法治的求索与呐喊(评论卷)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：姜明安

出版社：中国人民大学出版社

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法治的求索与呐喊(评论卷)试读：

书名：法治的求索与呐喊（评论卷）

作者：姜明安

出版社：中国人民大学出版社

出版时间：2012-05-01

ISBN：9787300156217

本书由北京人大数字科技有限公司授权北京当当科文电子商务有限公司制作与发行。

版权所有 侵权必究1. 在龚祥瑞教授家后花园合影。从左至右为：陶景洲、魏定仁、姜明安、罗豪才、龚祥瑞、王绍光、陈兴良、李克强、王建平2. 北大法律系77级留校同学入学20周年合影（左起：李克强、武树臣、郭明瑞、姜明安）3. 在北大法学院讲课1. 1984年公务员法起草小组合影（前排左起：皮纯协、张焕光、曹志（时为中组部副部长）、杨白华、袁岳云、姜明安）2. 与行政立法组副组长罗豪才教授讨论行政诉讼法草案3. 与应松年教授一起出席学术论坛4. 在北大法律系参加中澳行政法学术会议（与陈端洪（左一）、湛中乐（右三）、陈有西（右二）等合影）1. 1988年行政法学会太原年会后合影（前排：胡建淼、姜明安、朱芒）2. 与台湾大学翁岳生教授合影3. 与台湾大学廖义男教授合影4. 在政治大学讲演后留影（左起：刘宗德、姜明安、杨海坤、胡建淼、法治斌）1. 2000年在美国UCLA访学时与裴文睿教授一家、方世荣教授合影2. 1987年在华盛顿大学与汉德森教授合影3. 1990年在剑桥大学与韦德教授合影4. 2002年在汉堡参加中德行政程序法研讨会

序言

近十年来，我的很多朋友，特别是我的历届学生，不断建议我将自己从事行政法学教学研究近三十年以来发表的论文、评论、案例评析和媒体访谈录等结集出版，一些出版社也不时向我约稿。但我自己一直在犹豫：我过去发表的那些东西，特别是十多年前、二十多年前发表的那些东西，现在能拿得出手吗？无论是内容，还是形式，那些与纯粹的学术论文、学术评论的规范要求比照，都相去甚远。

然而，最后我还是决定将这些东西拿出来。因为历史是无法改变的，中国行政法和行政法学发展的道路就是这样走过来的。我们这一辈人有责任让下一辈和下下一辈人知道，中国的行政法、中国的行政法治、中国的行政法学、中国的行政法人、中国的行政法教授是在什么样的基础上起步，经历过什么样的曲折道路才走到今天这个路口的：我上大学前，在农村劳动、在部队当兵，历时十余年，根本不知道法律、法治为何物，更不知道行政法、行政法治为何物。从我上大学直至大学毕业，中国尚没有一部真正称得上是“行政法”的、真正规范行政权运作的行政法律，尚没有一本正式出版的行政法学教科书或专著，没有一篇真正称得上是“行政法学术论文”、符合法学学术论文规范的行政法学术论文。除了在龚祥瑞教授为我们法学77级学生开设的《外国宪法》课程里听到过“行政法”这个概念以外，我在整个大学学习期间，从来没有上过任何行政法课程或与行政法相关的课程，如公务员法、国家赔偿法、行政程序法等，从来没有旁听，甚至没有听说过法院审理“民告官”的行政案件（事实上，中国直到20世纪90年代才正式建立“民告官”的行政诉讼制度）。中国的行政法、中国的行政法治、中国的行政法学就是在这样的基础上起步的，我和我的同行们、中国的行政法人、中国的行政法教授们，对行政法和行政法学的探索就是在这样的基础上起步的。试想，在这样的基础上起步的行政法学研究，你能奢望它能在短时间内形成和产生真正称得上“学术”的学术成果吗？我在上世纪写的那些所谓行政法学“论文”、“评论”，实实在在、真真切切只是一些“摸着石头过河”的东西，实实在在、真真切切只是一些“扯着嗓子喊：国人们，行政法是个好东西，中国需要行政法”（我读国外、境外行政法著述的深切感受）的东西。所以，我的学生们将我的这些东西结成集子，让我为这个集子命名时，我不敢将之命名为“学术文集”，而只是，也只能将之谓为“法治的求索与呐喊”——主要是对行政法的求索与呐喊，对行政法学的求索与呐喊，对行政法治的求索与呐喊。我想，这样命名，比较名实相符。

1982年，我毕业于北京大学法律系，留校从事行政法教学研究，至今已三十年。不过，我致力于行政法的求索与呐喊却不止三十年。因为我在上大学三年级时，龚祥瑞教授在《外国宪法》课上讲到，在国外、域外，有一种叫“动态宪法”的法，它可以有效控制政府权力的滥用和有效保障公民权利不受公权力的侵犯，这种法谓之“行政法”。自那时起，我就对行政法产生了浓厚的好奇心和兴趣，开始对之求索继而为之呐喊了。

在这三十余年对行政法治进行求索和呐喊的道路上，我主要做了，确切地说，应该说是我主要参与了三件事（因为这些事是许多人做的，我只是参与者之一）：

第一，参与行政法立法，见证中国逐步建立和完善行政法制。

行政法学与行政法制是相互依存的，甚至可以说行政法学是建立在行政法制的基础上的。没有行政法制，不在中国建立行政法制，行政法学不可能在中国生长、发展。我作为中国改革开放后第一代行政法学人，基本使命应是进行行政法学的学科建设，在北大开展行政法学的教学研究。然而要教行政法，研究行政法，首先国家得有行政法，有行政法制。因此，我大学毕业后第一件事是参与创立中国行政法制的工作。1984年，中组部和劳动人事部成立“国家工作人员法”（即“公务员法”）立法小组，成员15人，其中学者成员5人，我有幸被邀请作为学者成员（年龄最轻和资历最浅的学者成员，当时我的学术职称仅是助教）参加。该立法小组经过半年时间的努力，终于在数易其稿后起草出“国家工作人员法”（草案）。这个草案为后来国务院出台《国家公务员暂行条例》和全国人大常委会出台《公务员法》打下了坚实的基础。1986年，全国人大法工委组建行政立法研究组，成员14人，其中学者成员7人，我又有幸成为这个小组的学者成员（仍然是年龄最轻和资历最浅的学者成员）。这个立法研究组运作近二十年，先后草拟了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《立法法》、《行政许可法》、《行政强制法》等行政法基本法的试拟稿，提交全国人大法工委作为其正式起草相应法律草案的蓝本。除了作为立法研究组成员参与多部行政法律的整体设计和具体条文草拟外，我参与行政法立法工作更多的形式和途径是应全国人大法工委、国务院法制办、国务院有关部委以及北京市法制办的邀请，以学者、专家个人的身份参与对相应法律、行政法规和部门规章、地方政府规章的咨询、论证工作。当然，参与这么多的立法工作，肯定要牺牲我个人大量学术研究的时间、精力，但这种牺牲是我们这一代行政法学人的责任和使命的要求。因为没有行政法制的建立和完善，就不可能有行政法学的兴盛和繁荣。

第二，举办中国高级行政法官培训班，为在中国建立“民告官”的行政诉讼制度培养高素质的行政审判人才。

1989年至1997年，北京大学法学院受最高人民法院委托，连续举办了四期高级行政法官培训班，每期60名学员，学制1年。我当时作为北大法学院行政法教研室主任，负责组织培训班的教学管理，同时承担培训班主要课程的教学。这四期培训班的学员都是全国各地高、中级人民法院选拔的行政审判骨干，是中国第一代行政法官。对他们的培训，对于当时刚刚建立的“民告官”制度能否在中国大地上有效运作和可持续发展具有决定性的作用和意义。因此，我们安排和聘请了大批著名的公法学教授（如肖蔚云教授、龚祥瑞教授、王名扬教授、罗豪才教授、应松年教授等）和实务部门（如全国人大常委会、全国人大法工委、最高人民法院、国务院法制局等）的专家以及国外公法学者为他们授课。同时，我们还组织他们赴全国各地进行调查研究，使他们既掌握扎实的行政法与行政诉讼法的基本理论和基础知识，又了解和掌握中国国情。这些经北大培训的高级行政法官后来都成为了中国行政审判的中坚力量（如最高人民法院行政庭现任庭长赵大光，各省市高、中级人民法院行政审判庭庭长和主管行政审判的副院长中的许多人，都有当年高级行政法官培训班学员的学历）。正是因为他们这些行政审判中坚力量的作用，中国行政诉讼制度得以稳步发展和不断完善。

第三，开展行政法教学研究，推进行政法学学科建设的发展、繁荣。

学科建设主要有三件大事：一是教材，二是本科教学，三是硕博研究生培养。1982年，我毕业留校任教，分配在法律系宪法教研室。一到教研室报到，我就请求教研室主任肖蔚云、副主任罗豪才安排我教行政法。尽管我上大学时没有上过专门的行政法课，但他们知道我对行政法有浓厚的兴趣，看过不少国外、境外行政法的书，竟欣然同意了我的请求（遇到这样开明的领导真是我人生的幸运）。于是，我用半年时间准备，半年后即上讲台，第三年就将讲义整理成教材交出版社出版。这样，1985年，我个人编写的第一本行政法教材，也是新中国成立以来个人编写的第一本行政法教材——《行政法学》——由山西人民出版社正式出版（在本教材之前，全国仅有司法部教材编辑部组织各地数位学者集体编写的一本《行政法概要》）。之后，1986年，我又在北京大学出版社出版了《行政法概论》；1990年，在中国卓越出版公司出版了《行政法与行政诉讼》；1993年，在北京大学出版社出版了《行政诉讼法学》，从而逐步形成了自己的行政法学体系。1999年，我受教育部高等学校法学学科教学指导委员会的委托，主编全国高校法学专业14门核心课程教材之一的《行政法与行政诉讼法》，本教材现已出版第五版，共34次印刷，是目前高校行政法课程使用的主流教材。

至于本科教学和硕博研究生培养，我毕业留校任教时，全国高校大多尚未开设行政法课程，只有少数几个学校开始开设行政法选修课。直到20世纪80年代后期，全国各地高校才陆续将行政法课程作为法律院系的必修课程开设。北京大学法律系自我毕业后即开始开设行政法选修课，1985年后更将行政法作为本科必修课开设，此前，在80年代初期，北大法律系即在宪法专业名下招收行政法研究生（龚祥瑞、肖蔚云教授都在当时招收过行政法硕士研究生），80年代后期，则设立独立的行政法专业（90年代中期以后改为宪法与行政法专业），开始招收行政法专业的硕博研究生。我个人自1991年取得硕导资格，开始招收行政法硕士研究生，自1996年取得博导资格，开始招收行政法博士研究生。至今我共指导过31名硕士研究生，现全部毕业、获得硕士学位；共指导过38名博士研究生，其中32名已毕业、获得博士学位，6名目前尚在读。

综上可见，我毕业留校三十年来，并没有完全潜下心来做学问，大部分时间是在求索和呐喊。这部集子即是笔者求索和呐喊的记录。作为学者，不能向读者奉献出扎扎实实的学术研究精品，出这样的“求索与呐喊集”确实有点不好意思，是一件多少有点尴尬的事。但这也要请求读者谅解、理解。因为这既有自己主观不努力的原因，也有中国历史的客观原因。

本集子共分三卷：第一卷为论文卷，收集的是自1986年至2010年25年间在各种法学或与法学有关的刊物上发表的论文；第二卷为评论卷，收集的是自1982年至2011年6月近三十年间在各种报纸或刊物上发表的评论或杂谈；第三卷为案析与访谈卷，收集的是自1994年至2011年6月17年间在各种报纸、刊物或网站上发表的案例评析、媒体访谈、笔谈，另外还包括几篇书序。三卷的目录均以发表时间排序。很显然，早期文章较少，21世纪的东西较多。原因是早期写的东西就少，加上那时没有任何名气，发文很难，媒体采访更是罕见。此外，早期有的东西是译作或编译作品，没有收入。

至于收入本集子的论文、评论、杂谈、案例评析、媒体访谈、笔谈等，我都是原文收入，保持原汁原味，未作任何修改和雕饰。不过，读者可能发现，文集收入的部分论文、评论与原刊物上发表的论文、评论在内容上略有差别。这是因为，我的文章投稿后，刊物的编辑会因种种原因对之做若干删节、修饰。我现在收入刊物的文章大多是我的原始稿件（这些原始稿件我一般在刊物发文后一两天内挂在我们中心的网页，即北大公法网上）。由于目前手头事情太多、太忙，我现在没有时间对当时刊物发表的原文或我投稿时的原始稿件再进行修改和雕饰了。我想，这样也好，有利于读者了解历史原貌，了解笔者的学术和非学术思想、观点的发展过程——从幼稚到不太幼稚的过程。原本准备对每篇文章做个题注，说明一下当时的写作背景和写作目的，解释一下当时“幼稚”的原因，现在看来既没有时间做，也没有必要做了。如果今后这个集子有可能再版并感觉到有必要做时（这种“必要性”可能会随着时间的流逝而逐步显现，因为以后的读者对笔者当年的“幼稚”之作肯定会越来越不理解），我一定要抽时间认真地给每篇文章写个题注。

能出版这个集子，首先要感谢我的学生王贵松、毕洪海、李洪雷三位博士，是他们促成了这个集子的出版并为之付出了很多劳动、很多时间和精力，特别是贵松博士，是他和他的学生用了近半年的时间帮助我收集、整理了我这三十年绝大部分的文章、评论的篇目，并一直督促我抽时间审阅，以促成文集的早日出版。其次应感谢中国人民大学出版社法律出版分社的陈松涛社长和各位编辑，他（她）们多年以来不断与我联系，动员我整理过去的文稿或重新编著在人大出版社出版，还与我签订了出书合同。这次贵松博士将这个三卷本集子交付他（她）们，正是由于编辑们认真负责的工作，才能有现在这个集子呈现在各位读者面前。此外，在本文集出版之际，笔者还要感谢北京大学知名学者、书法家杨辛老先生为本书题写书名。

在诸多朋友的努力下，我的这本《法治的求索与呐喊》的集子终于付梓。如前所述，集子所反映的我过去近三十年的学术或非学术的思想，其中有些观点现在看来是幼稚，甚至是错误的。对此，我恳请读者多多予以批评指正。最后，衷心地感谢读者花费宝贵的时间阅读我的这些旧作。姜明安于北京八里庄寓所2012年3月20日

1982年～2000年

加强行政立法为“四化”服务

宪法修改草案规定了我国行政机关活动的一系列原则，如人民群众参加国家管理的原则，民主集中制的原则，民族平等和民族自治的原则，工作责任制原则，法制的原则等。要使这些原则得以实现，必须制定和完善有关行政机关活动规则的具体法律、法令、法规，即加强行政法的立法工作。

行政法是社会主义法律的一个重要部门。它是保证政府机关实现其组织管理职能，完成国家政治、经济、文化建设任务的重要工具。尤其是现在，我们正在进行社会主义现代化建设，现代化的建设需要有现代化的管理，即科学的、高效率的管理，行政法的作用就显得更加重要。没有完善的行政法，关于行政机构的设置、撤销、变更、职权和责任，关于干部的任免、考核、培训、奖惩、退休；关于行政法规、行政措施、行政处罚、行政监督等等没有一套完善的、行之有效的法律制度，就很难设想有科学的、高效率的管理。我们现在的管理机关存在的机构臃肿、人浮于事、职权不清、责任不明、干部老化和工作效率低等弊端，除其他原因外，与我们没有完善的行政法有很大的关系。

