法治不是童话(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：肖辉

出版社：河北人民出版社

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法治不是童话试读：

前言

这是一本法治随笔文集，承载着我对于法特别是法律精神的探寻与文化层面的思考，也在形式上记录下我在法律的通俗化言说和文学性表达方面的努力。

做了这么多年的法律教学和研究工作，对法律自然有了诸多感悟和体会，也形成了自己的一些观点和看法，而在职称“进阶”征程中的努力：学术的进一步训练和充实——论证的全面性和阐释的体系化要求，确实在客观上增强了我对于法律更为全面的体认，但学术话语架构的抽象性却又疏远了与现实生活的距离。

为了改变这种状况，伴随这一抽象性表达的过程，我产生了尝试用另一种形式表述法律的念头，以使法律更形象更鲜活，更宜走进民间生活。有了这样的念头，一些鲜活的想法便开始相伴而生，也有了一些感悟。有一段时间，这些想法和感悟沉沉地压在心头，挥之不去，就有了一种要直抒胸臆、一吐为快，以减疏“压力”的强烈愿望和冲动，于是任由思绪飘逸，随笔挥洒，成就了几篇随笔性质的文章。但仅仅几篇是不够的，难以尽抒对法律的感怀，遂又产生开辟园地的想法，以随笔形式关注法律问题——或以法律人的眼光审视社会热点，在众说纷纭中给出一些理性的思考；或抒写对法律的内心感悟，对法律的精神层面进行挖掘和探寻；或从文化的视角对法律进行多维度的观察、描摹和言说——并集合法律诸学人，共同展开对法律问题的随思随想，以求法律的通俗化表达，使法律更便捷地走进民众的心灵，走进生活，从而对法治建设贡献一些绵薄之力。

这一想法随即得到了河北法制报社王玉朝编辑的鼎力支持。不久专栏开办，首期选定的就是这本文集中的首篇《法官的感性与法治的理性》。当王玉朝先生专门就专栏名称打电话求征于我时，我略作思考，即给出了“法缘笔谭”这个名称。我想，既然是随笔专栏，那么采用诸如夜话、随想、漫谈、杂谈、笔谭之类的名称就是自然而然的事了，此类名称的选用好像也成了一种“惯例”，而其中，相比较而言，“笔谭”则显得更加庄重一些，比较吻合法治随笔亦庄亦谐的要求，“笔谭”的意思如此，自不须多说。“法缘”则取“缘”义，就有了两层含义：其一，与法有缘——只要是与法有缘的问题，所有的感触、感想、感知、感悟甚至是感觉，都可尽情抒写，这样一来，就轻松许多；其二，法的边缘——也就是给法划个“圈”，划个法律的“疆界”，圈里为法内，圈外为法外，但法内法外是否存在泾渭分明的隔绝，是否有条泾渭分明的界线，如果有，那么这个边缘究竟是条线，还是个面，法内法外到底有多大的“隔离带”（如果有“隔离带”的话），这样就有了广泛探究的空间。

作为该栏目的“构思者”和事实上的策划发起人，我也自然成为该栏目的主笔，一篇篇随笔文稿遂涓涓而出，汇集着我对法律的思考，随思、随感、随想、随悟，跃然于栏目之中，断断续续三年有余，构成了本文集最大的组成。

本文集按内容风格大致分为三个部分：收录在“

评论篇

就像是在完成一篇法学作业，我对本书的出版始终充满期待。因此，成就这本文集也就绝非偶然，此后似乎可以稍稍停歇了。但我又不敢停歇，因为我深知，在法治的进程中，每一个法律人都要有一份责任，那就是对法律不停歇的探寻；我也深知，法律的探寻需要我们深入到精神的层面，因此需要浸淫我们的肌体，荡涤我们的心灵，使我们自觉于其中，并内化为自觉自律的行为和习惯；而且我更深知，我们努力的方向，就是要伴随法治进程的跫音，让法律真正走进我们的生活。

因此，我想再次重复我在《“不二法门”与法律唯一》中结尾的那句话：“法律是一种生活方式，既然已经选定，我们谁都离不开。”肖　辉2008年10月评论篇法在表述其价值追求及正义理念方面，不一定要看上去很美；而表现为文本形式的法律更无须追求形式上的美感。法可以体现为正义、善的理念和追求，而法律则更应侧重于对现实生活的适应和调整。

法官的感性与法治的理性

前些日子读报，看到一篇某军事法院法官写的文章，读罢，颇多感想。

文章写道：“两年前，我结束军校教员生活，走上军事法官岗位。没想到我经办的第一个案件，审的被告人却是自己的学生……”接着，作者简练地描写了院长如何将被告人的卷宗材料交给他并让他担任合议庭成员，又如何带他到看守所给被告人送达起诉书，及返回途中自己的惋惜之情，并以院长的“你现在毕竟是法官了”这番话为警示引发了关于法官职位的思考，得出“忠诚于法律是我的唯一选择”的结论。有了这样的结论，案件审理结果的公正性自然就有了保障，这可从被告人最后对他的一番表白中得到印证：“现在您虽然没有对我法外开恩，但是我不怪您。我会好好改造的。”

应该说，作者通过情与法的较量，最终选择了法律，维护了法律的尊严，从结果来看是没有问题的。然而，恰恰就是在这个案件中，当我们站在法治的层面，从法治的视角重新审视时，就会发现他在将忠诚于法律作为其唯一选择的时候，却忽视了作为法律有机体的一项十分重要的制度，即回避制度。法治的一个基础就在于制度的设计和运行。是不是需要作为法官的作者这番情与法的较量，主要看法律的制度设计方面是否存在空隙。该文描述的情况是不存在这个问题的。

我国刑事诉讼法第28条至第31条确立了刑事诉讼中包括审判人员在内的有关人员的回避制度，并在第28条规定了四种应当回避的情形，其中第四项为“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”。这里的“其他关系”法律虽未作具体规定，但是根据回避的立法宗旨，系对一切可能影响公正处理案件又不宜列举或不能完全列举的情况而作出的原则性规定，如老同学、老战友、老部下等等。从该文涉及的案件中，作者确实因为过去的师生关系而对被告人存了惋惜之情，从而产生了情与法、感性与理性的冲撞。虽然作者最终选择了法律，但毕竟已经有了情感的冲击，有了些许人之常情的痛惋和折磨。

难道法律真的需要司掌法律大权的法官们每每在这种情形下都要经受类似的冲撞而忍受精神折磨吗？答案当然是否定的。同时，这还涉及到法治的另一个内容，即理性。

我国是一个极为讲究熟人伦理文化传统的国家，文章作者面对曾是自己学生的被告人产生感情方面的波动也是人之常情。因此从法律理性出发，在司法裁量权的行使中，就应当杜绝各类熟人关系的存在，这样才能最大限度地保证司法公正。

法治的理性是一种制度理性，是以制度设定规制人们的行为，以制度理性排除个人感性，通过制度理性来克服人性的缺陷；而不是相反——要求个人通过自身努力冲出感性的包围，通过自我完善来达到人格的完美，迎接理性的光辉。法治不要求完人，法治理性的要求恰恰是要从人所固有的或可能存有的不完整中找出缝隙，予以填补。将司法结果的公正寄托于寻求道德自律的胜利，不仅对法官本身来说是苛刻的，而且也是一种非理性的表现，风险极高。这也是回避制度确立的原因。

回避的本意是因避嫌而不参与其事，目的在于防止办案人员主观片面，利用职权徇私舞弊，不公正的处理案件，提高司法工作透明度，增强当事人对其严格执法的信任感，维护司法机关的权威和法律的严肃性。

那么是什么原因导致了文中所述情况的发生，是不了解这项法律制度的存在吗？答案同样是否定的。因为不论是对已经具备了一定审判实践经验的院长，还是当时刚刚迈进法院大门从事审判工作的作者，作为一项诉讼活动基本内容有机组成的回避制度可以说是一种常识性的要求。那么唯一的解释只能是忽视（作者在整篇文章中根本就未提及），认为可以通过自己对法律的信仰和捍卫法律的行动（当然都是实体法部分）来达到司法结果的合法和公正。这反映了其对体现法治精神和要求的“法律至上”信念的理解上的偏差。虽然文章作者意识到法官职业的神圣性，而将法律至上、忠诚于法律作为自己走上法官岗位后所追求的目标，并在审理结果上贯彻了这一精神和要求，并未因故旧的师生关系而“法外开恩”。但作者的这种“忠诚”和“至上”却因为对程序法中回避制度的规避而不可避免地蒙上了一层阴影，也使自己的法治信念多多少少存在了一些瑕疵。

毫无疑问，法律至上就法治的理念层面而言，指的是法律的整体。不仅在实体法上如此，而且在程序法上也应如此，甚至在一定意义上说更要突出程序法的价值和要求。因此，法律至上不仅仅是法律工作者的一句口号，也不仅仅是对部分法律的忠实实践，而应是对全部法律、是对法律整体的实践和遵守。

长期以来，轻程序重实体，重结果轻规则的习惯思维和做法一直影响着我们的执法和司法活动，对我们的法治建设已经产生了越来越大的消极影响。维护程序正义，从而使每一位法律工作者都能从我做起，从点滴做起，从每一个法律制度和规则的规定和要求做起，从每一个案件以及每一个案件的具体审理环节做起，不仅在根本上是实现法治的需要，而且也是以程序正义保证实体正义，最终实现法治目的的必然要求。2005年11月29日

“堵被窝”式强制执行与人权观念的淡漠

北京市高级人民法院有关人士近日向社会通报，对拖欠物业费的业主实施“堵被窝”式强制执行的做法，已经被叫停。此举无疑彰显了法的精神。按理说，法院对已经生效的民事判决进行强制执行，从法理上看并无不妥，但问题的关键是，应该怎样强制执行，采取什么样的方式强制执行更为妥帖？这恐怕是我们应当认真思考的。“堵被窝”式强制执行至少存在着两个问题：一是有损于法的精神，二是拉远了人们与法治的距离。

法的精神，在于以人为本。人本主义不是一句口号，而且更不应该只成为一句口号。法治的落脚点也在这里，通过法律的治理使人们过上权利得以保障、自由得以实现的美好生活，只有这样，法律所创设的规则生活才能得到民众普遍的认同，法律的“统治”也才能顺利实现。

