第三,知识产权飞速发展的商业化进程对纠纷解决机制日益倚重,在众多的私法性争端解决机制之中,WIPO中心所提供的仲裁服务兼采众家之长而渐成世界知识产权领域的首选解纷方式。尽管如此,关于 WIPO仲裁的专题研究却非常少见,以之为题具有较高的学术价值和实践价值。第四,特别重要的是,我国已于2008年颁布了《国家知识产权战略纲要》,明确将知识产权提高到了国家战略的高度,至此将知识产权战略与科教兴国战略、人才强国战略、可持续发展战略一起并列构成国家发展的战略框架。该《纲要》提出了国家知识产权战略的长期目标是,“到2020年,把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家”,为此采取了九项战略措施,其中一项战略措施即是要求“扩大知识产权对外交流与合作”。要扩大知识产权对外交流与合作就必须学会和世界对话,必须遵守共同的游戏规则,并在发生争议时寻求最适合的纠纷解决机制。因此,对这一世界范围内堪称最佳的知识产权解决机制之一的 WIPO知识产权仲裁进行研究特别契合我国的战略转型诉求,有利于衔接我国知识产权市场与世界知识产权市场,为扩大我国知识产权对外交流与合作提供助力。第一章WIPO仲裁的历史演进

世界知识产权组织在成立之初并没有统筹考虑一并建构一个独立的争端解决机制,更没有考虑建构出公法争端和私法争端的分化解决机制,考虑单独并且分别为公法争端和私法争端提供不同的争端解决机制,这是 WIPO在后续发展过程中逐渐意识并分别着手实施的工程。WIPO是一个具有造法功能的国际组织,但是它却缺乏富有成效的司法功能,这不能不说是 WIPO体制构造的一个硬伤。正是对这一危机的自觉意识,WIPO的争端解决机制经历了一个从无到有的发展过程。WIPO争端解决机制的演进存在着这样一个清晰的脉络,即从非独立机制发展到独立的争端解决机制,并且在这一主流发展趋势中还伴着另外一条发展线索,这就是从争端解决的公法属性发展到私法属性。因此,援引与独立、公法与私法这两对范畴构成了WIPO争端解决机制整个发展进程的双重旋律。一、WIPO争端解决机制演进的历史原因

WIPO独立的争端解决机制从无到有的过程受诸多历史因素的影响。激励WIPO决心在其组织框架之内建构独立争端解决机制而不再满足于泛泛援引传统国际公法争端的解决方式的历史动力源自于主客观方面的考虑。概括起来,主要有如下四方面的促进力量。(一)主权属性的限制与发展

尽管存在对WTO这一特殊组织的基本属性的争论,但是作为国际法毋庸置疑的基本观念乃是将国际组织定位为国家间的组织。这决定了国际组织在诸多方面可能过于民主而缺乏有效的集中,特别是缺乏有效的执行机制来强行贯彻集中。有效的司法执行功能之缺失乃是国际组织普遍的特征,直到 WTO争端解决机制的出现,它带来的不仅是一种制度创新,而且更根本的是一种观念的变革。此种被变革的观念便是对国家主权属性的重新理解。国家主权的传统定位是不可损抑性,即“国家平等的第三个后果是:按照‘平等之间无统治权’的规则,没有一个国家可以对另一个国家主张管辖权。外国管辖豁免往往(而且往往同时)不仅是引申自平等原则,而且是引申自国家独立和尊严的原则”。但对此种“不可损抑性”却可以从两个角度进行理解和解释:一是绝对的不可损抑,甚至包括极端的出尔反尔的情形;二是相对的不可损抑,即附条件的不可损抑。绝对的不可损抑强调主权的无条件的绝对性和至高无上性,如朱迪斯·贝罗就这样定位 WTO中的成员国:“主权国家不会因为成为WTO成员,包括成为解决争端过程的当事方,而放弃他们的主权。若政治有此需要,或者应经济变动的要求而值得做, WTO成员得采取违反WTO协定的行动”。此种绝对的主权观念是妨碍WIPO在其成立之时不考虑建构单独解纷机制的主要原因。WIPO的基本思路是,它作为一个主权者之间的条约体系,其成员方之间的争端属于主权者之间的争端,为主权者之间的争端另行建设一个统一的解决机制,这既存在难度,而且也没有制度重复建设的必要。在WIPO之外存在着诸多主权者间争端解决程序:一类是自助式争端解决程序,包括谈判、协商、斡旋等;另一类是联合国的常设国际法院。正是出于此正反两方面的考虑,WIPO在成立之初就不打算建构单独的争端解决机制,而是以援引的方式将传统争端解决方式包括常设国际法院作为其争端解决的救济措施。这是其初期的解纷制度设计特征,主要以《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》为代表。

相对的不可损抑性是附条件的不可损抑性,此类条件包括两类:一是自律,二是自然法。“有约必守”就是国家意志自律的表现,国家作为一个理性实体,它必须对自己做出的承诺予以负责任的担当,如果违背这一基本原则,任何国际秩序都难以形成。正基于此,朱迪斯·贝罗所认为的主权者可以不守约定,该观点受到更多有理性的学者的批判。约翰·H·杰克逊就认为贝罗的观点“有些则是完全错误的”。奥本海为此说得透彻:“遵从条约义务的职责是指,一当事国除依据正当理由外不得解除条约的义务。在通常情况下,这种解除义务须经其他当事国的同意,国家仍然随时废弃其条约,但是毫无疑问,这种废弃是违反国际法的,除非它能够有公认的解除遵照条约的义务的一种或是另一种理由为根据。”强调主权的无条件的绝对性乃是对主权本身的瓦解,只有附条件的主权观念才能实现主权不可损抑性的可持续贯彻。因此,在主权自律且条约规范的框架之上,如何建构出 WIPO单独的争端解决机制,这就不再存在传统主权观念障碍的消极限制了,而转变成为一个纯技术性的问题。在其他因素的综合促进下,WIPO争端解决机制从原初的凌乱援引的做法开始表现出整合为一个单独的统一化的解决机制的态势。(二)知识产权的定位与转变

