作者：杨柳
出版社：东南大学出版社
格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT
专断性医疗行为刑法处遇问题研究试读：
前言
一、背景与理由晚近以来，医事刑法作为刑法学的一个新的分支在域外颇受重视，在我国却属于萌芽阶段，研究较少。医事刑法简单来说主要是研究医疗领域中与医疗行为相关的犯罪问题。我国刑法尽管规定了诸如医疗事故罪等与医疗行业相关的罪名，但关于医事刑法基础理论问题的研究却较为匮乏。在我国，医疗侵权行为一般都作为民事纠纷处理，鲜有刑法介入或者追究刑事责任。在这样的背景下，研究专断性医疗行为的刑事责任问题，多少显得有点不合时宜。然而，熟知非真知，存在的不一定就是合理的。医疗侵权行为较少承担刑事责任并非不能承担刑事责任，对专断性医疗行为而言亦是如此。从既有的研究来看，国内学界研究领域多集中于医疗行为含义的界定以及如何对医疗技术的发展所带来的危害进行刑法规制等方面，而没有集中研究医事刑法的基本理论问题；从司法实践来看，据笔者所掌握的案例，多数医疗犯罪的的判决多采用“严重不负责任，因而导致严重后果发生，故而认定为犯罪”的句式，其中过失的认定、医疗行为与损害后果之间的关系、如何评价鉴定机构的鉴定结论等都语焉不详，因而导致整个判决说理不充分，难以让人信服。
在医事刑法领域内诸多问题之中，作为违反告知同意原则的专断性医疗行为是其中重要的基础性问题。这是因为：第一，专断性医疗行为违反了告知同意原则，而告知同意原则是医患关系由以医生为中心到以患者为中心的体现。在现代医疗理念之下，随着个人权益日益受到重视，强调患者个人权益并保护其充分行使自我决定权成为医疗领域十分重要的原则。第二，专断性医疗行为既可能是民事侵权行为又可能成为犯罪行为，如何对专断性医疗行为进行恰当归责成为理论和实践中的难题。第三，在专断性医疗行为构成犯罪的基础上，如何具体认定此类行为的刑事责任是学界研究较少但亟需解决的问题。并且，以此为基础构建专断性医疗行为的归责原则对理论和司法实践都具有重要意义。专断性医疗行为虽属医事刑法中一个较为细微的问题，但其牵一发而动全身，该问题涉及医疗行为的性质、告知同意原则、被害人承诺等医疗领域和刑法理论中许多重大问题。从这个角度来说，专断性医疗行为犹如一面镜子，既能反映出医事刑法研究的全貌，也能照见医事刑法研究的深度。专断性医疗行为可以作为一个立足点和辐射源，研究其刑事处遇问题可以深化医事刑法基础理论研究并对其具体应用大有裨益。二、研究现状（一）国内研究现状
可以说，我国对于医疗犯罪的关注肇始于1997年新刑法的修订将医疗事故罪等涉医犯罪纳入刑法规制。进入新世纪以后，随着医患纠纷的增多以及医疗领域犯罪的频发，开始逐渐关注和研究医疗领域的刑事犯罪。据笔者所掌握的资料来看，以医疗刑法为研究对象的第一本专著应当是杨丹的《医疗刑法研究》，该专著主要论述了国内外医疗刑事立法状况、注意义务与医疗过失的认定，医疗行为的正当化、医疗犯罪的刑事责任等问题。此外，藏冬斌的《医疗犯罪比较研究》主要参考借鉴境外刑法理论界较为成熟的研究成果，以我国刑法的规定为依据，并在此基础上建立和发展我国的医疗犯罪理论体系。随着研究的进一步深入，我国大陆地区的医事刑法研究触及了该领域的一些基本性问题，比如知情同意原则、注意义务以及医疗过失的认定等。专断性医疗行为的核心在于告知同意原则之违反，两者是一体两面的关系，可以说，对告知同意原则的研究就是对专断性医疗行为的研究。赵西巨的论文《从知情同意原则的历史渊源和发展轨迹看其所保护之权利和性质》和夏芸的论文《患者自己决定权和医师裁量权的冲突——评“病人基于宗教信仰拒绝接受输血案”》对告知同意原则在英美法上的演变和日本司法实践中的具体操作作了较为详细的论述，是具有代表意义的论文。针对医疗义务履行的判断问题，臧冬斌的《日本刑法中的医疗水准论》、夏芸的《再考“医疗水平论”及医疗过失判断标准》对于日本刑法中的医疗义务履行判断标准即“医疗水准”进行了较为详细的论述，这对告知义务履行的判断提供了借鉴。此外，曹菲的《医事刑法基本问题研究》一文虽不直接针对专断性医疗行为，但其着眼于医事刑法基础理论，对医疗行为、团队医疗行为责任问题进行深入论述，其研究结论对于厘定医疗行为与专断性医疗行为的关系具有重要意义。