古希腊的亚里士多德曾经说过，法治应该包括两重意义：已成立的法律得到普遍的服从，而人们所普遍服从的法律又是本身制定得良好的法律，即良法之治。良法体现着法的精神。17世纪英国著名法学家霍布斯把良法定义为“为人民的利益所需而又清晰明确的法律”。从实体内容上讲，良法应当充分体现现代法治的价值要求，其中一项十分重要的内容就是人权。而对人权的尊重就是人性化在法的运行当中的内涵所在。

2004年宪法修正案明确将人权写入宪法，使人权不再仅限于政治范畴，而且也成为一个法律概念，或者更准确地说，成为一个宪法概念，“尊重和保障人权”因此而成为宪政实施中的必然要求，进而成为一切法律活动中所应贯彻和执行的标准。

民事案件，尤其是涉及物业公司与业主之间的纠纷处理，更要考虑人性化的标准和要求，在证据取得和证据链条的形成认定上更要考虑作为弱势一方的业主的利益和诉求。证据规则不应是冷漠的，证据规则更不应当僵化。在我们思考如何更好维护程序正义的时候，我们也不能把社会的实体正义弃之不顾。

物业纠纷问题复杂，物业费的欠交原因很多，其中大多是基于对物业公司的服务不满。当然，我们应当提倡通过正当合法手段争取自己的利益，不应拒交物业费。在证据的取得上，也可以像办案法官提醒的那样，例如报修后物业不管、小区卫生状况差、公共部位保管不善等，业主可拍下照片或录像，并寻找证人证言为以后的诉讼积攒证据，业主还应当保存好遭受经济损失的证据以便索赔。但我们更要考虑，业主购房是为了居住，业主交纳物业费是为了居住的舒适和舒畅，如果平时总是保持着如何搜集证据和搜集何种证据这样的警惕，这样的居住环境怎么可能让人安居，又怎么可能让人乐业？由此，又有谁会乐意为此主动、积极地支付物业费？因此，是否也可搞个举证责任倒置，由物业公司承担相应的举证责任？

在维护判决既判力、捍卫判决神圣性的同时，不要忘了，在强制执行中，采用何种方式，采取什么手段，绝不是一件简单的事情，特别是在民事判决的执行中，一定注意不要损及被执行人的其他权利。“堵被窝”式强制执行的做法反映了执行者人权观念的淡漠，而以人为本确是法治的应有之义。这就要求在民事判决的强制执行中努力体现尊重人权的理念，万不可出现“暮投石壕村，有吏夜捉人”的场景。2006年1月22日

案情链接2005年10月30日，北京市朝阳区人民法院出动近百名法警和法官，对拖欠物业费的业主进行大规模强制执行，当天就有57户被强制执行，其中16名业主被拘留。此举引起全国性大讨论。支持者称，法律本来就是无情的，既然已经进入司法程序，只能依法办事，如果不实施强制执行，判决书就成了一张废纸，法律的尊严就会打折扣。而更多的反对者则指责这种做法不人性化，认为民事强制执行对象是财产不是人身，靠简单粗暴的强制执行难以根治物业纠纷。在诸多的反对声中，北京市法院系统于2006年1月迅速叫停“堵被窝”式强制执行，引来一片叫好之声。人们称这是司法系统在新的年度里最值得赞许的举措。

期待刑讯逼供不再成热点

佘祥林冤案的无罪改判，重新牵出了刑讯逼供这一老话题，与此相连接的是杜培武案、李久明案、聂树斌案、王树红案等冤案，无一不是由刑讯逼供种下的恶果。这些冤案都曾在当时引起过广泛的社会关注，并成为当时的社会热点。

2005年上半年，针对这一个个不断出现的热点，国家最高检察机关不再沉默，将把对刑讯逼供的监督作为全年侦查监督工作的重中之重，并建立健全发现、纠正和查办刑讯逼供等违法侦查行为的长效机制。有关负责人明确表示，凡是以刑讯逼供、暴力取证或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的言辞证据，应当作为非法证据坚决予以排除。对检察机关立案侦查的职务犯罪案件和重大疑难复杂的刑事、经济犯罪案件，公诉环节讯问犯罪嫌疑人，要逐步实行全程录音、录像，有效固定关键证据。这些措施的出台，使刑讯逼供再度引起社会的关注，也从另一侧面反映了这一违法侦讯现象的严重性。

其实，对于刑讯逼供，刑事立法早有禁止，刑法还为此专门规定了刑讯逼供罪，对这一严重侵害犯罪嫌疑人人权的行为予以刑事制裁。然而，在实行依法治国、建设社会主义法治国家的今天，为什么这样的事情还是屡禁不止，一而再、再而三的发生呢？原因当然很多，表面上看，与办案过程中的一些做法和要求不无关联——限期破案的压力、任务指标的超荷、立功授奖的诱惑，诸如此类，已经在客观上形成了一种无形的利益驱动机制，驱使着某些办案人员急功近利，为追求尽速破案，置刑事法律的禁止性规定于不顾，甘冒刑事违法之大不韪，一次次祭起刑讯逼供的大旗。

当然，这是表面的，如果深究起来，不外乎两个方面：一个是观念层面的问题，另一个则是制度方面的原因。其中，证据规则的缺失是最根本的问题。

从观念上讲，就是有罪推定。有罪推定是与忽视犯罪嫌疑人的法律人格密不可分并成正比的，认为抓进来的就没有好人，不打不招，不打不老实，人格降等甚至没有人格，是支配这些侦讯人员的观念基础。虽然法治理念要求在刑事诉讼中严格坚持和执行无罪推定的原则，然而在司法实践中，真正把这项原则贯彻于工作中的司法人员还不多，相当一部分人还是更看重办案结果，认为只要能如期或提前破案，一切都在其次。凭经验判事，凭感觉断人，提前就有了先入为主的成见，后果也就可想而知。

另一个方面的原因，就是证据规则的缺失。在现代刑事诉讼中，法院的审判更多地强调证据的完整性和充分性，如果侦查机关不能获取足够的证据，在诉讼中对提供的相关证据不能形成完整的证据链条，那么对犯罪嫌疑人的指控就难以成立。因此，为了避免证据缺失，侦查机关中的某些人员就会采用包括刑讯逼供在内的一切手段去搜集相关的证据，只要证据在，证据本身没问题就行，而根本不考虑获取证据手段的合法性和有效性，这也成为刑讯逼供频频发生的一个深层原因。

在西方一些法治国家，刑事司法实践中有个被称作“毒树之果”的理论。讲的是由非法行为，如逮捕、扣押、逼供等非法行为间接产生的证据，也指以非法口供或非法取得的实物证据为线索而得到的其他证据。毒树本身当然不能取用，但由毒树产生的果实能否被采用，则是一个一直存在争议的问题。在美国，严格执行着毒树之果的规则，不仅毒树本身不能用，由毒树产生的果实也不能用。当然，这一理论中还有一个“毒素逐渐减弱原则”，对那种间接又间接的关系则不应当再视为毒树之果；同时，还规定了一些例外，比如独立来源的例外，必然发现的例外，等等。

刑讯逼供是为了追求足够的言辞证据，并基于这些言辞证据，获取其他相关联的主要证据，以此构筑起较为完整的证据链条，形成对被追诉人充分的指控，避免在将来庭审中可能发生的证据缺失；而如果重新设定一个规则，将全部基于刑讯逼供所获取的证据都作为非法证据予以排除，则刑讯逼供不仅不会克服证据缺失，反而只会造成证据缺失，那么以避免证据缺失为出发点的刑讯逼供就会受到极大的遏止。可以想见，这样一种证据规则的建立和运行，必会从根本上铲除滋生刑讯逼供的土壤。

我们不愿看到刑讯逼供的话题再度成为热点，然而我们也不能回避这一问题的存在。刑讯逼供已经成为困扰在刑事司法实践中的一个毒瘤，不仅在社会上造成恶劣的影响，损害了政府的形象和司法机关的权威，而且从长远看，对树立民众对法律的信心，培养法治信仰极为不利，势必会损及法治建设的进程。因此，必须予以根治。

期待有一天，刑讯逼供不会再成热点。2006年2月6日

案情链接

佘祥林案1994年1月20日，湖北省京山县佘祥林的妻子张在玉突然失踪，张在玉亲属怀疑其被佘祥林所杀。4月11日在当地一水塘发现一具无名女尸，经张在玉亲属辨认，这具女尸符合张在玉的体貌特征，公安机关遂立案侦查。同年10月13日，湖北省荆州市中级法院一审判处被告人佘祥林死刑。佘祥林不服提出上诉，湖北高级法院以“事实不清、证据不足”为由，发回重审。1995年5月15日，荆州地区检察分院将此案退回补充侦查，1996年2月7日，京山县检察院补充侦查后再次向荆州地区检察分院移送起诉，后再次退查。1997年由于行政区划变更，京山县检察院于同年11月23日向荆州市检察院移送起诉，12月15日，荆州市检察院经审查认为佘祥林不足以判处无期徒刑以上刑罚，根据我国刑事诉讼关于管辖的规定，将案件移送京山县检察院起诉。1998年3月31日，京山县检察院将此案起诉至京山县法院，京山县法院以“故意杀人罪”判处佘祥林有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。之后，佘祥林在湖北沙阳监狱服刑。2005年3月28日，张在玉突然“生还”，从外地返回家乡。2005年4月13日，蒙冤入狱11载的佘祥林，被湖北省京山县法院重审并当庭无罪释放。同年10月27日，佘祥林及其家人获得国家赔偿共计45万元。

杜培武案1998年4月20日下午19时左右，昆明市公安局通讯处民警王晓湘和昆明市石林县公安局副局长王俊波被人枪杀，二人尸体后被人发现置于一辆牌照号为云O·A0455的昌河微型警车上，载尸汽车被人从第一现场移弃至昆明市圆通北路40号一公司门外人行道上。4月22日下午，犯罪嫌疑人、被害人之一王晓湘的丈夫、昆明市公安局戒毒所民警杜培武被拘押讯问，7月2日被刑事拘留，8月3日被批准逮捕，10月20日被以犯故意杀人罪提起公诉。1999年2月5日，昆明市中级人民法院作出一审判决，判处杜培武死刑。3月8日，杜向云南省高级人民法院提出上诉，理由是“杀人动机无证据证实；刑讯逼供违法办案；本案证据不足，疑点重重”。10月20日，云南省高级人民法院作出终审判决，改判杜培武为死缓刑，剥夺政治权利终身。12月8日，杜培武被送到关押重刑犯的云南省第一监狱服刑。2000年3月7日，杜培武被开除公职。2000年6月中旬，昆明市公安机关破获杨天勇等抢劫杀人团伙案，缴获王俊波被抢手枪等赃物，犯罪嫌疑人供认1998年4月20日杀害“二王”系他们所为。7月6日，杜培武被云南省高级人民法院再审改判无罪，当庭释放。7月11日，昆明市公安局恢复杜培武公职，同时杜培武的党籍及工资福利待遇也得到恢复。