知识产权作为一种在时间和空间上具有垄断性质的权利,曾经一度被普遍认为是一种公权。例如,一件专利或商标通常是由一国通过法律来设置一种有限垄断或排他性的权利许可。因此,与其他公共权利一样,知识产权承载着主权的属性,国际知识产权纠纷也就表现为主权之间的冲突。主权之间的冲突即主权之间的争端在传统观念上主要保留给各国自主决定如何解决。WIPO在设立之初就如此定位知识产权的公权性及其赖以立足的主权属性,因而并未准备努力解决这一“禁忌”,依然由各国主要依照传统的公法争端解决方式去化解彼此之间的知识产权抵触。国际私法的基本设定乃是,私权及其赖以生成的根据即私法具有普世属性,可以超越地域而得到其他国家和公民的认可;而公权及其赖以产生的根据即公法只具有严格的属地性。以至于知识产权不可能发生“冲突”,或者说不能发生“有效冲突”,因为在不同国别的知识产权的冲突过程中,本国一般并不认可其他国家的知识产权的有效性。所以, WIPO条约体系虽然致力于实现立法标准的统一化,但它在两个方面的不得已的制度设计却淡化了此种统一化运动:一是规定并强调了“独立保护原则”,知识产权的“领土延伸” (territorial extension)必须得到其他国家的同意;二是有限范围的最低限度标准的统一,即WIPO的绝大多数条约都只是在非常有限的范围内对各国知识产权立法设定了一个最低限度的标准,但在更广阔的知识产权领域却尚无法达成此种实体性的统一。另一方面,WIPO条约体系迄今最重要的统一成就主要是体现在授权申请程序方面的统一,而不是对权利成立及其立法和司法保护方面的实体条件或标准的统一。知识产权的公权性,让WIPO在一开始就剑走偏锋地规定了独立授权和保护的规则。此种观念在争端解决机制中继续延伸,WIPO也就并未考虑在其框架内建构一揽子的争端解决机制,而任由成员国按照个别方式解决彼此之间的争端。

TRIPS对知识产权作为私权的明朗化定位,特别是知识产权贸易逐渐成为世界经济的新的增长点,建立国家间和私人间就知识产权方面的专业化、统一化解决机制就成为了国际商业实践的普遍呼吁。WIPO作为世界范围内专题性的知识产权组织、作为联合国专门机构之一,它不能无视此种强大的实践趋势和热烈的时代要求,它必须有担当地回应此种历史使命。此种自我定位的转变表现在争端解决方面,就要求 WIPO必须实现功能转型,即改变只是消极地将国家间知识产权争端保留给各主权者通过可能是旷日持久的“辩论战”进行低效解决的传统状态,而在其框架之内建构单独、统一、专业和有效率的争端解决机制。WIPO中心的建构便是对此种时代思潮的有力回应。前任 WIPO总干事助理兼法律顾问、现任WIPO总干事Gurry先生就指出:“WIPO中心提供的服务立足于两个发展最快的法律实践的交互合成领域:知识产权和在法院诉讼之外、通过调解或仲裁的争端解决机制。每一个领域在过去二十年里业已扩展至超出传统的、作为相对较小和高度专业化的领域范围。不仅如此,每一领域得以扩展的深层缘由提示出,此种扩展态势将在未来得以持续而非缩小。”这就是 WIPO争端解决机制与知识产权的世界定位与发展之间的因果作用,知识产权在世界政治和经济中的重新定位及其强势发展引领了 WIPO争端解决机制从无到有、从分散到集中、从公法到私法的不断纵深拓展。(三)制度竞争的影响与示范

有规范的良性竞争将会促进竞争各方的持续优化和发展,因为竞争能够最大限度地激发竞争各方的创造性,并对竞争他方引起示范效应。促使WIPO在争端解决机制方面加速变革的一大重要竞争力量即为WTO所创建的被公认为其体制构造最具特色,也最具挑战性的统一争端解决机制。瑞恩在一般地批评了WTO的其他制度效用之后,对其争端解决机制进行了充分的肯定,并认为它引起了WIPO的模仿。他撰文指出:“WTO的合法性持续地受到对其不满的成员方,特别是发展中国家的质疑,也持续性地受到外部批判,这些外部批判认为该组织在管理方面缺乏民主,在经济方面缺乏公平。尽管如此,WTO的准司法争端解决程序很可能对其他多边机构成为一个示范模型。”瑞恩所谓的“其他多边机构”重点所指便是WIPO,在他看来 WIPO与 WTO具有优势互补的结构, WTO的争端解决机制比较优势在于其效率;WIPO的争端解决机制比较优势在于公平。二者正好可以相互借鉴。一个突出的例子便是WIPO的《关于集成电路的知识产权条约》,该条约的争端解决机制基于两方面的因素而被认为是得益于 WTO的争端解决机制的有效影响:一是该条约缔结之时“正是关贸总协定乌拉圭回合谈判之际,其中关于争端解决机制的规定可能受到正在谈判中的世贸组织争端解决机制的影响,因此……我们可以看到世贸组织争端解决机制的‘影子’”。二是该条约截然不同于 WIPO所辖其他条约的传统争端解决制度安排,而采取了一种突变的因此算得上是变革的态度,这就是建立了单独统一的争端解决程序。该公约所设定的争端解决程序在此种意义上释放出了一些信息,它处于 WIPO与WTO关于知识产权争端解决程序的两种风格之间,是一种过渡状态的争端解决方式,也间接暗示了WIPO向WTO借鉴和靠拢的发展趋势。