上述研究虽然涉及专断性医疗行为刑法处遇问题的一些内容，但并未直接针对专断性医疗行为的刑事责任问题。因此，冯军教授的《专断性医疗行为的刑事处罚及其界限》可谓研究这一问题的代表作。在该文中，作者详细梳理了德日刑法中关于专断性医疗刑法处遇问题的理论和判例，认为应当有限度地认定专断性医疗行为的刑事责任，但该文不足之处在于没有很好地界分医疗行为、专断性医疗行为以及专断性医疗行为的具体类型，从而导致对专断性医疗行为刑事归责不准确。另外，贾黛舒的硕士论文《专断医疗行为相关法律问题初探》虽然专门针对专断性医疗行为进行研究，但主要是从民事法的视角展开论述，基本不涉及专断性医疗行为的刑法处遇问题。
与我国大陆地区研究不同的是，我国台湾地区对医事刑法的研究广泛而深入。王皇玉的《整形美容、病人同意与医疗过失中之信赖原则》与陈子平的《医疗上“充分说明与同意”之法理在刑法上的效应》详细论述了告知同意原则在刑法中的应用，其研究成果表明，违反告知同意原则不但可以成立过失犯罪，更能认定为故意犯罪。医生的告知针对患者同意，患者同意是告知同意原则的另一重要方面。林东茂的《医疗上病患同意或承诺的刑法问题》对被害人承诺在犯罪论体系上的定位和意义进行了深入阐述，是研究患者承诺（被害人承诺）在刑法上效应的代表作。此外，曾淑瑜的《医师之说明义务与病人之同意》与杨秀仪的《告知后同意法则之司法实务发展》两文主要是从实务角度展开，认为违反告知同意原则的专断性医疗行为仅构成民事侵权，并未涉及刑事犯罪的问题。针对患者同意的理论根基，王志嘉的论文《论医疗上“病人自我决定权”及其刑法相关问题》论证了患者同意体现的是病患的自我决定权，并认为侵害患者自我决定权可以构成刑法上的犯罪。与大陆地区研究相比，台湾地区学者的研究较为深入地涉及专断性医疗行为刑法处遇的一些核心问题。与此同时，结合现实案例和司法判例进行研究，并通过此种研究对既有理论进行检验和纠偏是台湾医事刑法研究的一大特色。总体而言，台湾地区对于告知同意原则的研究比较全面深入，但其对于告知义务内容与判断标准、医事裁量权和患者自我决定权的界分、患者承诺在犯罪论体系上的意义等问题研究存在缺陷。
通过上述分析表明，就目前我国国内专断性医疗行为刑法处遇问题研究的现状而言，存在着研究目标分散、研究深度欠缺、研究结论空泛等问题。第一，研究目标分散。我国大陆地区的研究主要集中于既有的医疗事故罪等具体的罪名而并不太涉及医事刑法的基本理论。并且，很多论文着眼于医疗技术发展带来新的风险并因此应当对其进行刑法规制等领域，基本上没有涉及专断性医疗行为的研究。第二，研究深度欠缺。研究目标和领域的偏差直接导致了研究深度的欠缺。在医事刑法领域，专断性医疗行为是常见的侵害患者权益的行为，但我国学界和司法实践中研究该问题的很少，少有的研究也是浅尝辄止。第三，研究结论空泛。此种状况主要表现为诸多论文采用“命题——外国规定——我国规定不足——完善我国规定”的模式，研究内容要么着眼于未来刑事立法研究，要么借鉴德日刑法的先进理论而不与我国现有的《执业医师法》《医疗事故处理条例》《医疗事故技术鉴定暂行办法》《侵权责任法》等法规结合起来进行研究，并且对判例的研究较为欠缺，这导致了我国相关的研究“不接地气”，难以有效指导和运用于司法实践。（二）国外研究现状
笔者对国外专断性医疗行为研究资料的收集主要借助于大陆和台湾地区学者的介绍、翻译的论文和著作。国外论著中涉及专断性医疗行为研究的主要有三大块：（1）英美法系关于告知同意原则的研究。王占明的《论英美法违反“告知后同意”过失侵权的构成要件》和赵西巨的《英美刑法中的“同意”抗辩》两篇论文具有代表意义。前者主要是从民事法角度对违反告知同意原则的行为即专断性医疗行为进行论述，且主要是从过失侵权展开。在英美法系中，专断性医疗行为侵权的认定需要满足医师未履行告知义务与患者损害之间具有因果关系条件，且医生可以因患者已知、紧急情况、医疗特权等事由而免除告知义务。后文的研究表明，英美法系对于“同意”在刑法上的意义一直沿袭两种进路：第一是“假定合法说”，被害人同意即认定该行为合法，除非损害公共利益，其旨趣是尊重个人自主价值；第二是“假定非法说”，认为伤害如果达到身体实际损害程度，“同意”并不能阻却违法，其背后以父权主义和道德论为支撑。