刑法的知识转型【方法论】(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：陈兴良

出版社：中国人民大学出版社

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刑法的知识转型【方法论】试读：

总序

自1984年发表第一篇论文（《论我国刑法中的间接正犯》，载《法学杂志》，1984（1））、1987年出版第一本专著（《正当防卫论》，中国人民大学出版社，1987）以来，我的学术生涯已逾20载。其间，发表了二百余篇论文，出版了11部个人专著以及8部论文集，此外还主编或参编刑法学论著三十余部。以上论著的水平参差不齐，既有青涩的少作，也有成熟的代表作，基本上反映了我对刑法的感悟。这些论著，出版较早的已经过去十多年了，书店难觅其踪，图书馆也不易查找，经常有读者向我打听何处有售。本想对这些论著进行系统修订以后再版，但因写作任务挤压，加上历经1997年刑法修订，并由于我国刑法学理论水平的提高，旧作的内容益显其旧，甚至非经重写不可。在这种情况下，畏难情绪使旧作的修订工作一再拖延。正在旧作重新出版遥遥无期之际，中国人民大学出版社建立“中国当代法学家文库”，并邀请我参加，为我出版“陈兴良刑法研究系列”，将旧作进行整理以后集中出版。这一构想，对我颇有吸引力。经过慎重考虑，将10年前出版的旧作，除个别以外，分为三个系列出版，这就是：（1）陈兴良刑法研究专著系列；（2）陈兴良刑法研究文集系列；（3）陈兴良刑法研究主编系列。现分别对这三个系列的情况略加说明：“陈兴良刑法研究专著系列”，是我个人专著的书系。自1987年至2006年，我出版的个人专著共计11部，此次纳入文库的有《正当防卫论》、《共同犯罪论》、《刑法适用总论》、《刑法的人性基础》和《刑法的价值构造》等5部。在这些著作中，除《刑法的人性基础》和《刑法的价值构造》属于刑法哲学著作以外，其他3部中的《正当防卫论》和《共同犯罪论》是在1997年刑法修订前出版的，需要根据刑法进行修订，《刑法适用总论》也需吸收有关司法解释的内容。考虑到这些著作出版时间较早，只是反映我在10年前的学术水平，若进行大规模的修订已不可能，也无此必要。在这种情况下，我基本上保持旧作的原貌，只是对过时的刑法条文加以修订，并充实司法解释的内容。以后可能还会有更多的个人专著纳入书系。“陈兴良刑法研究文集系列”，是我文集的书系。我的文集分为两种类型：一是综合性文集，类似于编年史，是按照论文发表的年代编辑而成的论文集，共计3部。第一部是《当代中国刑法新理念》，收入1984年至1994年的论文；第二部是《当代中国刑法新视界》，收入1995年至1997年的论文；第三部是《当代中国刑法新境域》，收入1998年至2001年的论文。现将2002年至2005年的论文加以整理，编成第四部论文集，名曰《当代中国刑法新径路》。二是专题性文集，例如《走向哲学的刑法学》和《刑法理念导读》以及新近出版的《死刑备忘录》等。这些文集以某一专题为主旨，汇集历年来对该专题的研究成果而成。这些论文集都将陆续收入文库。“陈兴良刑法研究主编系列”，是我主编著作的书系。在我的学术活动中，主编著作有一席之地。尤其是连续出版物《刑事法评论》，成为我主持的一个刑事法的重要论坛。在我主编的各种论著中，有些时过境迁，没有再版的必要；有些则具有较高的学术价值，因而修订以后纳入文库出版。应当指出，我主编的这些学术著作，都是与他人合作的产物，包括同事与学生，通过共同合作这些著作而建立的友谊，历久弥新，令人难以忘怀。因此，我主编的著作并非我个人的研究成果，而是全体合作者的共同研究成果。只不过作为主编，我对这些著作的命运负有某种使其久远地流传的责任而已。

随着我国法治建设的进步，我国的刑法学理论也随之发展。作为一名刑法学家，我时刻地感觉到时代的召唤，因而愿意将毕生的精力贡献给刑法学事业。我个人的学术成长，也正是我国刑法学从沉寂到复苏，并且迅猛地发展的一个缩影。“陈兴良刑法研究系列”的编辑，是对我以往学术生涯的总结，对以往学术成果的盘点，对以往学术能力的检讨。这是一个契机，使我能够回顾过去以便更好地面对未来。苏力曾经将法学家的命运和国家的关系与文学家的命运和国家的关系加以比较，进而认为，对于文学家来说是国家不幸诗家幸，因而文学家的命运与国家的命运之间存在负相关的关系。而法学家则不然，国家不幸法学家必然不幸，因而法学家的命运与国家的命运之间存在正相关的关系。就此而言，每个法学家都期盼着国家昌盛，法治发达，如此则法学家之幸耶。当然，国家之幸只不过为法学家的成才提供了客观外在的条件，真正为国家法治作出应有的学术贡献，仍有待于法学家的个人努力。就此而言，我辈确实是幸运的，我的业师高铭暄教授、王作富教授，在20世纪50年代初受过良好的法科教育，并受苏联专家的亲炙。但从20世纪50年代中期开始我国进入一个政治动荡期，及至1966年开始“文化大革命”，法律虚无主义盛行，法学家根本没有用武之地，法学更是被打入冷宫。这个政治动荡期与社会动乱期一直延续到1978年，此后我国才进入一个平稳发展的历史新时期。1978年，我始上大学，而高、王两位教授则归队重拾刑法旧业。这一年，我初度二十，而高、王则年届五十矣。可以说，高、王是从五十岁才开始真正从事刑法学的学术活动的，我则刚刚进入法学的门槛。我和高、王两位教授相隔三十年，这是整整一代人的时空距离，也是整整一代人的学术空白。这使我们这一辈年轻人有机会在老一辈学者的指点和提携下，脱颖而出并较早地进入到刑法学的学术前沿。时代给我们提供了广阔的学术舞台，我辈赶上了法治建设的黄金季节。当我年近五十的时候，已经完成了主要的或者重要的学术创作，可以开始进行学术总结。就此而言，我辈何其幸也。

一个人的学术生命不可能长生不老，这就是所谓“生有涯而知无涯”。因而，我们应当承认在科学与学术面前，个人是渺小的，贡献是有限的。我们只能完成在特定历史境域中个人能力范围内所能完成的学术使命，勇于承认这一点，并且乐观地看着我们的学术作品慢慢地老去，逐渐地退出学术舞台，这不也是一种达观的学术谢幕么？对于我来说，尽管这一天还未到来，但我期盼着它的到来。这就是我在编辑“陈兴良刑法研究系列”书系时的一点感想与感慨，记之为序，且是总序。陈兴良谨识于北京海淀锦秋知春寓所2006年6月11日

出版说明

在《刑法的知识转型【方法论】》一书中，我对我国刑法知识进行了系统的反思与批判，由此可以看出我的一种审父式的意识与姿态。我以为，任何知识都是累积起来的，具有其历史的连续性。同时，无论哪一种知识又都是进化和变异的，因而具有断裂性。正是在这种连续和断裂的双重变奏中，知识得以发展，刑法知识的演变也是如此。近百年来，我国的刑法知识经历了多次重大的转折与变异。第一次是在清末，延续了数千年的律学随着中华法系传统的中断而为之遭受废弃的命运。取而代之的是以德日为代表的刑法知识，尽管当时德日刑法知识本身也还处在一个发展过程之中。这是第一次刑法知识的转型，表现为我国刑法知识的近代化，可惜的是传统的律学未能延续。自1949年中华人民共和国成立，我国随着政治上的选择而全面引入苏俄刑法知识，以此取代德日刑法知识。这是第二次刑法知识的变异，其结果是我国刑法知识的苏俄化。其实，在我国引入苏俄刑法知识的时间十分短暂。以1950年上海大东书局出版苏联司法部全苏法学研究所主编、彭仲华译的《苏联刑法总论》为起始，以1958年中国人民大学出版社出版A. H. 特拉伊宁著、王作富等译的《犯罪构成的一般学说》为终止，前后不过9年（1950—1958）时间。但苏俄刑法学，尤其是四要件的犯罪论体系对我国的影响是深远的，即使是在我国进入法治发展时期（以1979年刑法颁布为标志）以后，即使是在苏联作为一个国家实体和其政治意识形态全面瓦解（以1989年苏联解体为标志）以后，四要件的犯罪论体系仍然占据着我国通说的地位。通过我对我国近三十年来刑法学术史的研究，在犯罪论中存在一个明显的去苏俄化的过程，同时也是一个逐渐地吸纳德日刑法知识的过程。在我国刑法总论中，除了四要件的犯罪论体系以外，其他的理论资源都来自德日。如果我们把犯罪论体系看作是刑法理论大厦的屋顶，那么除了四要件的犯罪构成这一苏俄屋顶以外，这座理论大厦的构件都已经是德日的，由此形成了知识形态上的冲突和对峙。这种刑法知识话语体系上的不合辙、不协调、不匹配，严重地影响了我国刑法知识的发展。正是在这一背景下，我提出了刑法知识的当代转型这一命题，以此作为推进我国刑法学理论发展的动力。