公平与效率是最根本的两大法律价值,以二者来定位 WIPO和WTO的争端解决机制的本质可谓是入木三分。WIPO的公平优势立足于也渊源于其基本的间性结构,它更多地保留了传统的公共论坛的面貌,这使它在争端解决机制的建构方面更多强调民主;WTO的效率优势立足于、也渊源于其准行政性结构,它更多地借鉴了国内争端解决机制的强势方面,这使它在争端解决机制的建构方面更多地突出效率。这是它们的比较优势,但也同时构成了它们的比较劣势:WIPO因为过于民主而显得在争端解决方面过于无力;WTO因为过于效率而显得在争端解决方面过于强势。因此,对它们而言,WIPO争端解决机制的发展趋势便是考虑如何借鉴WTO的制度设计,建构一个相对集中的,以单独程序为表现特征的争端解决机制。可以认为,如何在保证 WIPO争端解决机制的传统民主优势的基础之上向效率、统一且富有成效的方面发展,这将是 WIPO 现在和未来的主流。WTO 的争端解决机制无疑对WIPO的发展发生了诱导性影响,而且还将在彼此竞争之中各自融合对方的优势经验。(四)争端解决的地域化与克服

知识产权是一个相当矛盾的产物,它的生成虽然具有高度地域性,然而它却是“利润国际化倾向最突出的领域之一,这提示世人,与知识产权相关的争议也将日益显示出国际化的特征”。争端的国际化既包括争端双方当事人的国别分化,即具有不同国家的国籍或住所,也包括争议事项的国际性,即知识产权具有跨域关联性。在知识产权争端具有涉外性的情形下,把争议诉诸各国家之间的统一争端解决机制而不是诉诸任一国家法院,将产生非比寻常的优势。这些优势主要包括:

第一,它将为来自于不同法域的当事人提供更为中立客观的解决方式。在当事人来自于不同国家的背景下,可以想象,任何一方当事人都不愿意将争议提交给对方当事人所在的国家的法院,道理显而易见,因为这将给予对方当事人在法律适用、诉讼语言、诉讼程序、诉讼文化以及法律文化等方面以比较优势。以法律适用为例,最能说明这种倾向,即任何一个国家的法院都倾向于适用自己而不是对方所属国家的法律。沃尔夫对此揭示得甚为精辟:“立法机关和法院都喜欢适用它们本国的法律,这个事实常常妨碍法律的协调。这个倾向在每个国家中都可以找到。如果这个倾向是以国家主义的思想为基础,要想把本国法律势力的自然范围加以不正当的扩张,从公道的观点看,那是毫无理由的。”因此,由任何单一国家独断地管辖和裁决案件,都难以在形式上给予对方当事人以公平和中立的满足,这也是当今世界发生管辖权冲突的一个根本原因。相反,WIPO如果能够发展出一体化的争端解决机制,就能够排除争端解决的地域化风险,从而为争端当事方提供客观中立的裁决服务。这事实上也就是 WIPO最终决定在其框架内建设 WIPO中心的出发点,因为“仲裁允许当事人选择一个中立的法庭,让当事人有可能选择仲裁地(并因此选择所适用的程序规则),同时选择不具有当事人母国国籍的仲裁员”。

第二,它将赋予争端解决结果以更为普遍的国际有效性。争端解决的地域化不仅容易导致裁决过程的失衡,而且就现实层面来说,它更大的风险还在于争端解决结果(判决或裁定)被承认和执行的不确定性。知识产权国际化的特征表明了它的实现和保护是不可能在一国范围内就能得到完全的执行,它需要不同国家之间的协同合作。就争端解决的合作而言,国别诉讼和国际仲裁的结果显然具有不同的接受度。在当今世界范围之内尚无一个被广泛接受的关于法院判决的承认和执行的条约框架,与之相对,却存在着对国际仲裁裁决的承认和执行的条约,这便是1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)。WIPO中心作为一个单独的国际争端解决机构,其运行的有效性将在很大程度上依赖于该公约。WIPO仲裁裁决在性质上属于国际商事仲裁裁决,“国际仲裁裁决的执行将因《纽约公约》而得到促进,该公约至少已经为135个以上的国家所加入”。因此,WIPO的争端解决机制虽然在效率性方面无法与WTO的争端解决机制比肩而立,但是它统一化的私法性争端解决机制即 WIPO仲裁裁决却能得到间接的补救,这种补救效果依赖的即是1958年《纽约公约》。