后一理论在英美刑法理论中占据主导地位。但不论基于何种路径，医疗行为都是一种非刑事化的行为。总而言之，英美法系基本上把专断性医疗行为仅视为民事上的侵权行为，而不认为其构成犯罪。（2）大陆法系关于医疗行为性质的研究。王皇玉的论文《德国医疗刑法论述概说》勾勒了德国理论和实务界关于医疗行为性质的基本争议。德国理论界对于医疗行为采取“医疗行为非伤害说”，认为医疗行为不符合构成要件该当性，不是伤害行为；但实务界却奉行“医疗行为伤害说”，认为医疗行为符合构成要件该当性，是伤害行为，二者针锋相对。显然，德国实务界认为医疗行为具有成立犯罪的可能性，而专断性医疗行为是欠缺患者同意的医疗行为，当然可以构成犯罪。（3）针对专断性医疗行为的研究。甲斐克则在《医事刑法的基础理论》一文中指出，医事刑法是涉及刑法学与医学的交叉学科，既要尊重刑法学的基本原则，也需要保障患者的生命健康。在侵害患者自我决定权时，若严重损害患者健康则具有成立犯罪的可能。该文虽未直接言明专断性医疗行为的刑事归责问题，但对患者自我决定权的研究间接体现了作者对该问题的态度。乌尔里奇·施罗特（Ulrich Schroth）的论文《医疗专断行为中之医师的说明义务与德国法上关于器官捐助义务的说明》对德国关于专断性医疗行为的立法进行了介绍。虽然德国并未直接创设关于专断性医疗行为的法律规范，但对其可以进行刑事归责已经为大多数人所接受。
由上可知，域外医事刑法研究的重点主要在于告知同意原则的违反以及医疗行为的正当化，这些研究虽涉及专断性医疗行为，但却对其刑法处遇问题缺乏专门而深入的论述。概言之，在英美法系中，专断性医疗行为主要是作为民事侵权行为来定性的，基本不涉及刑事责任的认定问题；在大陆法系中，专断性医疗行为被认为具有成立犯罪的可能，需要探讨刑事归责问题。从这一点而言，本书的研究内容与以德日为代表的大陆法系刑法理论具有亲近性。三、立场与观点
专断性医疗行为与告知同意原则是一个问题的两个方面：专断性医疗行为即违反告知同意原则的行为。告知同意原则的确立是人权运动发展、权利意识觉醒在医疗领域中的反映，体现了医患关系由以医生为中心的“家父主义”到以患者为中心的“个人主义”的转变。告知同意原则可以分为医生的告知和患者的同意，医生告知为前提，患者同意是核心，医生告知与患者同意之间应当具有因果关系——只有在医生充分告知的情况下患者才能同意。告知同意原则确立了以患者为核心的新型医患关系，这是处理医患纠纷、划分医疗责任乃至刑事归责的基本立场。专断性医疗行为是欠缺患者同意的行为，患者同意与刑法中的被害人同意理论是一脉相承的。在三阶层犯罪论体系中，理论上对于被害人承诺的定位问题研究细致而深入；在我国，被害人同意在犯罪论体系上的定位同样成为问题却关注较少。以被害人同意为代表的超法规阻却事由在犯罪论体系上的定位不仅关涉到超法规阻却事由本身，更涉及犯罪论体系的周延和自洽，是无法回避的重要理论课题。在维持我国四要件基本体系的前提下来探索被害人同意的体系定位，是当下我国刑法理论对于该问题回答的基本进路。它可以昭示这样的机理：三阶层体系面临的问题四要件体系同样面对；三阶层体系能够解决问题在四要件框架下也能解决。
以患者利益为核心作为基本立场，对于告知义务履行的判断具有纲领性意义。患者权利的行使和医生义务的履行背后实质上是医生与患者各自利益的划分。以医生利益还是以患者利益为核心对于医疗行为的归责具有重要意义：立场的不同导致责任划分迥异。专断性医疗行为从形式上而言是对告知同意原则的违反，实质上而言是对患者自我决定权的侵犯。进一步来说，专断性医疗行为可以导致患者自我决定权和身体权的损害。对于单纯侵害自我决定权而言，我国法律尚欠缺明文规定来厘定责任；对于侵犯身体权而言，既可以构成民法侵权行为，也可能成立刑法上的犯罪。因此，只要专断性医疗行为侵犯了患者的身体健康权或者生命权时，就具有承担刑事责任的余地。也正因为如此，以医生利益为核心进行考量，还是以患者利益为核心进行考量，对于医患之间责任的认定具有决定性意义。倘若以医生利益为核心，那么未经患者同意但为患者利益而实施的医疗行为则不构成侵权，更谈不上犯罪，并主张扩展医生自由裁量权而限缩患者的自我决定权；假若倾向患者利益，那么未经患者同意实施的医疗行为，即便是为了患者的健康，也可以构成民事上的侵权甚至刑法上的犯罪，并主张限缩医生的自由裁量权而扩张患者的自我决定权。由此可见，医生自由裁量权与患者自我决定权这对不可调和的矛盾本质上反映的是医患之间利益的对立。本书认为，在医患之间利益对立的情况下，应当倾向保护患者利益。这是因为，医患之间信息的不对称导致患者处于弱势地位，更为重要的是，医疗损害的后果仅仅由患者一方承担。这就要求医生实施诊疗行为更为审慎并附加患者的知情同意予以限制。