权利冲突与价值选择

敦煌机场坠人事件已经过去了近一年的时间，似乎应该平静下来了。然而由此事引发的争论和思考却使这一事件已经远远超出其本身的影响，有些问题尚需进一步澄清。

有关责任的分配与承担已经由有关专家依据现有的法律规定探讨得清清楚楚，不需赘言。受害人无视机场的防护设施，擅自闯入机场并侵入飞机，造成了坠机身亡的恶劣后果，其自身要负有相应的法律责任；受害人是未成年人，其监护人没有尽到监护责任，也应承担相应的责任。然而，问题的焦点是，机场方面在此事件中是否真的就没有责任了？

机场方面已经表示，对此事件不赔偿，并因受害人侵入机场的行为有权向他和他的监护人追究责任。其直接依据就是民用航空安全保卫条例，该条例规定，随意进入机场是要受处罚的。更有学者从财产侵权的角度对受害人的行为性质作出了评定，并从法理的层面对那些同情受害人的人提出了批评，认为这种同情心同情的是不尊重他人财产的行为，同情的是违法的行为，同情的是无知的行为，建议将同情心转转方向，“去同情一下那些当天乘坐飞机的一百多位乘客。因为这位少年的行为很可能导致飞机故障因而令他们丧失生命”，并由此诘问道：“假如阁下是乘客中的一位，后怕之余，不知对这位莽撞无知少年的同情还能有几分。”

固然，财产权的法律保护是市场经济社会的必然要求，对作为财产权客体的机场，未经许可而侵入，就是侵权行为，就是非法侵入，因此，受害人除了民用航空安全管理等行政法上的违法责任外，在民事责任上，还要承担相应的侵权责任。法律作出这样的规定是合理的，也是合逻辑的，有着正当性的法理基础。然而，我们还要进一步反思，少年死了，死于自己的作为，也死于机场的不作为，是自己不该为而为的积极行为和机场方面该为而不为至少是疏于为的消极行为共同作用的结果，怎么能说机场方面就没有责任呢？

再进一步反思，少年违法了，也侵权了，违的是管理法，侵的是财产权，但少年却付出了生命的代价。这里就出现了一个生命权和财产权的冲突问题，对此，应当做何选择，不能不作出一个价值上的评析。财产权无疑是重要的，法律应当对其作出充分的保护；生命权也无疑是重要的，法律也要对其作出充分的保护。单纯就权利论权利，很难有什么结果，这就需要引入“以人为本”的价值理念，崇尚人的价值、尊重人的本性，将人作为目的。这也是构建和谐社会的法律基础和逻辑起点。“以人为本”不是空话，它既是一种价值理念，更是一种评价体系，其中一项重要的内容就是宽容人的弱点。在坠人事件中，受害少年无疑有着许多弱点，如不尊重他人的财产，看到带倒刺的围墙仍然侵入，藏于飞机的起落架舱内，如果不是好奇，也至少可以推出是出于想占便宜的心理，“白坐”飞机。这些都是弱点，甚至还可能危及公共安全。

法律的宽容当然不是指对这种违法行为，否则它就不是违法了。而是通过对人的弱点的宽容之心，找出会因人的弱点犯错甚至违法的社会机理和空隙，加强管理，堵塞漏洞，予以防范。也正是认识到了这一点，法律才会要求在机场周围设立围墙等防护设施，要求进行机场的安全检查，杜绝不明身份的人进入，还要求对飞机进行起飞前的例行检查。这样做，既是对飞机乘客生命安全的尊重和保护，同时也是对扒乘飞机的人（至今发生的多是未成年人）生命安全的一种保护。但机场却没有做到这一点，怎么能说没有责任呢？

财产权本是一种民事权利，自己掌管，自己使用，或许可他人使用；权利可以行使，也可以放弃。而一旦将财产用于经营管理尤其是管理环节就有了行政行为的性质，产生了行政性的职责和要求，行为人就要积极、主动地履行义务和职责，绝不能放弃。机场的管理者正是在这一环节上出现了漏洞，未能很好地履行自己的职责和义务。

再具体一点，可以发现机场至少在三个方面存在明显的疏漏：一是机场围墙的防护设施存在疏漏，否则受害少年不可能翻墙而入；二是机场的安检环节存在疏漏，否则受害少年不可能不会被发现并被制止；三是飞机起飞前的例行检查存在疏漏，否则不会在起飞前的最后一刻使最后一次避免事件发生的机会丧失。

当然，要周全地做到这些就会消耗一定的人力、物力和财力，就会使机场方的财产权受到一定的损耗，但是，如果没有这些起码的损耗，乘坐这样的飞机又如何能让人的生命安全受到最大程度的保障呢？

忽然想起了那个“假如”。对此我可以明确回答，假如我是乘客中的一位，我会后怕，而且还很后怕，但后怕之余，丝毫不会减弱对这位少年的同情，更不会由此迁怒于这位虽非无辜但却不幸的少年身上。反而是对机场——如此的疏于管理，如此的安全保障系数，如此的责任心，竟还坚称没有责任。对此，我真的很后怕。

不知当时真的乘坐那架飞机的乘客是否有此同感？2006年3月6日

案情链接2005年5月25日7时50分，东航甘肃分公司一架航班号为MＵ2417的A320飞机执行敦煌——兰州航班任务，从敦煌机场起飞时，一名男孩从飞机起落架舱内坠落死亡。飞机状况良好，于当日9时14分在兰州安全落地。坠机男孩名叫李德朝，时年16岁，系四川省宜宾市筠连县筠连镇人，系在飞机起飞前进入起落架舱的。事故发生后，民航西北管理局即派专人赶赴现场进行调查，27日公布处理结果：认定此次事件是一起严重的空防不安全事件，暴露了敦煌机场管理混乱和责任不落实的严重问题。28日，在接受记者采访时，机场有关方面负责人表示，李德朝侵入机场控制区并侵入飞机的行为造成了恶劣的后果，机场方面将有权向他和他的监护人追究责任。此后，敦煌机场坠人事件引发责任之争。有律师认为，责任首先在机场，他们对于机场内停放的飞机具有安全保障的责任，有责任及时采取措施予以制止，但机场没有发现、制止，导致事故发生，因此应当对其过错承担相应的责任。也有学者认为，机场方面即使是有责任，也不是全部责任，应当根据侵权行为法的过失相抵原则，受害人的监护人有重大过失，应当承担主要责任，机场方面有过失，应当承担适当的责任。更有学者认为，责任全在受害人自己，并指责受害人不仅不尊重他人的财产权利，而且还对飞行安全构成直接的危害，因此，全部责任在自己，责任自负，甚至，如果造成更大的危险，还应追究其更大的责任。

相关链接昆明少年扒机事件。2004年11月11日，昆明14岁的梁攀龙和13岁的束清，偷偷溜上航班号为3Ｕ8670的四川航空公司的空客A320客机的起落架舱里玩耍。8时15分，飞机从昆明机场起飞，当飞机升到100余米高处时，束清从飞机上坠下，当场摔死在昆明机场，而梁攀龙则“飞”到了重庆。经过协商，昆明机场“补助”束清家长7万元。

疑罪从无的尴尬

又是一个似曾相识的案件，又是一个具有代表性的终审判决。

2005年底，河北省高级人民法院作出终审判决，认为原判决认定徐东辰犯故意杀人罪证据不足，检察机关指控的犯罪不能成立，判决上诉人徐东辰无罪。2006年初，被羁押了8年之久的徐东辰走出看守所，恢复了人身自由。这一案件的戏剧性在于，该被追诉人在被羁押8年期间，曾被某中级人民法院四审四判死罪。其中，前两次为死刑，后两次为死缓。对这4次死刑判决，徐东辰均提起了上诉，而省高院则在前三次审理中，均作出了发还重审的裁定。几经反复和周折，历经8次审理，在被四判死刑之后，才由省高院一锤定音，最终被判无罪释放。

看着都惊心动魄，何况作为本案被追诉人的徐东辰本人在这一过程中的感受，接下来的又该是那种熟悉的场景了吧——申请国家赔偿。这样的案件反思起来太过沉重，但唯其沉重，才更得要反思，再反思。

在刑事诉讼的制度中，对于刑事责任的认定和追究，大体有两种截然不同的标准和态度，一是有罪推定，二是无罪推定。毫无疑问，现代刑事司法实行的是无罪推定，与此相应的就是“疑罪从无”。疑罪从无强调证据的合法性、有效性，尤其是充分性，要求在各证据之间能够形成有效的连接，形成完整的证据链条，以排除一切合理怀疑。

现代法治理念下，疑罪从无是刑事司法审判必须遵循的重要规则，在证据上要求采用“排除一切合理怀疑”的证明标准，即：只要对指控犯罪的证据有怀疑，并且这种怀疑是合理的，则指控犯罪的证据就不能达到认定犯罪成立所必需的标准，所指控的罪名就不能成立。应当说，这样的证明标准还是相当严格的，原因不仅在于刑事审判直接涉及被追诉人最基本的人权，直接体现着对人权保护的最基本要求，更在于从结果上看，冤狱的结果，通过错误追究一个无辜者，拯救的是由这个无辜者替代的那个真正的罪犯，因为一旦无辜者蒙冤，则真正的罪犯不仅会因此逃脱法律的制裁，而且还消除了受追查的后顾之忧。因此，这样的结果对社会来说，不仅是绝对的负数，而且还是双倍的负数、双倍的成本，是社会为此付出的双倍的代价。

很显然，这不但不符合我们这个时代对正义的诉求，反而严重破坏着我们这个时代的正义。这不同于人类早期盛行的神明裁判，虽然也会使许多无辜者蒙冤，但却是那个蛮荒的年代，在缺乏足够的科技支撑和智力支持的情况下，人类为了实现有罪必惩的正义所作出的无奈选择；历史发展的事实已经证明，一旦有了替代的办法，就会转而废之。显然，我们这个时代已经具备了这样的基础和条件，尤其是现代法治理念要求我们必须充分尊重和保障人权，一切有可能造成冤狱的裁判方式和手段都应予以制止和排除。