任何理论都有其历史惯性。当然，在某种意义上，这与其说是历史的惯性，不如说是历史的惰性，更可以说是人的惰性。所以，这种知识的转型是十分困难的，必然存在巨大的阻力。这种阻力来自我们自身的思维定势，来自我们自身的路径依赖，来自我们自身的恋父情结。但是，这种知识转型又是不可避免的、或迟或早一定会发生的。我们每一个人都是在一定的知识背景下成长起来的，因而被这种知识所同化、所塑造、所形构，成为一个具体的、真实的人。我们要想从这一知识的网络中摆脱出来是困难的，或者是不可能的。在这种情况下，我们要警惕既有知识对我们的束缚。在犯罪论体系的讨论中，我同样感觉到了四要件的犯罪论体系对我们的制约和桎梏。对于已经接受了四要件犯罪论体系的人来说，要想改变，转而接受三阶层的犯罪论体系，几乎是不可能的。这里存在巨大的情感上的障碍和心理上的障碍，难以翻越、难以穿越。因此，现在的理论讨论与其说是针对当下的，不如说是针对将来的。换言之，对于已经掌握了四要件犯罪论体系的人来说，三阶层犯罪论体系已然是一种他者。只有对于初入刑法之门的人来说，三阶层犯罪论体系才能成为一种自我。因此，在四要件和三阶层这两种犯罪论体系的讨论中，我们要秉承一种科学和冷静的态度，保持对历史足够的敬畏。《刑法的知识转型【方法论】》一书，是对我国刑法知识转型的一种方法论的探讨。这里的方法论当然是指刑法方法论，而且更多的是指刑法学的方法论。事实上，刑法知识的转型必伴随着方法论的转变。因此，方法论是一种关照与审视我国刑法知识转型的不可或缺的视角。不同于对刑法知识转型的学术史考察，刑法知识转型的方法论探讨更强调的是我国刑法知识的逻辑径路的展开与思辨内容的梳理，因而更具有价值论的性质。本书共计15章，大体上可以区隔为以下三个方面的内容：从第一章到第五章，立足于法学知识形态，对刑法方法论本身进行理论分析，可以说是对刑法方法论的本体性探讨。从第六章到第十章是对我国传统的刑法知识的批判与清理。刑法知识的转型是一个“破旧立新”的过程，不“破”不“立”，这部分内容就属于“破”的范畴。从第十一章到第十五章是对德日刑法知识的阐述与引入，其内容属于“立”的范畴。在这一部分，重点讨论了犯罪论体系，尤其是对三阶层的犯罪论体系进行了系统阐述。例如关于位阶性的思想对于我国犯罪论体系的建构具有参考价值。当然，以上三个部分的内容也并非泾渭分明的，事实上在不少问题上都存在交错。本书内容都是以单篇论文形式写成，并在有关刊物上发表，在本书的编撰中又作了一些内容上的删改，尽量避免重合。经过整合以后形成的本书内容，是我在过去十年里对刑法知识论思考的理论总结，以一种集约化的形式呈现在读者面前，期望与读者共享。

刑法知识的转型是一个历史的过程，我们每一个人都是这段历史的一个细节、一个碎片，是这一段历史的见证人、参与人，也是这一刑法知识转型的推动者、助力者。本书是我从方法论角度对刑法知识转型的一种思考、一种记录，它反映的不仅仅是我个人的想法，也是这个时代的思索和印记。陈兴良谨识于北京海淀锦秋知春寓所2012年8月

代序 刑法知识的去苏俄化

我国刑法的知识传统可以追溯到中国古代的律学，自清末刑法改革引入大陆法系刑法制度以后，律学传统为之中断。尤其是在新文化运动的影响下，作为刑法典载体的语言发生了由文言文到白话文的嬗变，由此而使依附于语言的律学知识难以在近代刑法学中发生实际功用。随着大陆法系刑法制度引入而舶来的德日刑法知识，虽然在20世纪三四十年代曾经一度生成，但在1949年以后终因政治原因随着国民党六法全书的废除而遭废黜。20世纪50年代，随着政治上向苏俄的靠拢，苏俄刑法知识进入我国。尽管到1957年反右斗争法律虚无主义抬头，刑法学事实上已被取缔。至1960年政治上与苏俄交恶，苏俄刑法知识在我国的传播也只有短短9年时间，但其影响至今仍然深深地渗透在我国刑法知识的机体。在20世纪80年代以后，我国刑法知识得以复兴，德日乃至于英美的刑法知识不断引入并日益发生重大影响，结合我国的刑事立法与刑事司法进行的本土化研究也取得了长足的进步，但我国刑法学却始终不能摆脱苏俄刑法学的影响，这是令人深思的。实际上，我国的其他部门法学，包括刑事诉讼法学、民商法学，甚至法理学和宪法学这样一些与政治话语具有直接关联性的法学部门，在20世纪50年代也同样是在苏俄法学的浸润下发展起来的，但现在这些部门法学中苏俄法学的阴影已经荡然无存，唯独刑法学难以从苏俄刑法学的桎梏中解脱。原因何在？这是我一直思考的问题。我认为，我国刑法学目前仍然采用苏俄刑法学中的犯罪论体系，而犯罪论体系是整个刑法知识的基本架构。因此，如欲摆脱苏俄刑法学的束缚，非将目前的四要件的犯罪论体系废弃不用而不能达致。正是在这种情况下，我提出了刑法知识中的去苏俄化这一命题，以此作为我国刑法教义学知识体系形成的起始。一、刑法知识的苏俄化

我国刑法知识的苏俄化过程始于1950年。其中1950年出版的《苏联刑法总论》（上下册）一书具有标志意义，该书由苏联司法部全苏法学研究所主编，参与写作的有孟沙金教授等人，尤其是犯罪构成部分的撰稿人是皮昂特科夫斯基，均是当时苏俄刑法学界的权威人物，该书被苏联高等教育部特准法学研究所与大学法学院采作教本，是当时苏联官方钦定的刑法教科书。以此刑法教科书为中心，形成了在苏俄刑法学界具有重大影响的教科书派。该书向我国首次输入了苏俄的四要件犯罪论体系，教科书指出：每一犯罪构成系由以下四种基本因素形成起来的：（1）犯罪的客体；（2）犯罪的客观因素；（3）犯罪的主体；（4）犯罪的主观因素。这四种犯罪构成的要件，缺少一种犯罪构成即不能成立犯罪。这一关于犯罪构成的界定，是苏俄四要件犯罪论体系的形成之作。此后，又有大量的苏俄刑法学教科书译介到我国，及至1958年出版的特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书，达到顶峰。该书是苏俄关于犯罪论体系的第一部专著，它全面、系统地论述了犯罪构成的概念、意义和犯罪构成理论的内部体系结构，研究与犯罪构成有关的各种问题，并对资产阶级的犯罪论体系进行了分析批判。这本书的出版，标志着苏俄犯罪论体系已趋成熟。该书对我国犯罪论体系也产生了较大影响，但由于该书在我国翻译出版是在1958年，我国刑法理论的研究在1957年反右斗争开展以后就已经中断，因而特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书在1958年得以出版，这已经不能不说是一个不大不小的奇迹。当然，特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书对我国刑法学界的影响，迟至1979年我国刑法学恢复重建以后才得以显现。可以说，我国现行的犯罪论体系基本上还是在苏俄四要件犯罪论体系框架内思考而未获突破。我国在1957年出版的唯一有影响的刑法教科书，就基本上以苏俄的犯罪论体系为摹本，形成了我国犯罪论体系的雏形。该刑法教科书的犯罪论体系由犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面构成，并论述了犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一苏俄刑法学的重要命题。及至反右斗争以后，随着法律虚无主义思想的兴起，犯罪构成一时之间被打入冷宫，成为政治上的禁忌，讳莫如深。正如我国学者指出的那样，在当时情况下，犯罪构成一词不能再提了，犯罪构成各个要件不能再分析了，不准讲犯罪必须是主客观的统一，等等。这一描述是十分真实的，并且有书为证。例如中国人民大学法律系刑法教研室在1958年出版的《中华人民共和国刑法是无产阶级专政的工具》一书中，关于怎样认定犯罪的论述，只字不提犯罪构成，而是以“以事实为根据，以法律为准绳”等审判原则和区分两类不同性质的矛盾等政治话语作为主要内容。这种情形，一直持续到1976年。该年12月北京大学法律系刑法教研室编写了一本《刑事政策讲义》（讨论稿），该书虽名为刑事政策讲义，实际上是刑法讲义，其中在正确认定犯罪这一题目中，虽然论及为正确认定犯罪需要着重查明和分析的事实，包括：（1）被告的危害社会的行为；（2）行为的危害结果；（3）刑事责任年龄；（4）犯罪的故意和过失；（5）犯罪的目的和动机；（6）被告人的出身、成分和一贯的政治表现等，这些内容大多属于犯罪构成的要素，但在论述中同样讳言犯罪构成一词，并且强调，在认定犯罪的时候要以阶级斗争为纲，坚持党的基本路线，用阶级斗争的观点和阶级分析的方法分析问题，处理问题。及至1979年刑法颁行以后，我国刑法学理论开始复苏，这种复苏实际上也就是苏俄刑法学的复活。例如在1979年刑法颁行以后，我国出版的第一本刑法教科书，是中央政法干校刑法、刑事诉讼法教研室编著的《中华人民共和国刑法总则讲义》和《中华人民共和国刑法分则讲义》。以总则讲义为例，其内容和1957年的版本并无实质区分，就犯罪论体系而言则如出一辙。尤其是1982年出版的刑法统编教材，明确地将犯罪构成界定为我国刑法所规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和，并将犯罪构成要件确定为：（1）犯罪客体；（2）犯罪客观方面；（3）犯罪主体；（4）犯罪主观方面。由于刑法统编教材的权威性，四要件的犯罪论体系由此而定于一尊。二、刑法知识的去苏俄化

从苏俄犯罪论体系的中国化过程来看，尽管历经波折，并且也逐渐地被本土化，但苏俄刑法学的痕迹还是不可抹杀的。我国刑法学的苏俄化，承续的基本上是斯大林时代形成的刑法学说，其政治上与学术上的陈旧性自不待言。即使在苏联解体以后，俄罗斯刑法学中的犯罪论体系变化也不大。我国学者对苏俄犯罪论体系的反思始于1986年，以何秉松教授发表在《法学研究》上的“建立具有中国特色的犯罪构成新体系”一文为标志，至今已经二十多年过去了，但苏联犯罪论体系仍然统治着我国刑法学。对此，维护与维持的观点仍是主流。现在，已经到了不得不抉择的时候，否则我国刑法学难以建立规范的知识体系。摆在我们面前的问题仍然是：我国刑法知识的去苏俄化之必要性何在？

在我看来，我国刑法知识的去苏俄化之必要性来自于苏俄犯罪论体系自身的不可克服的缺陷。日本学者曾经指出评价一个犯罪论体系的两个标准：一是逻辑性，二是实用性。这里的逻辑性，是指犯罪论体系的自洽性、合理性，因而也是科学性、实用性，也是犯罪论体系在认定犯罪应用上的便利性。就这两个评价指标而言，逻辑性是第一位的，逻辑性的考量应当优于实用性。但在我国刑法学界讨论苏俄犯罪论体系的去留时，却往往将实用性放在优先位置上。例如我国学者指出：“犯罪构成理论（指苏俄引入的犯罪论体系——引者注）已植根于司法工作人员的思想中，对这样一个既成的，已被广大理论工作者和司法工作人员接受的犯罪构成理论，有什么理由非要予以否定呢？否定或者随意改变之后，怎么能不给理论界和司法实际部门造成极大的混乱呢？”混乱的担忧当然是可以理解的，但对苏俄犯罪论体系不作彻底的清算，则我国刑法学理论将被窒息。对于这一点，只能从苏俄犯罪论体系的逻辑缺陷入手才能得以揭示。