专断性医疗行为可以细分为无患者同意的专断性医疗行为和有患者同意的专断性医疗行为。后者又可以进一步划分为超越患者同意范围的专断性医疗行为和受欺骗或胁迫的专断性医疗行为。研究专断性医疗行为的刑法处遇问题，既能解决专断性医疗行为刑、民责任划分和具体归责，又能以此推动医事刑法理论的纵深发展，形成以点带线、以线带面的良性循环。可以说，专断性医疗行为是一个黄金支点，能撬动医事刑法整座学术富矿。四、方法与路径
关于专断性医疗行为刑法处遇问题的研究，必然涉及两个交叉：一是法学与医学的交叉，具体体现为刑法学与医学的交叉；一是刑法与民法的交叉，具体体现为民事侵权与刑事犯罪认定问题上的交叉。前者是法学与其他专业领域的交叉，而后者则是法学领域内各部门法之间的交叉。这种交叉的存在必然要求跨学科研究以及多种研究方法的融合。对于具体的研究方法与路径而言，并无固定的模式，“合适的就是最好的”。但对于部门法学而言，艰深的理论研究不是终极目标，解决实际问题才是最终目的。刑法学被称为“最精确”的法学，虽有其独特的逻辑思维进路和价值取向，但“问题导向”（研究实际问题和解决实际问题）可以说是其永恒不变的追求。这并不是庸俗的功利主义，而是诸如刑法等部门法固有的价值承载。因此，本书虽大致可以归属于基础理论研究，但这种研究来源于实践并最终应用于实践。围绕这一点，本书采取了下列主要研究方法。
第一，案例分析法。在刑法学理论研究中，案例是不可或缺的研究对象和检验标杆。能否解决实际中复杂的问题，是衡量理论是否完美和具有价值的唯一标尺。本书的研究横跨医疗和刑法学领域，选择具有代表性、典型性的实际案例进行研究，这既是检验理论、发展理论的需要，也能总结司法实践中针对专断性医疗行为处理的经验和教训，这对于专断性医疗行为的理论研究至关重要。
第二，比较研究方法。在法学研究中，比较研究方法必不可少，域外的经验、理论以及司法实践状况对我国相关问题的研究具有重要的借鉴意义。对于专断性医疗行为研究而言，比较法主要体现为两个方面：一是比较不同国家和不同地区针对专断性医疗行为刑法处遇问题的现实状况和基本理论；二是根据典型案例比较我国不同时期、不同地区关于专断性医疗行为刑法处遇问题的基本状况。比较不是目的，盲目地移植和借鉴先进地区的经验和理论可能存在水土不服的问题，探索符合我国理论和实际状况的专断性医疗行为归责模式，才是“接地气”的明智之举。
第三，文献研究方法。知识的获取大致源于两个方面：一是阅读，一是实践。从学术研究角度而言，阅读的对象就是文献。从既有的报纸、学术期刊、硕博士论文中搜集有关专断性医疗行为的资料，了解学界关于专断性医疗行为的研究现状，掌握司法实践中专断性医疗行为归责趋势，是研究专断性医疗行为刑法处遇问题的基础性条件。
第四，社会调查法。“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”。作为实践性非常强的刑法学与医学，“实践才能出真知”。因此，必须深入典型地区的典型医院和法院调查涉及专断性医疗行为纠纷的案件和典型判决，了解我国司法实践中处理专断性医疗行为的现实状况和基本理念，以使得理论研究具有坚实的社会和实践基础。第一章问题引入：刑法意义上的专断性医疗行为第一节医疗行为与专断性医疗行为一、医疗行为的含义