行政法也是保障社会主义民主、保障公民权利和合法利益的重要手段。为了实现组织管理职能，为了完成国家的各种任务，政府机关及其工作人员必须有职有权，必须以法律保障其行使职权。但是政府机关及其工作人员行使职权不是无限制的，而是要受法律的约束。对于其滥用权力和侵犯公民权利的行为，必须以法律规定其所负责任。对于公民就政府机关及其工作人员违法失职的行为提出的申诉、控告、检举，则应以法律明确规定受理的机关、处理的程序和期限。由于过去我们这方面的法律制度不完善，曾经使一些公民的冤屈长期得不到洗雪，一些政府机关和工作人员的违法乱纪行为长期得不到处理，以致酿成某些严重后果，这方面的教训应予吸取。我们是社会主义国家，人民是国家的主人，注重保障公民的权利和合法利益是天经地义之事，而要保障公民的权利和合法利益，就不能不加强和完善我们的行政法制度，加强行政法的立法工作。

行政立法的范围非常广泛，它包括国家行政机关的活动及作用的一切方面。就行政法总则来说，其内容包括行政组织、行政人员、行政法规、行政措施与行政处罚、行政监督、行政诉讼等。行政法分则则包括政治、经济、文化等各个社会领域的管理。下面简略地讨论一下行政法总则的立法内容。

1. 关于行政组织的立法。行政组织法规定行政机关的设置（改组、撤销）程序；行政机关的组成、编制、内部机构；行政机关的法律地位、内部和外部的关系；行政机关的职权、工作方式及程序（包括会议制度、讨论问题、通过决议、发布命令的制度）等。

2. 关于国家工作人员的立法。国家工作人员法规定国家工作人员的任免、考核、提升、奖惩；国家工作人员的培训；国家工作人员的退休；国家工作人员的权利、义务和责任等。

3. 关于行政法规的立法。行政法规法规定行政法规的分类；各级行政机关制定行政法规的权限（可以就哪些事项制定行政法规）；制定和颁布行政法规的程序；行政法规的合法性要求；行政法规的效力（时间效力和空间效力）；撤销行政法规的根据和程序等。

4. 关于行政措施和行政处罚的立法。行政措施和行政处罚法规定精神奖励和物质奖励的类别、授奖的条件、授奖的机关、授奖的程序；行政强制措施的种类、实施强制措施的条件、实施的机关和程序；行政处罚的类别，行政违法行为的范围和种类，科处行政处罚的机关和程序等。

5. 关于行政监督的立法。行政监督法规定监督的各种形式，如人民代表大会和人民代表大会常务委员会的监督、检察院和法院的监督、行政机关本身的监督（包括上级行政机关对下级行政机关的监督以及监察机关的监督）、专门机关的监督（如审计机关的监督）等；监督的方法（如要求行政机关报告工作，检查行政机关的工作，调阅行政机关的有关材料、文书、账目，要求行政机关就某些问题作出解释）；行使监督的程序等。

6. 关于行政诉讼的立法。行政诉讼法规定行政诉讼的范围和种类；审理行政案件的机关；公民申诉、控告、检举国家机关及其工作人员违法失职行为的程序；审理申诉、控告、检举的期限；行政损害赔偿的范围和种类；对行政案件裁决的执行等。

行政立法是加强行政领域法制的基础和前提。没有法律就谈不上法制。根据宪法修改草案的原则和精神，把各种必要的行政法制定出来，并使之系统化、完善化，以解决在行政领域有法可依的问题。在此基础上，再逐步建立健全保障行政领域法制的各种机构和制度，解决行政领域有法必依和违法必究的问题。这样，我国社会主义法制就会大大加强，我国政府机关工作的效率就会有很大提高，我国公民的权利和合法利益就会有更可靠的保障，我们的社会主义建设事业就会振兴起来。（原载于《中国法制报》，1982-08-06）

尽快制定作为国家基本法的行政法

新中国成立以来，特别是党的十一届三中全会以后，我们已制定了许多单行的行政管理法规。但是，作为基本法的行政法和行政诉讼法，迄今尚未制定出来，这是我国社会主义法制中目前存在的一个空白。

行政法是有关行政机关、行政人员、行政职权和行政作用（在我国特别是有关经济行政职能）的法律（广义），其中有基本法和一般法规之分。行政法中的基本法是有关行政组织（静态的结构与功能）和行政活动（动态的行为与后果）的法律，它总括行政实体法与行政程序法中的基本法律精义，是和民法、刑法相并列的基本法之一。

在我们社会主义国家，行政法是政府活动的重要准则。国家行政机关及其干部以国家或人民的名义所做和不做的行为，直接涉及公民的各项权利，其范围几乎包括衣食住行、生老病死——从物质到精神的全部社会生活。国家的行政管理活动，如果没有层次分明的执行和监督机构、系统井然的办事规则和程序、依法办事的国家工作人员，就难以顺利进行。今天所谓法律不完备也正好表现在这里，所谓法制观念薄弱也表现在这里。在《民法通则》颁布以后，制定作为基本法的行政法就成为加强社会主义法制的一件刻不容缓的大事。

首先，制定作为基本法的行政法是实施宪法的迫切需要。可以说，行政法是实施宪法最基本的部门法，宪法的内容大多是原则性规定，其中很多需要行政法加以具体化，需要行政法保障其实现。例如，宪法关于行政活动基本原则的规定，关于公民基本权利和义务的规定，关于公民对国家机关及其工作人员违法失职行为提出批评、申诉、控告、检举的规定，关于对公民因国家机关及其工作人员的侵权行为而受到损害进行赔偿的规定等，都需要法律来规定其具体实现的途径和程序。没有行政法规定具体实现这些权利的途径和程序，宪法中的原则性规定就难以实现，也就不能发挥其真实的根本法作用。

其次，制定作为基本法的行政法是保障改革顺利进行和巩固发展改革成果的迫切需要。目前，我们国家正进行着具有重大历史意义的经济体制改革以及与经济体制改革相适应的政治体制和行政管理体制改革。改革迫切需要法律来保障和指导，而改革的成果尤其需要法律来巩固和发展。行政法在这些方面应该而且能够发挥重要作用。就经济体制改革来说，我们必须以法律规定政企职权的划分，企业在产、供、销、人、财、物方面的自主权，以及行政机关对企业实行宏观控制的途径和方法，以调动企业的积极性，焕发企业的生机和活力，同时保证企业合法地进行生产和经营；就政治体制改革来说，我们必须以法律规定人民群众参与国家管理、监督政府机关及其工作人员的途径和形式，规定民主集中制原则及其实行的方法和保障，规定中央和地方、上级和下级的法律关系，以建立高度的社会主义民主，防止集权和专制；就行政管理体制改革来说，我们必须以法律规定行政机关的管辖权限和管辖范围、行政机关的管理形式和管理方法，规定行政机关和管理对象的法律关系，以保证行政机关对社会的有效管理，同时防止行政机关以行政手段干预一切。

再次，制定作为基本法的行政法也是提高政府工作效率和惩治官僚主义及不正之风的迫切需要。我们的政府机关担负着组织领导社会主义现代化建设的重任，其工作效率如何，与现代化建设的成败有着直接的关系。长期以来，我们的很多政府机关机构臃肿、人浮于事、官僚主义严重，办事互相推诿、互相扯皮、拖拉耽搁、“公文旅行”，工作效率极低。这种情况是与我们没有统一的行政法有关系的。如果我们有法律严格规定行政机构的设置程序、行政机关的编制、各个机关、各个工作人员的职、权、责，如果我们有法律严格规定违反这些规定的责任及追究责任的机构、程序，上述情况就可以大大减少以至避免，从而使行政效率大大提高。同样，如果我们有法律严格规定政府机关及其工作人员的纪律和职业道德，严格规定违反这些纪律和职业道德的责任及追究其责任的机构、程序，如果我们有法律严格规定政府机关及其工作人员行使职权的程序（如审批的程序、公开的程序、向人民群众报告和征询人民群众意见的程序）和要求，很多不正之风就难以刮起来，一旦刮起来也易于揭露和制止。

最后，制定作为基本法的行政法更是保护公民合法权益的迫切需要。行政机关是对整个社会生产、生活实施管理的机关。与其他国家机关相比较，公民最经常的是与行政机关打交道。行政机关代表国家行使职能，国家赋予其广泛的权力，它们可以命令公民为一定行为或不为一定行为；可以撤销公民享有的一定具体权利或加予公民一定具体义务；可以对公民进行纪律处分、经济制裁，甚至在短时间内限制公民人身自由（行政拘留）等。行政机关的权力如此广泛，它们的工作与公民有着如此密切的联系，它们如何履行自己的职责，如何行使自己的权限，对于公民合法权益的实现就有着极大的关系。要切实保障公民的合法权益，就必须以行政法严格规定国家行政机关及其工作人员的职权、责任，使之既积极又合法地行使自己的职权，为公民提供优质的服务；同时也必须以法律规定公民对行政机关及其工作人员进行监督的形式，规定公民对行政机关及其工作人员违法失职行为进行申诉、控告、检举并对已经造成的损失请求赔偿的途径。为此就需要制定行政诉讼法，规定行政诉讼的机构和程序，使公民在其合法权益受到侵犯时能通过合法途径制止和消除这种侵犯，并恢复已被侵犯的权益。（原载于《光明日报》，1986-07-11，与龚祥瑞、齐一飞合作。）

加强我国社会主义行政法建设

行政法制是整个社会主义法制的重要组成部分。从静态方面说，行政法制是指规范人们在行政领域内各种行为的法律和制度的系统；从动态方面说，行政法制是指由行政立法、行政司法、行政守法各个环节构成的行政管理法制化的过程。

行政法制的提出是现代行政管理的要求，它有两个显著的特征：一是“依法管理”，即管理者根据法律进行管理。法律严格规定管理者的权限和职责，规定管理者应该做什么，能够做什么，不能做什么。二是“以法管理”，即管理者运用法律进行管理，以法律规定被管理者的行为规则和控制措施。

目前，我国行政法制还很不健全、不完善。就行政立法来讲，很多必要的法律法规没有制定出来，现在也还没有一部比较集中地综合调整某一领域行政关系的统一法律文件，如行政组织法、国家工作人员法、行政立法程序法、行政执行程序法、行政奖励和行政处罚法、行政法律监督法、行政诉讼法等。单行的行政法律文件也不多（多是政策性文件），且有的已经过时；有的重复或互相矛盾，缺乏系统性、规范性。就行政执法来说，我们的执法机关很多，但是它们中很多管辖不明，责任不清，执法的方法、程序不明。一些行政法制定出来，没有明确规定它们的执行机构和执行方法。无利可得的事（如公共福利设施、公共卫生等）无人执行；有利可图的事（如罚款、没收等）大家争着执行，且执行又无一定规划、程序。执行者可以以牺牲国家利益（如罚款放行走私物品）或牺牲公民利益（如乱收费、乱摊派、乱罚款）来为他们自己谋取私利。就行政司法来说，我们现在还没有行政诉讼法，没有统一的行政诉讼机构，政府机关及其工作人员违法、越权、滥用权力、侵犯公民合法权益，公民不能通过诉讼途径保护自己的合法权益，不能请求赔偿因政府机关及其工作人员违法、越权、滥用权力行为给自己合法权益造成的损失。另外，目前大量行政争议案件（如税收、经济合同管理、商标专利管理、食品卫生管理、环境保护、商品检验等行政管理过程中发生的争议案件）的处理也没有形成和建立统一的行政裁判制度。就行政守法来说，由于我们行政立法不完备，行政执法不严格，行政司法不健全，很多人不把行政法看成是法。特别是我们有些干部，由于受封建思想的影响，总是认为法主要是镇压敌人的，其次是管理老百姓的，从来没有想到自己要受法律约束，从来不愿意用法律约束自己，这种特权思想成为在我国建立、健全行政法制的严重障碍。

党的十一届三中全会后，我国的法制建设取得了很大成绩，但是，我们应当看到，目前在我国整个法制体系中，行政法制还显得十分薄弱。因此，我们必须大力加强它，大力完善它。加强、完善行政法制必须同封建的思想、传统的观念以及种种错误认识进行斗争。同时，还要做大量扎实的工作：首先，我们要加强行政法制的宣传，普及行政法律常识，增强广大干部群众的行政法制观念，使广大干部群众了解什么是行政法制，在我国建立完善行政法制的必要性和迫切性。其次，我们必须大力加强对行政法制的研究。一方面，要认真组织力量翻译介绍世界各国有关的行政法律文件、制度以及有关的书刊资料；另一方面，加强对我国实际情况的调查研究，在调查研究的基础上，提出和完善我国行政法制建设的多种设想和方案，供立法机关决策。再次，大力加强行政法的立法工作。行政立法是项宏大的工程，应该分若干步骤进行。第一步，先整理全部现行法律文件，废除其中已过时的规定，消除其中相互矛盾或重复的规定，然后分门别类加以汇编。第二步，制定调整当前建设和改革中出现的新关系、新问题的单行法律文件，以适应建设和改革的需要。第三步，在现有和新制定的单行文件的基础上，制定若干部局部性的综合性法典，如行政组织法、行政诉讼法等。第四步，在这些局部性法典的基础上，制定出一部具有更大集中性、更大原则性的统一法典，内容以规定程序问题为主，或称行政程序法典，或称行政法纲要。最后，健全行政执法、行政法律监督和行政诉讼的机构，使制定出来的法律真正得到执行、遵守，付诸实施。（原载于《中国法制报》，1986-07-23）

论人民法院审理行政案件的依据与司法审查权

人民法院审理行政案件，在实体法上应以什么为依据？行政法规和规章能否作为法院办案的依据？法院对于行政法规和规章的合法性和有效性是否有司法审查权？这是我国人民法院开展行政诉讼以来所面临的重大问题。我们要进一步健全和发展国家行政诉讼制度，必须认真回答这两个方面的问题。

行政诉讼不同于刑事诉讼和民事诉讼，它所要解决的是公民、企事业组织和社会团体与国家行政机关之间的争议。这种争议所涉及的问题通常不是由宪法和法律直接规定，而是由行政法规和规章具体规定的，例如食品卫生标准、药品质量标准、环境保护标准、公共场所秩序、交通规则、许可证条件等等。行政管理相对人与行政机关就行政法规和规章所调整的问题发生争议，官司打到法院，法院如果受理了这些争议案件，根据什么来裁决呢？它必须以行政法规和规章为依据，因为法院不能自己去制定一套上述各项标准的法规和规章，作为裁决行政案件的依据。

有些同志不同意以行政法规和规章（特别是规章）作为法院办案的依据。他们认为行政法规和规章属于行政行为，不属于法的范畴。法院办案只能以法为依据，而不能以行政行为作依据。而且法院同行政机关一样，都向人民代表大会负责，因此它没有义务服从行政机关。