犯罪构成虽然不是刑法上的一个术语，但却是苏俄犯罪论体系的核心概念，直接关切其刑法理论的科学性。苏俄刑法学中的以犯罪构成为中心的犯罪论体系是对德日的犯罪论体系改造而来，两者之间存在这种渊源关系，对此苏俄学者并不否认。日本学者上野达彦曾经对这一改造过程作过生动的描述。在这一改造过程中，存在着政治化与意识形态化的倾向，同时也将德日的递进式的逻辑结构改造成为耦合式的逻辑结构，这对犯罪论体系的逻辑性造成的伤害是难以弥补的。德日的犯罪论体系，从古典犯罪论体系到新古典的犯罪论体系，再到目的行为论的犯罪论体系，完成了体系化的任务，建立了刑法教义学。在这一体系化过程中，关键不是哪些要素纳入该体系，而是如何确定这些要素之间的关系。对此，德国学者罗克辛在论及犯罪论体系的历史发展时指出：学术性和体系性的工作，明显地不仅限于建立这些初步的基本概念。在很大程度上，这个工作包括了具体确定各类犯罪范畴的条件以及明确它们之间的关系。罗克辛在此论及的这些犯罪成立条件之间的关系，是指构成要件该当性、违法性与有责性之间的关系。其中，构成要件该当性与违法性、有责性之间，存在事实与评价之间的关系：构成要件该当性是一个事实问题，违法性与有责性是一个评价问题。这一犯罪论体系的构造显然是受到了20世纪初盛行于德国的新康德主义存在与价值二元论思维范式的影响。问题不在于受何种哲学影响，关键在于这一犯罪论体系是否具有逻辑性与实用性。事实表明，这一犯罪论体系是符合认定犯罪的司法逻辑的：首先通过构成要件该当性以解决事实之是否存在的基本前提，然后从客观（违法性）与主观（有责性）这两个方面解决评价问题，两者之间存在逻辑上的位阶关系。正如日本学者所评价的那样：这一体系既符合思考、判断的逻辑性、经济性，又遵循着刑事裁判中犯罪认定的具体过程。但苏俄刑法学家的改造，正是从政治上的批判入手的，例如苏俄学者在批判贝林的犯罪论体系时指出：德国学者贝林以新康德主义的唯心哲学为基础，发挥了关于犯罪构成的“学说”；根据这种“学说”，即使有犯罪构成，仍不能解决某人是否犯罪的问题。照这种观点看来，犯罪构成只是行为诸事实特征的总和；说明每一犯罪的行为的违法性，乃是犯罪构成范围以外的东西；法律上所规定的一切犯罪构成，都带有纯粹描述的性质，其中并未表现出把行为当做违法行为的这种法律评价。谈到行为的违法性，它好像是属于原则上不同的另一方面，即“当为”的判断方面。法院并不根据法律，而是依自己的裁量来确定行为的违法性。这样，关于某人在实施犯罪中是否有罪的问题，也就由法院裁量解决了。法院可以依自己的裁量来规避法律，如果这样做，是符合剥削者的利益的。而有责性理论则被苏俄学者抨击为是唯心主义的罪过“评价”理论，根据这一理论，当法院认为某人的行为应受谴责时，法院就可以以自己否定的评断，创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价理论，使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。从中可以看出，苏俄学者将价值哲学斥责为唯心主义，并以机械唯物论作为其犯罪论体系建立的哲学基础。在这种情况下，事实与评价之间的逻辑关系不复存在，一切犯罪成立的要素都塞入构成要件这一概念之中，将德日犯罪论体系中只具有事实性质的构成要件这一要件，提升为犯罪成立要件的总和。但这一犯罪论体系的根本缺陷在于以下三点：（一）事实与价值相混淆

在犯罪认定过程中，事实与价值是存在区分的：事实是评价的前提，因而首先要查明的是事实。这里的事实包括客观上的行为事实与主观上的心理事实。只有在事实的基础之上，才能对这一事实是否违法及有责进行评价。但苏俄的犯罪论体系，将事实要素与评价要素混为一谈，未作切割，由此带来的问题是：某一构成要件的性质难辨。例如，犯罪故意，是心理事实要素还是也包含规范评价要素？苏俄学者虽然承认“故意的罪过之成立，不仅以该人熟知形成该种犯罪构成的实际情况为前提，而且以熟知该行为之社会危险性为前提”。但由于犯罪故意中不包含非难的意蕴，从而不得不另创一个刑事责任的概念以解决主观上的可谴责性。（二）犯罪构成的平面化

德日的犯罪论体系各个犯罪成立条件呈现出递进的逻辑关系：有前者未必有后者，有后者则必有前者。因此，各个犯罪构成要件之间存在明确的位阶关系。司法工作者在进行犯罪认定的时候，必须严格地按照犯罪构成要件之间的位阶关系依次判断。并且，这一判断过程也是去罪化的过程，为辩护留下了广阔的空间。概据这一犯罪论体系，有罪抑或无罪，结论存在于判断的终点。但在苏俄的犯罪论体系中，各个犯罪构成要件之间的位阶关系是不存在的，其顺序是可以根据不同标准随意分拆组合的。尤其是各个犯罪构成要件是一种耦合的逻辑结构。对于这一犯罪构成体系，日本学者曾经作过以下评论：把犯罪的构成要素区分为客观的东西和主观的东西，当然是可能的，但是，仅仅这样平面地区分犯罪要素，并不能正确地把握犯罪的实体。因此，这一体系有忽视客观的要素和主观的要素各自内在的差异之嫌，而且，这样仅仅平板地对待犯罪的要素，既难以判定犯罪的成立与否，又难以具体地论及所成立的犯罪的轻重。这里难以判定的成立与否，应当理解为不符合认定犯罪的司法逻辑。苏俄的犯罪论体系具有对犯罪的分析功能，即在已经认定犯罪的前提下，对这一犯罪的结构进行分析，我们可以将其一分为四。也就是说，一个犯罪是由客体、客观方面、主体和主观方面这四个要件构成的。由此可见，苏俄的犯罪论体系是在犯罪成立这一逻辑前提下对犯罪结构进行分析的理论，更合乎有罪推定的思维习惯。与此相反，德日的犯罪论体系是从无罪到有罪的逻辑推演过程，更合乎无罪推定的思维习惯。（三）规范判断的缺失

在苏俄的犯罪论体系中，引入了社会危害性这一概念，并以此成立犯罪构成的本质。例如苏俄学者指出：根据苏维埃刑法，犯罪的实质就在于它的社会危害性。每一犯罪永远是而且首先是侵犯社会主义国家利益的危害社会行为。社会危害性是每一犯罪行为的基本内容，这种危害社会性确定了苏维埃法律中所规定的犯罪侵犯行为的阶级政治性质。因此，不应将犯罪构成简单地规定为犯罪诸特征的总合，而应将它规定为：按照苏维埃法律，说明某种侵犯社会主义国家利益的行为社会危害性的诸特征的总和。由于社会危害性是一个非规范或曰超规范的概念，而社会危害性的判断又先于具体犯罪构成要件的判断，因而犯罪构成要件就沦为社会危害性的附属物，即在已经作出社会危害性这一实质判断以后，再去找犯罪构成要件证实这一结论。在这种情况下，犯罪认定过程中规范判断缺失，从而为破坏犯罪构成打开了方便之门。

时至今日，学术与政治之间的区隔已经形成，苏俄刑法学中的政治话语已经丧失了其正当性。至于哲学范式，机械唯物论不再具有天然合理性，价值哲学已经能够公正地对待，各种哲学思想只要具有科学性都可以为我所用。在这种情况下，我国与德日刑法学的隔膜已经不复存在。其实，无论是苏俄刑法学还是德日刑法学，对于我国来说都是舶来品，因此也不存在本土化的抗拒。既然都是舶来，为什么不引入一个更为合乎逻辑性并且能够发挥认定犯罪的功用性的犯罪论体系呢？而要做到这一点，前提条件是实现我国刑法知识的去苏俄化。

第一章 法学知识形态论

对于法理学向何处去这个问题的追问，可以从不同视角进行应答。我所感兴趣的是，法学作为一种知识形态，其存在的方式是什么。这个问题关涉法学作为一门学科的性质界定，它的解决能够在一定程度上指明法学研究的进路。本章以反思的形式，尤其以刑法学为视角，对法学作为一种知识形态进行学理上的考察。

一、法的形态：价值、规范与事实

法学，是以法为研究对象的一门学科，这似乎是一种共识。如果我们进一步追问：法又是什么？换言之，法是一种价值，还是一种规范，抑或是一种事实？这个问题的解决关系到法学作为一门学科，在其知识形态上的层次区分，值得认真对待。（一）事实、价值、规范：伦理学的启示

自从休谟提出事实与价值的区分以来，这种二元的范式得以滥觞。休谟认为，“是”与“不是”是一种事实判断，而“应该”与“不应该”是一种价值判断，由此区分事物的规律与道德的规律：前者是实然律，后者是应然律。从“是”与“不是”的关系中不能推论出“应该”与“不应该”的关系。在休谟看来，道德上的善恶性质表明的不是事物本身固有的本质属性，而是事物本性满足人的需要的肯定或否定的意义，是评价主体根据人类的一定利益的需要对行为和品质的一种价值认知，并在这种价值态势的支配下所流露出的一种情感。因此，道德上的善恶不同于以事物本身固有的本质属性为标准的科学上的真假。科学判断的联系词是“是”与“不是”，道德命题的联系词是“应该”或“不应该”。而“应该”与“不应该”的判断，归根到底有赖于一个确实可行的道德规范体系的建立。由此可见，休谟将伦理学归结为一种价值判断，又将价值判断落脚在伦理规范上。在伦理学上，休谟关于事实与价值的二元论即所谓休谟法则产生了重大影响，被视为与牛顿在物理学中的发现即所谓牛顿定理一样重要。