专断性医疗行为是医疗行为的特殊表现形式，因此，要界定专断性医疗行为，需先明确医疗行为的含义。对于医疗行为的含义，学界莫衷一是，众说纷纭，主要有如下观点：（1）我国台湾地区“行政卫生署”认为，“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健目的，所为之诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗为目的所为之处方，或用药等行为全部或一部之总称，谓为医疗行为”。（2）在日本，医疗行为有广义和狭义之分。广义的医疗行为，是指出于医疗目的所实施的行为，包括疾病的治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为；狭义的医疗行为，则是指广义的医疗行为中，只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便对人体产生危险的行为。医疗行为的核心在于诊疗。诊疗，进一步可以分为诊断和治疗：诊断就是指就患者的伤病、身体的现状等进行诊察（包括问诊、视诊、听诊、触诊、打诊、检查等），根据现代医学的立场大体上可以判断疾病原因、选择治疗方法的活动；治疗是指以恢复患者的伤病、增进健康为目的的且由医生实施的行为，包括手术、注射、投药、处置、理学疗法等。（3）根据德国学者恩吉施（Karl Engish,1899—1990）的看法，所谓医疗行为是指由于患者存在医学的适应性而需要医生的治疗，医生为了治疗患者的疾病，就治疗的本质、意义和范围向患者进行了全面和充分的说明，获得患者同意后，根据医疗标准（lege artis）所进行的处理。我国大陆地区对于医疗行为的研究资料不多。主要观点有：（4）医疗行为，是“医务工作者出于正当目的，经就诊人或其监护人同意，对其进行身体健康检查、疾病治疗或者进行计划生育手术的行为”。（5）所谓“医疗行为，是指运用医学专业知识和专业技能，为接受医疗者消除或者缓解疾病、减轻身体痛苦、消除或者减轻其对药物或者毒品等的病态依赖、延长生命、改善身体功能与外观、矫正畸形或者帮助或避免生育等与接受医疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为”。（6）医疗行为，是指对疾病的预防、诊断、治疗、护理和对身体之矫正、助产、堕胎等以医学知识和医学技术为行为的准则，直接作用于人体，导致人体的形态和/或功能发生一定变化或恢复的医学行为的总称。（7）医疗行为是指取得相关医学资格或以诊疗服务为职业的自然人或单位以人体形态、构造和生理机能的优化、变更或恢复为目的，以适当的现代医学理论和技术手段为准则，对医疗需求者进行具有损伤性的医学过程。
尽管上述关于医疗行为含义的界定各不相同，但总括上述观点，从中可以得出医疗行为大致具有以下几个特征：（1）医疗行为的目的性。上述定义基本都强调了医疗行为的目的性，即医疗行为必须是为诊治病患而实施。（2）医疗行为的适应性。即患者存在需要治疗的医学上的特征，需要医疗行为维持、促进患者的生命健康。（3）医疗行为的身份性。即医疗行为只能由医生实施。例如，根据《中华人民共和国执业医师法》（简称《执业医师法》）的规定，执业医师资格必须通过国家医师资格统一考试获得，但通过医师资格考试仅取得执业医师资格或者执业助理医师资格，并不能立即执业，还必须获得医师执业证书，两者缺一不可。因此，对于自然人而言，要想获得执业资格，必须获得执业医师资格和医师执业证书，前者通过考试获得，后者通过注册获得。此外，医生需在一定的医疗机构执业，根据现行《医疗机构管理条例》的规定，无论在何种性质的医疗机构执业，该机构必须获得医疗机构执业证书。从上述规定不难看出，医疗行为的专业性以及重要性使得医生的执业条件极为严格。（4）医疗行为的标准性。即医疗行为的实施必须符合现有法律规定或医学上已然认可的一般标准和准则，在技术上具有正当性。（5）医疗行为的“告知同意”原则。根据冯军教授援引德国学者的观点，认为医疗行为需要医生进行充分说明并经患者同意后方能实施，否则属于非法（乃至是犯罪）行为。
笔者所总结的上述医疗行为的五大特征是上述诸多观点论及医疗行为概念所具有的特征总和。因此，上述观点的核心区别在于，概念涵摄的基本特征（即上述五大特征）的多与少。由此可以看出，学界对于医疗行为含义的界定没有形成甚至接近一致。为什么会产生如此状况？在笔者看来，原因主要在对以下两大问题的不同回答。（一）医疗行为是否应当具有目的性？