这里提出了两个问题：

第一，行政法规和规章究竟是否属于法的范畴？

第二，法院办案以行政法规和规章为依据，是否意味着法院服从行政机关、其地位低于行政机关？

在第一个问题上，我们必须破除关于法的传统观念——法是由议会立的，只有议会才能立法。这种观念在19世纪也许是对的。当时西方一些国家实行严格的三权分立，只有议会能够行使立法权，行政机关只能依法行政，而不能创制任何法律。但进入20世纪后，议会已无力制定日益增加的调整国家管理过程中产生的各种社会关系和具有技术性的法律、法规，议会的立法权开始大部分转移到行政机关。行政机关制定的大量规范性法律文件，称为“委任立法”，对于这些委任立法，行政管理相对人必须遵守执行；在执行中发生争议，法院要适用这些委任立法作为裁决争议的依据。因此从一些法制经验丰富的国家的立法实践来看，作为委任立法的行政法规和规章属于法的范畴。

再从法的概念和法律规范体系来看，当今世界上很多法律学者均认为：由国家机关制定的，为社会全体人民所必须遵守执行的，法院能加以适用并作为裁决争议的规范性文件即是法。一国的法律体系应是一个由不同效力等级的法律规范组成的体系。在此体系中，宪法规范的法律效力等级最高，其次是法律，再次就是行政法规和规章等。因此，承认行政法规和规章是法，并无破坏法制统一之嫌；相反，不承认它们是法，不承认它们具有法的效力，反而会削弱和损害宪法和法律的效力，使宪法和法律的许多条文、许多规定不能发生实际作用。

关于前述第二个问题，我们必须认识到，法院办案以行政法规和规章为依据是国家职能分工的要求，并不意味着行政机关的地位高于法院。行政机关负责管理国家各种社会、政治、经济、文化等事务，被赋予制定有关这些管理事务的各种行政法规和规章的权力；而法院负责审理、裁决各种争议、纠纷，它当然也有权审理、裁决以行政机关为一方当事人的案件。我们同样不能因为法院能够审理行政争议、纠纷，审查行政机关的具体规定和行为，就认为法院地位高于行政机关。如果非要论谁应该服从谁，应该是某项事务属于哪个国家机关管辖，哪个国家机关在该项事务上就享有充分的管辖权，其他国家机关在该项事务上就应该服从该机关。

人民法院审理行政案件，应该以有效的行政法规和规章为依据。行政法规和规章有效的条件有三：（1）必须是由依法有权限的行政机关制定；（2）必须符合宪法和法律，不能与之相抵触；（3）必须是依据法定立法程序制定的。

行政法规和规章如果违反了上述三条件，则属无效。然而由谁来确定其有效或无效呢？行政机关一般不会说自己制定的法规无效，法院也不可能根据行政管理相对人的意见就确定有效或无效。法院必须对行政法规和规章进行认真审查，然后确定其有效性。

但是有些同志却不同意法院审查行政法规和规章，理由是我国人民法院没有司法审查权，即法院应行政管理相对人的申请，审查具体行政行为以及行政法规和规章的合法性、有效性的权力。我们认为：如果法院无权审查行政法规和规章，那就意味着行政机关既行使立法权和执法权，还有权自己裁决自己制定的规范性文件有效与否。各种权力都掌握在行政机关手中，没有任何制约，人民的权利和自由就经常有受侵害之虞，而不能得到充分而有效的保障。而且虽然法院审理行政案件应以行政法规为依据，但法院如果对于这些法规和规章一律无权审查，不管其是否有效，一律作为审案依据，那么国家法制的统一就难以得到保障，当事人之间的争议也不可能在合法的前提下得到令人满意的解决。

不同意法院有权审查行政法规和规章的同志提出，审查的权力，应该由上级行政机关和人民代表机关行使。上级行政机关对下级行政机关发布的规章，人民代表机关对行政机关发布的法规和规章，当然有审查权和撤销权，但是，法院需要解决的行政法规、规章的合法性、有效性问题是在裁决特定的争议案件时遇到的，在相应案件中，行政机关或行政机关的上级行政机关本身即作为争议的一方，如果由它们来确定行政法规和规章的合法性、有效性，则会使行政诉讼在很大程度上失去意义。人民代表机关固然可以审查行政法规和规章，但人民代表机关是一个定期开会的机关，而行政案件天天发生。如果行政管理相对人对行政法规和规章的合法性、有效性提出异议，而且这是解决行政案件的前提，而我们又须等到人民代表机关开会时来讨论、决定，那么法院大量的行政案件就会积压下来，这对行政诉讼的顺利进行是不利的。至于法院对行政案件的裁决是否适当，人民代表机关当然有权进行监督并纠正其错误的裁决，但人民代表机关不宜代替法院行使司法权。

总之，加强行政立法和国家行政管理，是适应现代社会政治、经济、文化和科技迅猛发展的需要；而加强人民法院对行政立法和行政管理的监督，则是防止滥用行政权、保障国家法制和公民合法权益的需要。（原载于《光明日报》，1989-02-07，与齐一飞合作。）

保障公民权益与制约行政权力

1989年4月4日，第七届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》，行政诉讼制度从此正式作为一项独立的法律诉讼制度，与我国刑事诉讼制度、民事诉讼制度并列，构成我国三大法律诉讼制度。

行政诉讼不同于刑事诉讼和民事诉讼。它不是“官告民”、“民告民”，由法院审查老百姓的行为是否构成犯罪、侵权等，而是“民告官”，由法院审査政府机关的行为是否违法、越权和滥用权力。“民告官”，作为一项正式的法律制度确立，这在中国历史上是空前的。我国古代和近现代，虽然也曾有过老百姓告官的事，但通常都是告官员个人，而不是告作为整体的“官”的政府。即使是告官员个人，历史上任何时候也没有为之确立过专门的法律诉讼制度。中国历来的制度及其理论是：皇上至高无上，国家至高无上，政府至高无上；老百姓是皇上、国家、政府的臣民；忠于皇上、国家、政府，为皇上、国家、政府效力，乃至牺牲个人的一切是臣民应尽的义务。在这种所谓“国家本位”、“义务本位”的制度和理论下，自然不可能有行政诉讼制度的产生和存在。

中华人民共和国成立以后，政府和人民的关系发生了根本的变化。人民成为国家的主人，政府及其公职人员是人民的公仆。公仆自然应该接受主人的监督。政府及其公职人员行为违法、越权及滥用权力，自然应该接受法院的审理和裁判，因为法院是人民授权其保障法制、行使国家审判权的机关。但是新中国成立以来，我们一直宣传人民政府天然地和永恒地代表人民利益，人民应该无条件地服从政府。在这种理论和实践中，自然也不可能产生行政诉讼制度。

然而历史证明：政府及其公职人员作为人民的公仆，如果脱离人民的监督，不仅不能天然地代表人民的利益，而且还可能给人民的权益造成严重的威胁。政府机关作为行使国家行政权的机关，如果没有其他国家权力的有效制约，则不仅不可能天然地为人民服务，而且还可能滥用权力。

权力必须加以制约，行政权尤其必须加以制约。因为它们可能带来的物质和非物质的利益对人具有诱惑性、腐蚀性，而构成政府机关的政府公职人员也是人，是同样具有七情六欲、有血有肉的人。此外，又因为行政权比其他任何权力更多、更直接、更经常地涉及公民权益，如征收税费，分配物资、信贷，确定工程承包，审批出入国境、农转非、迁移户口，罚没财物、发放营业执照和许可证，批地盖房、审批发放救济金、补助金，以及决定行政拘留、劳动教养等，都直接涉及公民的各种权利和利益。行政机关如果可以没有任何制约地武断行使这些权力，法律赋予公民的权益就会失去保障，随时可能被侵犯、被剥夺。

行政诉讼制度具有很多功能，但其最主要的功能是制约行政权力和保障行政管理相对人（主要是公民，也包括企事业组织、社会团体和处于被管理地位的国家机关）的权益。诚然，行政权力也应该保障其有效行使，政府对社会进行有效的管理同样是为保障公民权益的实现所必需的，但是政府行使行政管理职能本身具有强有力的手段，它可以自己对被管理者实施强制（也可以申请法院强制），它可以对不服从管理、违反行政管理的相对人实施制裁，它实施强制和制裁并不需要通过行政诉讼和借助法院的力量去实现。与行政机关相比，行政管理相对人处于需要保护的地位。在行政管理中，他们必须服从行政机关的命令和决定，即使这种决定和命令是违法的，会给其权益、甚至生命和健康造成严重损害，他们自身也没有力量去抵抗。因此，法律必须为他们设计一种救济，以另一种国家权力去制约被错误使用或被滥用了的国家权力，以保护相对人的合法权益。可见，行政诉讼制度的宗旨乃在于制约行政权力的滥用和保护相对人的合法权益。

制约行政权力和保障行政管理相对人合法权益可以有很多途径和形式，例如权力机关、检察机关、行政监察机关的监督，以及信访机构、社会团体和报纸、电台等舆论工具的监督。但是在所有监督形式中，行政诉讼是制约行政权力和保障相对人权益的最有效、最便利的形式之一。相对于社会监督来说，行政诉讼是以国家权力制约国家权力，能够直接采取撤销、变更和责令作出某种行为（作为或不作为）的产生法律效果的措施；相对于其他国家机关的监督来说，行政诉讼涉及相对人本身权益，故能提高他们参与的更大积极性；行政诉讼有严格的时限、程序要求，故能使监督更迅速，对于双方当事人更公正；行政诉讼是由特定个人因特定事件提起和通过司法程序进行的，故能使对行政权的监督和相对人对自己权益的保障更便利。

行政诉讼法的通过和独立的行政诉讼制度的建立，标志着我国进入了民主、法治的一个新阶段，进一步加强对公民权益的司法保障和对行政权滥用的司法制约，是这个新阶段最重要的特征。（原载于《法制日报》，1989-04-17）

民主法治和高度发展的生产力同是人类文明的目标

在行政诉讼制度实际运行中遇到的各种需要研究的问题里，有一个应特别引起我们重视和特别需要加以探讨的问题，即法治与改革开放的关系、法治与经济建设的关系。

无论是从理论上研究，还是从实践（中国的实践、外国的实践）上考察，法治与改革开放、与经济建设的关系都应该是协调一致的，而不应是相互冲突的。第一，民主、法治作为人类追求的精神文明的目标，与加强经济建设、发展生产力作为人类追求的物质文明的目标，二者是统一的，都是不可缺少的，缺少其一就不能构成完善的人类文明。第二，法治是改革开放、发展经济的软环境，没有这个软环境，外人就不敢进来或进来了不放心，国人自己也不敢放手干，怕政策变，怕干了白干。第三，法治是改革开放，发展经济，强国富民的长远保障。在某些暂时、局部的条件下，人治可能比法治更有利于改革开放和发展经济，但是从长远和全局看，没有法治终究不能保证改革开放和经济的长久发展，保证强国富民目标的实现。这一点我们可以从世界上经济发达国家和经济落后国家经验教训的比较中，从我们自己四十多年经验教训的比较中深刻地感受到。

但是，目前社会上有一些人急功近利，在“一切服从改革开放”、“一切为经济建设让路”的漂亮时髦的口号下，抛开法治搞开放，搞建设。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”这个以十年“文化大革命”痛苦教训换来的法治规则，被一些人淡忘了，“依法行政，依法办事”的行政法治要求，被一些政府机关忽视了，甚至有一些人把行政诉讼作为改革开放和发展经济的障碍，想方设法避开它，绕过它，实在避不开，绕不过，就对行政审判加以干预，施加压力，让法院维持其违法或显失公正的行政行为。

当然，轻视法治目前在我国并不是普遍现象，但也不是极个别的、无足轻重的现象。我们必须予以足够的重视。在纪念《行政诉讼法》实施两周年之际，我们有必要对这一问题认真加以研究，探究解决这一问题和进一步完善我国法治的途径。（原载于《法制日报》，1992-10-19）

加强和完善对公民财产权的法律保护

现行《宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”

财产权是公民的基本权利之一，是公民其他基本权利实现的保障。

没有财产权，公民的人身权难以得到保障。没有财产，公民无从得到衣、食、住、行。没有衣、食、住、行，何以有生命、健康、自由？

没有财产权，公民难以行使其政治权利。公民的选举权、集会权、结社权、游行权、参加国家管理权的实现，都必须有一定的经济基础。吃、穿、住没有保障，公民能用多少心思去参加选举、参加国家管理，还会有多少时间、精力去进行集会、结社、游行？

没有财产权，公民的劳动权、受教育权、文化、科技、艺术创作权的实现也会发生困难。劳动需要有劳动工具，受教育需要支付费用，从事文化、科技、艺术创作需要设备、条件。财产权没有保障，公民何以能实现这些权利？

我国目前尚处在社会主义初级阶段，物质利益是调动人们积极参加现代化建设，努力发展生产力的极重要的因素。而对公民财产权的保护乃是物质利益原则有效发挥作用的基本条件。即使社会分配是合理的，但如果合理分配所得没有保障，公民合法取得的财产随时可能被他人或政府拿去，他就不可能再有劳动、创造、投资的积极性。公民失去了劳动、创造、投资的积极性，生产力何以发展？

建立市场经济体制是中共十四大确定的、我们现在和今后的一个长时期的重大任务。市场经济是以公民个人及其组织（企业也是公民的一种组织）具有独立的财产权利为前提的。财产权如果没有保障，市场对资源的配置，市场对整个经济活动的调节都会失灵。公民及其组织在生产交换中所获得的随时都可能失去，他（它）们就不会有兴趣去考察市场，就不会用心思去研究选择自己的投资方向，就不会花精力对扩大再生产的领域、规模进行认真决策。如果这样，价值规律这只“无形的手”就发挥不了作用，价值规律不起作用，还有什么市场经济可言？另外，对公民财产权的保护也是现代文明的一种表现，特别是社会主义国家，人权应该得到高度的尊重，尊重人权的一个重要内容是尊重公民的财产权。政府不仅应为公民的财产权提供充分的法律保护，使公民对其财产有高度的安全感，更不应该侵犯公民的财产权，不得以任何非法手段、方式、借口（如滥罚款、滥收费、滥征用等）从公民那里“拿”走其合法取得的财产。

长期以来，由于“左”的指导思想的影响，我们只重视保护国家财产、保护公共财产，而忽视保护公民个人的财产。在“文化大革命”中，甚至“文化大革命”前，个人富了点，稍多有了一点财产，就认为是资本主义，非割其“尾巴”不行。只要你的财产被认为沾了“资”，无须任何法律程序，即可被查、被抄、被扣、被没收、被销毁，即使后来发现与“资”无涉，也没有任何赔偿。“文化大革命”以后，这种情况有了极大的改变，但是，对公民个人财产的法律保护并没有提到应有的高度和引起足够的重视：至今在一些地方，乱收费、乱罚款、乱摊派的“三乱”现象依然严重存在；政府行为（如违法吊扣证照、责令停产停业）侵犯了公民的财产权，造成了公民财产的损失，公民依然得不到合理的赔偿，整个国家赔偿制度在我国尚未建立。

有鉴于此，我们认为，法律界应该加强对公民财产权法律保护的研究，探讨完善我国公民财产权法律保护机制的途径和方法。在这方面，宪法学者、行政法学者、民法学者、刑法学者、诉讼法学者应通力合作，在认真进行理论研究的同时向立法机关提供相应的立法建议。

第一，宪法对公民财产权的保护应有具体法律、法规落实，法律、法规应像对公共财产的保护一样，规定任何机关、任何组织、任何个人不得以任何非法手段侵犯公民个人的财产；没有适当的补偿，国家不得征用公民个人的财产；由于国家机关和国家工作人员行为致使公民财产权受到损失的，国家应予赔偿。

第二，应特别加强和完善有关或涉及公民财产权的行政法立法，如行政处罚法、行政强制措施法、行政收费法、行政征收征用法、行政赔偿法、行政补偿法等等，防止政府和政府工作人员对公民财产权的非法侵犯。