本案中，认定徐东辰有罪的证据材料存在许多疑点，难以排除合理的怀疑，如现场勘查报告中没有足印等任何涉及被告人留有痕迹的表述，而作为凶器提取的长把儿镰刀上也没有被害人的血迹，特别是在被告人仅有的一次有罪供述中，其所陈述的“作案”过程也与其他证据相矛盾，且在关键点上差距很大。这些疑点和漏洞是显而易见的，绝不会等到第八次也是最后一次审理时才能被发现，那么，为什么作为一审的该中院不能据此作出无罪判决呢？

忽然想起了被热评为2005年河北省十大案件之一的张新亮杀妻案，也是因证据不足，在一审被判无期徒刑后，终被判无罪。巧合的是，对其一审作出有罪判决的竟与四审四判徐东辰死刑（含死缓）的是同一家法院。这一案件从被追诉人被羁押到被判无罪也是经历了长达6年之久的时间。在这漫长的等待中，作为被告人的张新亮同样忍受着期盼正义之光照临的煎熬，人身自由丧失且不说，直接对其造成的精神损害和痛苦到底有多大，恐怕无人去深究。这又让我们想起了与此相关联的超期羁押问题，一个案子查了若干年，仍不能获取足够的证据，就继续搜集，继续关押。既然是证据不足，按照疑罪从无的原则，就应当无罪释放，但为什么大都选择了继续关押？说白了，还是有罪推定在作祟，担心会错放“有罪的坏人”，也反映了无罪推定、疑罪从无理念的缺失。因此，这里面还有个很大的观念性的问题，认为“进来的就没好人”，“如果没事，抓你干吗？”“为什么抓你，不抓别人？”这样的话语和潜台词，骨子里就戴着有色眼镜，蕴足了有罪推定的浓墨重彩，像是不讲理性、不顾责任的涂鸦，严重污染着我们法治文明的墙围，必须彻底清除。

张新亮因为证据不足，最终被判无罪，徐东辰也是因为同样的原因，最终被判无罪，这体现了一种观念的转变。由此，才可以说，先是张新亮后是徐东辰的被判无罪是个巨大的进步，但也从另一个方面说明了在司法实践中贯彻这一原则的艰难；也因为此，该类案件的无罪判决才成为法治进程中一件具有象征意义的大事，让我们实实在在听到了法治前进的跫音。

然而，疑罪从无却不能在第一时间做出，不能不说是一个遗憾。这样的案件，以及与此相类的案件，疑罪从无的执行从个案本身来讲，往往经历了一个漫长的时间过程，通常要经过两次、三次，甚至更多次反反复复的审理，总是在第二、三、四时间才被适用，往深了说，恐怕也有个“有罪推定”的影子在里面，至少是心理暗示在起作用。

疑罪从无的理念已经逐步被接受并体现在一个个具体的判例中，这无疑是一种进步。但我们在欣喜之余，还要期待：

疑罪从无不再仅仅是一种司法理念，更要日常性地进入司法实践，并在实际的运行当中不再面临尴尬的局面；只要证据不足，罪名存疑，就应推定无罪，并且能够在第一时间得到实现。

伴着法治进程坚实的脚步，我们期待这一天。2006年3月27日

案情链接1998年6月10日下午，邢台隆尧县尹村镇霍庄村南的一块麦地里发现了一具被麦子覆盖的女尸，死者为该村村民沙某某，系被人打昏后用锐器割断颈部左侧动、静脉失血性休克死亡，且生前与人发生过性关系。在随后的调查中，同村村民徐东辰被认定为犯罪嫌疑人，并于1998年6月17日被刑事拘留。徐东辰在刑警队供述了与沙某某发生关系，并回家拿镰刀将死者脖颈割裂的“作案”过程。据此，检察机关提起公诉，1998年8月至2004年2月，案件先后进行了7次审理，共有7次判决（或裁定）。其中，邢台市中级人民法院进行了四次审理四次判决，以故意杀人罪对徐东辰进行判决，前两次为死刑，后两次为死缓。对这四次判决，徐东辰均提起了上诉，而河北省高级人民法院则进行了三次审理，均作出了发还重审的裁定。2004年2月，河北省高级人民法院再次受理了徐东辰的上诉，案件进入了第八次审理。2005年12月14日，省高级人民法院作出终审判决，认为原判决认定徐东辰犯故意杀人罪证据不足，判决上诉人徐东辰无罪。2006年1月18日，被羁押了8年的徐东辰恢复了自由。本案中，认定徐东辰有罪的证据材料中有许多疑点，主要有：现场勘查报告中没有足印等任何涉及被告人留有痕迹的表述，而作为凶器提取的长把儿镰刀上也没有被害人的血迹，特别是在被告人仅有的一次有罪供述中，其所陈述的“作案”过程与其他证据相矛盾，且在关键点上差距很大。

法官裁量的空间和尺度

带有悲剧性色彩的案件总会让我们的心情蒙上一层厚厚的阴影，反思起来更是如磐石在心，无比沉重。周模英杀人了，杀的是自己的女儿——一个不满9个月大的亲生骨肉，制造了一起关乎个人命运更关乎社会的悲剧。这一案件的发生，再次将我们的目光吸引到对那些生活在社会底层的人们生存状况的关注。

嘘唏之余，痛定思痛。也许正如有关报道分析的那样：因为贫困，因为只顾打工对自己不闻不问的老公，因为沉重的家务，因为无处倾诉的孤独，因为陷于繁华都市而泛起的自卑，因为小时曾经有过的行为失常、由此可能引起的对日后行为某种精神上的影响，因为本已家徒四壁、更因女儿患病无钱医治的无助，而将自己年幼患病的女儿扔进河里淹死。周模英故意杀人案经过广州市中级人民法院和广东省高级人民法院两级审理，在一审被判11年有期徒刑后，最终被二审改判为6年有期徒刑。

对这两次不同的判决，社会上已经有了不同的看法，尤其是对二审判决，更是存在着分歧。有人甚至置疑这种“由轻到轻”的判决，是否会因基于同情，在追求情理性要求的同时违反法律的规定，损害法律的权威；更有人直言这是法律的“网开一面”，这样的“轻”，似乎合情不合法。但情况真的是这样吗？我国刑法第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这实际上规定了两个量刑幅度，即：一般情况下的处10年以上到死刑，和情节较轻的处3年至10年。罪名确定了，如何量刑？对此，刑法第六十一条作了原则规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”究竟适用哪个幅度，体现着法官对引发犯罪的各种因素的判断和认定，实际上就是法官自由裁量权的运用问题。

毫无疑问，自由裁量权应当限定在法律规定的幅度范围之内：一审法官选择在第一种量刑幅度内进行裁量，判处11年有期徒刑，是自由裁量权运用的结果；二审法官选择在第二种量刑幅度范围内量刑，改判为6年有期徒刑，同样是自由裁量权运用的表现。正当与否，不在于选定了哪种幅度，而是所选定的幅度与个案中具体情形因素的结合程度——结合得紧密，结合得恰当，并且在不突破法律规定的前提下追求尽可能好的社会效果，表达尽可能多的社会公正，获得尽可能大的社会认同，这应当是自由裁量权正当运用的要求。

对于一个生活在城市边缘的农村妇女而言，由于缺乏社会救助机制，处于极度困境之中不能自救而走上绝路，这是社会的遗憾，也是社会的原因，如果将这样的责任全压给周模英一人承担的话，毫无疑问是不公正的。

从周模英犯罪形成的过程上看，有病看不起，社会医疗保险条件滞后和社会分配不公所造成的公民贫富差别悬殊，是诱发其犯罪的一个潜在的社会因素；除此之外，还有其他一些相关联的因素，如心理因素，行为因素，家庭因素，环境因素，等等。

二审法官正是结合了本案所涉及的多种因素，在案件审理当中对这些因素投入了更多的关注，才将本案界定为情节较轻的情形。如果说，二审判决突破了故意杀人罪一般量刑在10年到死刑之间的范围的话，那么这种突破也只是对“习惯上的做法”的突破，或者说是对传统做法的突破，但这并未违反刑法的规定，超越刑法的精神。自由裁量权的运用不仅应当考虑法律效果，更要考虑社会效果，追求的应当是把社会效果和法律效果相结合的结果。

法律解决的是现实问题。不论法的价值有多大，目标有多高，法律始终把对现实问题的关注与解决作为第一要务。本案中，如前所陈，导致周模英犯罪的原因很多，既有社会方面的缘由，也有家庭方面的因素，还有个人精神健康状况方面的原因。虽然贫困不能成为法律从轻或减轻处罚的理由，尽管精神健康状况的原因如果缺乏法律上的证据支持也不能作为量刑的依据，但这些问题却是在裁量时不能不面对的现实。

过去往往喜欢说情与法的冲突。其实，从社会需要的角度来讲，情与法应当是统一的，写在纸上的法应当走进生活，成为生活中的法。而要保证法律走进生活，法官自由裁量权的正当运用就成为个案中的基础。从整体上说，“徒法不足以自行”，法律最终还须站在法官的面前。法官通过个案中对法律的具体适用，实际上在扩充着法律的张力和弹性，使纸上的法能够更好地适应社会发展的需要，确保其转化为现实的法、社会的法、生活中的法、活生生的法，使法律鲜活起来，而这也正是法治视野下法律的功能体现。

法官本来就掌控着法律的具体实施和运用，法律的一般性也正是靠着法官在个案中的努力才转化为具体的法、活生生的法，也才真正地走进社会生活，获得现实的生命。法官在此间的作用是显而易见的。

法是有局限性的，法的局限性应当通过法官在个案中适用法律的活动予以弥补，那么，法官在具体运用自由裁量权时就要体现出法的精神和要求。只有这样，制定法或称纸上的法才能够对民众产生出一种真正的亲和力，从而培育起民众对法律的感情，建立起民众对法律的信任，激发起民众对法治的热情。这样的效果恐怕要远远好于对法条僵硬的理解和机械的维护。也许，这正是法官自由裁量权运用的标准和尺度。

希望这样的判决能够再多些。2006年4月24日（发表时题目为《母亲杀死亲生女缘何只判六年刑》）

从身份到公权力私有化

梅因在其名著《古代法》中用一种近乎于公式化的语言表述了这样一个命题：“所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”表明了身份在人类历史发展中尤其是古代社会中的地位和作用，也说明了，在人类社会进入近现代以后，随着对个体权利和地位的突出与强调，更随着法律面前人人平等理念的深入人心，作为身份表征的各个因素逐步弱化并被取代，基于身份的依附关系被消灭，人与人之间不再有身份上的差别。