尽管刑法上的行为概念林林总总，发展至今仍未形成较为一致的界定，但有意性与有体性作为行为的两大基本要素基本形成通论。所谓有意性是指行为基于人的意识而实施的，而有体性则是指行为乃人身体活动，包括积极活动和消极活动。一句话，行为是人基于人的意识所作出的身体动静。医事刑法所研究的医疗行为作为行为的一种当然应当符合行为的基本特征。另外，正如张明楷教授所指出的，刑法上评价的行为都是具有法益侵害性的行为，因此行为的基本特征还需具有有害性特征。刑法上的行为是刑法从诸多行为中筛选出来的并用刑法进行评价的行为，只能是人的具有社会危害性的行为，其强调的是人、意识和危害三大特征。刑法行为概念的核心功能在于将刑法所评价的行为从社会一般行为中区分开来，划定一个评价圈——圈内属于刑法评价的对象，圈外则不是。由是可知，医疗行为的概念核心功能不仅在于应当将医疗行为的本质特征揭示出来，更在于将医疗行为与一般行为（尤其是一般伤害行为）区分开来。显然，上述医疗行为概念之所以强调医疗行为的目的性正是为了将医疗行为与一般伤害行为区分开来。上述概念中诸如“为了……”、“以……目的”、“……正当目的”等表述都是为了强调医疗行为的目的性。唯一例外的是，臧冬斌博士对于医疗行为的界定没有强调医疗目的。那么，医疗目的是医疗行为的基本特征吗？应当指出的是，行为的有意性与行为的目的性并不是一回事。行为的有意性实质强调的是行为的主观要素。而目的，不是直接故意的意志因素，而是故意的认识因素与意识因素之外的，对某种结果、利益、状态、行为等内在意向；它是比直接故意的因素更为复杂、深远的心理态度；其内容也不一定是观念上的危害结果。犯罪目的是某些犯罪的构成要件要素，此类犯罪称之为目的犯，如传播淫秽物品牟利罪需要求行为人以牟利为目的。对于绝大多数犯罪而言，目的并不是构成要件。因此，犯罪目的与犯罪故意并不相同。在上述诸如关于医疗行为的界定中，有的强调的是医疗行为的目的性，而另一些实质上强调的是医疗行为的有意性，而医疗行为的目的性与医疗行为的有意性应该相互区分。有意性决定了该行为是否为医疗行为，而目的性是将医疗行为正当化的根据。医疗行为的基本特征之一在于有意性而非目的性。例如，病人甲因为患病需要截肢，仇人乙正好是甲的责任医生，乙基于伤害的故意将甲的病肢截掉，乙成立故意伤害罪吗？回答只能是否定的。从实质上而言，乙基于治疗的目的也行，基于伤害的目的也罢，只要医疗行为本身客观上符合医学治疗规则，即可以认定该医疗行为具有治疗目的而予以正当化。由此可以看出，医生基于何种目的实施医疗行为并不重要，重要的是医疗行为具有医学上的适应性且符合医疗标准。乙尽管基于伤害的故意将甲的病肢截掉，但该行为却符合该病人所需要的医疗行为的标准，因此该行为是正当的医疗行为，而非构成犯罪的故意伤害行为。简而言之，医疗行为的认定并不决定于医生的主观目的，而在于客观上该行为的医学适应性和符合医学标准。侵入性医疗行为从客观上而言是一种侵害身体的行为，因此客观上具有伤害性，其本质是用一种比较专业的侵害行为去应对疾病对人体的侵害。尽管在现实生活中很少讨论医疗行为的犯罪性问题，但在刑法理论上，就医疗行为在刑法上的性质一直存在治疗行为伤害说与治疗行为非伤害说两大阵营的对立。无论是治疗行为伤害说还是非伤害说讨论的都是医疗行为正当化的问题，而并非医疗行为构成问题。例如，在治疗行为伤害说内部，就存在同意说和治疗目的说等诸多理论。同意说认为，对同意在治疗行为违法性阻却中的意义给予特别重视，即使是基于治疗意图、遵循医术准则而实施并取得了成功的治疗行为，如果没有患者的同意或推定同意，也构成伤害罪。治疗目的说认为治疗侵袭的合法性基础在于其所追求的目的的国家容许性，例如生命的维持、健康的恢复、痛苦的消除、生命健康危险的防止等等，这些都是为国家所容许并且鼓励的，为了达成这一目的所实施的治疗行为当然也应该被容许。笔者并非纠缠于同意说与治疗目的说孰优孰劣，而是试图说明，不论同意说还是治疗目的说都是论证医疗行为正当化根据的学说，这与医疗行为的成立具有联系但本质上不是同一问题。因此，上述关于医疗行为的特征中关于患者同意前置性要件和需具备医疗目的等表述是值得商榷的。概而言之，医疗行为的目的性或患者同意不应当作为医疗行为的成立条件和本质特征，因为不论是目的性还是患者同意，都不是医疗行为成立的必备要件，而是医疗行为正当化根据。
既然目的正当性不是医疗行为的要件，那么作为医疗行为的有意性如何体现？其内容是什么？