第三，为了保障公民财产权，我国民法应进一步完善，对公民财产所有权应提供进一步的保护，对侵犯公民财产权的侵权行为应规定更完善的责任机制，对公民的财产权纠纷、争议应确定更完善的处理、裁决机制。

第四，刑法应加强对侵犯公民财产权犯罪行为的打击、制裁。在修改刑法时，对于过去刑罚条款规定这方面犯罪行为的“罚度”不够或与其他犯罪行为的罚度比较偏轻的，应加以适当的调整；对于近几年来出现的这方面的新的犯罪行为，修改刑法时，应规定新的刑罚。在刑法未修改前，则可以采取类推的办法，通过单行法律规定对这类新的犯罪行为的刑罚。

第五，在诉讼法方面，应完善保护公民财产权的行政诉讼制度、民事诉讼制度和刑事诉讼制度，应为公民财产权的保护提供更加有效的程序保障机制。

总之，公民财产权的法律保护是建立社会主义市场经济体制必须解决的一个重大课题，法律工作者有责任为解决这一课题作出自己的贡献。（原载于《法制日报》，1993-02-17，与龚祥瑞合作）

应重视研究和解决侵犯公民财产权的实际问题

来信反映这方面的问题主要包括：（1）在改造城市危旧房或向外商、港商有偿转让土地建立三资企业过程中，不通知私房主，不与之协商，行政机关或所属开发公司单独与私房承租人达成协议，即拆迁私房主的出租房屋，事后反而给予私房主很低的补偿甚至不予补偿。（2）私房租金规定偏低，房租远达不到折旧、维修与管理三项费用的水平，但有关规定要求房主对出租房的修缮却是强制性的，房主无力修缮而由承租人单位垫付修缮费的，之后房屋出售或被征收时，房主还须偿付。（3）强制性无限期租约助长了承租人对所租私房的滥用，如转租、转借、闲置不用、改作他用、任意改造、破坏原建筑面貌等。即使承租人如此行为，房主也不能撵其搬家。（4）私房被征收或被拆迁时，作价偏低。北京有一些房主反映，他的一个占地四百多平方米、拥有十多间房间的独居院落仅作价一万六千多元，如买一套这样的住房，要十多万元。二、乱收费、乱摊派、乱罚款问题

来信反映这方面的问题主要包括：（1）在农村，各种收费名目繁多，违反国务院《农民承担费用和劳务管理条例》的现象严重。有些收费缺乏标准，随意性很大；有些虽有标准，但不公开；有的虽公开了标准，但有关机关、部门以种种理由不予执行，任意提高标准。（2）有权机关、单位在依法为公民办理证照或有关事项时，向公民索要钱物或各种“好处”，不给钱物不给好处不办事。（3）多头罚款，重复罚款。一些行政机关为罚款而罚款，罚款的目的不是为了纠正和制裁违法行为，而是为了“增收”。例如一个机关对一个行为多次罚，多个机关对一个行为多家罚，有时罚了违法者，还要罚违法者的单位和违法者的亲属，甚至对法律、法规不禁止、法未规定罚款的行为也巧立名目罚。（4）在进行计划生育等项工作中，违反有关法律、法规的规定，不适当地没收、封存、扣押甚至毁坏公民的财产。三、有权人物以“权”侵“权”问题

不少来信反映一些干部，甚至较高级别的干部及其家属利用职权侵犯公民的财产权。例如，（1）有权人物为扩建私房，蚕食邻居的宅基地；在自家房屋原外出通道或与邻居共用的通道上建造违章建筑后，强迫邻居为其再提供通道；有的甚至设法将邻居气走、挤走、撵走。（2）有权人物利用职权白吃、白拿被管理人食物、财物，甚至强行索要被管理人的钱物。（3）有权人物盖私房，办私事，要求所属“臣民”无偿地为其服劳役。这种情况在农村尤多。（4）行政机关在调处有权人物与普通百姓的财产纠纷中，明显地偏向有权人物一边，以种种手段、借口作出有利于有权人物的处理，甚至法院在处理此类民事纠纷时，个别法官也全然不顾及法官应有的神圣、公正形象，故意偏袒有权人物一方。四、行政赔偿和财物返还问题

来信反映这方面的问题主要包括：（1）“文化大革命”中被非法查抄的财物尚未完全落实政策，特别是一些当事人埋藏于地下或藏于墙壁中的金银首饰等物，一些政府财政部门以种种理由拒绝返还。（2）公民财产被行政机关和行政机关工作人员非法侵占、损坏，得不到适当赔偿或根本得不到任何赔偿。（3）行政机关对违法多收的税费拒绝返还；行政诉讼法虽有要求行政机关返还错误罚款和依法付给行政赔偿金，以及对拒付者由法院通知银行强行划拨的规定，但法院多只通知银行强制划拨公民应交付行政机关的罚款或税费，而很少通知银行强制划拨行政机关应返还给公民的不当罚款、多收的税费或应付的赔偿金。五、行政侵权诉讼问题

来信反映这方面的问题主要包括：（1）行政机关阻止当事人就其侵权行为提起行政诉讼，其手段有不发送行政决定书（如罚款裁决书等），不告知诉权，对行政复议申请不予答复等。（2）对原告事后打击报复，在原告有事与其打交道时处处刁难，给其穿“小鞋”等。（3）法院不受理当事人的起诉或对其起诉不予答复，使公民被侵犯的权利不能最终得到司法救济，使法律对公民财产权已设立的保护机制不能发生效用。

以上问题，希望能引起有关行政机关或部门的重视，也希望关注此问题的专家、学者就这些实际问题提出见解，以向有关部门提出进一步完善公民财产权法律保护的有价值的建议。（原载于《法制日报》，1993-02-28）

行政法对于市场经济的三大作用

为了保证社会主义市场经济体制的建立和正常运行，行政法应发挥三个方面的作用：第一，赋予政府宏观调控经济的权力和控制政府权力的行使。行政法一方面要授予政府宏观调控经济所必需的权力，另一方面要控制政府权力在所定范围内行使。第二，确定政府权力行使的方式和程序，保障政府正确、合理地行使权力。市场经济需要政府宏观调控，但宏观调控必须采取合理的方式和遵循适当的程序，因此，行政法不仅要设定政府的权力，使政府在法定权力范围内活动，而且要确立政府行使权力的方式和程序。第三，规定政府违法行使权力的责任，完善行政法制监督机制和行政法律救济机制。市场经济需要政府行使权力，但市场经济又最忌政府权力的滥用。为此，法律对滥用权力必须设定责任，设定监督和救济机制。责任是滥用权力者对其违法行为应承担的法律后果；监督是国家对权力行使者设定的制约；救济是国家对权益被违法行政行为侵犯的相对人提供的消除侵害、恢复权益的途径。要保证政府权力的合法行使，保障市场经济体制的正常运行，就必须以行政法规定严格的责任机制、完善的监督机制、有效的救济机制。（原载于《法制日报》，1993-04-11）

实行公务员制度是民主、法治、效率的要求

任何公民不分出身、地位、民族、性别、经济状况和思想信仰，通过考试、考核，符合法定条件者，皆可成为国家公务员，担任国家公职，参与国家管理。我国《国家公务员暂行条例》即体现了这种民主精神。《条例》第13条明确规定：“国家行政机关录用担任主任科员以下非领导职务的国家公务员，采用公开考试、严格考核的办法，按照德才兼备的标准择优录用。”这给公众提供了担任公职的平等机会，而机会均等正是现代民主的重要内容。

除了录用这一环节外，公务员制度在考核、奖惩、职务升降、申诉控告等环节上也体现了比我们过去的干部制度更多的民主精神。过去我们对干部的考查评价多是凭领导和人事部门的主观印象，而根据现在的《条例》，考核则要先由公务员个人总结，再在听取群众意见的基础上写出评语，提出考核等次意见，经考核委员会或考核小组审核，最后才由部门负责人确定考核等次。过去我们提拔干部，多是采用“伯乐相马”的方法，而根据现在的《条例》，公务员晋升，要经过以下程序：（1）采取领导与群众相结合的办法产生预选对象；（2）按照拟任职务所要求的条件进行资格审查；（3）在年度考核的基础上进行晋升考核；（4）由任免机关领导集体讨论决定人选。所有这些，无疑都体现了公务员制度的民主精神。公务员制度与法治“法治”的基本含义是依法治国、依法办事，主要指依法行政、依法管理。

国家管理领域的法治包括两个方面。其一是对外管理的法治，即国家机关及其公务人员依法对公民和法人组织等进行管理；其二是对内管理的法治，即国家依法对国家机关的编制和公务人员等进行管理。过去我们对外管理法治不完善，人治色彩很浓，对内管理就更是以领导指示、政策文件为主，人治占主导地位。人治解决不了廉政、勤政的问题，而不解决政府机关及其工作人员的廉政、勤政问题，社会主义市场经济就难以进行。因此，市场经济呼唤法治，而在人事管理方面实行法治，就不能不推出公务员制度。现在颁布的《条例》即是在人事管理领域实行法治，无论是公务员的进、出、管，都必须严格遵循法定的条件、权限、程序，任何领导人都不能不遵守法定条件、权限、程序而由个人说了算，任意进人，任意提拔人，任意处分人；任何公务员都不能不遵守法定条件、权限、程序找靠山，走门子，不符合法定升官条件的升不了官，符合法定被处分条件的免不了罚，法定该交流的要交流，法定该回避的要回避，法定该辞退的要辞退。这就是法治，这就是法治对人事管理的要求。公务员制度与效率

市场经济要求高效率的政府、高效率的行政管理。世界许多国家的经验表明，制定公务员法，建立公务员制度，是解决这个问题的一个很好的途径。就《条例》而言，公务员制度要求采取考试、考核用人，从“进口”上把住公务员队伍的质量关，能有效地防止无能之辈和品质恶劣分子进入公务员队伍；公务员制度要求对公务员实行系统化、规范化的培训，全面提高公务员的政治、业务素质，使之不断增加和更新知识，以适应社会经济和科学技术日新月异的发展对公务员素质提出的要求；公务员制度确立一整套考核、奖惩、职务升降、工资福利待遇的竞争、激励机制，这将有利于打破过去的“大锅饭”制度，有利于调动公务员的积极性，从而给我们整个政府机关注入生机与活力，最大限度地提高政府工作效率。

另外，公务员制度确立了严格的辞职、辞退以及退休规范，为不愿意担任公职和不适于担任公职的公务员开辟了顺畅的“出口”，使公务员队伍形成制度化的择优汰劣和新陈代谢机制：能者进，庸者出，病者休，老者退，其效率自然会大为提高。（原载于《法制日报》，1993-09-26）

行政程序法应作为社会主义市场经济体制下行政法学研究的重要课题

市场经济既要求公民、法人和其他组织享有广泛的自由、自主权，也要求政府对公民、法人和其他组织参加经济、政治、文化等各种社会活动的行为进行管理。怎样才能既保障管理，又保障被管理者的自由、自主权，防止管理者滥用管理权力去侵犯被管理者的合法权益呢？行政程序法对此有不可忽视的作用。

首先，行政程序法通过规定政府行政行为的民主、公开、听证等方式，可以约束政府机关及其工作人员以权谋私、主观武断，保障行政管理相对人机会均等。

其次，行政程序法通过规定政府行政行为的手续、步骤、时限，可以抑制政府机关及其工作人员的官僚主义、拖拉作风，提高行政效率，保障行政管理相对人与政府打交道时办事顺畅。

再次，行政程序法通过规定对政府行政行为的监督途径，可以促使政府机关及其工作人员依法行政、尽职尽责，保障行政管理相对人在权益被政府侵犯时有处申告，有处讨得公道。

我国行政法传统上只重实体，不重程序。这种传统有着深厚的历史原因。首先是经济和政治上的原因。在高度集权的计划经济体制下，被管理者没有独立的主体资格，依附于管理者。管理者可以像家长安排家庭成员一样去安排被管理者的生产、生活乃至一切。自然，管理者也会像家长关心、爱护其家庭成员一样去关心爱护被管理者。宪法和法律对公民、法人和其他组织实体权利的宣示是重要的，宣示得越多、越完善越好。至于实现的程序，则不用规定，也不宜规定。其次是思想观念上的原因：管理者不愿受约束，不愿以法律程序去限制自己“便宜行事”的自由；而对于被管理者的权利和自由，则视为“个人利益”。对于个人利益原本就要加以限制，哪里还谈得上去精心设计程序上的保护，至于对被管理者的违犯行为，要求的是打击快、打击狠，更谈不上如何去设计打击时的程序保护。最后，我国行政法上轻程序的传统还源于长期以来“左”的指导思想和路线的影响：“中心任务压倒一切，一切为中心任务让路”，为了“快”（决策快、执行快、处理快等），可以省略法律上本来就规定很少但不能不规定的程序，更谈不上力求通过立法去加强、完善法律上没有面子上也过得去的那些“烦人”的程序。

除了上述种种原因以外，行政法学在理论上对行政程序缺乏研究，国人对行政程序缺乏了解，不知其为何物，不知其功能、作用等等，这也应认为是我国行政法上（甚至不仅是行政法上）轻程序的一个原因。

要扭转这种状况，改变我国行政法上重实体、轻程序的传统，很显然，必须改变产生这种传统的整个机制，包括经济、政治、思想文化上的各个环节。从党的十一届三中全会到现在，整个机制看来已经发生变化了（当然尚未彻底变化，还在变化之中），从而加强和完善行政程序法的客观条件已经基本具备，现在的关键就是我们的主观努力。我们应该抓住时机，集中力量加强对行政程序法的研究，把行政程序法作为当前行政法学研究的重要课题。首先我们应组织学者对中外各国行政程序的模式、原则、内容、功能、作用进行研究，探讨各国行政程序制度的基本构架和运作程序以及它们的利弊得失。然后在此基础上确定我国应建立的行政程序模式，并付诸立法。立法可以两条腿走路：一边制定各部门、各领域的单行行政程序法；一边草拟行政程序总法典。总法典未出台前，单行法可先出台，总法典出台后，再修改和补充制定配套单行法。这样，经过若干年的努力，可望建立起适应我国社会主义市场经济体制的完善的行政程序法体系。（原载于《法学家》，1993（3））

“无微不至”与“为而不微”

在计划经济体制下，政府的管理“无微不至”。从国家的内政外交，到老百姓的穿衣戴帽，从工厂的人、财、物、产、供、销，到农村的春耕、夏种、秋收、冬藏，无一不在政府的统一计划、统一管理之下，政府的指令和关怀及于人们社会生活和经济活动的每一个细小领域。这种政府“无微不至”的管理，最终导致的结果是，窒息了我们整个中华民族的活力，使国家的国民经济接近崩溃的边缘。

那么，在市场经济体制下，还要不要政府管理呢？有人主张“无为而治”，一切让市场去调节，让社会去自我调节，价值规律和社会力量会把一切弄得好好的。“无形的手”的调节虽然会导致痛苦，但社会和经济会在市场经济中大发展。“无形的手”如果让“有形的手”（政府调节）取代，社会的痛苦可能暂时减缓，但社会和经济发展的动力也可能同时减弱，社会、经济内在的发展机制可能因此受到破坏。因而，最好的政府还是少管事的政府。“无为而治”在我国古代，在西方近代自由资本主义时代，都有过成功的例子。