康德的道德哲学，尽管在理论构造上完全不同于休谟，但在方法论上却深深地打上了休谟的烙印。休谟这一区分事实与价值、“是”与“应当”的观点，为康德所接受，并且康德将事实科学的方法归结为建构性的，将道德学的法则归结为范导性的。康德并且还接受了休谟的这一观点，即不可能从“是”中推论出“应当”来，这后来成为康德论证道德法则的先天性的一个重要论据。事实科学与规范科学在对象、性质方面的不同，以及它们在共同的先验思维方式下所具有的区别，构成康德哲学方法论的根本问题。在康德看来，自然法则与道德法则虽然同为法则，但相互之间存在着严格区别。自然法则是知性的法则，它是一切经验现象的先天条件，亦即规定存在的事物的普遍必然的客观规律。与此相反，道德法则是理性的法则，它是人之自由本性品格的表现，是规定应该存在的事物的定言命令。由此可见，康德从理论上进一步厘清了作为事实之存在形态的自然法则与作为价值之存在形态的道德法则的本质区别。

如果说，休谟和康德在事实与价值区分的基础上，将伦理学归结为一种价值判断，从而将伦理学与事实科学加以区别，使伦理学的学科性质获得正确的界定，那么，英国伦理学家摩尔提出的“自然主义谬误”的命题，进一步澄清了伦理学的学科内容。摩尔认为，怎样给“善”下定义是全部伦理学中最根本的问题。而恰恰在这个问题上，存在以下两种自然主义的谬误：一种是把善性质混同于某种自然物或某种具有善性质的东西，从“存在”（is）中求“应当”（ought），使“实然”（what it is）与“应然”（what ought to be）混为一谈。例如，休谟的情感主义伦理学，从道德中推论出善恶的规范命令，混淆了“可欲的”（desirable）与“被欲的”（desired）。简单地把经验事实（“实际欲求的”）与伦理价值（“值得欲求的”）等同起来，结果混淆了手段善（工具价值）与目的善（内在价值）。另一种是把善性质混同于某种超自然、超感觉的实在（reality），从“应然”（ought to be）、“应当”（ought）中求“实在”（to be），进而把“应当”的愿望当做超然的实体。例如康德把善良意志当做实践哲学的源泉，把应该存在的东西和自由意志或纯粹意志所必须遵循的法则，即跟它可能采取的仅仅一种行为，视为同一。其结果把这种道德法则变成了法律原则——把“应当做的”变成了“必须做的”，甚至是“被命令去做的”。在此基础上，摩尔把全部伦理学问题分为三类：一是研究“什么是善”的伦理学本质问题，这就是元伦理学；二是研究哪些事物就其本身为善（即作为目的善）的伦理学理论问题；三是研究如何达到善的行为（即作为手段善）的伦理学实践问题。这样，摩尔就区分了元伦理学与规范伦理学。元伦理学研究道德的本原问题，即什么是善，这是一个价值问题。规范伦理学研究道德的存在问题，这是一个规范问题。由此，可以进一步将价值与规范加以区分。

经过上述对伦理学史的考察，确立了伦理学中的事实与价值、价值与规范的二元论。法学与伦理学具有知识形态上的可比性，这是因为道德与法这两种社会现象具有相关性。因此，在法学中同样存在是作为一种价值的知识形态还是作为一种规范的知识形态，抑或是作为一种事实的知识形态的问题。（二）自然法、实在法与行动中的法：法学史的回顾

在法学中，虽然没有像伦理学那样明确提出事实与价值的区分问题。但在法学的漫长发展历史中，始终存在着自然法学与实在法学两条演进线索。自然法与实在法的二元区分，对于法学研究同样具有方法论的意义。更为重要的是，法社会学提出的行动中的法的命题，进一步突破了理念的法与规范的法的二元格局，从而形成三足鼎立的局面。

在法学史上历来存在自然法的传统，自然法的思想起源于古希腊斯多葛学派。斯多葛学派把自然的概念置于其哲学体系的核心位置。所谓自然，是指支配性原则（ruling principle），它遍及整个宇宙，并被斯多葛学派按泛神论的方式视为神。这种支配性原则在本质上具有一种理性的品格。同时，自然法就是理性法（law of reason）。如果说，在古希腊自然法思想更大程度上是一种哲学理论，那么，在古罗马自然法思想开始导入法学领域，并且出现了自然法与实在法的二元论。在罗马法中，存在市民法与万民法的区分。盖尤斯指出：所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面适用自己的法，一方面适用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法，并且称为市民法，即市民自己的法；根据自然原因在一切人当中制定的法为万民法，就像是一切民族所适用的法。因而罗马人民一方面适用它自己的法，一方面适用一切人所共有的法。在此，盖尤斯未专门列出自然法，而是把万民法等同于自然法。但在查士丁尼编著的法学教科书中，自然法是有别于市民法与万民法的，指自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。在古罗马法中，自然法与实在法的二元观念已经形成，但两者的紧张关系并未凸现。致力于解决实际问题的罗马法学家只对实在法（市民法与万民法）感兴趣，自然法只是一个哲学辞藻而已。

乃至近代古典自然法的兴起，作为一种对实在法的批判力量，自然法与实在法的对立性更被关注。美国学者博登海默将古典自然法哲学的发展，分为三个时期。第一阶段是文艺复兴和宗教改革以后发生的，从中世纪神学和封建主义中求解放的过程。格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎等是这个时期古典自然法哲学的代表人物，这些学者的理论有一个共通点，就是他们都认为自然法得以实施的最终保障应当主要从统治者的智慧和自律中去发现。第二阶段约始于1649年英国的清教改革。该阶段以经济中的自由资本主义、政治及哲学中的自由主义为其标志。洛克和孟德斯鸠的观点则是这一时期的代表性观点。他们都试图用一种权力分立的方法来保护个人的天赋权利，并反对政府对这些权利的不正当侵犯。第三阶段的标志乃是人民主权和民主的坚决信奉。自然法因此取决于人民的“公意”和多数的决定。这一阶段最杰出的代表人物是法国政治思想家卢梭。在上述三个阶段中，第二阶段是古典自然法的典型形态，其中孟德斯鸠的自然法思想又最具代表性。孟德斯鸠指出：从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。法是根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。孟德斯鸠认为自然法单纯渊源于我们生命的本质，是在所有规律之前先存在着的。因此，在孟德斯鸠看来，法，首先是一种自然法，它与法律是不同的。孟德斯鸠明确地宣称，“我讨论的不是法律，而是法的精神，而且这个精神是存在于法律和各种事物所可能有的种种关系之中，所以我应尽量遵循这些关系和这些事物的秩序，而少遵循法律的自然秩序”。这里法与法律的区分，实际上就是自然法与实在法的区分。而孟德斯鸠所谓法的精神，就是自然法的思想，它高于法律，并且可以成为考察各种法律优劣的基本原则。我认为，孟德斯鸠关于法与法律区分的思想是极为重要的。由此形成的二元范式具有伦理学上价值与规范相区分的二元范式同等的方法论意义。

在德国古典哲学中，自然法思想以更为哲理的形式表述出来。康德将法理学称为权利的科学，将伦理学称为道德的科学，认为其间的区别并不太着重于它们的不同义务，而更多的是它们的立法不同。在康德看来，伦理的立法不可能是外在的立法，法律的立法可能是外在的立法。这里的外在与动机有关，伦理立法之所以不可能是外在的立法，是因为伦理设定的义务同时又是动机。而法律立法之所以可能是外在的立法，是因为法律设定的义务不包括动机。因此，康德认为，道德是内在的、主观的；而法是外在的、客观的。在区分了道德与法的基础上，康德进一步区分自然法与实在法，指出：那些使外在立法成为可能的强制性法律，通常称为外在的法律。那些外在的法律即使没有外在立法，其强制性可以为先验理性所认识的话，都称为自然法。此外，那些法律，若无真正的外在立法则无强制性时，就叫做实在法。由此可见，康德将自然法的内容理解为一种先验理性。而实在法，作为一种实践法则，只不过是这种先验理性的外在显现而已。黑格尔从其思辨哲学出发，建构了法哲学体系，这一体系是以法的理念为研究对象的。黑格尔同样区分了自然法与实在法，实在法是法的体系，它具有实定性。而自然法是法的理念，即法的概念及其现实化。化为理念的法，是自然存在的精神和它通过人的意志所体现出来的精神世界之间的统一。在黑格尔看来，自然法是法的实体和规定性，其内容是意志自由；而实在法是法的体系，其内容是实现了的自由的王国，是从精神自身产生出来的、作为第二天性的精神的世界。因此，自然法是主观精神，是第一性的，实在法是客观精神，是第二性的，它来自于前者。实在法学是关于实在法的知识，即实在法学的指导原理；而自然法学，即黑格尔所谓法哲学，是关于法的理性的一般原理。

在法学史上一脉相承的自然法思想传统，对法学产生了重大影响，并形成与实在法学相区分的法学知识形态。如果说，在实证主义法学产生之前，在法学中自然法学与实在法学尚相安无事，那么，实证主义法学的出现，打破了这种平静的态势，它咄咄逼人地欲将法学统一于实在法学，将自然法学从法学领域中驱逐出去。法律实证主义反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法，反对法理学家试图辨识和阐释超越现行法律制度之经验现实的法律观的任何企图。法律实证主义试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。法律实证主义者认为，只有实在法才是法律，而所谓实在法，就是国家确立的法律规范。法律实证主义在奥斯丁分析法理学，尤其是凯尔森的纯粹法学中表现得淋漓尽致。凯尔森明确地将法界定为是人的行为的一种秩序（order）。一种“秩序”是许多规则的一个体系（system）。由此，凯尔森将自然法排除在法的概念之外。凯尔森认为，自然法学说的实质就是假定某类最终目的，因而人类行为的某类固定规则，来自事物的本性或人的本性，来自人的理性或上帝的意志。凯尔森对自然法学作了以下批评：在众多自然法学说中，迄今还没有一个能以较正确与客观的方式来成功地界定正义秩序的内容，能像自然科学决定自然律的内容、法律科学决定实在法律秩序的内容一样。迄今为止，被认为是自然法的，或者说等于正义的事物，大都是一些空洞的公式，例如suum cuique（各人应得的归于各人），或者是一些没有意义的同义反复，如绝对命令（categorical imperative）即康德的公式。凯尔森的批评不能说没有一定道理，但如果把法理学完全局限在对法律规范的考察上，这种法律规范的价值内容又由谁来关心呢？如此的纯粹法学，失去了法理学的人文关怀，沦落为一种纯技术的分析，难怪被指责为是一种工具主义法学。