以上四个方面当然不是推进 WIPO争端解决机制得以发展进化的全部因素,但是它们的确是促进 WIPO争端解决机制发展演进的主要原因。借助此类因素的激励,WIPO争端解决机制正在从分散、援引、建议的方式转向到集中、单独、具有拘束力的轨道。如何在知识产权的私权化、国际化连带着知识产权争议的私权化、国际化发展进程中,为其提供有效的统一争端解决机制,WIPO提供的答案便是在1994年建立的仲裁与调解中心;接下来的问题则是,如何为作为私权的、国际化的知识产权争议提供更为有效乃至最佳的争端解决服务,这则是 WIPO中心在以后岁月中需要不断磨砺以求实现的进取目标。二、WIPO非独立争端解决机制

WIPO的非独立争端解决机制主要涉及两大类型:一是它所管辖条约中分别规定的争端解决方式,例如谈判、协商、斡旋等;二是它所管辖的条约中所援引的争端解决方式,例如对国际常设法院的援引。WIPO的非独立的争端解决机制具有历史局限性,争端解决方式从非独立走向独立,将是其历史发展的必然。(一)争端解决方式的类型统计

WIPO所辖条约设定的争端解决方式主要是国家间传统的争端解决方式。国家间传统的争端解决方式因所涉争端的性质不同而有异。国家间争端按其性质分为政治性争端、法律性争端、混合型和事实争端四大类型。WIPO所辖条约本身产生的争端主要属于法律性争端,因为它们关涉的是条约的解释和适用的争端。此类争端的解决方式存在较多的选择,既可以选择政治解决方法,如谈判与协商;也可以选择法律解决方法,如争端当事国之间的仲裁与国际司法。WIPO所辖的早期条约基本上为当事国完整地保留了此类争端解决的选择权,由当事国在主权独立和争端自理的两个规则之上自行谋求争端的化解。现以构成 WIPO条约体系的几个支柱性条约为例,检索其早期的非独立争端解决方式。

WIPO是一个庞大的条约体系,据其官方披露的条约数量和类型,其下辖共23个条约;按照此类条约的性质可以划分为三大类型:一是有关知识产权保护的条约,即有关知识产权实体保护标准的条约,包括《伯尔尼公约》、《巴黎公约》、《马德里协定》等13个条约;二是有关知识产权全球保护体系的条约,即有关知识产权程序登记的条约,包括《布达佩斯特条约》、《马德里协定》、《马德里议定书》、《专利合作条约》等6个条约;三是有关知识产权的分类条约,即为保护和登记知识产权而进行国际统一分类的条约,包括《洛迦洛协定》、《里斯协定》、《维也纳协定》等4个条约。从争端解决方式的角度对此类条约进行比较分析,可统计得出其争端解决的如下具体方式:续表续表(二)争端解决方式的统计分析

从WIPO所辖条约的上述统计分析可以看出,它具有这样几个一般性规律:

第一,WIPO的绝大多数条约都没有单独就争端解决方式予以明确,在三大类型总共23个条约中,只有6个条约专设了争端解决条款,约占WIPO全部条约的26%;其余17个条约未作明确规定,约占WIPO全部条约的74%。由此可见,WIPO所辖条约的主流风格是不对争端解决方式予以规定,而以作出专门规定为例外。

进一步的延伸分析揭示了此种有限规定的分布情况:在规定了争端解决方式的6个条约中,有4个条约属于知识产权保护条约,分别是《伯尔尼公约》、《巴黎公约》、《罗马公约》和《华盛顿条约》。有1个条约属于全球保护体系的条约——《专利合作条约》。有1个条约属于分类条约——《维也纳协定》。需要指出的是,条约没有规定解决方式的,并不意味着完全没有解决手段来化解条约争端,而只是意味着在没有另行约定的解纷方式的情况下,争端方可利用国际法上一切可以利用的解决方法来解决它们之间的争端。

第二,就WIPO条约所规定的争端解决程序来看,它主要包括三大模式:一是华盛顿条约模式,二是传统解纷模式,三是自助模式。华盛顿条约模式是最独特的模式,它在条约内部建立了一套系统的统一争端解决程序。这是在所有 WIPO条约中在争端解决问题上广泛采取不作规定的背景下唯一一个含有较完善的争端解决条款的条约。依照其内容来看,它规定了一个“当事国—专家小组—大会”三位一体的争端解决主体,综合采取“协商—调查报告—大会建议”以及其他约定方式的争端解决措施,以有效解决当事国之间知识产权争端的程序机制。而且不允许对争端解决条款进行保留。另外一种模式是其他5个条约所规定的争端解决模式,这些条约所规定的模式具有高度一致性,即采取传统公法争端解决方式,如谈判、协商和诉诸国际常设法院。唯一不同的是,《罗马公约》与《华盛顿条约》一样,不得对争端解决条款进行保留,而其他4个条约都允许对争端解决条款进行保留。这一统计结果表明, WIPO所辖条约体系中,不仅单独就争端解决方式作出专门规定的条约较少,而且具有较高的一致性,除《华盛顿条约》外的全部条约都采取了传统公法解纷方式,而且大多数条约允许当事国提出保留。余下的所有未对争端解决作出明确规定的条约,可一概地归纳为自助模式,即依照国际法上的争端解决方式,由当事国自行协商解决。

第三,就WIPO条约所规定的争端解决类型来看,它主要包括两大类型:一是条约内独立机制,二是援引机制。华盛顿条约是唯一一个具有条约内独立解纷程序的条约,而其他5个条约采取了“散式规定+司法援引”的立法方式。其具体解纷程序包括如下三个环节:第一环节是协商,由争端当事国自助解决,在协商不成的情况下进入第二环节,即提交国际常设法院进行司法裁决;但双方如果另行选择其他解纷方式的,则可将其他约定方式作为第二环节,国际常设法院的管辖和受理则退而成为第三环节。至此,可以认为WIPO所辖条约体系在争端解决方面,只有1个独立的条约内争端解决机制,其余都是非独立的争端解决机制。