然而，无论是历史还是现实，完全的“无为而治”、完全的“不管事的政府”是没有的。现代社会不同于自由资本主义时代，更不同于社会关系和经济关系比现在简单得不可比拟的古代，政府不对社会经济生活进行一定范围的管理和一定程度的干预是不可想象的。试想，现代交通、现代邮电、现代能源、现代环保、现代的贸易与市场……没有政府的管理和干预将会是什么样子？

很显然，在市场经济体制下，政府既不能“无微不至”，也不能“无为而治”，正确的选择是，有所为而不至微，“为而不微”。对于市场，政府应该管，但管只应管大的方面：发展方向、结构关系、竞争规范与秩序、社会保障等，而不应该及于企业、组织、私人的内部事务。（原载于《新大陆》，1994（2））

市场经济需要什么样的政府

社会主义市场经济不同于计划经济，市场经济体制下的政府也不可能同于计划经济体制下的政府，那么，市场经济要求一个什么样的政府与之相适应呢？有人认为，市场经济属于“自由经济”，因而它所需要的政府应是一个“无为的政府”。“无为而治”在中国古代确曾有过成功之例。在西方，也曾有过“最好的政府是管事最少的政府”之说，并且，“少管事的政府”也确因给当时资本主义经济的发展提供了自由而促进了经济的发展。但是现代的市场经济已不同于昔日的自由资本主义时代的市场经济，更不同于古代的农业经济，政府过于“无为”，“不管事”或“少管事”，恐怕不仅无助于经济的发展，而且会不可避免地导致市场经济秩序的混乱。在现代市场经济的条件下，如果没有政府的一定的宏观调控，没有政府对市场经济主体行为的一定的监督管理，那么，垄断、不正当竞争、假冒伪劣行为、污染环境、破坏生态的行为等，不仅将使市场经济难以运行，而且将威胁人类自身的生存和发展。

诚然，我们曾饱尝计划体制下政府干预过多的苦头。那时，政府什么都管，试图把一切经济活动，把企业和其他经济组织的一切行为都纳入政府的计划和控制的范围之内，结果是窒息了个人和组织的主动性、创造性，使整个经济失去了生机，整个国家失去了活力。由此可见，政府管得宽、管得细、管得死是计划经济体制的需要，而市场经济则不需要这样的政府。

市场经济所要求的政府不能是一个“无为”的政府，也不能是一个“无所不为”的政府。根据《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，它应该是一个有所为又有所不为的政府，即在宏观调控上有所为，而对市场经济主体具体的经营活动不横加干预（有所不为），为此，现在的政府职能必须转变，现行政府机构必须改革。《决定》指出，“转变政府职能，改革政府机构，是建立社会主义市场经济体制的迫切要求”。适应市场经济的发展需要，今后政府管理经济的职能“主要是制订和执行宏观调控政策，搞好基础设施建设，创造良好的经济发展环境。同时，要培育市场体系，监督市场运行和维护平等竞争，调节社会分配和组织社会保障，控制人口增长，保护自然资源和生态环境，管理国有资产和监督国有资产经营，实现国家的经济和社会发展目标”。

市场经济要求一个精干的政府。因为机构臃肿，衙门太多，市场经济主体就难以获得必要的自主权，难以获得较充分的经营自由（因为是政府机构，它就要管事；是衙门，老百姓就要去找、去求），从而使市场失去生机和活力。因此，搞市场经济必须大刀阔斧地把那些大大小小的不必要的机构砍掉。

市场经济也要求一个高效的政府。高效的政府并不是无所不为、无所不能的政府，二者是有根本区别的。前者是市场经济所需要的，后者则是计划经济体制的产物和需要。高效是政府行使其市场经济管理必要职能的高效。没有此种高效，国民经济就不可能高速和高质量发展，市场经济秩序亦难以维持。高效政府与精干政府是相联系的，机构臃肿，人浮于事，互相推诿，互相扯皮，不可能有高效。但高效政府不仅要求政府机构精干，还要求建立一支高素质的公务员队伍，因此，机构改革应与建立和推行公务员制度结合起来。

市场经济不仅要求政府精干、高效，而且要求政府工作人员廉洁。只有廉洁，政府才能取信于民，作为市场经济活动参与者的“民”，才会心悦诚服地服从作为市场经济活动管理者和调节者的政府的管理，政府才能顺利而有效地实现对市场经济的宏观调控。相反，政府如果腐败，政府工作人员贪污受贿、以权谋私、滥用职权，就会失信于民，其管理就会失效、失灵，从而导致市场经济秩序混乱，甚至导致政治风波，影响政权的稳定。因此，搞市场经济必须抓廉政建设，建立一个廉洁的政府。只有廉洁的政府才能担当起管理市场经济的重任，腐败的政府是不堪此负的。（原载于《法制日报》，1994-04-04）

行政处罚程序的设计应同时兼顾控制处罚权滥用和保障处罚权有效行使两项目标

程序的设计是行政处罚立法应解决的一个重要问题，甚至是一个最重要的问题。

我国行政处罚应设计什么样的程序，取决于我国行政处罚立法的目标模式。从国外情况看，行政处罚立法主要有两种目标模式——侧重控制处罚权滥用的模式和侧重保障处罚权有效行使的模式。前一行政处罚立法模式所追求的主要目标是保护公民个人、组织（包括被处罚对象）的合法权益；后一行政处罚立法模式所追求的主要目标是维护国家利益和社会秩序，此两种目标在许多情况下可以是统一的，但在不少情况下也可能发生冲突。在发生冲突的情况下，前一模式选择的解决办法是舍效率，保权利；后一模式选择的解决办法是舍权利，保效率，或者说舍个人利益，保国家、社会利益。

中国行政处罚立法应选择什么样的目标模式，是选择以控权为主的模式，还是选择以保障效率为主的模式，这恐怕需要认真研究。

中国法制历来有重义务，轻权利，以公民义务为本位的传统，古代封建法制如此，国民党统治时期的旧中国的法制如此，新中国成立之后的法制也深受这种传统的影响。以公民义务为本位的法制显然不利于防止行政专制和政府官员滥用权力，不利于民主政治建设。为了纠正中国法制传统上的这种偏向，加强国民的民主、法治意识，行政处罚立法似应选择以控权为主的模式。

但是，从中国目前生产力发展水平的状况来讲，法制的民主性又不可能推进过快。民主和效率虽然并非绝对矛盾，但民主如果脱离生产力的发展水平而推进过快，公民个人权利的保障如果脱离社会公益的维护而强调过多，又确实可能影响效率，影响经济发展速度，不利于社会生产力的发展。正是出于这种考虑，中国目前在社会分配和社会保障方面确定的政策是：效率优先，兼顾公平。这种政策虽然并不完全适用于行政处罚立法，但行政处罚立法的目标选择也不能不把效率放在非常重要的位置上。

由此可见，中国行政处罚立法的目标模式既不能完全选择效率模式，忽视对行政权力的控制和对公民权益的保护，也不能完全选择控权模式，忽视提高行政效率和保障行政管理的顺利进行。因此，行政处罚立法在程序制度的设计上，应尽可能做到二者兼顾，既有利于控制处罚权的滥用，保护公民、组织的权益，又有利于提高行政效率。在某些情况下，程序的设计可能难以兼顾二者：控权即难于提高效率，提高效率即难于控权。对于这种情况，则应具体情况具体分析和具体对待。例如，在设计处罚裁决程序上，具有司法性质的听证程序有利于控权和保护相对人的权利，但实行这种程序显然难于兼顾效率，特别是对于大量轻微违法行为的处罚，如果都采用正式的听证程序，就会造成大量人力、财力以及时间的耗费，且不利于及时、有效地制止和打击违法行为，维护社会秩序。那么处罚裁决是否应该放弃此种程序，而采取行政机关直接处罚的简易程序呢？简易程序当然有利于加快处罚速度，提高处罚效率，但是这样做显然不利于保障处罚的准确、公正和保护相对人的权益。因此，协调二者的矛盾，处罚裁决程序的设计和选择就不能简单地采取二者非此即彼的思路，而可以考虑同时设计两种或两种以上的程序，分别适用于对不同类别的违法行为的行政处罚。例如，对严重违法行为实施的较重的行政处罚（如劳教、拘留、吊扣营业执照、数额巨大的罚款等）可以规定适用听证程序，即处罚裁决机构在违法行为指控人（调查违法行为的机构）和被指控人均在场的情况下，接受他们各自提供的证据和有关材料，听取他们的陈述和辩论，然后依据法律、法规和听证中通过辩论、质证认定的事实作出裁决。对一般违法行为实施的较轻的行政处罚（如数额不大的罚款或责令作出或不作出某种行为的处罚等），可规定适用普通程序，即行政执法机构根据自己通过调查所取得的有关违法行为的事实材料及相应证据，在听取调查人的意见、解释、说明或申辩后作出处罚裁决。对某些特殊的违法行为（如交通、市场、食品卫生、市容管理等方面的违法行为）实施小额罚款或警告处罚，则可适用效率更高的简易程序。行政处罚程序如果这样设计，就可以同时兼顾控制处罚权滥用、保护相对人权益和维护处罚权有效行使、提高行政效率两方面的目标。（原载于《行政法学研究》，1995（2））

依法打假与保护被打假人的诉权

四川省夹江县人民法院和成都市中级人民法院先后对夹江县彩印厂不服四川省技术监督局行政强制措施和行政处罚作出了判决。两法院的判决均维持了打假者的具体行政行为，驳回了制假者的诉讼请求。一些群众对法院受理和审理此案心存困惑：法院为什么要受理制假者状告打假者的案件呢？怎么让打假者上了被告席呢？

群众对该案的情绪和态度反映了人们对目前严重的制假行为的极端痛恨和愤慨，但他们的认识也隐含着对行政法和行政诉讼制度的不理解。

第一，根据我国行政诉讼法的规定，公民、法人和其他组织对行政机关的具体行政行为不服，有权依法提起行政诉讼。在行政诉讼中，原告只能是行政相对人，被告只能是行政机关。而在作为原告的行政相对人中，必然会有无理告状的“恶人”，也存在着合法权益确实被侵犯的冤屈者；在作为被告的行政机关中，必然会有依法行政的执法者，也会有违法行政的滥用权力者。但谁是恶人，谁是真正的冤屈者；谁是依法行政的执法人员，谁是滥用权力者，这些在原告、被告身上都不会有明显的外在标志，只有通过法院审判后，才能确定具体案件中的是与非。而且，原告、被告在具体案件中的是非也不能证明其整体品质的善、恶，如果仅以行政机关认定相对人是“恶人”就不允许其起诉，而行政机关对相对人实施制裁行为，总会认为相对人是有“恶行”的，这样，行政诉讼制度就不能启动和运作。因此，很显然，一个国家只要建立了“民告官”的行政诉讼制度，就必然会有“制假者”（无论其是否真正制了假）状告“打假者”（无论其是否真正依法打假）之类的案件发生。

第二，原告是真正的制假者并不能反证被告的打假行为必然合法、正确。根据行政法的原理，行政机关的行为合法必须具备三个基本要件，即主体合法、内容合法、程序合法。所谓主体合法，是指行政机关作出相应行政行为必须享有明确的法定权限，不能越权行使其他行政机关或其他国家机关的职权；所谓内容合法，是指行政机关的相应行政行为必须有事实根据，证据确凿，适用法律、法规正确；所谓程序合法，是指行政机关作出相应的行政行为必须遵循法律规定的方式、步骤、顺序、时限。作为打假行政行为，即使“打”的是真正的制假者，也不能以此证明该行政行为是合法行政行为，打了真“假”，顶多只能证明其行为内容合法，而不能同时证明其行为主体合法、程序合法。

第三，法院受理制假者（无论是否真正制假）的起诉和审理相应的行政案件，并不意味着法院对原告的指控和诉讼请求予以认可或支持。根据行政诉讼法的规定，人民法院受理和审理行政案件的主要目的，是保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。原告提起行政诉讼时，法院尚无法认定其合法权益是否真正被侵犯，也无法认定被告的行为是否是合法行使职权。这些都只能在案件受理以后，通过公开、严格的诉讼程序进行审理，才能最后确定和作出判决。如果在原告起诉时，法院仅根据被告行政机关的主张和社会舆论的倾向，即认定原告是“制假者”、“恶人”，而不受理其起诉，将其拒之于法院门外，就不可能全面实现行政诉讼的目的，反而可能使真正冤屈者的合法权益得不到保护，从而使行政机关自觉或不自觉实施的违法行政行为得不到纠正。

第四，作为打假者的行政机关的行为接受司法监督是法治的要求。作为打假者的行政机关享有行政权力，而行政权力具有两重性：一方面它可以维护社会秩序，提供社会服务，另一方面如果权力不加控制和制约，又具有腐败和滥用的趋势。为此，对行政权必须设置严格的法律监督机制，而行政诉讼、司法审查正是法律监督机制中的一个重要环节。行政机关做被告并没有什么不光彩之处，相反，它说明我们的政府是一个自觉接受监督的法制政府。作为打假者的行政机关，要正确行使打假行政权，纠正在实践中可能发生的错误和偏差，防止其违法、不当行为侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，其打假行为应该接受司法监督。

由此可见，为了监督和保障行政机关依法行政，法律应该赋予和保护公民、法人和其他组织对行政机关提起行政诉讼的诉权；为了监督和保障打假者依法打假，法律应该赋予和保护被打假者对打假者提起行政诉讼的诉权。换句话说，法律赋予被打假者以行政诉讼的诉权，正是为了使打假者依法打假：一方面使真正的制假行为受到打击、制裁，另一方面，又防止和避免发生冤假错案。（原载于《法制日报》，1996-04-15）

健全行政法治 规范行政行为

行政法就其实质而言，是规范行政行为，调整政府与公民（个人、组织）之间关系的法。在封建时代，君权至上，统治者的权力不受控制，从而不可能有行政法。在自由资本主义时代，政府权力有限，其所介入的领域和所干预的事项有限，公民与政府打交道的场合不多，故社会对行政法的需要程度不大，因此，那时虽有行政法，但行政法很不发达。人类进入20世纪以后，社会经济随着现代科学技术进步取得了迅猛的发展，科技进步和经济高速发展一方面给人类带来了大量的财富，另一方面也给社会带来了大量的矛盾和问题，如环境污染、生态破坏、不正当竞争与垄断、通货膨胀、失业、吸毒等。解决这些社会问题需要加强政府的权力，行政权遂开始广泛介入人们社会、经济生活的各个领域。政府对社会、经济的管理、监督、指导、协调在一定程度上消除或缓解了社会矛盾，为社会各群体共同相处和经济活动的进行及发展提供了秩序，但行政权的加强又给人们带来了新的社会问题：行政机关及其工作人员滥用权力、贪污腐败、以权谋私、侵犯行政相对人的合法权益等。为此，人们不得不改造旧的机制，在旧的机制中增加新的控制系统，以使原控制机制能有效地发挥作用，对社会实施有效的调控，以保障社会秩序。

在计划经济体制下，我国的行政法很不发达，没有确立公民个人、组织与行政机关相对应的行政法律关系主体地位。那时，公民个人几乎均从属于一定的组织、单位，各组织、单位又均从属于一定的行政机关。对于从属、依附关系来说，其维系所依靠的是命令、服从，而不是法律。此外，当时作为被管理者的企业和其他组织绝大多数是国营或国有的，它们没有属于自身的财产；至于公民个人，其财产仅限于有限的生活资料和微薄的工资收入，这种经济状况自然不可能使行政相对人成为可与行政机关平等争论法律是非（是否违法，是否侵权等）的一方法律主体，从而管理者也就不需要，被管理者也不会要求制定行政法来规范双方的关系。