然而，这是从社会发展的角度来讲的，是对社会形态的一种自然描述。在法律层面，作为主体的人固然已经没有了身份上的区别和差异，更不会因身份问题而损及自己的法律地位和主体资格。但如果换一种角度，透过权力对身份的影响，则可以看出，身份的意义还远没有消失，对身份的推崇仍然会在权力层面找到一些支持，握有公权力的人很容易将手中的权力等同于身份，进而将公权力身份化，甚至私有化。权力越直接，这样的情形就越明显。

前不久发生在天津的法官与律师冲突事件中，律师说遭法官殴打，法官说自己没有打人。虽然双方各执一词，但从当前律师办案的执业环境来说，很难讲就不存在职务履行中行为的不当，那么作为争执一方的法官是否也存在将权力等同于身份的心理暗示呢？类似的事件时有出现，而2005年五一长假期间发生在山西太原的警察打死警察事件，因为双方均为公职人员的特殊身份，则显得尤为典型。

两个警察因为一点鸡毛蒜皮的事发生冲突，继而言语冲撞，各不相让，太原的那位警察纠集了一伙人将北京来的那位警察殴打致死，造成命案。反思起来，除了治警不严，工作疏漏等原因之外，恐怕一个深层的原因，就是特权思想的作祟。反观事件发生的原因，尽管有着许多客观或偶然的因素，但就其自身来说，长期的职业习惯养成的基于权力的某种心理上的优越性，使他们总觉得高人一等，遇事时总想要压制住对方，使对方屈从。由于双方都是这样的心理，冲突的发生就在所难免。因此，虽说这个事件的发生有其一定的偶然性，但从这个事件折射出来的特权思想却是不容忽视的一个问题。

不管警察在公众心中应当是一种什么样的形象，也不管在法律面前，每个人，不论职业和身份，都应当一律平等的要求多么必然地成为了法治所内含的一项基本原则，单就这个事件来说，之所以发生并引起如此广泛的关注，却是和他们的特殊身份——警察密不可分的。试想一下，如果同样的事情发生在一般的公民身上，或许仍然可以成为一条新闻，但引起社会关注的程度恐怕就远不及此了。这也说明在社会公众的心目中，警察已不是一般意义上的公民，警察总意味着某种特殊的身份，并藉此身份而拥有着某种特殊的权力，这就是公权力。

本来，公权力是属于国家和社会的一种公共资源，绝不允许任何人以任何方式将其据为己有，将其私有化。但行使这一权力的人却往往会由于对权力的实际掌控而在客观上形成一种特殊的身份。从心理学上讲，任何一种职业，从事的时间久了都会形成职业习惯，潜意识里会将自己等同于所从事的职业，即将职业身份化。这是一种心理倾向。对于实际掌控和行使权力的人来说，这种倾向有时会更明显——由于公权力的巨大优势和诱惑，很容易将自己握有的某种公权力身份化、甚至私有化。也就是说，在这些人的头脑中，存在着一种认识上的误区和偏差，认为一旦掌握了某种权力，这种权力就成为了自己的东西，归属于自己，由自己支配，自己就成为了权力的化身，行使与否，如何行使，似乎都由自己说了算。这种误区和偏差很容易滋生特权思想，而特权思想的存在从根本上是反法治的。因此，权力的制约和限制，不仅是个制度设计的问题，同样也是个思想观念的问题，所有握有公权力的人都需要按照法治的精神和要求来厘清自己的理念。

时闻报道各地公安机关采取有效措施，整顿警风警纪，按照法治要求转变职能，重塑警察形象，这无疑是好的。但关键是每一位警察都要在整顿中摆正自己的位置，明确自己的身份，自觉依法规制自己的行为，树立法治信念。如果还是把自己当作解民之困的长官，认为自己是人民的救星，将解民众之急视为是一种施舍，把履行公职要求的行为虚拟化，贴上一些闪光的标签，则虽然短期内可能会有一些好的效果，解决一些民众之难、之困，但对于克服特权思想却极为不利，从长远看，无益于根治将权力私有化、至少是身份化的思想痼疾。

按照社会契约的理论，国家的公权力来自于公民对自身权利的让渡。在这个理论框架中，公民将自己的一部分权利通过契约的方式让渡出来，移交给一个社会公共组织，该组织及其成员必须根据契约（也就是法律）的要求行使公权力，而不能借机据为己有。我们无意去评价这个理论的科学性或真实性，但它确是成为了实施法治的一个重要理论渊源和基础。

我国是社会主义国家，一切权力属于人民，是社会主义制度的内在要求。国家的权力属于人民，作为行使国家权力的所有国家机构、政府部门或组织及其成员只能根据人民的意志，按照人民的要求行使手中的权力。而这个人民的意志或要求不能由行使权力的人来判断、界定和主观揣度，而是要通过集中人民的意志并按照一定的程序上升为国家意志的法律来确定，也就是说要按法律规定行事。所以一切公权力的行使者必须依法行使手中的权力，必须意识到，自己只是公权力的行使者，而不能误认为是所有者。忽视这一基本的逻辑命题是致命的，势必会走向人民利益的反面。

公权力是公共的，绝不允许私有；行使者只有行使的职责，而没有所有者的资格，不能将其身份化，更不能将其私有化。意识不到这一点，祛除不掉由此滋生的特权思想，相类似或相关联的事情就还会发生。

事情已然过去，谁也不能老是纠缠于过去的阴霾。该结束了——站立于法律的门槛之前，身份必将会因权力的滥用而失去光泽。2006年6月12日

案情链接2005年5月3日20时许，在太原市桃园北路天客隆超市十字路口，太原市公安局尖草坪分局刑警大队一中队民警刘利民驾驶沪牌桑塔纳轿车，与前来旅游购物驾驶京牌丰田吉普车的北京市朝阳分局巡察支队民警李忠义发生冲突，起因是李驾车在前，在十字路口处遇到红灯停车等候，驾车在后的刘利民认为车辆被挡，不停鸣笛，李下车后与刘发生口角，于是刘心存不满，欲报复李，遂跟踪李驾驶的车辆，同时打电话给张吉、安胜利，后张吉纠集赵云钢、朱燕军、郅慧成、汪涛，安胜利纠集周传全、郑惠忠先后来到桃园路新唐都大酒店。当晚20时50分左右，经刘利民指认，张吉、安胜利、周传全等8人在太原市桃园南路2号冶金厅招待所门洞内，将李忠义拦截并进行殴打。期间，周传全用木板击打李忠义头部，致木板断裂；安胜利、朱燕军分别用木棒、铝合金管击打李忠义。后9人逃离现场。李忠义经送医院救治无效死亡。2005年8月22日，该案在太原市中级人民法院开庭审理。2006年4月26日，太原市中级人民法院做出一审判决：刘利民犯故意伤害罪，被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；周传全犯故意伤害罪，被判处死刑，剥夺政治权利终身；其他7名被告人分别被判处有期徒刑十五年至九年不等。判决下达后，9名被告人均提出上诉。2006年12月30日，山西省高级人民法院下发终审裁定，驳回上诉，维持原判。

法官何故要落泪

常在一些优秀法官的先进事迹中看到一些令人感动又复感慨的事情，其中一个突出的事例往往出现在情与法的较量和冲突中。当他们审理的案件关乎自己的亲人或者亲人的嘱托，或者关系到自己的故交、熟人之情时，往往会在这种关联中经受心理上的冲击和碰撞，冲撞越剧烈，感人的程度就越深。

笔者曾在一部反映某优秀法官的纪录片中看到这么一个情节：该法官所审的一个案子涉及到自己一位老战友的亲属，老战友找来，他拒绝了。老战友知道他是一位孝子，于是跑到他的老家找到他身患重病、即将不久于人世的父亲，父亲写来一张纸条，要他给予关照。这位法官手捧可能是父亲临终前最后一个要求的纸条，心如刀绞，热泪盈眶，情与法的冲撞自然产生，但法官含着泪、忍着痛苦，最后选择的仍是捍卫法律的尊严。看到这样的情形，在场观看的每一位无不为之动容。

也正是在这种但凡先进事迹大体惯常见之的场景中，在这种情与法的较量中令我们每每得以欣慰的是，在他们的身上，法律的规定和要求总是被严格贯彻和认真执行着的。尽管他们同样承受着压力，忍受着痛苦，甚至含着眼泪。

人非草木，孰能无情？凡人皆有七情六欲，法官也不例外。

古人有云：爱有亲等，爱有差别。就是说，那种完全平等地及于世上每一个人的爱至多是一种理想，抛开极少数所谓的“圣人”，对于芸芸众生来说是不大可能存在的；相反，倒是缘于亲疏远近建立起来的有差别的爱才是真实的、实际地存在着的。这本身无所谓好坏，因为这是人性内在的东西。法律必须要考虑这一因素的影响和存在，在制度设计上，尽可能避免这种内在的人性对司法活动的影响，尤其是对法官这个特殊的司法职业群体，更要作出周密翔实的规定。

法官不宜动情，不是说作为法官的人不能有感情，否则这样的说法本身就站不住脚。而是说，法官这个职位不宜动情，或者更明确点说，正在履行职责的法官不宜动情。那就需要法律运行程式中的回避制度的确立。这一点在我国现有的法律制度中已经作了完整而周密的规定，从静态层面上看应该是没问题的。但为什么还会出现法官办案过程中因为故旧之情而经受心理折磨甚至因此落泪的情形呢？原因很复杂，但至少和我们的执法传统以及基于这种传统所形成的公众舆论和民众心理有很大的关系。

传统中，被我们所大力宣传敬崇的执法官形象就是清官，尤其是刚正不阿、不畏权势、不循私情、严格执法的清官更是为民众所景仰。这种民众的理想追求也转化为执法者的一种心理趋势和道德共识，从道德自律上勇于面对情与法的冲击，并在潜意识层面甚至乐意接受这种挑战，以磨炼自己的意志，锤炼自己的品格，从而达到道德人格意义上的完美。可以说，这是每一位追求清官形象的执法官的追求，然而历史的事实似乎总在反证着另一种情形的存在。单是关于清官，就有“三年清知府，十万雪花银”的描述，针对此种情形，又如何要求执法官们在具体案件的裁判中，面对自己的亲朋好友而做到不徇私情呢？当然，话不能说得绝对，确实有这样的官员和事例，但真正做到了的，又能有多少？所以法治的设计不再直接拷问个人的品性，不再过分依赖个人道德修为的发挥，更不会把人性善作为制度建构和运行的基础。