在自然法学与实在法学的交锋中，异军突起的是法社会学。法社会学引入社会学的研究方法，关注点从法的价值与规范，转移到行动中的法，即活法。如果说，凯尔森的纯粹法学也注意到了法律效力与法律实效之间的差别，但更关心的是法律效力，法社会学则将法律实效纳入法学的研究视野，从而将其与法律实证主义加以区别。例如德国学者韦伯在论及法律的社会学概念时指出：在说到“法律”、“法律秩序”或“法律命题”时，我们必须注意法学与社会学的不同看法。前者设问：什么是法律内在具有的效力？即在具有法律命题形式的动词形式中，应该以正确的逻辑赋予它什么意义，或者说，什么规范意义？但从后者的观点来看，我们设定：在充满许多人参与共同体活动的可能性这一共同体里，实际上发生了什么，尤其是那些对社会行动行使社会性权力的人，主观上如何考虑某些有效力的规范以及怎样根据规范实际行动的，换言之，怎样使自己行为符合规范？根据韦伯的观点，作为规范的法律说明的是社会行为“应当”如何；而法社会学关注的是在现实生活中，社会行为“是”什么。因此，法社会学穿越法律规范的屏蔽，直指社会行为。这种社会行为可能是合法行为，也可能是违法行为；可能是立法行为，也可能是司法行为。总之，法不再是单纯的规范，而是社会事实。在法社会学中，更有学者完全摆脱了法的规范概念，信奉所谓活法（living law）。例如埃利希的“活法论”将活法界定为非国家制定的法，它不具有法律命题的形式，因而不同于那些由法院和其他审判机构强制实施的法，而是支配生活本身的法。应当说，法社会学使法的概念多元化，从而拓展了法学的理论视界。

自然法学、实在法学与社会法学分别从不同视角界定法，展开其法的理论体系。那么，这些法学流派是互不相容的吗？博登海默提出的综合法理学，试图加以统一。博登海默指出：法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其在技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。我们似乎可以更为恰当地指出，这些学说最为重要的意义乃在于它们组成了整个法理学大厦的极为珍贵的建筑之石，尽管这些理论中的每一种理论只具有部分和有限的真理。随着我们知识范围的扩大，我们必须建构一种能够充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学（synthetic jurisprudence）。综合法理学并不否认从各个视角对法的研究，但又将其纳入法学的理论体系，使之在法学大厦中找到各自的位置。（三）法的多元：法学的层次性

法学像一切学科一样，经历了一个从简单的知识体系到复杂的知识体系的演进过程。在这一过程中，法的概念的变化具有重要的意义。正如我国学者指出：西方文明史上的“法”在不断变化，这是引起西方法哲学演变的重要原因之一。法作为法学的研究对象，在客观上存在不同的形态，这就决定了法学知识形态的层次性。

法的多元，是越来越被法学界认可的一个事实。日本学者千叶正士提出了法律的三层结构的命题，这三层结构分别是：（1）制定法，即一个国家中有效运作的法律制度，由这个国家的合法政府予以直接支持。以制定法为研究对象的是标准的法理学（a model jurisprudence）。（2）自然法，诸如正义、合理性、人性、事物的本性之类的法律的价值和观念。（3）活法或行动中的法，以此为研究对象的是法律社会学，它集中关注法律的社会层面，对法律进行经验研究。由此可见，对于法至少可以从三个层面加以理解，这就是价值、规范与事实。规范是法的最基本的存在形式，因此，对法律规范的研究是法学研究的一般形式，即在法律之中研究法，由此形成法理学。价值是法的本源，对法的价值的研究是在法律之上研究法，由此形成法哲学。事实是法的基础，是行动中的法与以非官方形式表现出来的法，对法的事实的研究是在法律之外研究法，由此形成法社会学。正是法的多元，决定了法学知识形态的多元。

二、法学的形态：法哲学、法理学与法社会学

法学的知识形态的有机联系，构成一定的法学体系。我国目前的法学体系是以法律体系为参照的，除法学基础理论（现在越来越多地被称为法理学）是关于法的一般理论以外，往往是以法律部门作为法律学科确立的根据，从部门法中引申出部门法学。例如，法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等部门法学。我国法学理论虽然也论及从认识论的角度将法学分为理论法学与应用法学，但理论法学与应用法学和上述部门法学的关系并未论及。我认为，法学作为一种知识形态，首先应当确定其自身的层次，这就是法哲学、法理学与法社会学。各个部门法学，例如刑法学，又可以分为刑法哲学、规范刑法学和刑法社会学。因此，在一般意义上确立法哲学、法理学和法社会学，对于所谓部门法学的理论层次划分具有指导意义。（一）法哲学

法哲学是以法的价值为研究对象的，在某种意义上也可以称为价值法学。法不仅表现为一种规范，而且表现为一种价值，这种价值是规范存在的根据，是一种实质合理性。因此，它是法上之法，即法之为法的本原。法的这种价值，在历史上曾经以各种方式存在，例如自然法中的自然、理性法中的理性等，这里的自然与理性包含了正义、自由、平等这样一些人之所追求的美好事物。尤其随着价值哲学的兴起，出现了博登海默所称的价值取向的法理学（value oriented jurisprudence）。例如，德国学者鲁道夫·施塔姆勒把法律观念分解为两个组成部门：法律概念和法律理念（the concept of law and the idea of law）。这里的法律理念乃是正义的实现。正义要求所有的法律努力都应当指向这样一个目标，即实现在当时当地的条件下所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐。价值法学通过揭示法的价值内容，为法的规范设置提供根据，是对合法性的一种合理性拷问。正如黑格尔指出：“在法中人必然会碰到他的理性，所以他也必然要考察法的合理性。这就是我们这门科学的事业，它与仅仅处理矛盾的实定法学殊属不同。”黑格尔在此所说的“我们这门科学”，指的就是法哲学。法哲学将法规范置于理性的法庭上进行审问，对法进行价值的审视。例如美国学者罗尔斯将正义规定为首要价值，并以正义作为衡量法的合理性的一般根据，指出：正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样，一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们多么有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。因此，法哲学所确定的价值标准，具有对实在法的批判性。在这个意义上说，法哲学是对法的一种反思性考察。这也正是法哲学对于价值研究与哲学尤其是政治哲学对于价值研究有所不同的地方。哲学，这里主要是指价值哲学包括政治哲学，是以一般价值为研究对象的，确立价值的一般概念。而法哲学是在价值哲学的基础上，以法为出发点，对法所应当体现的价值内容的揭示。因此，法哲学就成为哲学与法学之间传递人文蕴涵的一种中介，一座桥梁。正是通过法哲学，使法学内涵一种人文精神，从而融入整个人文社会科学的知识体系。这也是法哲学研究的主要功用。一种没有法哲学思考的法学知识体系，必定是一种封闭的、自足的，因而是墨守规范而缺乏人文性的知识体系，体现不出法学的批判精神，难以与社会发展的脉搏合拍。在这种意义上的法学家，就难以担当得起知识分子的使命，充其量只不过是一种法律工匠。

法哲学是对法的一种反思，因而它具有思辨性。法哲学的这种思辨性，在黑格尔那里表现得最为明显。黑格尔法哲学研究采用的是辩证法。黑格尔指出：“概念的运用原则不仅消融而且产生普遍物的特殊化，我把这个原则叫做辩证法。”这里的消融，是指法的外在性状的消解，这里的普遍物是指从法的存在形式中抽象出其内在特性。在黑格尔看来，这种内在特性就是自由意志的定在，法是作为理念的自由。黑格尔法哲学研究所采用的辩证法，就是一种典型的思辨。这种思辨，是一种法思辨，我国学者谢晖指出：所谓法思辨一方面是指主体在对于法与法律现象观察的基础上，即在法与法律经验的基础上，对法与法律现象的本质性和终极性思考；另一方面是指主体探析法与法律之本质问题和终极问题的方法。谢晖认为，法思辨是法哲学的本质精神，也是法哲学与其他法学知识形态的根本区别之所在，相对于法哲学的思辨性而言，法社会学是观察性的，法理学是描述性的，法史学是记载性的，实用法学是解释性的。对于这一观点，我大体上是赞同的。可以说，没有思辨，就没有法哲学。如果说，价值是法哲学的研究对象，那么，思辨就是法哲学的研究方法。

法哲学的这种通过思辨确立法的价值的特征，表明法哲学是对法的形而上学的考察，具有本质主义的性质。随着实证主义思潮的兴起，以形而上学为特征的本质主义受到严厉批评。本质主义所具有的抽象性、普遍性受到排拒，实在性、个别性受到推崇。我认为，形而上学对于事物本质的追求，是人的一种永恒的冲动。形而上学谓之道，这种道是自然与社会之本。尽管历史上的玄学，尤其是宗教神学，将道归于天命与神意，使形而上学蒙受耻辱，但这绝不能成为否定形而上学的理由。只要我们承认事物本质的存在，在法现象中，对于法的终极性决定因素的存在，我们就不能否认对法的形而上学研究，对法的规律的揭示。法哲学作为最高层次的法学知识形态，标志着一个国家、一个民族对法的感悟与体认的最高水平。因此，没有法哲学的法学知识体系是不可想象的。我国当前法学理论面临的主要任务就是要将法学提升到法哲学的高度。（二）法理学

法理学是以法的规范为研究对象的，在某种意义上也可以称为规范法学。长期以来，我国法学界没有正确地将法理学与法哲学加以区分，换言之，法哲学的内容与法理学的内容掺杂在同一理论体系之中，因而形成两败俱伤的局面。因此，有必要厘清法理学与法哲学的关系，为法理学的研究廓清地基。