市场经济体制下情况则不同。在这种体制下，企业获得了独立的经营自主权，它们在市场竞争中自担风险、自负盈亏，它们的生存和发展要求有法律保护其免受行政权的任意支配和干预，然而市场经济又需要政府对经济进行宏观调控，对相对人的行为进行一定的管理。在这种情况下，就需要以法律规定政府和被管理者各自的权利、义务，以法律规范它们的相互关系。不仅政府可以依法制裁违法的相对人，相对人也可以依法对政府的违法行为提起诉讼，要求政府承担违法责任。政府和被管理者均成为了独立的法律主体。另外，在市场经济体制下，企业和其他组织有了自己的财产，公民个人不仅拥有生活资料，还可以创办私人企业和其他经济实体。强大的经济实力使其有信心作为与行政机关对应的法律主体；同时，其因拥有属于自己的财富也深感需要法律保护。这样，行政法就成了全社会的个人、组织，特别是拥有财产权、经营权的企业和其他经济组织的迫切需要。为此，必须健全和完善行政法制，通过行政法制维护行政管理，规范行政行为，调整行政主体与行政相对人之间的关系。行政法在这方面的作用主要表现在以下三个方面：一、赋予政府权力，确定行政权力的界限

现代社会一方面需要政府权力的一定介入，以保障秩序；另一方面需要排除政府权力的过度干预，以保障个人、组织的自由和市场主体的活力。为此，就必须健全、完善行政组织法，明确规定各行政机关的职权、职责。行政组织法确定行政机关的职权、职责的意义在于：第一，明确各行政机关有权干什么，它能够对行政管理相对人作出什么行为，行政相对人对行政机关的哪些行为有服从的义务。第二，明确各行政机关应该干什么，它应该对社会实施哪些管理行为，为相对人提供哪些管理服务，行政机关不实施相应行为和提供相应服务，行政相对人可以以其“不作为”为由提起申诉、控告或向法院起诉相应的行政机关。第三，明确各行政机关只能干什么，不能干什么。根据依法行政的原则，行政机关实施行政行为必须有法律依据，行政机关超越职权、职责对相对人实施的行为，相对人没有服从的义务，行政机关要求相对人服从，相对人可以以其“越权”为由提起申诉、控告或向法院起诉相应的行政机关。二、规范政府权力的行使，确定行政行为的方式

要保障市场的运行，防止行政主体对市场主体权益的侵犯，光靠限制行政权力是不够的。各行政机关的权力即使以法律予以明确界定，且界定得较为合理、适当，但是如果在行使这些权力时行政机关随心所欲、以权谋私、贪污腐败，同样会使市场失去秩序，把经济搞乱、搞垮。因此，必须制定和完善行政程序法，以规范政府行为的方式，确定政府行使行政权的基本原则（公开、公平、公正）等。今年第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《行政处罚法》即是我国第一部全面规范行政处罚的行政程序基本法。今后我国还将陆续制定规范其他方面行政行为（如许可、征收、强制执行等）的行政程序法以及规范整个行政行为的统一行政程序法典。行政程序法的意义在于：第一，保障民主，防止专断。第二，保障廉政，防止腐败。第三，保障相对人的权益，防止侵权。第四，保障行政效率，防止推诿拖拉的官僚主义。三、规定政府侵权行为的责任，为行政相对人提供法律救济

目前，我国行政救济的主要制度有行政申诉制度、行政复议制度、行政诉讼制度、行政赔偿制度等。法律确定这些行政救济制度的意义在于：第一，增强公民个人、组织对政府的信任和参与社会经济生活的安全感，营造市场经济的良好软环境。政府如对侵权行为不承担法律责任，公民个人、组织受到行政侵权如不能获得救济，人们就会失去创造财富、发展经济的积极性，市场经济就难以正常运行。第二，提高政府工作人员的法治观念，促进政府依法行政。法治与尊重人权、尊重被管理者的合法权益是紧密联系的，政府机关及其工作人员因行政侵权行为受到法律追究后，会使其逐步懂得权力不可滥用，被管理者的权益不可随意侵犯，从而使政府机关及其工作人员逐步养成依法行政的习惯。第三，增强外商投资的信心，促进对外开放。外商进入一国投资，其目的是很明确的，那就是要赚钱。赚钱不能不考虑赚钱行为的安全和赚到的钱的安全。如果政府不能保证他们的此种安全，他们的权益受到政府及其工作人员侵犯后不能获得适当的救济，他们就不会有投资的积极性。第四，维护社会公正，保障社会稳定。一个国家，无论法律如何严密，制度如何健全，不公正和冤屈的事情总是难以避免的；一个国家的政府，无论如何廉政、勤政，个别的腐败行为、个别的官僚主义总是难以避免的。社会的不公正现象和政府机关及其工作人员的腐败、官僚主义、侵权行为等自然是导致社会不稳定的因素，此种因素必须限制在一定范围内，才不致造成大的社会动荡。这种限制机制的重要环节就是行政救济制度：公民个人或组织受到政府机关及其工作人员违法行为的侵害，有了气，法律为之提供一个途径给他出气消化，气出了，气消了，事情也就平息下来了；否则，社会稳定性就要被动摇，没有稳定，发展市场经济、强国富民就都只能变成一句空话。

以上是行政法制规范一般行政行为的作用。工商行政管理行为是市场经济体制下最典型的行政行为，其对行政法的需要度和行政法对之规范的作用超过其他一般行政行为，因此，加强工商行政管理领域的行政法制较其他行政领域具有更重要的意义。（原载于《中国工商管理研究》，1996（6））

依法设罚 依法科罚

所谓“依法设罚”，根据《行政处罚法》的规定，主要包括下述三项要求：（1）应受行政处罚的行为必须由法律、法规、规章规定，任何其他规范性或非规范性文件均不得规定行政相对人的何种行为应受行政处罚；（2）法律、法规、规章规定行政处罚，其处罚种类必须遵循《行政处罚法》的统一规定，法律、法规有特殊需要时可设定其他罚种，规章和规章以外的其他规范性文件则不得设定任何新的罚种；（3）法律、法规、规章规定行政处罚，必须遵循《行政处罚法》关于设罚的权限范围，不得超越，例如，行政法规不得设立限制人身自由的行政处罚，地方性法规不得设立限制人身自由和吊销企业营业执照的行政处罚，规章不得设立警告和罚款以外的行政处罚。

所谓“依法科罚”，根据《行政处罚法》的规定，主要包括下述四项要求：（1）行政主体科处行政处罚，必须遵循法定处罚权限，如限制人身自由的行政处罚只能由公安机关科处，其他任何行政机关均不得实施拘留一类涉及公民人身自由的行政处罚；（2）行政主体科处行政处罚，其所罚行为必须是法律、法规、规章规定应予处罚的行为，任何个人、组织的行为，法无明文规定不受罚；（3）行政主体科处行政处罚，必须遵循法定处罚种类、处罚幅度，行政相对人对超越法定罚种、罚度的行政处罚，均可通过行政复议或行政诉讼请求撤销；（4）行政主体科处行政处罚，必须遵循《行政处罚法》规定的程序和其他法定程序，行政相对人对违反重要法定程序的行政处罚，可视为无效而不予履行。

依法设罚、依法科罚的行政处罚基本原则虽已为《行政处罚法》所明定，但真正要使这一原则在实践中得到全面贯彻执行，却不是一件很容易的事情。首先，我国有着长期的人治传统，法治对很多人来说还不熟悉，不习惯，甚至还有一些人有抵触情绪，认为这样做不利于打击违法行为，维护社会秩序；其次，经济利益和其他利益机制的驱动，地方保护主义、部门保护主义的影响，使一些人只知罚而不知法，或虽知法而故意规避法，甚至故意违法设罚，违法科罚；再次，部分行政立法、行政执法人员素质低，可能不自觉地违法设罚，违法科罚；最后，目前我国有关行政管理的实体法和程序法都尚不完善，某些法律规范还存在着相互冲突的情形，加上资金不足、设备不先进等因素，都可能给行政处罚法治原则的实现带来困难。

法贵执行，依法设罚、依法科罚的行政处罚基本原则既然已为《行政处罚法》所明确规定，就应当保障其得到切实的执行。尽管在我国目前的情况下，其执行如同前述会有种种困难，但只要我们采取有力的措施，前述困难都是可以克服的。这里的关键在于我们各级政府、各级领导采取什么态度，是否真正准备在行政处罚领域，乃至整个行政管理领域实行法治。如果我们真正决心实行法治，那么种种困难、问题都是可以克服、可以解决的，人们的观念可以通过普法宣传和法治实践的教育逐步转变；利益机制问题可以通过改革相应体制逐步调整；行政立法、行政执法人员的素质可以通过各种形式的培训逐步提高；法律不完善、法律规范冲突的问题可以通过加快立法步伐和法规清理工作而得以解决，等等。《行政处罚法》开始实施了，这对于我们各级行政机关和行政执法人员来说，可以认为是面临着一场考试，考试的总题目就是一个：依法设罚，依法科罚。我们能否交出合格的试卷，全国人民正拭目以待。（原载于《法制日报》，1996-10-07）

领导干部要学好宪法和行政法

领导干部学法，首先要学宪法和行政法，这是由领导干部的工作性质所决定的。领导干部不同于一般干部或专业技术干部，他们所主管的是一个地区、一个部门乃至整个国家的全面性工作，他们必须懂政治，把握好相应地区、部门以至整个国家的发展方向，使各方面的局部工作能统一、协调、有序和稳定地进行。为此，他们必须认真学习宪法和行政法，因为宪法所规定的是国家的囯体、政体，国家发展的总体目标、方向，公民的基本权利、义务以及国家的基本政治、经济体制等；行政法所规定的是政府和公民、法人及其他组织的行政关系，政府及政府工作人员实施行政行为所应遵循的基本规则、基本程序以及其行为违法所应负的法律责任（包括对国家的责任和对行政相对人的责任）等。宪法、行政法不是调整某一具体社会关系、规定某一具体事项的法律、法规（如投资法、贸易法、银行法等），而是国家的根本法（宪法）、基本法（行政法）。作为领导干部，要把握全局，决定政策，自然要学好宪法和行政法。我国要实现法治，实行依法治国、依法行政，领导干部不懂宪法、行政法，或者不甚懂宪法和行政法，是不可想象的。

现在“三五”普法已全面展开，各地、各部门都非常重视，采取各种形式组织一般公民和干部，特别是领导干部学法，如举办培训班、研讨班，请法学专家讲课等。全民学法和领导干部带头学法的氛围正在全国形成。但在这种很好的形势下也存在一个不足，那就是学法的内容过分偏重调整经济事务的具体法律、法规，而对宪法和行政法重视不够。当然，对于领导干部，特别是主管经济的领导干部来说，发展经济是中心任务，学习有关经济的具体法律、法规是非常必要的。但是，保障经济发展的法律绝不只是经济法。一个国家，如果没有好的宪法和行政法，不解决国体、政体问题，不解决经济发展的基本体制问题，不解决政府和公民的关系问题，不解决政府对经济管理的范围、方式问题，经济不可能正常、稳定发展，更难以高速发展。而且，作为社会主义国家的领导干部，在领导经济工作时，眼睛也不能只看着经济，还必须讲政治，而讲政治就不能不懂国家的宪法，不能不懂行政法。（原载于《法制日报》，1996-10-21）

授权、分权、控权

黑格尔曾提出过一个著名的命题：“凡是现实的都是合理的”，“现实性在其展开过程中表明为必然性”（黑格尔《法哲学原理》）。行政法为什么产生、存在？其生存合的是什么“理”？有什么必要性、必然性？行政法追求的目的是什么？它实际有什么功能？怎样发挥其功能？这是行政法基本理论要回答的问题。关于这些问题答案的学说即构成行政法的理论基础。

人们在社会中共同生活，需要确立和遵守一定的共同生活规则和秩序，从而也就需要有立法者制定这些规则和确立相应秩序，需要有执法者维持这些规则和秩序。在民主政治体制下，立法者是人民代表机关，执法者是人民代表机关产生的政府。政府执法的权力由人民代表机关通过法律授予，政府只能在法律授予的权限范围内对社会实施管理。授权有两层意义：一是表明政府在人民之下，其管理权限是人民授予的；二是限定政府的权限，政府不能无法律授权根据而任意行为。现代社会的政府通常是一个庞大组织，由各种层级、各种类别的行政机关组成，因此授予政府的权力要再通过法律在它们之中适当地划分。分权亦有两重意义：一是使各行政机关职权明确，以保证其各司其职，协调有效运转；二是使其相互制约，防止滥用权力。在现代社会，政府享有的行政权是很广泛很强大的。行政权具有两重性：既可以保护人民，为人民谋福利；又可能被滥用，侵犯人民的权利、自由，侵害人民的利益。因此，需要通过法律确立一定的机制对之加以控制，使之扬善抑恶。控权机制除了通过授权和分权来控制以外，主要是建立各种监督制度：权力机关的监督、司法机关的监督以及行政系统内部的监督等。控权的意义也是两方面的：一是防止越权和权力滥用，保护人民的权利自由不被政府侵犯；二是保障权力依法、正确、有效行使，使之充分实现人民授权的目的。

行政法为什么生存？授权、分权、控权的需要也。然而，权如何授、如何分、如何控？这需要有一个指导思想，有一种支配的理念。对这种指导思想、这种理念，近年来行政法学界提出了很多种主张，有控权论、管理论、为人民服务论、共同利益本位论、平衡论，等等。在所有各种“论”中，我倾向于“平衡论”。因为，一是平衡论比较全面，它兼顾了公益与私益，公平与效率；二是平衡论比较深刻，它奠基于哲学上的“两点论”和矛盾论，揭示了行政法所调整的社会关系的内在联系——行政主体与行政相对方的对立统一；三是平衡论比较实际，“走极端”的理论在实践中是难以行得通的，以强力实行必然导致对现行社会秩序的破坏；四是平衡论较有针对性，历史上我们吃“一点论”、“走极端”的亏太多、太大了，今天我们制定政策和法律必然以历史经验为鉴；五是平衡论更适于解释行政法存在的“合理”性。

我虽然倾向于“平衡论”，但是主张对平衡论应有全面、正确的认识。行政法的产生和存在是基于调节公民和政府关系的需要，官与民的关系古已有之，但行政法（现代意义上的行政法）却不是古已有之，行政法只有在民主政治的条件下才能产生和存在。人民为主权者，政府由人民产生，人民赋予政府权力，政府依据人民赋予的权力管理人民（公民）的权力必须与人民赋予政府的权力保持“平衡”。否则，政府行使的权力大于人民赋予的权力，人民主权就被颠覆了；反之，政府不行使或行使不了人民赋予的权力，社会秩序就会混乱，人民建立政府的目的即实现不了。正因为如此，对政府行使权力既必须加以控制（“控权论”在一定意义上是“合理”的），同时又必须加以保障（“管理论”在一定意义上同样是合理的），控制和保障的度就是平衡，这是平衡的第一个意义。平衡的第二个意义是政府权力之间的平衡。人民建立政府（广义的政府），是使政府服务于人民，而不是让政府为自己牟“私利”。政府和政府工作人员为自己谋私利就是滥用权利。但是有权力的人不受控制则必然滥用权力，为此就必须设定权力制约机制：行政权要受到司法权制约，行政权内部也要相互制约。然而制约不是目的，制约是为了使权力更正确、更有效地行使。因此很显然，行政法在实现其授权、分权、控权功能的过程中，必须保持和保障平衡，不能太“过”，又不能“不及”。当然，平衡是动态的、总体上的，不同时期、不同地方、不同条件下，自然应有重点、有倾斜。“平衡论”是罗豪才教授首先倡导的，我是拥护者，我的书、我的文章对平衡论虽然很少专门阐述，但基本上都运用、贯穿平衡的思想。例如，我近年来发表的关于行政程序、行政处罚、市场经济与行政法的论文，都既讲到要控制行政权，保护公民合法权益，又讲到要维护行政权的合法行使，以保障社会公益等。