第四,就WIPO所辖条约所规定争端性质来看,它主要是国家间的法律性争端,涉及两大内容,即条约的解释及其适用。此类争端是国家间的公法性争端,它不同于私人之间就知识产权许可协议之内的解释和适用的争端,也不同于私人与国家间就知识产权许可协议的解释和适用的争端。(三)非独立的争端解决机制之评价

如上所述,WIPO所辖条约的争端解决包括《华盛顿条约》为代表的独立争端解决程序,5个条约所设立的非独立争端解决程序,以及其他未作规定的条约所默认的国际法上的争端解决程序。这些程序从独立与非独立的角度区分,就可以划分为两大类型:一是《华盛顿条约》所唯一代表的独立解决程序;二是其他条约所采取的非独立解决程序。《华盛顿条约》的独立解决程序事实上是WIPO晚近立法的动态发展,而更多的早期条约则采取非独立的解决程序,这种非独立的解决程序具有如下几方面的特征。1.具有高度的自决性

从规定了非独立争端解决程序的5个条约来看,它的一个突出特点便是将争端解决的权力高度地保留在当事国手中。这至少可以从三个层次予以揭示:一是除了《罗马公约》之外的其余4个条约都允许各成员国对争端解决条款予以保留,因而在最彻底的意义上赋予潜在的争端当事国自行解决争端的自由。二是在争端解决条款所规定的进程中,当事国也控制着争端解决的方向及其命运。协商程序的自治性自不待言,对于协商失败的情况,当事国并不总是必须接受国际常设法院的管辖,它们可以协定选择其他的解纷方式解决争端。三是即便在必须接受国际常设法院管辖的情形下,对该管辖的接受也应视为是当事国自主权的体现。至于其他未规定争端解决程序的条约,其争端解决更是完全由当事国自行掌控,具有最大限度的自决权。2.具有内外结合性《伯尔尼公约》等5条约之所以被称作为是不同于《华盛顿条约》的非独立争端解决机制,其中一个最重要的分类标准就是其程序需要通过对外部解纷机构及其制度的援引来完成。由于 WIPO是联合国在知识产权方面的专门机构,因此基于此种地位,它在其所辖的某些条约中嵌入了国际常设法院的管辖条款。此类管辖条款将国际常设法院的司法程序纳入进来作为条约的外部援引程序,加上此类条约内部规定的协商和其他约定方式,从而使 WIPO的5个条约在解决争端方面具有内外结合的特征。3.过于民主从而缺乏效率

WIPO条约所规定的非独立的争端解决程序,用语都非常简单,其立意是尽量由当事国自行解决它们之间的纷争。因此,虽然这些条约规定了争端解决的条款,但对于各类解纷方式及其具体展开的时限、要求、补救等操作性内容只字未提。例如,以《巴黎公约》为例,其第28条对争端解决作出了具体规定。该条第1款明确规定:“本联盟两个或两个以上的国家之间对本公约的解释或适用产生任何争议的,若不能协商解决,则可由任何相关国根据《国际法院规约》向国际常设法院起诉,除非相关国家择定其他解决方式。起诉国应通知国际局;国际局应将该事项提请本联盟其他成员国注意。”

从该条约可以看出,争端解决程序包括三个方面:协商;协商不成的,若当事国选择了其他争端解决方式,则适用之;否则由国际常设法院予以管辖。但对于如何展开协商、一方提出协商时应当采取何种形式、协商邀请书需要注明哪些内容、应如何送达、对方当事国应当在多少时限内予以答复、若对方当事国不予协商合作或者恶意协商又该当如何救济、在何种情况下可以不予协商、如何衔接协商程序与后续解纷程序、协商中的保密问题如何解决等等,诸如此类问题中任一方面都可能使协商程序搁浅或被滥用,但条约本身却根本无意于对这些方面予以回应。相反,《华盛顿条约》的独立争端解决程序对协商的相关问题做了进一步的规定,提出了协商的“善意”和“合理期限”的要求;而到“国家间知识产权争端解决条约草案”时,协商更是得到详尽的规定,涉及保密、诉答、具体时限和善意等等方面的具有高度操作性的规定。因此,不论是就这些非独立的争端解决条款本身的实施来看,还是对比后续独立的争端解决程序来看,WIPO所辖条约规定的非独立争端解决程序都过于民主,从而使争端的解决缺乏效率。这些问题的解决和克服是WIPO进一步发展所要处理的,而 WIPO的独立的争端解决程序正好对这些方面有了针对性的回应。三、WIPO公法解决机制的建立