法首先表现为一种规范，因此规范是法的最基本的存在形式。显然，事实与规范是有区别的，事实是一个“是”与“不是”的问题，规范则是一个“应当”与“不应当”的问题。德国学者拉德布鲁赫以“所有人必然要死亡”与“你不应杀人”为例向我们说明了两种不同的法则：必然法则和应然法则。规范就是这样一种应然法则，它包括道德、习惯与法律。因此，以法律规范为对象的学科就具有不同于以事实为对象的学科的性质。瑞士学者皮亚杰在考察人文科学时，将法律科学与正题法则科学加以区分。正题法则科学是指探求“规律”的学科，这里所谓的“规律”是以日常语言或以多少是形式化的语言（逻辑等）来表达的。它的意义有时是指能以数学函数的形式来表达的相对常量关系，但也指一般事实或序数关系、结构分析等等。法律科学则是一种规范学科。这是因为法律是一个规范体系，而规范（normes）在原则上同正题法则科学所寻求的称为“规律”（lois）的、多少带有一般性的关系是有区别的。诚然，规范不是对存在着的关系的简单确认，而是来自另外一个范畴，即“应该是”（sollen）的范畴。因此，规范的特点在于规定一定数量的义务与权限，这些义务与权限即使在权力主体违反或不使用时仍然是有效的，而自然规律则建立在因果决定论或随机分配之上，它的真实价值完全在于它与事实的相符、一致。因此，以法规范为研究对象而形成的是规范法学或者实在法学，也就是一般意义上的法理学，它与法哲学的区分是极为明显的。如果说，法哲学以法的价值规律为研究对象，因而具有皮亚杰所说的正题法则科学的性质，那么，法理学就是典型的规范学科。

法理学揭示的是法理，即法原理，这种法理不同于法哲学所揭示的法哲理。法原理与法哲理，虽然只是一字之差，但内容迥然有别。法原理是指法规范的设置与适用的一般规则，尽管规范内容涉及的是“应当”与“不应当”，而法理学揭示的是规范内容，是“是”与“不是”。例如，“杀人者处死刑”这一规范，其内容是告诫人们“禁止杀人”，这是一个“应当”与“不应当”的问题。法哲学陈述的是禁止杀人的理由，从而涉及人的生命价值这样一些价值内容。而法理学，这里指作为具体法理学的刑法学陈述的是什么是杀人，即具备什么要件即构成杀人这样一些规范内容，这是一个“是”与“不是”的问题。法规范中所含的这种价值内容，可以说是一种规范性价值，是一种形式理性。瑞士学者皮亚杰将价值区分为规范性价值与非规范性价值，指出：在价值由规范强制甚至确定的限度内，人们可以称之为“规范性价值”，而在自发或自由交换中，人们可以说是“非规范性价值”。对于规范性价值来说，人们又会问：价值和规范或结构是否混为一体？皮亚杰认为，规范一方面包含它的结构（认识的），另一方面又包含它的价值。由此可见，规范性价值是规范所确认的价值。如果说，法哲学所揭示的是实质价值，这种价值是正义，就是实质正义，这种价值是理性，就是实质理性，那么，法理学所揭示的是形式价值，这种价值是正义，就是形式正义，这种价值是理性，就是形式理性。在这个意义上，法哲学与法理学的关系是极为密切的。黑格尔曾经指出：自然法或哲学上的法同实定法是有区别的，但如果曲解这种区别，以为两者是相互对立、彼此矛盾的，那是一个莫大的误解。其实，自然法跟实定法的关系正同于《法学阶梯》跟《学说汇纂》的关系。上述自然法与实定法的关系同样可以适用于解释法哲学与法理学的关系。

法理学可以分为一般法理学和部门法理学。一般法理学是法的一般理论。在一般法理学的视野中，法规范是作为一个整体存在的，因而揭示的是法规范的一般特征及构造原理。通过一般法理学研究，为部门法理学提供理论指导。由于一般法理学面对的是抽象的法规范，而不是具体的法规范，因此它不是像部门法理学那样揭示法规范的确切内容，而是说明法规范的一般构成，这是一种规范分析，在研究上往往采用实证方法，而就其理论阐述而言，采用的是描述方法。关于法规范的知识通过一定的逻辑安排形成一个体系，然后加以描述。通过这种描述，揭示众多的法及法律现象，反映主体的法及法律观念。部门法理学，例如刑法学、民法学、行政法学与诉讼法学，是以具体的法规范为研究对象的，其使命在于揭示这些法规范的内容，因而采用的是注释或曰解释的方法，因而也称为注释法学。注释法学在我国即使不说臭名昭著，至少也是名声不佳。究其原委，一方面是由于对注释法学的误解，另一方面也是由于注释法学尚未确立其学术规范与理论范式。其实，注释法学是法学知识中十分重要的内容，其社会功效也极为明显。通过对法的注释，使法规范的内容得以揭示，从而为法适用提供根据。正是在这个意义上，法理学体现出其重要价值，这就是其应用性。因此，注释法学也往往被称为应用法学。我认为，这种应用性不能成为其理论的浅露性的理由。部门法学应当在注释法学的基础上建构一种部门法理学，唯此才有出路。（三）法社会学

法作为一种事实，是指规范性事实，以此为研究对象形成法社会学。瑞士学者皮亚杰指出：法社会学的目标与法律学不同，它根本不是研究规范有效性的条件，而是分析与某些规范的构成和作用有关的社会事实。因此，这一学科的专家们，引入了“规范性事实”这一丰富而普遍的概念。其正是为了表示这种对于主体来说是规范，而同时对于把这一主体的行为，以及这一主体承认的规范作为事实来研究的观察者来说是分析对象的东西。法社会学的提出，打破了规范法学只满足于对法规范的注释演绎的法条主义的樊篱，建立了一门以事实观念为基础、以经验认识为内容的关于法的独立学科。法社会学大大拓展了法学的视界，不是将法局限于表现为规范的法，而是看到了行动中的法，这种所谓法，不仅包括国家权威机关正式确认的官方法，而且包括民间法、社会法、习惯法等各种以非正式形式存在的非官方法。尤其是社会学研究方法的引入，在法与社会的关联中把握法现象，从而更为深入地揭示了法的生成过程与运作机制。法社会学在我国虽然起步晚，但其社会影响日益扩大。尤其值得注意的是，行为法学研究在我国也有一定的影响。我国学者认为，行为法学以法行为及其规律性为研究对象，被认为是法学与行为科学的交叉学科。尽管行为法学与法社会学在研究对象与方法上均有所不同，但两者又有极大的相似性。与此同时，在我国进行的法文化的研究、法人类学的研究，由于它以法的生成事实为出发点，同样是一种以法事实为对象的研究。由于法事实的生成是一个历史的过程，因而法文化与法人类学的研究更注重的是对法事实的历史进化机制的描述。因此，我国学者梁治平明确地把法的文化解释归于法律史的领域。在我看来，法社会学主要关注的是法在现实社会中的运动，具有当代性；而法文化与法人类学的研究更为关注的是法在社会历史中的演进，具有历史性。在这个意义上，毋宁把法文化与法人类学的研究视为一种法社会学的历史研究。当然，这一论断本身是极为粗糙的，因为以法文化与法人类学相标榜，必定具有其研究上的特点，例如法文化研究是奠基于文化的概念之上的，更为注重对法的文化解释；而法人类学是以人类学为理论资源的，注重的是民族性、地方性和历史性。如果用法事实学将法社会学、行为法学、法文化与法人类学加以囊括，也许是更为恰当的。当然，在广义上，法社会学可以包括行为法学、法文化与法人类学以及其他对法事实研究的法学知识。因为上述研究侧重点虽然有所不同，但在关注法实际是怎样的这一点上是共通的。梁治平指出，法的概念可以分为应然与实然两种类型。法的研究亦可以作上述分类。从学科分类上看，法的概念可以是出自法学，也可以是出自社会学和人类学。通常，前者更多的是对法的本质所作的哲学思考，后者却只是对于法律现象进行的经验描述。大体上可以说，“应然”的法的概念是法学的特殊贡献，“实然”的法的概念则主要是社会学和人类学的产物。实际上，真正以应然的法作为研究对象的只是法哲学。法理学与法社会学都是以实然的法作为研究对象的，只不过前者是法规范的实然，后者是法事实之实然。更确切地说，法社会学是现实法事实之实然，法文化与法人类学是历史法事实之实然。瑞士学者皮亚杰指出：如果说法学属于规范性质，那么就像在其他一切规范学科领域里一样，就有可能做事实的研究和对与所考察规范相关的个人或社会行为的因果分析，而这些研究就必然具有正题法则科学的特征。由此可见，法社会学的研究具有皮亚杰所说的正题法则科学的性质，是对法生成、存在与运作的机制和规律的探究。因此，法律规范虽然包含“应当是什么”的价值内容，是一种应然律。但它同样存在一个“是什么”的问题。法理学研究的是规范内容“是什么”，而法社会学研究的是规范在社会生活中“是什么”。在这个意义上，也可以把法学的命题称为“自然律”，表现了存在于行类类型与它们对生活所产生的效果之间的恒久联系。正如德国学者包尔生指出：“法律无疑是表现着应当是什么，而且在现实的实践中是存在着例外情况，通常法律是表现着公民的实际行为的，我们的确不应在国家的法律中挑剔一条没有得到普遍遵守的法律条文。它是一个真实的法律，不是因为它被印在一些纸上，而是因为它是行为的统一性的一种表现，即使这种统一性不是绝对的。加之，虽然国家的法律在人的意志中有其根源，但归根结底是建立在事物的性质的基础上，是依据于行为类型与它们对生活的效果之间存在着的因果关系的。你勿犯伪造罪、勿偷窃、勿纵火，或像法律上所载：无论谁犯伪造、偷窃、纵火罪，都要得到如此这般的惩罚，这些法律是根源于这类行为会损害社会的事实的。这种自然律是法律的最终根据，法律是一种为一个团体的成员定下的行为规则，目的在于确保社会生活的条件。”因此，法社会学是法事实之实然的研究，具有事实学科的性质。

我国学者梁治平提出了法治进程中知识转变的命题，这一转变是从律学向法学的转变。律学是指中国古代紧紧围绕并且仅限于法律条文而展开的智识活动。而法学是从古罗马法中生长起来的，其特征是运用所谓“系统的和创制性的”方法的努力，包括使用归纳、演绎以及分类和系统的方法，以便把他们提出的命题置于有说服力的逻辑关系之中，使法学成为一个具有内在连贯性的统一体系。社会进步，法治发展，的确带来一个法学知识的转变问题，对此我深以为然。但这种转变并非以强调法的创造性的所谓法学取代以注释法条为特征的所谓律学。这里关系到法治建设到底需要一种什么样的知识的问题。在这个意义上，我更同意苏力的下述观点：法治作为一种社会的实践，而不仅仅是法学家或法律家的实践，其构成必定也同时需要这三种知识：思辨理性、实践理性和技艺。思辨理性、实践理性和技艺是古希腊亚里士多德提出的关于知识的分类，在传统上往往将法学归入实践理性。美国学者波斯纳认为，实践理性具有三种含义：一是指人们用以作出实际选择或伦理选择的一些方法；二是指大量依据研究或努力的特殊领域内的传统来获得结论的一种方法论；三是指使不轻信的人们对不能为逻辑或精密观察所证明的事物可以形成确信的一些方法。波斯纳是在第三种含义上使用实践理性一词的，指法律推理的方法。我认为，在法治进程中，我们需要的是完整的法学知识，即法哲学（思辨理性）、法理学（实践理性）以及法社会学（难以归入思辨理性与实践理性）。上述三种法学知识在我国都有其存在的合理性，应当厘清三者的知识界限，确立各自的理论领域、研究方法与学术规范，并且使三种法学知识产生良性的互动关系。不可否认的是，在上述三种法学知识中，法理学即规范性的、注释性的、应用性的法学知识是基础。离开了这一基础，奢谈法哲学与法社会学都是危险的，是无益于法学研究发展的。我这样说，只不过强调规范性法学知识的重要性，丝毫也没有贬低法哲学与法社会学之意。