行政法学主要是一门应用法学，但应用法学也有理论问题，过去我们不太重视理论层面的研究，使应用研究难以深入，整个学科缺乏内在的严密联系。因此，现在有必要加强理论研究，适当集中一些人来专攻或主攻基础理论是完全必要的。当然，作为应用学科，更多的人无疑应从事应用研究。虽然应用研究不能完全与理论研究分开，但大致的分工还是应该有的。不过，现在也应防止另一个极端：只重理论而忽视具体实践、具体法律规范的研究。科学研究如果不从具体实践、具体规范入手，从特别到一般，从具体到抽象，而一入门就高谈此“论”、彼“论”，甚至忙于造“论”，这样做学问最后恐怕也是难以有所成就的。（原载于《中外法学》，1996（5））

依法行政是建立法治国家的关键

1996年12月中旬在杭州市召开的中国法学会行政法学研究会1996年年会，重点讨论了依法行政的有关问题。现将会议论文和代表讨论中提出的有关观点综述如下：一、依法行政是法治国家的重要内容

有学者认为，法治是和民主相联系的，政府必须根据人民的意志和利益办事，而人民意志和利益的集中体现就是法律，故政府必须依法办事，依法行政。法治意味着保护人权，而行政权是一种最广泛、最经常、最直接涉及人权（公民权益）的权力，为了保护人权，就必须以法律规范和控制行政权力，要求政府依法行政。法治的目的是维护正义，维护社会、经济的合理秩序，促进社会经济的进步和人民福利的发展。在市场经济条件下，政府担负着对经济进行宏观调控和对整个社会生活进行管理的广泛职能，要保障政府有效和正确行使职能，就必须以法律规范政府的行为，使之依法行政。二、依法行政要求政府依法定权限和法定程序行政，并且要求政府依法对其行为承担法律责任

许多代表认为，政府依法行政，首先，应依法定权限行政，即遵守行政组织法关于行政机关职权的规定，不得实施法无授权的行为。行政机关实施法有授权的行为，也不得越权行政，不得超过法定权限实施影响行政相对人权利、义务的行为。为了保证行政机关依法定权限办事，许多代表建议加强我国行政组织法的立法。至于组织法的立法时机，代表们则有不同意见。有的认为时机已经成熟，现在即应抓紧起草；有的则认为目前时机尚不成熟，要待整个机构改革完成以后再进行行政组织法立法较为适宜。

其次，依法行政的“法”还应包括行政行为法，行政行为法的基本法是行政程序法。有的代表认为，在现代社会，行政自由裁量权的扩大不可避免，对于行政自由裁量权的控制，实体法难以发挥效用，唯有程序法具有优势。有的代表认为，以程序法规范政府行为是现代民主的要求；在市场经济条件下，市场主体的合法权益要得到保障，平等竞争的环境要得到保障，政府行为必须遵循公开、公正、公平的规范化程序；有的代表认为，法治的核心在于对公权力进行合理而有效的规范，而通过一系列程序法律制度规范与制约行政权合理地运作与行使，以实现行政法治，是建立社会主义法治国家极为关键的一环。此外，有的代表还从保障行政管理的科学性，提高行政效率的角度，论证加强行政程序立法，促进政府依法定程序行政的必要性。对于行政程序法的立法方式，代表们则有不同意见。大多数代表主张制定统一的行政程序法典，以保障行政法制的统一；也有少数代表认为，目前我国制定统一行政程序法典的时机还不成熟，条件还不具备，主张先搞分散的单行的程序法律、法规，以后条件成熟了再搞统一的法典。

最后，依法行政的“法”还应包括责任法。政府不仅应依法行政，而且还应依法对其行为承担法律责任和政治责任。许多代表提出，民主和法治体制下的政府应是责任政府，政府对其违法行为应承担法律责任，对其政策失当行为应承担政治责任。为此，国家应制定监督法和责任法。三、行政诉讼制度是依法行政的重要保障

与会代表一致认为，依法行政必须要有司法保障。对于违法行政行为，行政相对人通过行政诉讼请求法院进行司法审查，追究违法行政主体的法律责任（包括行政赔偿责任），这种途径比其他任何途径都能更有效地对行政行为实施法律监督。一些代表认为，行政诉讼不仅能使违法行政行为得到追究，使行政相对人被违法行政行为侵犯的权益得到救济，而且通过人民法院对行政案件的公开审理，能使行政机关、公民、法人和其他组织均得到依法行政的法制教育。还有的代表提出，行政诉讼除了对依法行政具有保障作用以外，还对依法行政具有极大的促进和推动作用。许多代表认为，目前行政诉讼存在着种种困难，一些行政机关领导不是配合、支持法院进行行政审判和对依法行政予以监督、保障，而是设置障碍，干扰法院依法独立行使行政审判权。为此，他们呼吁加强对公民，特别是担任领导职务的公民的行政法和行政诉讼法的普法教育，以排除干扰，保证行政诉讼制度的正常运作。（原载于《法制日报》，1997-01-04）

健全和完善我国的行政裁判制度

根据中共中央、国务院今年4月15日《关于进一步加强土地管理，切实保护耕地的通知》精神，《中华人民共和国土地管理法》的修改工作目前正紧锣密鼓地进行。我们建议新修订的《土地管理法》（草案）增写“土地行政裁判”一章，规定在土地行政管理领域实行土地行政裁判制度：将全国划分为若干土地行政裁判区，在各裁判区内设置一个或多个土地行政裁判所，土地行政裁判所依准司法程序受理和裁决有关土地权属、土地交易和土地行政管理的各种争议案件。这一制度如能由国家权力机关最终通过立法确立，将为我国建立规范的行政裁判体制开创新路，对于我国行政和司法体制的改革具有重要意义。

行政裁判（行政机关裁决争议和纠纷），又称“行政司法”，如同“行政立法”（行政机关制定法规和规章）一样，是行政权适应现代社会经济发展而适度扩张，打破国家权力旧的“三权分立”传统格局的体现。在英美等西方发达国家，自19世纪末20世纪初就开始建立行政裁判制度。到20世纪中期，英国的行政裁判所已达到两千多个，美国行政机关系统内的行政法官已发展成为一支具有相当规模的队伍。法国等欧洲大陆国家，除了设立统一的行政法院专司行政审判职能之外，还另设立各种专门的行政裁判所，裁决各种特定行政管理领域的争议案件。

行政裁判制度在现代世界各国之所以获得如此广泛的发展，其主要原因在于：（1）现代科技和现代社会经济的发展一方面使人们之间的相互联系和交往大为增加，另一方面也使人们之间的各种争议和纠纷大为增加。这些争议和纠纷产生于现代科技活动和现代社会经济活动之中，具有很强的技术性和复杂性，因此，普通法院的法官在裁判这些案件时显得力不从心，难以适应。而行政机关的相应管理人员则正好相反，他们在一般法律知识方面虽不及普通法院的法官，但由于他们长期从事某一领域事务（如商标、专利、环境、土地、规划、产品质量等）的管理，具有相应领域的专门知识、专门技术和专门经验，甚至对于其所主管领域的法律、法规和规章，他们也可能比普通法院的法官熟悉。因此，他们在处理其各自领域的争议和纠纷方面，具有为普通法院法官所不能企及的优势。（2）现代科技和现代社会经济的发展是与时间、速度、效率紧密联系在一起的。普通法院由于过分追求公正，其程序烦琐、费时、耗力；而行政裁判程序在适当考虑公正的目标时，更多地兼顾效率的需要，故程序相对简便，花时少，耗力小，从而在现代社会激烈竞争中，更受到欢迎。

行政裁判虽然具有较普通司法明显的优势，但是它的公正性显然不及法院的司法程序。为了弥补这一缺陷，世界各国通常在制度设计上增加下述保障环节：（1）建立相对独立的行政裁判机构，实行管理职能和裁决职能相对分离，但行政裁判机构仍设于行政系统之内，以发挥其行政优势；（2）适当引入司法程序，如听取当事人陈述，允许双方当事人辩论、质证，允许律师代理等，但在整体上行政裁判程序仍不及司法程序正式、严格，以不失简便、快捷的特色；（3）行政裁决接受司法审查，当事人对行政裁决不服，各国法律通常允许当事人申请法院予以审查。但司法审查通常只限于法律问题，法院对行政机关就事实问题所作的认定一般都予以维持。

我国自20世纪80年代以来即开始建立行政裁判制度。其最典型的是在商标和专利领域，商标评审委员会和专利复审委员会都是相应领域的专门行政裁判机构，这两个行政裁判机构每年都受理和裁决所在领域的大量的行政和民事争议案件。除商标、专利外，我国行政机关在资源（土地、矿产、水、森林、草原等）、环境、交通、医疗卫生等领域，也行使着广泛的行政裁判职能，但在这些领域，法律对相应行政机关行政裁判职能的授权所使用的用语通常是“调处（调解、处理）纠纷”，而未使用“裁决争议”，更未为相应领域设立专门的裁判机构和规定专门的裁判程序。因而我国行政裁判制度目前是很不规范的。这种法律和制度上的不规范导致了下述后果：（1）行政机关在行使行政裁决职能时常常感觉“心虚”，羞羞答答，不够理直气壮，似乎侵越了法院的职权，以致将大量本应由行政机关裁决或先行裁决的争议案件推到了法院；（2）行政机关在“调处”纠纷时，由于管理职能未与裁判职能分离，没有严格的程序（准司法程序）制约，从而往往造成裁决结果的不公正；（3）有些领域（如商标、专利）的行政裁判由于排除或部分排除司法审查，致使当事人对行政裁判结果的公正性产生怀疑；（4）一些法院对行政机关作出的裁决（特别是关于事实问题的裁决）缺乏应有的尊重，例如对行政机关已经调查、检查、鉴定过的事实重新进行调査、检查、鉴定，对行政机关已取证的事实重新取证，导致了人力、财力和时间的大量浪费，等等。

鉴于存在上述问题，我国行政裁判制度迫切需要规范。这次《土地管理法》（修订草案）可以说开了个好头：拟在土地管理领域设立相对独立的行政裁判机构和建立保障行政裁判公正、公开、公平的准司法程序。当然这种规范化的行政裁判制度最终能否为立法机关所接受，从而能在土地管理领域确立和在其他行政管理领域推开，还取决于我国立法者和全体国民对这一制度的认识。为此，法学界，特别是行政法学界应加强对行政裁判制度的宣传，以消除传统的三权分立观念对人们思想的影响，使之接受“行政机关可以行使一定准立法和准司法职能，法律应对此种行政职能予以确认和对之加以规范和控制”，即法律应最大限度地发挥行政权的“善”，最大限度地抑制行政权的“恶”的现代民主法治思想。（原载于《中国土地报》，1997-07-26）

“违法行使职权”探讨

如何解释“违法行使职权”，对于国家赔偿责任的确定，以至对于《国家赔偿法》目的的实现，即能否有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益，以及促进国家机关依法、正确地行使职权，具有决定性的意义。

对“违法行使职权”可以有两种不同的解释。第一种解释是：行使职权的行为本身违反法律、法规的明确规定，或者虽然没有违反法律、法规的明确规定，但相应行为没有法律、法规的根据，如违法限制公民人身自由，殴打公民，导致其身体伤害等。第二种解释是：行使职权的行为的结果违法，行为导致了对法律、法规所保护的权益的损害。例如，海关工作人员检查出入境旅客的行李物品，因不慎造成了相应物品的损害（不管检查行为本身是否合法，是否有法律、法规拫据）；公安人员对现行犯或逃犯使用武器，不慎打伤或打死在场的无辜人员（不管使用武器行为本身是否合法，是否有法律、法规根据），等等。这类行为本身不管是否合法，但其结果对于相对人是一样的，都使其合法权益受到了损害。相对人权益本来是为法律、法规所确立和受法律、法规保护的，国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为却损害了这种权益，因此构成“违法行使职权”。

第二种解释的外延比第一种解释要宽，无疑更有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益，实现《国家赔偿法》的立法目的。将国家机关和国家机关工作人员形式上合法的过失行为对相对人合法权益造成的损害完全排除在国家赔偿的范围之外，是极不合理、极不公正的。

为了避免人们对国家赔偿前提条件的过分狭窄的理解（第一种解释）及其导致的不合理、不公正，许多建立国家赔偿制度的国家在国家赔偿法中不使用“违法”一词，而以“不法”代之。“不法”显然是针对相对人的受害结果而言的：国家机关和国家机关工作人员的行为导致了相对人合法权益的损害，只要造成这种损害是“不法”的，即没有法律、法规根据的，就应该赔偿（如果有法律、法规根据，则是补偿的问题）。

既然我们现在的《国家赔偿法》使用了“违法”一词，那么我们在执法、司法实践中，就应当对“违法”作第二种理解，即从行为结果的角度理解。（原载于《法制日报》，1997-09-13）

亟须建立行政附带民事诉讼制度

笔者认为，在我国实行行政附带民事诉讼制度较为适当。第一，有利于法院裁判的统一，可以避免法院就同一案件作出两个相互矛盾的判决，使行政机关和当事人均无所适从；第二，有利于贯彻诉讼经济原则，避免当事人时间、金钱和精力过度耗费，也有利于减轻法院负担；第三，有利于争议的实际解决，单纯进行民事审判，不能解决行政行为的合法性问题，而违法的行政决定法院不予撤销即不会自行失效，这样，相应的民事判决最终也难以执行；第四，有利于法院内部的合理分工和充分利用法院的资源，目前我国法院行政庭受理案件很少，有的基层法院的行政庭一个月收不到一个案件，甚至数月半年无案可审，而民庭却案件积压，审不过来，如果建立行政附带民事诉讼制度，既可以适当减少民庭的负担，又能适当解决行政庭工作量不够的问题，避免行政庭人力、物力资源的浪费。

行政诉讼法立法时，因未能充分预计到行政、民事争议交织、重合的情况，故没有明确规定行政附带民事诉讼制度，以致造成现在法院审理这类案件因没有统一的法律规范而各行其是，使当事人的合法权益得不到有效的保护，违法侵权行为（包括行政机关违法的具体行政行为）得不到及时纠正并使行政机关承担法律责任。因此，必须尽快通过修改行政诉讼法或者通过最高人民法院的司法解释确立行政附带民事诉讼制度。采取修改行政诉讼法，以立法方法解决问题是最理想的途径，但实行起来难度较大，需要时间较长；司法解释的方式虽不十分理想，但实行起来难度较小。为了尽快解决当前急迫的问题，可先以司法解释统一法院的现行做法，待以后条件成熟时再由立法机关以立法确立正式的制度。（原载于《法制日报》，1998-01-24）