包拯铡美、铡王公显贵，严格执法，一视同仁，这没什么问题。但包拯铡侄（铡自己的亲侄必然要承受巨大的心理冲击和痛苦，何况之后还要向自己的长嫂解释和“请罪”）却是有问题的，尤其是置放在现时的背景下，依着法治的精神和要求——特别是程序法的原则和要求——甚至是相悖的。

法官不只是包拯一个人。我们的法官，遇到了类似的情事，完全可以、也应当主动申请回避，将案件交于其他的法官，即使痛苦，即使落泪，也已不是该案当任的法官。既已不是该案当任的法官，那么，在审理该案的过程中就不会再出现法官落泪的情形。

写了这么多无非想说，法官是人，同样具有人性的缺点。回避制度的建立不能仅停留在文字规定的层面，它要求付诸实施，要求法官在具体个案审判中的实际遵守和执行，它既考虑着法律的严肃性，不能因为法官个人的情感因素被牺牲、被交易，同样也考虑到法官人性的一面。人性化的考虑要求我们的法治理性不要在作为人的法官身上做任何实验，不要考验法官，不要以情与法的冲击和折磨来考验法官对法律的忠诚和决心，不要再让法官在具体案件的审理过程中忍受这样的痛苦和折磨。

法官不是不能落泪，关键是落泪的场合。法官落不落泪是一回事，法官因何落泪则是另一回事。法律的规定和设计要直视人性的方方面面，法律的运行更要考虑这些问题。

最后还是回到文章的标题：法官何故要落泪？2006年9月4日

“劝富行仁”与“逼富为仁”

据悉，2006年的年度经济人物评选，影响力已由单纯的财富评价转向对社会责任的关注。这既是对社会上那些有钱人要承担起更多的社会责任的希冀，同时又是在全社会营造“为富有仁”的社会环境和氛围，从而劝导富人为仁的一种努力。这是舆论的努力，是基于良知和公平双重需要的努力，集中在一个“仁”字之上，可称之为“劝富行仁”。

其实，在这点上，我们古人早有类似的做法，在长达两千多年的封建社会中，儒家思想一直是社会的主流，而“仁”正是其伦理思想的核心。从孔子的“仁者寿”到孟子的“仁者无敌”，说的都是“仁”的好处；也就是说，不论个人修为还是国家治理都要讲“仁”，行“仁”是有好处的。这可以看作是“劝人为仁”，对富人来说则是“劝富行仁”。“仁”所涵盖的内容十分广泛，其核心是“爱人”，即倡导人与人之间的亲善关系。孔子更是一再强调，践行“仁德”不是能力问题，而是态度问题，“我欲仁，斯仁至矣”。因此，孔子的仁不只是说给富人听的，而是说给包括富人、穷人在内的全社会的人听的，是说给天下人听的，此可谓“天下兴亡，匹夫有责”。匹夫尚要如此，何况富人乎！可以说，行善、为仁已经成为我国传统文化中的一块瑰宝，熠熠闪耀在历史的长河中，并已内化为我们民族的品格。这里面，富人自然要承担起更多的社会责任，积极行善，踊跃为仁。

美国影片《超人》中有一句著名的台词：能力越大，责任越大。在市场经济的今天，能力已经不再是打打杀杀场面中那种一剑封喉的高强武功，而是——某种意义上说——与市场经济要求相适应的对财富的拥有和掌控，因此能力也就更多地与财富缠绕在一起，财富越多，解决实际问题的能力就越强，则其社会责任也就应该越大。因此，富者应当多行“仁”。

本来，富者掌握着更多的财富，占有着更多的社会资源，从权利与义务相统一的原则要求来说，就应当担负起更多的社会责任。在美国，甚至形成了这样的共识：买一条狗，买来了一分权利，同时也买来了九分责任。那么，享有更多权利的富人，对社会的责任就应该多上加多。

然而，历史和现实似乎总在反证着另外一种情形。

古人早有“为富不仁”的说法，说明在“仁”字之上，自古以来，财富的诱惑反而会蒙蔽人们的仁爱之心；施仁者，似乎更多的是那些来自于社会底层、至少是并不富有的人们。就是现在，让我们感到苍白的是，“感动中国”中的人物，多是极普通极平凡的人物，他们并不富有甚至本身也正处于困境之中，但他们却靠着一种强烈的社会责任心和使命感，勇敢地承担起社会的责任，以他们的生命之火燃烧起绚丽的火焰，以人性之美照亮了世界，他们是用自己的柔弱之躯来感动社会、感动中国的。

曾看到一篇报道，说当一个稀缺血型的危急病人急需输血的消息播出后，几百名普通民众争相帮助，但都苦于血型不符，一位有着相同血型但并不富有的青年得知后，自费打车近百里赶来献血，然后悄然离去，连家属的面也没照一下。

古人喜说“位卑未敢忘忧国”、“人穷志不穷”。当我们一次次感动于这些虽不富有、但却倾其所有帮助他人的人时，我们并没有看到太多富人的影子。虽然“为富不仁”本身即表明了道德态度上的否定，但这种道德上的否定似乎并没有对更多的富人产生太大的影响，因而暴露出这种纯粹基于道德和舆论手段的局限。《论语·八佾》中说：“人而不仁，如礼何？人而不仁，如乐何？”就是说，如果一个人没有仁爱思想，礼和乐的规范对他来说还有什么意义呢？看来，单纯的“劝富行仁”是行不通的。那么，我们能不能运用法律手段，以一种制度化的设计和安排，来达到为富有仁，让拥有更多财富因而能力更强的人担负起更多的社会责任呢？

在我们得悉位列全球首富的盖茨已经将其在微软公司的权力全部移交给其继任者，而自己则全心致力于他所创设的基金会，集中精力从事社会慈善事业时，我们也看到位列财富榜次席的巴菲特几乎是倾其所有，将其绝大部分财富捐到盖茨的基金会，并表示还将把剩余的财产也捐出来，共同用于社会的慈善事业。他们的善举，不仅令美国感动，同时也感动着整个世界。

我们感动于他们的善举，也透过他们的善举，体味其中所蕴含的制度底蕴。因为从他们的善举中，我们不仅感受到他们高尚的人格，而且透过其崇高的品格，还看到社会舆论的努力和导向，以及制度设计上的合理和完善，其中，法律的支持是最根本的保障。在这些国家，对高收入者的征税比例是相当高的，而对用于社会慈善事业的捐助不仅免税，而且扶持。法律上的抑制和鼓励，不能说是绝对性的，但至少是制度性的。对于为富不仁者，这样的制度甚至可以达到“逼富为仁”的效果。

为富不仁会受到道德的否定、舆论的谴责，但当一个社会，为富者并不顾忌舆论和道德的评价，社会舆论和道德评价已不足以“劝富行仁”，使他们能够自觉主动地承担起更多的社会责任时，法律就要站出来，逼一逼，利用税收杠杆调整财富分配的比例和流向，抬高对高收入者征税比例的幅度；同时，建立相应的对慈善事业的鼓励和保护制度，不仅用于慈善事业的财富全部免税，甚至相关组织和个人还可以得到相应的税收及其他方面的优惠，使积极行善者不仅在个人的荣誉和名声上能够得到直接的好处，而且也能在经济利益上得到间接的收益，以其独有的权威力“逼富为仁”，从而达到富者尽责，天下为仁。

这样，以法律为龙头，形成一个全社会范围的为富向仁的社会机制，确保舆论及道德之“劝富行仁”的实际效果，并且在制度设计上进一步完善各种措施，“逼富为仁”，以达到富者尽责，天下为仁。看来，在这一问题上，还真得要“两手抓，两手都要硬”，不仅舆论上“劝”，更要法律上“逼”，共同达到“为富有仁”的目的。

期待着那一天，在感动中国的人物中，能看到更多富人的身影。2007年1月1日

问题判决与司法公正

所谓问题判决，顾名思义，说的是有问题的判决。

导致问题判决的原因很多，如不审而判、先决后审，还比如辩护权缺失等等。辩护权缺失的情形也有多种，如没有辩护，或限制辩护，或此辩彼判，就是说，虽然经过了审判，而且也经过了在形式上完全的辩护，辩护权得到了实现，但从判决的结果看，却是辩护的方向发生了错失，通俗点说，让你辩的是A罪，最后判的却是Ｂ罪。这也是一个问题。

此外，审而不决，决而不审，都有可能造成问题判决。如果再基于利益方面的考虑而任意运用自由裁量权，对法律条文和法律精神进行任意解释甚至是曲解，以达到对某种利益保护的倾斜，则不仅仅是一个单纯的问题判决了，它还会直接给司法审判罩上一层厚厚的阴霾，对司法公正的损害甚至比判决本身来得更迅猛、更直接。

问题判决既有形式上的，也有内容上的。形式上的问题也许真的不影响判决的结果，但带给人的印象很不好，很容易使人对其结果的公正性产生怀疑。有一篇报道，题目是《证言意思弄反，被告名字写错：一份法院判决错了8处》。单看标题，就知道这样的判决制作得实在是过于随意、极不认真，其结果的公正性也就难免会令人担心。

报道中说：“判决书上案情陈述与实情完全相反，两名被告名字都写错了。一份判决书上错误竟达8处。前日，原告常女士来到江岸区法院球场法庭讨说法。审判长解释：这些只是笔误而已，不影响判决结果。”报道接着说：“经记者细数，判决书中将姓党的代理人错写成姓常，将两名被告各写错一个字。4页判决书上，各种错误达到8处。”报道进一步说：“据负责此案的审判长解释：判决书引用危女士证言时将‘常女士在其母生病时也来照顾过’一句，错成＇常女士在其母生病也未照顾过＇，虽然意思相反，但不影响判决结果。”（《楚天都市报》2006年6月21日）

意思相反，却不影响判决结果，不知该判决是怎么写的，其逻辑论证是怎么展开的？这样的形式，难怪会使当事人找到法院讨说法；即使真的如那位审判长解释的那样“不影响判决结果”，或者说，不影响结果的公正，但因为这种形式上的问题，很容易让人产生疑惑，至少是让人感觉“疑似”不公正。

再说内容上的，即内容上存在问题的判决。《法制日报》2006年6月23日报道了这样一个案例：成都消费者诉汽车销售公司欺诈两审均败诉。法院的态度很明确：汽车是奢侈品，不属消法（即消费者权益保护法）管。案件的起因很简单，就是某汽车公司将该公司已出售过一次的汽车作为新车出售给朱某，因此朱某要求按照消法赔偿其购车款一倍的损失。