笔者认为，医疗行为的有意性是指医疗行为是医生有意识的医学专门技术行为，代表了医学行为发动的人（医生）的意识性，它既与医疗行为的目的无关，也与医疗行为的故意和过失无关。医疗行为既可能成立故意犯罪，也可能构成过失犯罪，但无论是故意还是过失，是建立在医疗行为有意性基础上的后续判断，而不是有意性本身。对于医疗行为而言，有意性是指医生针对疾病而实施诊治行为的意识。医疗行为的有意性表明，医疗行为不仅是有意识的行为，更是针对疾病而产生的有意识的行为，也即，该医疗行为并非是类似于条件反射性的无意识行为。总而言之，有意性才是医疗行为成立的必备要件，它强调的是医疗行为基于医生的意识而产生。（二）医疗行为的适应性内容是什么？
一般而言，有疾病才有医疗行为。医疗行为适应性表明医疗行为产生的原因——疾病。因此，什么是需要医疗行为应对的疾病，成为重要问题。简而言之，何种状况才能导致实施医疗行为？医疗行为的实施以促进或者维持病患身体健康、生命为必要，而医疗行为本身却是存在一定危险并对人体有伤害的行为，没有疾病这一前提存在，不能实施也不存在医疗行为。疾病的界定本不成为问题，但随着生活和社会的发展，诸如医学美容、节育手术、变性手术等问题的出现使之成为问题。与传统的疾病相比，这一类症状并非真正意义上的“病症”——不进行相关的医学治疗不会对人体产生身体健康和生命的伤害。这类行为一般是行为人为了自身的某种特定需要并经其同意后实施的作用于人体的侵入性行为。医学美容、节育手术等行为与传统医学上医疗行为本质区别在于作用的对象不同：前者对象并非真正意义上的“疾病”，其不治疗也不会对人体产生危害；后者对象是疾病，不经过医学医疗会对人身健康和生命产生危害。
但是，随着人民群众生活水平和健康需要的提高，传统医学对疾病的定义已经无法满足现实客观需要，“疾病”含义进一步扩张，医学美容、变性手术等传统医学较为罕见的医学治疗如今越来越普遍，相对于传统的医疗行为，该类行为具有如下几个特征：
第一，该类行为的对象不同于传统意义上的疾病，此类病症通常对患者不具有人身伤害性，不经过治疗也不会损害人身健康。比如医学美容，该类行为目的在于改善患者容貌，但容貌的美丑与人身健康并无直接关系——它是一种主观心理体验和价值判断。“医学美容主要是给患者带来‘心理’上的益处而不是生理健康。”因此，即便不进行医学整容，现有状况并不会对人身健康造成损害。第二，该类行为的实施以患者同意为必要条件。正因为该类疾病不具有传统意义上疾病的侵害性，所以该类疾病的治疗以患者自愿就诊并以其同意为必要条件。医务人员不得擅自对病患实施治疗行为，不得未经其同意而治疗该类疾病。第三，对于一般疾病而言，应在具有资质的医疗机构就诊，但对于该类医疗行为而言，治疗地点并不一定在医疗机构。同样以医学美容为例，尽管正规医疗机构也开设有医学美容的科室并进行相关诊治，但不具有医疗机构资质的正规美容机构也可以进行医学美容手术。换句话说，美容机构虽不具有医疗机构执业许可证，但只要具备医学美容的资质仍可开展医学美容手术。所以，这类诊疗行为可以在医疗机构以外的其他地方实施，并不以正规医疗机构为限。
既然上述行为与传统医疗行为存在较大的区别，是否应当将其纳入到“疾病”的范畴？也即，是否应当将医疗行为的适应性内容扩张以涵括该类行为？本书认为，应当将该类对象纳入疾病范围，即认为针对该类症状实施的诊疗行为属于“医疗行为”。首先，该类“病症”尽管客观上对人身健康没有直接的损害，但对于患者而言，它具有一定精神上的损害，从而间接损害人身健康。也就是说，虽然该类病症客观上不直接损害人体健康，但患者主观上却认为该类症状对其健康造成损害，并且应当治疗。对于疾病而言，由于其损害的是具体个人的身体健康，故是否就诊在绝大数情况下由患者自我决定。因此，患者自身的体验对于是否就诊具有决定性意义。譬如，感冒是一种常见的疾病，一些人患有感冒时立即前往医院就诊；另一些人却不把感冒当回事，让其自然痊愈。可以这样说，对于感冒而言，有些人把它当成疾病，有些人却不把它当成“病”。由于疾病是对个体自身的伤害，患者对疾病的感受或许不能改变疾病本身的性质，但却实实在在影响对病症的认识并最终决定是否就诊。因此，在特定情形之下，患者对其自身是否患病具有决定性。综上，笔者认为，既然理性的个体认为自身的某种“病症”影响了自身的健康并申请就诊，在不违背医学伦理以及相关法律的情况下，该类症状可以认定为“疾病”——应将其纳入传统意义上的疾病范畴。