健全财产法律制度

财产法律制度是保障市场经济正常运作和发展的基本条件和重要保障。

财产法律制度首先是指物权制度。物权包括所有权、用益物权、担保物权以及因对物占有而产生的权利。所有权是自物权，即公民、法人（包括非法人组织）对自己所有的财产的占有、使用、收益、处分和排除他人对其财产违背其意志进行干预的权利。用益物权和担保物权是他物权。用益物权指公民、法人对他人所有的财产在一定范围内使用而获取收益的权利，如地上权、地役权、典权以及经营权、承包经营权等。担保物权指公民、法人为了担保债的履行，在债务人或第三人的特定财产上设定的权利，如抵押权、留置权、质权等。对物占有而产生的权利是指公民、法人非基于所有权而占领、控制某种财产，法律为之设定的一定权利，如对占有物的使用收益权，占有物被人侵夺时的返还请求权，占有物的使用收益被人妨害时的排除妨害请求权，以及占有物返还他人时请求他人偿还其在占有相应物期间对物所支出的费用的权利等。

财产法律制度也包括债权制度。债权包括因合同而产生的债权，因他人侵权行为而产生的债权，因他人不当得利而产生的债权，因无因管理而产生的债权，因他人遗赠而产生的债权，因救护公共财产或他人的生命、财产而使自己遭受损失所产生的债权，等等。

物权制度和债权制度是构成财产法律制度的两大基本制度，二者分别从不同方面以不同方法、不同手段调整平等主体间的各种财产关系，包括财产支配关系（主要由物权制度调整）和财产流转关系（主要由债权制度调整）。

财产法律制度是法制的重要内容，其健全、完善程度是衡量一个国家法治水平的重要标志。在我国目前经济体制转变时期，进一步健全、完善财产法律制度有特别重要的意义。首先，有利于调整所有制结构。只有有了明确的物权制度，各类企业的经济权益才能得到有效保护，才可能既避免国有资产的大量流失，又防止集体、个体、私人企业的财产被侵犯；只有有了完善的债权制度，才能形成各类企业公平的竞争环境，保障正常有序的市场经济秩序。其次，有利于建立现代企业制度。现代企业制度的建立和完善，有赖于健全、完善财产法律制度。只有以法律形式明确规定所有权、经营权、承包经营权、租赁权等各种物权，以及因合同、因侵权行为产生的各种债权的内容，才能明确国家所有权与企业经营权的关系，明确企业经营国家财产和自有财产的权利和责任，从而使政府的行政管理权真正与企业的经营管理权分开。再次，财产法律制度不仅为市场经济的运作提供了与之相适应的秩序，而且对经济发展起积极促进作用。这种促进作用体现在两个方面：其一，财产法律制度的健全、完善有利于调动公民、法人的生产和再生产的积极性；其二，财产法律制度的健全、完善有利于对物质资源进行充分、合理、有效利用，如抵押权、留置权以及各种债权制度的建立，不仅可以消除物在使用、交换过程中的障碍，使货畅其流而且可以物尽其用，使物得到高效利用。（原载于《人民日报》，1998-04-14）

法治国家的良性循环

中国从1989年《行政诉讼法》颁布到1999年的十年间，法治环境发生了重大变化：立法数量增加近一倍，执法实现了从主要依政策办事到主要依法办事的转变，司法在国家和人们社会生活中的地位和权威显著加强（现在法院每年的受案数比十年前每年的受案数增加一倍多，而刑事案件占受案数的比例却下降20％，民事、经济、行政案件的受案数则逐年增加），这种变化与行政诉讼法的颁布、实施是否存在一定的联系？如果存在联系，那么这种联系的内在原因又是什么呢？一、行政诉讼与市场经济的关系

市场经济是行政诉讼制度生存的土壤，而行政诉讼制度则是市场经济运作的条件和保障。在计划经济时代，行政相对人均从属于行政主体，公民、企事业单位和其他组织实际上没有独立的法律主体资格，一切行为须听命于行政主体的行政命令。在这种命令与服从关系的条件下，不可能产生行政诉讼制度。市场经济条件下则不同，行政相对人有了独立的法律主体资格，有自己独立于政府的利益。它们对政府不可能再百依百顺了，当政府侵犯了它们的合法权益时，它们就必须找一个地方去控告，寻求一个有力的救济途径。就公民个人而言，他们大多数人有了自己所有的房屋、车子，甚至开办了私人企业，政府的行为对他们再也不是无所谓了，在他们与政府发生争议时，要求一个政府之外的第三者来裁决它们之间的纠纷就是理所当然的事情了。市场经济要求行政诉讼，没有行政诉讼的保障，行政主体侵犯行政相对人的权益，行政相对人无处可告，无处寻求救济，他们就不会有积极性去竞争、去发展，市场秩序就会混乱，市场经济就会出现危机。二、行政诉讼与法治的关系

行政诉讼须在法治环境中运作。在人治条件下，行政诉讼制度甚至不可能产生，更谈不上实际和有效地运作。首先，人治理论轻视法和制度的作用，过分相信伦理和道德的功能。其次，在人治条件下，立法不受重视，法律不完备，行政争议即使诉诸法院解决，法院无据可依，也无从解决。此外，在人治条件下，法院主要作为专政工具，主要用于对付反革命和其他反社会分子，而很少用于解决民事、经济争议，更不会用于解决公民和政府之间的行政争议。因而行政诉讼制度在人治条件下不可能建立。实行法治则不同，法治与行政诉讼制度紧密联系。首先，法治要求政府依法行政，依法办事，而这必须有监督，有制约。其次，法治强调人权，强调公民权益保护，而司法保护是对人权最有效的保护。此外，法治理论虽不否定伦理和道德的作用，但更重视法和制度的功能，如认为人民政府也会犯错误，人民政府的工作人员也可能侵犯人民的权益，因此必须从制度上建立纠错和救济机制，而行政诉讼制度正是这样的机制。

行政诉讼不仅是法治的必然要求，是法治的构成要素，同时也是法治的推进器。例如，法律不健全，行政行为没有法律根据，行政相对人诉至法院，行政机关败诉后，就会促使立法机关加快立法步伐；行政执法人员有法不依或违法滥用职权，行政相对人诉至法院，行政机关败诉后，就会促使其督促工作人员努力学法，严格执法和守法。同时，人民法院受理行政案件，审查行政行为，监督行政机关依法行政，将不断提高法院的地位和权威。而法院地位、权威的提高与法律的完备和得到严格执行、遵守一样，是法治国家的基本标志。三、行政诉讼与民主政治的关系

行政诉讼既是民主政治的产物，也是民主政治的内容。首先，民主意味着政府由人民代表机关产生，服从人民代表机关制定的法律，政府行为如违反法律的规定，必须受到追究。追究的主体除了人民代表机关本身外，还必须有专门的常设的机关，这主要就是法院（行政法院或普通法院）。其次，民主意味着政府权力接受监督和制约，没有监督和制约的权力必然变成专制的权力。而民主监督、制约的基础力量是人民，但人民必须通过享有国家权力的专门机关并遵循适当的法律程序实现监督和制约（权力必须以权力制约，监督必须有序和规范地进行，否则，人民的批评、建议、申诉、控告、检举等都不能发挥实际的制约、监督效用）。再次，民主，特别是现代民主，还意味着保护少数，意味着对受到政府违法行为侵犯的个别相对人的制度化救济。民主的重要形式虽然是少数服从多数，但并不等于多数专制，多数压制少数。少数人的利益必须通过适当的法律途径予以保护，特别是个别相对人的合法权益受到政府违法行为的侵犯后，法律必须为之提供相应的救济途径。没有这种救济机制的民主是不完善的民主，是不能完全真正反映全体人民意志和利益的民主。

民主政治要求行政诉讼制度，行政诉讼制度也只能在民主政治条件下生存和发展。在封建专制或法西斯专制条件下，行政诉讼制度是不可能存在的，因为专制君主、专制统治者不可能允许有另外的权力对其进行监督和制约，不可能允许人民对其行为的合法性提出质疑，不可能为受到其侵害的相对人设置独立于自己、自己不能左右其运作的救济机制。

行政诉讼制度不仅只能是民主政治的产物，而且行政诉讼制度一经产生，还会对民主政治的健全和发展产生积极的促进作用。例如，行政诉讼使政府的行为更加公开，人民可借此获得更多的有关政府的信息，这些信息既可以帮助人民更好地知政、议政、参政，也可以帮助人民更有效地监督政府，还可以帮助人民加强对政府工作人员廉政、勤政情况的了解，以便在行使选举权时选出更合格的公仆。此外，行政诉讼在运作过程中揭露出政府机关及其工作人员的各种违法行为，将使现行民主制度中的某些缺陷、某些薄弱环节得以暴露，从而引起人们重视和推进政治体制改革，使国家的民主政治不断完善。

由此可见，行政诉讼与市场经济、法治、民主的辩证统一关系，即是新中国成立后40年无行政诉讼，而一旦有了行政诉讼，法治环境即大为改善，市场经济和民主政治亦获得长足进展的基本原因所在。（原载于《法制日报》，1999-04-01）

提高法官素质 增强法院权威

近日，最高人民法院决定公开向社会招考高级法官，招考的对象为一级律师、法学教授、法学研究员和其他高层次法律人才。这一举措对于提高法官素质，增强法院权威，建设社会主义法治国家，具有重要的积极意义。

法治国家的重要标志之一是法律和法院在一国国民心目中具有极高的权威。一个国家，如果法律没有权威，人们可以执行，也可以不执行，可以遵守，也可以不遵守，自然谈不上法治。但是法律的权威在很大程度上取决于法院的权威，如果法院在国民心目中没有崇高的地位，人们对法院维护法律的公正和保障法律的执行、遵守失去信心，法律的权威也将不复存在。

怎样建立和不断增强法院的权威？这取决于很多因素，自然需要创造和培植各种政治、经济、文化的条件。在各种因素和条件中，法官素质是一项非常重要的、起直接决定作用的因素与条件。人们对法院的信赖在很大程度上取决于对法官的信赖。法官素质高、地位高，能够公正办案、准确办案，敢于排除干扰、维护正义，人们自然信赖法院，法院自然就会在国民心目中确立权威。

国家怎样建立和培植一支高素质的法官队伍？这当然有很多工作要做，要建立、改革和完善很多制度，如法官选拔任用制度、法官培训制度、法官考核制度、法官职位保障和物质待遇保障制度，等等。在这些制度中，法官选任制度极为重要。一个低素质（品行素质或业务素质）的人被选任为法官，无论怎样培训，都很难使他成为一流法官。因此，提高法官素质首先要把住法官队伍进口关，保证加入法官队伍的人是社会上第一流的人才。

怎样才能保证第一流的人才进入法官队伍呢？基本的办法是通过考试、考核进入。但是，单纯的考试难以了解应试人的品行和实际才能，单纯的考核难以准确把握考核对象的知识和理论水平。考试与考核结合应是选拔一般优秀人才的较好方法。对于选拔高级优秀人才来说，考试、考核也应该是必要的、基本的方法，但作为补充，规定招考对象较高的资格条件，如学历条件、经验条件、职称职务条件等，会提高所选拔人才素质的起点，有利于选拔更优秀的人才。就高级法官而言，其不仅负有办理重大、疑难案件的职责，而且负有创制判例、对普通法官起示范指导作用的职责，他们必须具有较高的法学理论水平和较丰富的实践经验，故对他们的选拔规定较高的资格条件更有必要性。从外国高级法官选任的实践看，由法学教授转任高级法官或由高级法官转任法学教授，以及从优秀律师中选任高级法官的情况是不罕见的，并且实践表明，这种做法对于提高整个法官队伍的素质确实有很好的作用。

这次最高人民法院决定从法学教授、法学研究员、一级律师等高层次法律人才中招考高级法官，对于提高法官素质将发挥直接作用。不仅如此，这一做法还将有利于改善法官形象，提高法官地位，增强法院在国民心目中的权威。法官的职位更具有吸引力，更多的优秀人才被吸收到法官队伍中来，如此形成良性循环机制，必将有利于加快我国依法治国、建设社会主义法治国家的进程。（原载于《法制日报》，1999-04-05）

新世纪中国行政法的任务

由于种种客观的和主观的原因，中国行政法在20世纪发展很慢，贡献很小，没有能对中国社会经济、政治、文化发挥其应该和可能发挥的作用。虽然在本世纪最后20年，中国行政法开始意识到自己的历史使命，建立起了自己的体系架构，振奋起了自己的精神，立志有所作为，决心要为经历了无数磨难的中国人民做点实事，但其刚刚进入角色，本世纪就要结束了。

21世纪即将来临，在新的世纪，中国行政法的任务显然将是艰巨的：过去一个世纪的欠账要还，新的日趋频繁、日趋激烈的挑战要面对。新世纪行政法这千头万绪的工作，这悠悠万事，何者为大，何者为始呢？

我认为，21世纪中国行政法的任务，大者有三，始者亦有三。大者为长远目标，或曰中长期任务，始者为近期目标，或曰最近两三个五年计划内应做的事。作为长远目标，中国行政法在21世纪应做的三件大事是：为保障社会主义市场经济的长期良性运行营造一种法治秩序环境；为建立和完善社会主义民主政治塑造一个法治政府；为最大限度地实现人权创造一种法治保障机制。作为近期目标，中国行政法在最近两三个五年计划内应做的三件事是：为保障行政法制的统一、协调和促进行政法治的全面实施，制定行政法的基本法《行政程序法》；为实现依法行政，保障行政有法可依，尽快完成各行政领域（特别是文化、新闻、出版等领域）急需、急用法律的立、改、废任务；为全面实现行政法治，保障行政的公开、公正、公平，研究和设计行政执法和对行政行为进行司法审查的整体改革方案。

就三件大事而言，自然不是行政法一个部门法能单独解决的任务，但行政法对之能发挥的作用是其他部门法不可替代的。第一件大事：为市场经济营造法治秩序环境。市场经济的法治秩序涉及四个领域：其一是经济组织间相互关系的领域，其二是经济组织内部关系的领域，其三是国际领域，其四是经济组织与政府的关系领域。第一个领域需要物权法、合同法、反不正当竞争法、反垄断法等民商法、经济法发挥作用；第二个领域需要公司法、企业法、劳动法等部门法发挥作用；第三个领域需要国际经济法、涉外经济法等部门法发挥作用；第四个领域显然必须依靠行政法发挥作用，没有健全完善的行政法，政府与经济组织的关系就会失序、失衡，从而导致市场经济要么死，要么乱。

第二件大事：为民主政治塑造法治政府。民主政府运作需要三个重要条件：其一是要有一个有效行使最高国家权力的国家权力机关；其二是要有一个独立、公正行使国家司法权的国家司法系统；其三是要有一个以法治代替人治的政府。第一、二个条件主要依靠宪法、选举法和相应组织法去成就，第三个条件显然需要行政法来创造。没有行政法，政府行为没有法律规范，政府权力没有控制和制约，政府其侵权行为不承担法律责任，民主政治就只能徒具形式而无实质内容。

第三件大事：为实现人权创造法治保障机制。人权保障需要三项基础，其一是经济繁荣，其二是政治民主，其三是法制完善。这三项都离不开行政法，都需要行政法创造的自由、参与、救济机制予以保障，自由是市场经济和民主政治发展的前提，参与是人权的根基，救济是人权的最后保障。没有行政法，就不可能建立起完善的自由、参

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