从WIPO所辖条约规定的争端解决方式的统计分析结论可以看出,WIPO绝大多数条约所设定的争端解决机制都是非独立的,在某种意义上讲,此类争端解决方式由于与传统的国家间争端解决方式相重叠,无论是国家间独立自主地谈判协商,还是诉诸国际常设法院,它们都与已有的争端解决方式并无二致,因此,条约的此类规定形同虚设。从此一层面而言,WIPO大多数条约并没有对争端解决开辟出新的方案。真正在解决争端方面作出贡献的是 WIPO所辖的极少数条约所设立的独立的争端解决机制,典型如《华盛顿条约》。而WIPO作为一个条约体系在争端解决方面的奉献应致力于建设一个不同于所有条约分别规定的,且适用于所有条约间的独立统一的争端解决机制。这一独立统一的争端解决机制在 WIPO框架之内还只是一种努力和发展态势,尚未真正现实,而在国际社会现实中的现行有效的模型则是WTO的争端解决机制。(一)条约内独立机制1.《华盛顿条约》的独特模式《华盛顿条约》旨在为半导体芯片提供国际保护,其内容已经被 WTO的TRIPS所概括吸收。该条约最突出的特征不在于其功能定位,而在于其关于争端解决方式的制度安排。该制度安排是对WIPO其他条约的一个突破,也算得上是一种尝试,它“对国际知识产权争端解决机制规定最为系统而又不允许保留”。如果以WTO的争端解决机制作为参照,那么很容易看出二者之间的相似性,该争端解决程序很可能表达了WIPO在争端解决方面转向的决心。同时,《华盛顿条约》所设定的争端解决程序作为条约内独立的争端解决程序虽然在程序的集中与效率性方面有历史性的突破,但很遗憾的是受制于条约限制,它仅仅适用于集成电路的知识产权争端。此种不足让《华盛顿条约》成为了一种历史铺垫,为后续的更为独立的、摆脱某单一条约束缚而可适用于各条约间的争端解决程序的出台埋下伏笔。2.《华盛顿条约》的解纷制度安排《华盛顿条约》第14条是关于其争端解决的制度安排。该安排的条款数虽少,但内涵却非常丰富,它规定了四类争端解决类型,同时也构成相互衔接的争端解决阶梯程序。此类争端解决类型包括:协商,其他解决方式,专家小组以及大会建议。(1)协商及其条件

协商也就是对话,它作为争端解决方式是最古老但同时也是最具生命力、最民主但同时也是最缺乏效率性的手段。虽然协商不能解决所有的问题,但可以解决大部分问题;虽然协商不能解决某一些问题,但不能反证协商的无效性,它只是说明在解决特定类型的争议时,不能把全部希望孤注一掷地押在协商的方式之上,在协商之外还应辅之以其他的争议解决方式。因此,包括 WIPO在内的几乎所有国际组织都在其所辖条约之中毫无例外地首先确立了协商的争端解决方式。《华盛顿条约》第14条规定:“缔约方可提请缔约对方注意并要求与其进行协商;缔约对方在接到协商请求之后应迅速地提供协商的适当机会;进行协商的各方应力图在合理期限之内解决争端。”从该条款的具体内容可提取出协商具有以下几个特性:第一,必须性:协商是必经而不是可以或缺的选择程序;第二,合作性:它要求双方在进行协商时应当满足迅速和适当的两个要求;第三,时限性:双方应在合理期限内完成协商,否则即应结束协商程序;第四,努力性:协商双方当事人应当尽力且善意地寻找争议解决方案;第五,先决性:即未经协商程序不得进入后续的其他解纷程序。当在合理期限内穷尽协商的一切解纷可能仍然无法解决争端的,则进入后续程序。(2)其他约定的解决方式

协商毕竟是双方当事国自助式的解纷努力,一旦任何一方不进行合作,就将使协商处于失灵状态。因此,双方在协商不成的背景下,可退而求其次地就其他争端解决方式达成一致协议,这些其他方式主要是指借助第三者的中立力量促成或推进纠纷的解决。此类方式的特征包括:第一,它是选择程序,而非必经程序;第二,它通常是非自助式程序,而需要第三者介入进行干预;第三,它具有类型的广泛性,包括但不限于斡旋、调解与仲裁;第四,它是后置程序,即必须先行穷尽通过协商解决纠纷的各种可能。(3)专家小组程序与大会推荐方案

在双方当事人通过完全自主的协商与第三者介入干预的其他选择程序之后,仍然难以就纠纷的解决达成一致方案的,就需要采取更为集中、更少民主的解决方案——专家小组程序+大会建议方案。这是一种综合程序,专家小组和大会两大机构对争端解决予以合作。专家小组和大会具有相对明确的分工:专家小组主要职责在于事实认定并提出建议方案,大会综合各方面的情况对争端各方提出一致的建议,此种建议具有决策性。

根据该条约第14条第(3)款规定,专家小组程序具有如下几个特征:第一,成立的间接性,即专家小组不是由争端当事国直接委任组建,而是由大会应争端任何一方的书面请求予以召集。第二,采三人制合议庭形式,专家小组由三名专家组成。第三,采取回避制,为确保客观、独立与公平,大会在召集专家小组时应特别避免任命来自争端任何一方当事国的公民作为专家小组成员,除非当事国特别允许。第四,设立专家名单制,专家小组成员只能从大会特别设立的专家名单中选择产生,该专家名单的全部成员均为缔约国的政府所推荐,并经大会确认和接受,以此方式确保争端当事国对争议解决的参与度和专家成员的权威性。第五,采审理范围书制(terms of reference),专家小组应当为需要解决的争端起草审理范围书,该审理范围书必须经争端当事国同意;如果当事国无法就审理范围书达成一致协议,则为避免争端解决的延误,特别是限制当事国的恶意不合作,超过三个月后大会在对争端当事国及专家小组的成员意见商定之后将拟订出审理范围书。第六,确保程序公正,专家小组应该给予争端双方以及其他任何利害关系方陈述自己观点的充分机会。第七,权限的特定性,专家小组的权限包括两个方面:一是限于对争端事项进行审查,而不是直接对争端作出裁决;二是对如何解决争端向大会提出建议方案。第八,附条件的任择性,专家小组程序并不是必须走完的程序,在争端当事国双方提出终止程序的情况下,专家小组应终止该程序。