一审法院认为，消法规定的适用范围和对象，必须是为生活消费。法律调整的应当是社会的普遍关系，在于整体调整而非个别调整。同时认为，生活消费需要是指作为一个社会的普遍个体的基本衣、食、住、行的生活消费需要，即人们为生活和发展最终消耗物质和精神产品的行为和过程，它与人们的日常生活密切相关，如果一味地把高收入者超过社会平均生活水平的一些消费需要都视为消法意义上的生活消费需要，那消法就不必专门定义限制为生活消费需要了。汽车消费在我国现阶段对于全中国人而言，属于奢侈消费，不属于消法意义上的生活消费需要。

二审法院的认定及理由更为直接：因汽车消费目前尚不属消法所称的生活消费范畴，故不应适用消法予以调整，而应适用合同法进行调整。

对此，中消协明确表态：汽车等大宗商品消费都适用消法。应当说，中消协的理解还是正确的。诚如其解释的那样，对消费者主体身份的界定，应当以行为目的性为标准，只要是用于生活需要而非运营等生产需要，就属于消法的调整范围；商品的种类价格不是判定是否为生活消费的标准。

该报在相关链接中，还报道了两例购车消费者胜诉的情况。同样是购买的轿车受到商家欺诈，但不同的法院判决竟有根本的不同。面对这样的对比，自由裁量权对法律精神和立法宗旨的跨越，就已经不再是简单的形式上的问题了，这样的判决一旦出了问题，就很容易损害人们对于司法公正的信心和信念。

当然，这些问题判决因为较为表面化，容易为人们所认知，还有一种较为隐秘的形式，各方面看都没问题，但从实质上分析却属于背离法律适用的宗旨和要求，需要对判决所依据的法条本身进行审视，也就是说，判决所依据的法律可能“脱离了社会的一般价值判断和后果预期”，社会上的多数人都估计不到这种法律后果，从而造成“不教而诛”的状态，对被“诛”的个体而言是欠缺公正的（龙宗智《“万万没有想到”的判决》）。那么，消法对于汽车等大宗生活消费商品的规定和适用是否“脱离了社会的一般价值判断和后果预期”了呢？是否“社会上的多数人都估计不到这种法律后果”呢？透过消法的立法宗旨和相关链接的报道，显然不存在这样的问题，更不会对不诚信的汽车销售商造成“不教而诛”的状态。

司法公正是一种社会意义上的法律公正。法律公正要转化为社会公正，其关键的环节在于司法公正。不公正的司法，制定再好的法律，也会由此变了味儿，那么法律的光芒就照临不到需要法律阳光普照的个体身上。因此可以说，司法公正才是法律公正的真实体现。而司法的公正与否，是通过判决来表现的，一个问题判决直接损及的虽然只是那些渴盼法律公正的当事人，但其影响却是一大片渴望法律公正的公众之心。如果到处都是问题判决，司法公正将无法实现。

不管基于什么样的考虑，尽管法律需要创新，需要想象，需要与时俱进，但绝不能以牺牲司法公正为代价。因为司法公正代表着一个社会的公正标准，体现着社会公众对于公正的心理认同。

判决无小事，不可出问题。否则，这种问题判决极有可能会损及司法公正，并由之影响到社会公正的实现，正义的诉求之路也将因之蒙上一层阴影。2007年1月15日

该出手时就出手

前不久看到一则消息，据一位官员透露，国家有关部门在对全国部分房地产开发商纳税情况的检查中发现，存在偷逃税现象的占到一半以上。这还不包括未查明的情况；未查明的有多少，又能占到多高的比例？没有证据，谁都不能妄加揣测。但从这已查明的部分来看，这么高的偷逃税比例，还是让人感到非常震惊。

税收是对国家的责任，偷逃税就是逃避对国家的义务、对社会的责任。其实，这样的问题早已有之，打开网络搜索一下，相关的讯息和数字真的是触目惊心。看来，把这样的责任和义务完全指靠给这些开发商，依靠他们的自觉是不行的了，对于那些高收入的行业和相关领域的单位和个人，真的需要税务部门的主动监管，是否应该在法律上搞个问责制，以增强税务监管部门的责任心？

应当说，我国对高收入者的税负并不重，与发达国家相比，富人所承担的纳税义务是偏低的。然而就是这些本不十分高的税负也要偷逃，不仅不尽本应尽的更多的社会责任，反而逃避对国家的义务。这就不再仅仅是“为富不仁”的情形，而是“为富不法”的问题了。

偷税逃税，为富不法，严重悖离了法律所保护的公平精神，因为公平要求权利义务相统一，一分权利，一分责任；富人享有的权利多，占有的社会资源多，理应承担更多的社会责任。逃避这样的责任，势必会减弱国家实现社会公平的能力——国家正是通过诸如税收这样的手段，把社会财富重新加以调整和分配，以弥补纯粹基于市场行为所带来的对社会公平的损害，在追求效率、发展经济的同时保障着社会基本公平的空间。国家的能力如果降低，社会公平就会成为最直接的牺牲品。

城门失火，殃及池鱼。社会公平的受损，直接殃及的是社会中相对较弱的普通民众的利益。因为在社会公平的天秤上，弱者会受到更多地保护，在社会利益的分配上，弱者也会得到相应的照顾；社会公平的天秤总是向社会中的弱者倾斜，这样才能缩小他们与强势群体的差距，以达到一个相对平等的合理状态。社会公平的实现需要包括法律在内的多种手段的努力和保证，尤其是作为基本需求层面的公平更是需要法律的强力介入。如果法律介入得过轻、过缓，社会公平就难以得到根本保证。

社会公平丧失，则民众利益受损；民众利益受损，则会引发民怨，激起民愤，从而形成社会性的仇富心理，对社会安定和和谐社会的构建也会带来一系列负面影响。因此，即使出于社会公平的需要，这样的问题也到了该解决而且必须解决的地步了。

电视连续剧《水浒传》中有首脍炙人口的主题歌叫《好汉歌》，其中一段豪气冲天的唱词道：“路见不平一声吼，该出手时就出手。”《水浒》故事之所以能在民间广为流传，里面的英雄人物为人们广为称颂，究其因，它实际上表达了民间的一种对于社会公平的向往，以及基于这一向往对社会公平自救机制的渴求。当常态之下的官方机制不足以实现社会公正时，就要有类似绿林好汉这样的人物站出来，路见不平，拔刀相助，帮助那些受到不公正对待的人（当然，在社会黑暗的时期，主要是那些生活在社会底层的民众）实现公平。

人治之下有缺陷，缺陷有时很大，会对社会公正产生极大的危害，达到社会公正难以忍受的程度，民众自然会渴求自救机制的建立并在民众的心理上赋予其合法性，当然这种合法性并非当时社会常态下的合法，不是官方的合法，而是内存于民心之中的“合法”。在合法的官方之外另有一群维护社会公平的人或组织，追求正义，维护公平，这可以被看作是人治社会中的一种公平自救机制。

民心不可欺。当朝廷对这些大逆不道的绿林人士几经征伐、未见成效时，就祭起招安的大旗，将其纳入官方的体制，而这些绿林人士之所以最终接受招安，也体现了当时背景下对官方权威的普遍心理认同。这是人治社会特有的妥协方式，也反映出人治的无奈和缺陷，但法治与此不同。在法治的视野中，既然是来自民间的愿望，自然就应该纳入到诸如立法、执法、司法等法制运行的全过程，以充分表达民意，实现民愿。

绿林豪杰式的劫富济贫，毕竟缺乏制度性的支持和保障，而且这种方式本身带有强烈的感情色彩，具有一定的随意性，对制度所保障的社会秩序甚至还是一种侵害和挑战，因此不是一个正常社会所应有的表现。我们不能寄希望于追求社会正义的行为伴随的是对社会秩序的破坏，“该出手时就出手”，在体现绿林豪情的同时，也使这种基于正义感的行为边缘化，一阵热闹过后，并不会获得长效稳定的制度保证。

长效的机制还是在于法律。因此，在民意反映突出的领域，法律也要来点绿林英雄的豪气，改变其慢吞吞的习性，迅速做出反应，该出手时就出手，以果敢的精神和鲜明的态度来捍卫社会公平。

这应当是现代法治精神的体现，是法治对法律的要求。2007年1月19日

尊重民俗与遵循法律

宋代大文学家王安石在那首脍炙人口的《元日》中写道：“爆竹声中一岁除，春风送暖入屠苏；千门万户瞳瞳日，总把新桃换旧符。”寥寥数语，一幅凝结着丰厚历史文化传统底蕴的过年场景跃然纸上。

浓浓的年味让我们体会到浓郁的民俗情调，而其中包含的对于燃放鞭炮的态度，也让我们感受到民俗与法律相互的关联和影响。本来，在这个传统节日中，燃放鞭炮是不可少的，不然就没了那种年味儿，可是燃放鞭炮又会涉及一系列法律问题，在现代法治视野下就有了一个法律评判的标准和要求。

从禁放鞭炮到限放鞭炮，法律的态度经历了一个变化，这可以看作民俗对法律的影响。

的确，燃放鞭炮体现着民风民俗的要求，有着悠久的历史传统和深厚的观念支持，法律只有对这样的民俗给予充分的尊重，才会最大程度地契合民心和民意，从而更好地保障法律的实施。

然而我们还要看到，尽管我们强调立法要尽可能大地体现民俗民意的愿望和要求，要尽可能多地体现地方的特点，表达出地方性的话语主张。但法律一旦经由法定程序制定出来，就应当成为社会生活的最高规则，每一位社会成员都有遵守的义务，每一个执法主体都有严格执行的职责。规则的背后体现着国家意志，其效力也表现为国家强制力，法律的至高权威性不应受到质疑。就像我们不能任由特权可以游离于法律之外一样，在法律面前，也不能有凌驾于法律之上的民俗存在。只要法律未经法定程序加以修改和废止，那么法律的国家强制性和至高品格就不能受到损害和削弱。法律不同于其他社会规则的地方正在于此。

有人可能会认为，燃放鞭炮（既然是民俗的一部分，就是来自于民俗的一种“权利”）是个人的权利和自由，既然是权利和自由，那么就应该由权利人自己来独立选择和行使，他人无权干预，法律禁放和限放，就是对个体权利的侵犯。情况真的是这样吗？且不说燃放鞭炮引发的伤害事故，对他人的身体健康及公共安全所造成的直接危害和潜在威胁，就是燃放鞭炮发出的巨响，如果不加以一定的时空限制，也会对他人的权利造成侵害。