其次，该类病症尽管与传统意义上的疾病有所区别，但对其进行的治疗行为具有医疗行为特性，属于医疗行为的范畴。以节育手术为例，该类手术虽不以治疗某种疾病为目的，但节育手术本身与医学上一般手术行为并无二致，具有医疗行为的特性，可以认定为医疗行为。最后，“疾病”概念本身是一个历史、变动的范畴。随着经济的发展和社会的进步，人类生活水平不断的提高，对更高品质生活的追求必将导致人类对自身安全和健康更为关心和注重。这使得“疾病”范畴不断推陈出新：原有的疾病范围可能有所消减，与此同时可能出现过去没有或者并不认为是疾病，但现今出现并认为是疾病的“症状”。例如，天花过去是一种严重的疾病，但今天基本消失殆尽了。近视一直存在，但对其如此重视并进行各类治疗乃至手术，恐怕是当今社会特有的现象。因此，什么是疾病、疾病应当包括哪些内容并不是一成不变的。在更加注重和关心自我健康的今天，将个体认为影响其生活质量并进而影响其健康的症状称为“疾病”，将以改善、提高患者生活品质为目的的医学行为称为医疗行为，是符合时代和现实需要的。
综上所述，笔者认为应当将诸如医学美容、节育手术、试管婴儿等与传统疾病有所区别的“症状”纳入疾病范畴，与此相适应，将对该类症状的“治疗行为”认定为医疗行为。应当指出的是，该类治疗行为尽管可以称为医疗行为，但仍然与传统意义上的医疗行为区别明显：前者不以治疗为目的，后者以治疗为目的。因此，前者一般也称为非治疗行为，后者称为治疗行为。正因为医疗行为可以划分为治疗行为与非治疗行为有所联系但区别明显的两类，对医疗行为的特征归纳不能概而统之，应当区别对待——即两类医疗行为具有不同特征。
对于以传统病症为对象的医疗行为而言，应当具备如下特征：（1）医疗行为的适应性，即医疗行为以疾病存在为前提，并且该疾病不经过治疗会损害患者身体健康。（2）医疗行为的身份性，即医疗行为只能由医生实施。（3）医疗行为的标准性，即必须采用医学上已经承认的技术手段和治疗方法。
对于以非传统病症为对象的医疗行为而言，应当具备如下特征：（1）以患者同意为前提。该类医疗行为的实施并不是以治疗为目的，而是应患者需要为促进其身心健康而实施的医学行为，故必须以患者同意为根据。（2）医疗行为的适应性。需以“疾病”存在为前提，但该类疾病不经治疗不会危及人的身体健康，患者自身的感受对该类疾病的认定具有决定性意义。（3）医疗行为的身份性。该类行为的实施并不仅限于具有医师资格证和职业证的医生，某些特定主体如美容师也可以实施该类行为。（4）该类行为实施必须符合医疗基准。
综上可知，根据疾病性质的不同，医疗行为可以分为治疗行为与非治疗行为。对于治疗行为而言，患者同意并非其成立要件；对于非治疗行为而言，患者同意是其成立条件。因此，医疗行为含义的界定不能笼而统之，应当予以区分并分别定义。二、专断性医疗行为的界定
与医疗行为定义众说纷纭不同，专断性医疗行为界定却较为一致。一般认为，专断性医疗行为是指欠缺患者同意要件的医疗行为。具体而言，专断性医疗行为主要可以分为以下几类：（1）无患者承诺的专断性医疗行为。此类行为可以成为典型意义上的专断性医疗行为。因为专断性医疗行为的核心在于患者同意，故欠缺患者同意的诊疗行为即专断性医疗行为。（2）超越患者承诺范围的专断性医疗行为。尽管存在患者承诺，但医生的诊疗行为不属于患者承诺范围或者超越患者承诺范围。此类专断性医疗行为的特征是，存在患者承诺，并且医生是基于患者承诺开展医疗行为，但在具体的诊疗过程中，医生实施了不属于患者承诺范围的医疗行为。例如，病患甲因为子宫肌瘤住院就诊，医生乙为其实施切除该肌瘤手术。在手术进行中，医生发现患者甲子宫存在另一恶性肿瘤，如不切除，则将危及患者健康乃至生命。但是，切除该肿瘤需将子宫一起切除。医生乙在未经病患甲同意的情形下，擅自切除了患者甲的子宫。在本案中，医生基于患者同意其切除子宫肌瘤而给其动手术，但患者承诺的切除范围是子宫肌瘤而非子宫本身，在手术进行中，医生乙擅自切除患者甲的子宫对其造成损害，此为典型的超越患者承诺范围的医疗行为。（3）患者无效承诺的专断性医疗行为。在该类行为中，患者存在承诺，但承诺无效，其本质上仍属于欠缺患者同意的诊疗行为。例
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]