大会在争端解决方面具有最大和最后的权限,这主要表现为:第一,大会将确立专家名单的建立规则以及专家小组成员的选择方式;第二,大会将确立专家小组程序的实施规则,包括专家小组的程序保密条款,保密对象包括为任何程序参与者所指定为秘密的资料;第三,大会最后对专家小组的报告进行及时的考虑,并在磋商的基础之上根据对条约的解释和专家小组的报告向争端当事国推荐解决方案。3.《华盛顿条约》的历史评价

对比《华盛顿条约》与 WIPO所辖其他条约可以看出,撇开其实体内容不谈,它在争端解决方面的贡献是值得充分肯定的。与之相对,《华盛顿条约》也存在较大的历史局限性,特别是考虑到WTO争端解决机制的令人“羡慕”的“相对强制”和“合理而有效的程序”。对《华盛顿条约》的历史评价可综合概括如下:

第一,相比于WIPO所辖其他条约设立的争端解决机制,《华盛顿条约》在争端解决方面具有革命意义。从上文的统计分析可以看出,WIPO尽管包括23个条约,其主题涵盖了知识产权的各个方面,但它的争端解决机制却非常单调且薄弱。除了大量的条约未作规定之外,虽有少数一些条约对争端解决作了规定,但其规定相对于传统的国家间争端解决方式而言并没有根本的突破。为此,《华盛顿条约》在争端解决方面进行了真正意义上的突破,它立足在国家间的民主、独立与自治的基础之上,力图建立一种相对集中和统一的争端解决机制。有文指出:“一方面,它既有外交方法解决争端的最本质的特征,如最大可能地求得争端当事方相互满意的解决办法;另一方面,又具有很强的司法色彩,这是和平解决争端法律方法的固有属性。”不仅如此,《华盛顿条约》的革新性还在于实现争端解决的自足性,即不再采取援引的方式诉诸国际法院的外在力量,这实现了争端解决方式的“内部化”。

第二,相比于WTO之TRIPS所适用的争端解决机制,《华盛顿条约》表现出了最大的努力,但限于WIPO不同于WTO的定位局限,它所创设的争端解决机制最终仍然在性质上隶属于建议性方案,不具有最终的既判力,也就没有设计出一整套有效的执行措施,更无法奢望设计出具有强执行力的执行措施。虽然有 WTO的争端解决机制作为先例和参照,但 WIPO所辖的所有条约(包括《华盛顿条约》在内)充分估计到了建立具有法律拘束力和强制力的争端解决机制的难度。因此,作为 WIPO框架内最积极的争端解决机制,《华盛顿条约》仍然在性质上定位于国家间的自决,无论是专家小组还是大会所作的方案都只是建议性的,当事国拥有最终决定权。鉴于此,有观点认为:“可以得出结论,《华盛顿条约》有关争端解决的规定,是世界知识产权组织体制下争端解决机制的重大发展,其争端解决决定的形成程序与世界贸易组织的争端解决决定的形成程序已具有一定的相似性。但不足的是,它缺乏对争端解决决定的执行程序的规定,因此,这一争端解决机制又是不完整的,由此也就影响了它的法律拘束力。”

第三,《华盛顿条约》的历史价值可由上述两方面得以界定,它是衔接WIPO争端解决方式从传统步向现代的过渡状态,是兼容民主与效率的典范。正如上文所引,WTO争端解决机制因为其高效性而在某种程度上遮蔽了它所存在的正当性危机的问题,而WIPO的《华盛顿条约》则避免了这种危机。它一方面为争端解决努力发展出相对集中的解决方案,但另一方面却并不以此剥夺当事国的争端解决自主权。所以,有学者以“知识——正当性——效率”为分析框架,对比WIPO与WTO的争端解决机制之后,恰当地立论:“WIPO通过其裁决的公平、独立,并借助其在联合国中的地位而赢得了自身的正当性,就此而言,WIPO的正当性超过了WTO。……另一方面,WTO却因为其争端裁决过程过于公共化且不透明而常遭指责。”而包括《华盛顿条约》在内的所有WIPO条约则是自始至终将争端解决的最终决定权无条件地交付在当事国手中。因此,《华盛顿条约》的确显示了一种过渡状态,它维持了民主转化为独裁的临界态,是兼容民主与效率的典范。(二)条约间独立机制1.条约间独立机制之创设

促使WIPO进一步发展条约间独立的争端解决机制的原因在于《华盛顿条约》本身的局限性。此种局限主要包括如下几个层面:

第一,《华盛顿条约》的争端解决程序仅适用于其成员国之间,对于WIPO所辖其他条约的成员国,如果不是《华盛顿条约》成员国,则它们之间的争端不能采用该统一的争端解决机制。特别是考虑到《华盛顿条约》迄今仍未生效,其加入或批准国只有三个国家,圣卢西亚于2000年11月加入,埃及于1990年7月批准;波黑于2007年3月加入。因此,该条约最具特色的争端解决机制事实上形同虚设。