其实，从主张燃放鞭炮的人的角度来看，限燃限放确实约束甚至在某些时间和空间剥夺了这部分人的权利和自由，但我们必须清醒地认识到，法律正是通过对行为的调整，规定人们可以做什么，不可以做什么，必须做什么，而为人们的行为提供统一的规范和尺度，那么，为了维护社会关系的和谐有序，自然会通过设定义务的方式对行为加以一定程度的约束。但即便这样，法律的出发点和落脚点仍然是为了保障权利和自由的实现。

法律的最终目标是捍卫权利。当权利独立运行、无涉其他权利的时候，这没什么问题；但当一个权利的行使势必会与另一个权利发生碰撞，并会因此对另一个权利造成某种影响甚至损害时，法律就要站出来，加以评估和权衡，必要时作出某种制约和限制。但是，法律的这种约束并非要制约人们的权利和自由；相反，法律只有通过对义务的设定，才能更好地保障权利和自由的实现。没有法律保障的权利和自由是虚幻的，不可能得到实现。试想，如果每个人都可以随心所欲地去做事，而且这种随心所欲不受任何限制和制约，可以随意跨越权利的疆界，那么必然会与他人的权利发生碰撞和摩擦，损及他人的权利和自由；不仅他人的权利和自由会因此受到侵害，自己的权利和自由也不可能得到实现。

所以说，不受限制的绝对权利和自由是根本不存在的，没有义务保证的权利无法得到现实的体现。今天你放炮，不受时间、空间的限制，明天他唱歌，也不受时间、空间的制约；夜半有歌声，清晨有炮响，人们生活在这样的环境中，热闹是热闹了，但休息权和安宁权如何得以实现？

因此，民俗尽管应当受到尊重，在立法过程中必须考虑到民俗的主张和要求，但一旦形成为法律，民俗就必须服从于法律，法律更需得到彻底地遵循和执行。不仅城中村的村民、市民应当在思想观念和生活习俗上要跟上城市现代文明尤其是法治文明建设的步伐，以自觉的守法行为来维护法律的尊严；我们的执法机关更要严格执法，不能借口“这是民俗，不好管理”而怠于履行职责，从而以严格的执法行为去捍卫法律的尊严。

法律必须被服从，法律必须被执行。因为这是法治的要求。2007年2月5日

美感与缺失

物权法草案经过全国人大常委会三次审议，并经委员会会议研究决定，已经向全社会全文公布，广泛征求意见，这无疑是我国法律生活中的一件大事。尽管我国最高权力机构就一些重要的法律草案公开征求意见已不是第一次，但由于“定分止争、物尽其用是物权法作用直接体现的两个方面”（全国人大法工委副主任王胜明语），更由于物权法是作为市场经济法律基石的民法大厦的支柱，因此该草案的公布，在我国大力发展社会主义市场经济的今天就显得格外重要，并具有里程碑式的意义。

从这次公之于众的草案文本结构及体例安排来看，采用的是五编制，即：总则编、所有权编、用益物权编、担保物权编和占有编。这样的结构安排，更讲究法律文本形式的系统性和逻辑性，更注意法律文本结构的内在圆润，表现出起草者的理论追求和逻辑努力，因而极富学术气息，结构精致，层次清晰，分类明确，具有一种抹不掉的美感。然而，美则美矣，而且也不乏创新，不乏自身的特色，但由于这种安排过于追求法律文本结构上的逻辑与和谐，使得其在追求形式完美和结构完整的同时，在一些制度设计和内容选择上出现了缺失，应当引起我们的重视。

对于法律来讲，理性的体现和逻辑的要求是一个必然的结果，努力追求体系结构上的完美与系统也是立法活动本身的一项重要内容。然而制定法律毕竟不同于法学研究。法律重在社会调整，而学术则重在理论探讨。五编制的结构确实有助于、更便于学术研究的开展，但对社会现实问题的调整来说，则不是一个最佳的选择。

举例来说，比如典权。典权是我国古代劳动人民智慧的结晶，是我国特有的法律制度，是一项非常巧妙的制度设计：通过出典，出典人可以获得一笔资金，以解决生产生活的需要，并且不需支付利息，典期届满后，出典人还可以行使回赎权，以赎回典物；而典权人则可以较低的代价取得对典物的使用和收益权，并在典期届满后收回支付的典价或取得典物的所有权。尽管本次常委会上有委员提出，我国的典权制度已经消失，目前开办的典当行实际上办理的是“当”动产的业务，并未办理“典”不动产的业务，因而可暂不规定，如果以后确有需要，再行研究，因而在最后公布的草案中删去了这章内容。表面上看，好像完全是由于社会发展已不再需要，然而依笔者看来，另外一个理由也不容忽视，就是该项权利的逻辑定位。

典权虽为用益物权，但也不乏融资担保的功能，在未被删除之前，它是被置于用益物权编中的，然而这样做的后果却是局限了人们对典权功能地更深入认识与体会。将其删除，是否也有这种五编制结构安排上的困扰？如果是这样的话，以后再有需要怎么办？是否也像在未被删除之前的逻辑定位，将其根据重点论的原则按其主要功能放在用益物权编中？应该承认，在划分部门法的标准中可以采用重点论的原则，这是基于学术研究的需要。但对权利的划分，尤其当一项权利兼具两种甚至多种功能时，是否也要从学术研究的角度硬性区分？种类的划分是为了学术研究的便利，立法上是否也一定要采用此种形式，有无这个必要？笔者认为，首先还是要看其对现实生活调整的需要。

类似这样的问题还会很多。我国正处于历史转型期，新的权利形态不断涌现，同时我国又具有悠久的历史传统，长期的历史积淀会促使我们不断反思，不断挖掘历史长河中那些具有闪光点并仍能适应社会发展需要或仍在实际发挥作用的权利形式。因此，笔者主张取消草案这种五编制的结构形式，改为按章的形式排列，依次为通则、所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权、抵押权、质权、留置权、占有及附则，甚至可以考虑把被删除的典权、优先权等恢复进来，单独列章，其他一些新出现的权利或挖掘出来的原有权利形式及制度也可依此规定进来，从而保证将来的物权法具有一定的前瞻性、适应性和包容性。

结构的宽松表达着一种开放。尤其是在我国正处于向市场经济的转型期，基于我国国情及法治建设的现状，物权法定主义本身的要求已经使得物权的发展受到一定的制约，如果再从形式上加以过多的限制，很有可能无法适应社会发展的需要，也不利于法律调整的实际到位。过于强调逻辑和体例的完美会使得这种结构设计趋于封闭，不利于对现实权利的适应和调整。法在表述其价值追求及正义理念方面，不一定要看上去很美；而表现为文本形式的法律更无须追求形式上的美感。法可以体现为正义、善的理念和追求，而法律则更应侧重于对现实生活的适应和调整。

法律的眼光不在于美，而在于社会现实。2005年8月2日

为了罂粟花不再“灿烂”

罂粟，别名罂子粟，阿芙蓉，御米，象谷，米囊，囊子，莺粟；罂粟科，罂粟属，二年生草本，叶平滑，长椭形，有缺裂及锯齿，互生。《本草》言他“功极繁茂，三四月抽花茎，结青苞，花开则苞脱，大如斧盏，罂在花中，须蕊裹之。花大而艳丽，有大红、桃红、红紫、纯紫、纯白色，一种而具数色。花开三日即谢，而罂在茎头，上有盖下有蒂，宛然如酒罂，中有白米极细。又名米囊花、御米花。古人咏罂粟多从其又名米囊花着笔”。由此可见它的灿烂和美丽。正是这个原因，古人多有咏叹罂粟的诗，比较有名的如唐郭震诗：“闻花空道胜于草，结实何曾济得民？”宋杨万里诗：“东君羽卫无供给，控借春风十日粮。”

在古埃及，罂粟被人称之为“神花”。古希腊人为了表示对罂粟的赞美，让执掌农业的司谷女神手拿一枝罂粟花。古希腊神话中也流传着罂粟的故事：有一个统管死亡的魔鬼之神叫做许普诺斯，其子玛非斯手里拿着罂粟果，守护着酣睡的父亲，以免他被惊醒。

然而，就是这样一个充满了诗意和神话故事的植物，却因为其乳汁（即鸦片）中含多种生物碱、吗啡（Morphine）、可待因（Codeine）与蒂巴因（Thebaine），是提取毒品海洛因的主要毒品源植物，长期应用容易成瘾，慢性中毒，严重危害身体健康，甚至还会因呼吸困难而送命，因而和大麻、古柯并称为三大毒品植物，成了吸食者难以摆脱的梦魇。

与古柯、大麻不同，罂粟原产于地中海东部山区、小亚细亚、埃及、伊朗、土耳其等地，公元7世纪时由波斯地区传入中国。现在以印度与土耳其为两大主要产地。亚洲方面，以中国、泰国、缅甸边境的金三角为主要非法种植地区，最为著名。

提起毒品，我们自然会想起1840年的那场鸦片战争，自此，中国长达百年的屈辱史缓缓地拉开了序幕……对于中国来说，毒品不单单危害着个体的身体健康，甚至更危及着民族的健康乃至生存，不仅蕴含着吸食者个人的羞辱，更铭刻着民族乃至国家的耻辱。正因为如此，我国在毒品问题上的态度才会那么坚决和严厉，不仅对罂粟等毒品植物的种植严加控制，除药用科研外，一律禁植；而且对制毒、贩毒等犯罪行为更是严厉打击，刑罚上最高达至极刑；同时，也将吸食者列为打击的对象，甚至作为“犯人”对待。

毒品是人类社会的公敌，严重威胁着人类的生存和发展，必须认真对待。然而，对于毒品问题，仅仅依靠单一的打击方式显然已不能适应形势发展的要求。据网上查寻的资料显示，受国际毒潮泛滥和国内涉毒因素的影响，我国禁毒工作面临着十分严峻的形势：毒品问题全球化趋势加剧，“金三角”、“金新月”等境外毒品多头入境、全线渗透；中国国内涉毒违法犯罪活动屡禁不止，制贩毒品特别是冰毒、摇头丸等新型毒品的违法犯罪活动呈上升趋势，非法种植毒品原植物的情况也屡禁不止；登记在册的吸毒人数持续增加，因吸毒而感染艾

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