三、以刑法学为视角的考察

刑法学是法学中一门传统学科，尤其是在中国，法起源于刑，中国古代刑律极为发达。在法学中，最初获得话语垄断权的就是所谓刑名之学。可以说，刑名之学是中国古代律学的雏形。在律学中，也大多是对刑法规范的注释，因而刑法学历来是我国法学中的显学。当我进入刑法学这一研究领域的时候，明显地注意到刑法学知识具有未分化的特征。例如，我国权威刑法教科书将刑法学界定为是以刑法为研究对象的科学，认为按研究的方法，可把刑法学分为沿革刑法学、比较刑法学和注释刑法学。沿革刑法学主要是从历史发展角度来研究历代刑法制度的发生和演变；比较刑法学主要是对不同法系、不同国家的刑法进行比较研究，阐明其利弊得失和异同之点；注释刑法学主要是对现行刑法逐条进行分析注释，并给以适当理论概括。我国刑法学不是简单地归属于这种分类中的哪一种，而是以研究我国现行刑法为主，同时也适当进行历史的和比较的研究。这样一种综合的刑法学理论不可避免地具有浅显性，缺乏应有的专业规范。有鉴于此，我提出专业槽与理论层次这两个观点。在《刑法哲学》一书的后记中，我指出：刑法学是一门实用性极强的应用学科，与司法实践有着直接的关联。然而，学科的实用性不应当成为理论的浅露性的遁词。作为一门严谨的学科，刑法学应当具有自己的“专业槽”。非经严格的专业训练，不能随便伸进头来吃上一嘴。当然，我们并不反对在刑法学理论层次上的区分，由此而形成从司法实践到刑法理论和从刑法理论到司法实践的良性反馈系统。但现在的问题是：理论与实践难以区分，实践是理论的，理论也是实践的，其结果只能是既没有科学的理论，也没有科学的实践。在上述论断中，专业槽的观点在我国刑法学界引起了较大反响，而理论层次的观点则未能充分引起重视。其实，专业槽的建构是不能离开理论层次的区分的，而这种理论层次的区分，关键在于对刑法概念的多元界定。

对于刑法学理论层次上的区分，我在《刑法哲学》的结束语中，提出可以把刑法哲学分为自然法意义上的刑法哲学与实定法意义上的刑法哲学，认为刑法也有实定法意义上的刑法与自然法意义上的刑法之分，同样，刑法哲学也有实定法意义上的刑法哲学与自然法意义上的刑法哲学之别。以实定法意义上的刑法为研究对象，揭示并阐述罪刑关系的内在规律并将其上升为一般原理的刑法哲学，就是实定法意义上的刑法哲学。而力图回答为什么人类社会里要有刑罚或刑法、国家凭什么持有刑罚权、国家行使这一权力又得到谁的允许这样一些处于刑法背后的、促使制定刑法的原动力，被日本刑法学家西原春夫称为刑法的基础要素或者根基的问题的刑法哲学，可以称为自然法意义上的刑法哲学。其实，上述自然法意义上的刑法哲学才是真正的刑法哲学，而实定法意义上的刑法哲学只不过是刑法法理学而已。这种刑法法理学也可以称为理论刑法学，但绝不能称为刑法哲学。在我出版了《刑法的人性基础》（中国方正出版社，1996年初版，1999年再版）和《刑法的价值构造》（中国人民大学出版社，1998）这两本我认为是真正意义上的刑法哲学著作以后，才更加明确地认识到这一点。在《刑法的价值构造》中，我对刑法的应然性与实然性进行了相关考察，认为刑法学之科学性的一个重要标志，就在于基于其实然性而对其应然性的一种描述。它表明这种刑法理论是源于实然而又高于实然，是对刑法的理论审视，是对刑法的本源思考，是对刑法的终极关怀。刑法的应然性，实质上就是一个价值问题。刑法的价值考察，是在刑法实然性的基础上，对刑法应然性的回答。刑法的应然性，使刑法的思考成为法的思考，从而使刑法理论升华为刑法哲学，乃至于法哲学。法是相通的，这里主要是指基本精神相通。而刑法的应然性，使我们更加关注刑法的内在精神，因而能够突破刑法的桎梏，走向法的广阔天地。因此，我把自己的研究分为两个领域：刑法的法理探究——刑法的法理学与法理的刑法探究——法理的刑法学。这里刑法的法理学，其义自明。而法理的刑法学，则出于本人杜撰，其实也就是所谓刑法哲学。

在《刑法哲学》一书的前言中，我得出这样一个结论：从体系到内容突破既存的刑法理论，完成从注释刑法学到理论刑法学的转变。现在看来，“转变”一词不尽妥当与贴切，而应当是“提升”。当时，我主要是有感于刑法理论局限于、拘泥于与受擎于法条，因此以注释为主的刑法学流于肤浅，急于改变这种状态，因而提出了从注释刑法学到理论刑法学的转变问题。由于转变一词具有“取代”与“否定”之意蕴，因而这一命题就失之偏颇。如果使用“提升”一词，就能够以一种公正与科学的态度处理刑法哲学与刑法解释学的关系：两者不是互相取代，而是互相促进。刑法解释学应当进一步提升为刑法哲学，刑法哲学又为刑法解释学提供理论指导，两种理论形态形成一种良性的互动关系。从功能上看，刑法哲学与刑法解释学是完全不同的：刑法哲学的功用主要表现在对刑法存在根基问题的哲学拷问上，从而进一步夯实刑法的理论地基，并从以应然性为主要内容的价值评判上对刑法进行理性审视与批判。尽管它和立法活动与司法活动没有直接关联，但对于刑事法治建设具有十分重要的意义。刑法解释学的功用主要表现在对刑法条文的诠释上。在大陆法系国家，刑法典是定罪量刑的主要根据，因而对刑法条文的理解，就成为司法活动的前提与根本。在这种情况下，刑法解释学的研究成果对于司法活动就具有直接的指导意义，它影响到司法工作人员的刑事司法活动。如果我们能够以一种公允的态度对待刑法哲学与刑法解释学，使两种理论各尽所能与各得其所，对于刑法理论的发展来说，善莫大焉。

刑法解释学是一种对法条的解释，是以规范注释为理论载体的。那么，刑法解释学是否具有科学性呢？这里首先涉及对立法原意的理解，即立法原意是主观的还是客观的。因为，法律解释无非是对立法原意的一种阐释。如果立法原意是主观的，是立法者之所欲——在法条中所想要表达的意图，那么，刑法解释学就成为对立法意图的一种猜测与揣摸，因而于其科学性大可质疑。只有立法原意是客观的，是立法者之所言——体现在法条中的立法意蕴，刑法解释学才有可能立足于社会的客观需求，基于某种主体的法律价值观念，揭示法条背后所蕴藏的法理。更为重要的是，某门学科的科学性，在很大程度上取决于其所采用的研究方法是否科学。在刑法解释学中采用的主要是注释的方法，当然注释方法本身又是多种多样的，其中采用最多的是分析的方法，即关注于法律规则的内部结构，以经验和逻辑为出发点对法律术语和法律命题进行界定与整理，去除含混不清、自相矛盾的成分。由此可见，法律解释是使法律更为便利地适用的科学方法，只要这种解释能够推动法律适用，就是发挥了其应有的作用。刑法解释学不仅应当、而且能够成为一门科学。

刑法解释学或曰注释刑法学是否是以刑法规范为研究对象的规范刑法学的全部内容？换言之，刑法法理学与刑法解释学是否可以等同？这是我所思考的一个问题。我认为，刑法法理学与刑法解释学应当加以区分。虽然两者都研究刑法规范，但关注的重点有所不同：刑法法理学揭示的是刑法规范的原理，而刑法解释学揭示的是刑法规范的内容。刑法解释学应当坚守的是“法律不是嘲笑的对象”（Lex non debet esse ludibrio）的立场。在刑法解释学的语境中，法律不是被裁判的对象，而是被研究、被阐释，甚至被信仰的对象。通过解释，使刑法规范的内容被理解、被遵行、被适用。由此可见，刑法解释学是与司法相关的，是站在司法者的立场上对待刑法。刑法法理学虽然也以刑法规范为研究对象，但它所揭示的是刑法法理。这种刑法法理是蕴涵在刑法规范背后，对刑法规范起评价作用的基本原理。这里的法理是相对于法条而言的，法条是刑法规范的载体。而法理虽然依附于法律，但又往往具有自身的独立品格。因此，如果说刑法解释学揭示的是刑法规范之所然，那么，刑法法理学阐述的是一种自在于法条、超然于刑法规范的法理，揭示的是刑法规范之应然。因此，刑法法理学不以法条为本位而以法理为本位。在这种以法理为本位的刑法学理论中，刑法的学科体系超越刑法的条文体系，刑法的逻辑演绎取代刑法的规范阐释。因此，这种刑法法理不再以刑法条文为依据，获得了理论上的自主性。这个意义上的刑法学，是一种本体刑法学。在我国刑法学界，大量的是掺杂着某些理论内容的刑法解释学，严格意义上的刑法法理学著作尚付阙如。换言之，还不存在刑法法理学与刑法解释学的理论分层。正因为如此，在一些刑法著作中，时常发生语境的转换，由此带来理论的混乱。例如，为证明某一理论观点正确，常引用某一法条作为论据；为证明某一法条正确，又常引用某一理论观点作为论据。这种在理论与法条之间的灵活跳跃，完全是一种为我所用的态度。问题在于：在刑法解释学的语境中，法律永远是正确的，需要通过理论去阐释法条。而在刑法法理学的语境中，法理是优先的，是法条存在的根据，因而可以评判法条。如果这两种语境错位，则只能使刑法法理学与刑法解释学两败俱伤。因此，除刑法哲学是对刑法的价值研究以外，刑法法理学与刑法解释学虽然同属规范刑法学，又可以区分为两个理论层次。每一个刑法研究者，首先必须明确自己是在上述三种刑法理论形态中的哪个语境说话，遵循由该语境所决定的学术规范。