第二,《华盛顿条约》的争端解决程序仅适用于其成员国之间有关集成电路的知识产权争议,因此,WIPO其他条约下的知识产权纠纷就无法从《华盛顿条约》的创新机制中受益。

第三,《华盛顿条约》的争端解决程序作为 WIPO在解决国家间知识产权争端方面作出的第一次突破性尝试,自然在某些方面特别是争端解决程序的法律拘束力上过于谨慎,最终使专家小组的裁决及大会推荐方案只具有道德拘束力和舆论感召力。由于《华盛顿条约》仅将大会推荐方案作为建议性的,因此使其整个争端解决程序缺乏法律拘束力,更不用说执行力了。

基于《华盛顿条约》的上述历史性局限,同时因为该条约为WIPO解决国家间知识产权争端的机制创造提供了一个有益的且无风险的实验,因此 WIPO决心将其成功经验予以推广并深化。推广表现在拓展《华盛顿条约》独立统一的争端解决机制的适用范围,即不再局限于《华盛顿条约》单一条约的局部适用,而是适用于整个WIPO框架内的所有条约,建立一个各条约间的统一的争端解决机制。深化表现在推进《华盛顿条约》独立统一的争端解决机制的法律效果,即不再仅仅满足于《华盛顿条约》所创立的建议性解决方案,而是产生具有法律拘束力的解决方案。为此,WIPO专门成立了一个“国家间知识产权争端解决专家委员会”(Committee of Experts on the Settlement of Intellectual Property Disputes between States),该委员会的功能并不是如同 WTO的DSB一样直接承担争端裁决的任务。相反,它只是WIPO所创设的、负责研究并提出争端解决机制草案的专家小组。

专家委员会召开了一系列的会议,至今已经形成了“国家间知识产权争端解决条约草案”及修正稿。该草案在总结《华盛顿条约》并特别考虑与其他国际组织如WTO所提供的知识产权争端解决机制之间关系的基础之上,建构了一个方式多样的争端解决机制。该解决机制的宗旨包括两个递进的方面:第一,实现各国在知识产权领域内有关条约解释及其适用的一致性目标;第二,以此方式促进知识产权的国际保护。至此,一个试图涵盖 WIPO所辖全部条约的统一争端解决机制已初具雏形。2.条约间独立机制的程序

与《华盛顿条约》相比,草案在完全保留了既有的协商、专家小组及大会程序之后,进一步明确提供了斡旋、调解、调停程序和仲裁程序。现以《华盛顿条约》为基础,对该草案的争端解决机制进行对比分析,这样既可以看出 WIPO在《华盛顿条约》和草案之间的持续一贯性及在争端解决机制构造及其优化上的努力,又可以揭示草案究竟在何种程度上对《华盛顿条约》进行了优化,明确了WIPO在优化争端解决机制方面的方向。(1)协商程序及其改进

就协商而言,草案保留了《华盛顿条约》的基本框架,即协商的必须性和给予协商机会的规定,同时在时限问题上作了明确化。在《华盛顿条约》的框架下,缺陷有二:一是协商的时限是“合理时限”,但对于何谓合理时限却没有明确,这就容易给争端当事国留下滥用的机会。二是协商请求应当包含何种内容也没有明确规定。

为弥补此两点不足,草案作了两点改进:第一,对协商的发出及其执行作了明确的限定,其第4条第(2)款规定,除非争议当事方另有协议,收到进行协商邀请的争议当事方应当自收到邀请之日起一个月内对邀请予以答复;对方应当在收到邀请之日起两个月内向协商邀请方提供协商的机会。第二,协商邀请应当对阐明不履行义务以至产生争议的责任,陈述指控另一方所基于的事实和法律依据。这就使协商程序在一定程度上具有了诉答精神。(2)新增了斡旋、调解或调停程序

在《华盛顿条约》中,争端当事国可以在协商之外另行约定其他争端解决方式,但对于可以采取哪些方式,条约并未明确列示,只是以“其他方式”的用语概括之。草案则明确新增了斡旋、调解和调停程序,这些程序都涉及第三者的介入,只不过第三者介入的程度和干预的方式存在差别。此类程序具有这样一些特征:第一,这些程序的启动具有灵活性,既可以在协商之前,也可以在协商期间,还可以在协商之后,甚至在后续的专家小组程序期间,体现了草案促进争端解决的务实性。第二,这些程序启动具有任择性,即争端当事国必须就此类程序的采取达成一致协定,否则不得展开斡旋、调解或调停程序。第三,此类程序原则上以协商不成为前提条件,但是也可以附条件地在协商之前进行,即争端双方协定不予协商的,或者双方无法就协商进行协作,例如一方向对方提出协商邀请之后,对方不予回应或双方无法就协商时间达成协议等。(3)专家小组程序与大会意见

争端当事国之间的协商无外乎两种情况:一是协商成功,双方达成争端解决协议;二是协商失败,需要进入后续程序予以干预。协商失败的情形既包括双方根本无法进行协商,也包括双方一致同意免除协商,还包括协商过程太长,超过特定的协商期限仍然无法达成争端解决方案。当协商失败之后,任何一方均可请求在 WIPO总干事的协调之下采取专家小组程序。

草案对《华盛顿条约》的改进仍然主要是细节性的明朗化,例如专家小组的人员构成、职权范围、各类时限等,而在该程序的整体结构上与《华盛顿条约》基本相同。首先,在专家小组的委任上,当事国仍然必须在大会所建立的专家名单中挑选专家组成专家小组;如果双方就专家小组的建立发生分歧,则应由总干事在1个月内指定专家,

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