在刑法学中，除对表现为价值与规范的刑法研究以外，还存在法社会学的研究。这种对刑法的社会学研究，可能形成刑法社会学的知识体系。我认为，刑法社会学的知识体系主要表现为采用社会学方法对刑法的两个基本内容——犯罪与刑罚进行研究而形成的犯罪学与刑罚学。犯罪学作为一门独立学科在刑事法学中占有一席之地，这是众所周知的。刑罚学能否成为一门独立学科以及其学科属性如何，是一个有待研究的问题。在我看来，无论是犯罪学还是刑罚学，都是对规范性事实——犯罪与刑罚的经验性、实证性研究。以犯罪为例，作为刑法学的研究对象，犯罪是一种法律现象，是法律所规定的犯罪。而作为犯罪学的研究对象，犯罪是一种社会现象，是社会上客观存在的犯罪。正因为存在着上述研究对象上的差别，两者采取的研究方法是各不相同的。刑法学，这里主要是指规范刑法学，采取的是规范分析的方法。规范分析主要是围绕着法律规范进行的注释，因而规范分析离不开注释，并且这种注释是以法律规范为对象而展开的。在规范刑法学中，通常建构犯罪构成要件，使刑法关于犯罪的规定实体化，从而为认定犯罪提供理论根据。而事实分析，是将犯罪作为社会现象，采取实证分析方法阐明其存在的性质、功能和原因。例如，法国著名学者迪尔凯姆指出，犯罪作为一种社会现象，虽然表现为对社会规范的违反，但它又不是单纯地由社会规范所决定的，而是与一定的社会结构和社会形态相关联的，可以说是一种正常的社会现象，甚至有着积极的社会作用。这种对犯罪的社会学分析所得出的结论，是不可能从犯罪的规范分析中得到的，从而使我们大大地加深了对犯罪这种社会现象的理解。意大利著名学者菲利也采用社会学方法对犯罪现象作了分析，并力图建立一种犯罪社会学。显然，这种犯罪的社会学分析，是一种超规范的分析。当然，菲利在注重犯罪的事实分析的同时，对犯罪的规范分析大加鞭挞，这表现了其理论上的偏颇。例如菲利指责刑事古典学派把犯罪看成法律问题，集中注意犯罪的名称、定义以及进行法律分析，把罪犯在一定背景下形成的人格抛在一边。菲利指出，除实证派犯罪学外，迄今为止没有科学的标准，也没有对事实作有条理的搜集，更缺乏各种观察和引出结论。只有实证派犯罪学才试图解决每一犯罪的自然根源以及促使犯罪行为产生的原因和条件的问题。在此，菲利把刑法学的规范分析与犯罪学的事实分析对立起来。实际上，这两者在两种学科语境中是可以并存的，并且不可互相替代。

除犯罪学以外，对刑罚的社会学研究也是可能的，由此形成刑罚学。刑法学研究的是法定的刑罚及其制度，主要对法定刑罚及其制度进行规范分析。而刑罚学作为一门实证学科，它不以法定刑罚为限，而是研究广义上的刑罚，即作为犯罪的法律后果的各种刑事措施。更为重要的是，在研究方法上，刑罚学对刑罚研究采用的是社会学的分析方法，其特征在于以刑罚的经验事实为基础，加以实证的研究。例如，刑法解释学对死刑的研究，一般是论述死刑的适用条件及执行制度，这是对死刑的规范分析。即使是刑法法理学对死刑的研究，大体上也限于对死刑利弊的分析与死刑存废的论证。而死刑的社会学分析，则是对死刑存在的社会基础的论述。例如德国学者布鲁诺·赖德尔《死刑的文化史》一书，虽然名为文化史，实际上包含了对死刑的深刻的社会学分析。通过这种分析，赖德尔得出结论：从死刑的沿革来看，要求死刑的呼声不是来自追求正义的愿望，而来自要求发泄压抑的冲动的深层心理。因此，死刑不是也不可能是理性的司法手段，而是充满残虐性的非合理性的表现。尽管这一分析还只是触及社会心理，尚未深入揭示死刑存在的社会机制，但这足以使其成为最全面论述有关死刑的一切问题的著作之一。正如该书日文版译者西村克彦指出：这是一部独特的著作，是作者炽热的热情和对历史及社会心理进行深刻洞察的产物。作者努力挖掘隐藏在需求死刑的呼声及各个现象形态背后的社会心理的冲动。因此，本书对世界上围绕死刑的讨论有着突出贡献。这一评价是正确的。相对于犯罪的社会学研究形成蔚为可观的犯罪学而言，对刑罚的社会学研究是十分薄弱的，刑罚学也无法与犯罪学一争高低，并且往往在刑事政策学的名义下存在。我认为，对刑罚的社会学研究是极为必要的，是刑法学理论体系中不可或缺的知识内容。

我国学者梁治平指出：我们所处的是这样一个时代，它一方面要求哲学家、政治学家、社会学家、经济学家、心理学家和其他学科的学者把法律问题纳入他们的思想范围。另一方面又要求法律学家能像知识分子那样思考问题，要求他们破除彼此之间的隔膜，共同完成法治进程中的知识转变。在此，梁治平提出了一个如何打破法学家与其他人文社会科学家之间的隔膜，实际上也就是法学知识与其他人文社会科学知识相融合的问题。我想，首先需要打破的是法学知识形态内部的隔膜，例如，法哲学、法理学与以规范研究为主的部门法学之间的隔膜，加强从事各层次的法学研究的学者之间的思想沟通，加深他们之间的互相理解。对于从事法哲学、法理学研究的学者来说，应当看到规范法学对于法治建设的直接作用。可以说，从事司法实务的法官、检察官、律师基于其业务需要，主要接受的是规范法学的研究成果，鲜有直接阅读法哲学、法理学著作的。因此，法哲学、法理学思想只有通过规范法学间接地影响司法实践。而从事规范法学研究的学者应当知道，规范法学由于其专业性，实际上难以为其他人文社会科学家所接受，他们主要是通过法哲学、法理学的研究成果而了解法学研究的现状。因此，法哲学、法理学研究乃是法学知识的前沿与门面，它对于提升法学在人文社会科学中的地位具有重要意义。当然，法学知识虽然分为各种形态与各个层次，但仍然是一个整体。日本学者沟口雄三指出：随着学术研究的发展，封闭的专业限制在被突破，知识正在从狭窄的专业框架中解放出来，形成一些公共的研究领域，通过知识交流，达到知识共有。知识共有使各学科能够共享作为一种文化思想资源的知识，建立各学科的共同话语。在此，存在一个由小及大、由此及彼的共同知识的形成问题。各部门法学都应当通过努力形成某种共同知识，使部门法的研究提升为一种法理学与法哲学的研究，争取在法学研究中的话语权。

其实，法只是社会生活的一个点，是人类精神状态的一个侧面，因而对其的研究必然且应当反映出社会与人性的普遍性，从而使其融入整个社会科学的知识体系。社会科学是建立在某种普遍性的信念之上的，普遍性是这样一种观点：它认为存在着在所有时间和空间中都有效的科学真理。社会知识意味着社会科学家有可能发现解释人类行为的普遍过程，而且任何他们能够证实的假说过去都被认为是跨时空的，或者说应该以适合一切时空的方式来阐述它们。尽管这种知识普遍性的观念受到质疑，一种以特殊性为基础的地方性知识的理念正在兴起，尤其是文化价值的相对主义正在抗衡着以普遍性为基础的知识体系。但我们仍然坚持一种知识共同性的理念。在此基础上，强调法学研究应当在人文社会科学的统属之下进行，使法学研究真正成为一种人文社会科学的研究，而不是一种纯粹的法的逻辑演绎。对于法治国的建设来说，既需要福柯之所谓discipline（规训，指通过一定的强制使整齐划一，从而形成某种秩序），因而需要普适性的共同法律话语，同时也需要对法的人文关怀、对法的形而上学的理性思辨，从而在法学知识中内涵一种人文精神。由此，需要提升法学知识在人文社会科学中的地位。法学不仅要分享哲学、经济学、社会学、伦理学等其他人文社会科学的研究成果，而且也应当让这些人文社会科学分享法学研究成果，使之从法学知识中获得某种思想上的灵感与方法上的启迪。只有这样，法学才能说对人文社会科学作出了某种贡献，法学知识才能真正融入人文社会科学的知识体系。

第二章 刑法学知识论

以1979年7月1日刑法颁布为标志，我国刑法学在接续20世纪50年代引入的苏俄刑法学的基础上，从对刑法条文的注释起步，至今已经走过四分之一世纪的路程。相对于德日上百年的刑法学理论传统，我国刑法学的学术积累是薄弱的。当前，我国刑法学正处在一个转折点上：既有的理论体系和研究方法已经走到了尽头，难以适应理论发展与法治建设的需要。如何完成我国刑法学的现代转型，是摆在我国刑法学者面前的迫切任务。我们再也不能满足于刑法的理论现状，应当以一种改革的精神推动我国刑法学的发展。本章在对我国刑法学知识传统进行回顾的基础上，探讨我国刑法学知识的现代转型问题。

一、古代律学传统的中断与近代刑法学的诞生

刑法学作为一门学科，我们并无更多的本土资源可供采用。我国古代的律学虽然在一定意义上说就是刑法学，但以注疏为主的古代律学，具有对于法条的严重依附性，而随着语言的变迁，律学的价值基本丧失。法律是以语言为载体的，因而作为一种注释刑法学的律学，在很大程度上受制于语言。古今汉语差别之大，使依存于古代汉语的律学解释原理基本失效。例如，被称为我国古代律学瑰宝的律母与律眼之学说，曾经在律学中占有十分重要的地位，也是除对律条的个别性解释以外最具方法论意义的原理。我手头有两本明清律学的代表之作，一本是明代雷梦麟的《读律琐言》（怀效锋、李俊点校，北京，

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