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发布时间:2020-08-06 16:28:33

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作者:黄英

出版社:吉林人民出版社

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农村土地法律制度研究

农村土地法律制度研究试读:

版权信息书名:农村土地法律制度研究作者:黄英排版:JINAN ENPUTDATA出版社:吉林人民出版社出版时间:2017-06-01ISBN:9787206140525本书由吉林人民出版社有限责任公司授权北京当当科文电子商务有限公司制作与发行。— · 版权所有 侵权必究 · —第一章“三权分置”的理论与实践一、“三权分置”的政策、实践及理论争鸣概述(一)“三权分置”的政策

党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要在我国农村推行土地所有权、承包权、经营权分置的经营模式。2014年“中央一号”文件首次使用“土地经营权”概念,强调在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权、放活土地经营权。党的十八届五中全会提出,稳定农村土地承包关系,完善土地所有权、承包权、经营权分置办法。2016年10

月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》。“三权分置”是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新,也是中国共产党关于“三农”理论的重大创新。

1.从“两权分离”到“三权分置”,是农村土地产权制度的重大创新

根据《宪法》第6条和第10条的规定,农村土地集体所有是我国的基本经济制度。我国十一届三中全会后,根据当时的农业生产力实际,我国实行了家庭联产承包责任制,逐步确立了集体土地所有权和农户土地承包经营权“两权分离”的制度框架,赋予农户长期而有保障的土地使用权,调动了广大农民的生产积极性,实现了解决温饱问题的基本目标。现阶段,随着工业化、城镇化的深入推进,农村劳动力大量进入城镇就业,相当一部分农户将承包土地流转给他人经营,承包主体与经营主体分离,从而使承包经营权进一步分解为相对独立的承包权和经营权。截至2015年年底,全国家庭承包耕地流转面积达到4.47亿亩,占家庭承包经营耕地总面积的33.3%,流转合同签订率达到67.8%,农户承包地规范有序流转的机制初步建立。实行集体所有权、农户承包权和土地经营权“三权分置”,是对农村土地产权制度的丰富和创新,新的制度安排坚持了农村土地集体所有,强化了对农户土地承包权的保护,顺应了土地要素合理流转、提升农业经营规模效益和竞争力的需要。可以说,“三权分置”创新了农村土地集体所有制的有效实现形式,在中国特色农村土地制度演进史上翻开了新的一页。

2.从“双层经营”到“三权分置”,展现了我国农村基本经营制度的持久活力

以家庭经营为基础、统分结合的双层经营体制是我国农村的基本经营制度。改革开放以来的实践证明,这一制度既维护了农村土地的集体所有制度,又赋予了承包农户相对独立的承包经营权,通过农村土地的“两权分离”,促进了集体统一经营、农户承包经营“统和分”两个层次的形成。近年来,随着大量的农村劳动力转移和人口迁移,2.3亿承包农户不断分化,家家包地、户户务农的局面发生变化,催生了专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业等各类新型农业经营主体,形成了集体拥有所有权、农户享有承包权、新型主体行使经营权的新格局,实现了“集体所有、农户承包经营”的双层经营逐步向“集体所有、农户承包、多元经营”转变。在新格局下,“统”的层次从过去单一的集体经济,向合作社、社会化服务组织、龙头企业等多元化、多层次、多形式的经营服务体系转变;“分”的层次从单一的传统承包农户,向普通农户、家庭农场、专业大户等多元经营主体共存转变,两方面共同构成了立体式复合型现代农业经营体系,提高了农业生产经营的集约化、专业化、组织化、社会化程度,为农村基本经营制度注入了更加持久的活力。“三权分置”是农村基本经营制度的自我完善,符合生产关系适应生产力发展的客观规律,展现了农村基本经营制度的持久活力,丰富了双层经营体制内涵。

3.“三权分置”顺应了农业适度规模经营的时代要求,是中国农业现代化发展的光明之路

邓小平同志曾经指出,中国社会主义农业的改革和发展,从长远的观点看,要有两个飞跃。第一个飞跃,是废除人民公社,实行家庭联产承包为主的责任制。第二个飞跃,是适应科学种田和生产社会化的需要,发展适度规模经营,发展集体经济。改革开放初期,以按人口平均承包、农户家庭经营为特征的“两权分离”制度安排,既打破了大锅饭,调动了农民的生产积极性,又保障了各个农户的基本生存发展权利,兼顾了效率和公平,支撑我们解决了十几亿人口的温饱问题。在当前的新形势下,一方面,农业适度规模经营成为可能,而且发展要求迫切;另一方面,承包地的就业保障功能虽有所弱化但仍发挥着重要的托底作用。现阶段深化农村土地制度改革,既要注重效率,也要注重公平,既要考虑农业问题,也要考虑农民问题,要着眼于推进农业现代化,促进农地资源优化配置和适度规模经营发展。实行“三权分置”,在保护农户承包权益的基础上,赋予新型经营主体更多的土地权能,有利于促进土地经营权在更大范围内的优化配置,提升土地产出率、劳动生产率和资源利用率。这为加快转变农业发展方式,走出一条产出高效、产品安全、资源节约、环境友好的中国特色新型农业现代化道路开辟了新的路径。“三权分置”有利于明晰土地产权关系,更好地维护农民集体、承包农户、经营主体的权益;有利于促进土地资源合理利用,构建新型农业经营体系,发展多种形式适度规模经营,提高土地产出率、劳动生产率和资源利用率,推动现代农业发展。“三权分置”解决了20世纪90年代“二轮承包”以来确定的土地条块小型化,以及农民家庭自耕模式限制农业规模化经营的问题,而且还方便地引入了绿色农业、科技农业,从规模效益的角度,有效地促进了农业经济发展,农民家庭或者个人也获得了实惠。“三权分置”不仅使得农业产业得到了提升,而且也使得“三农问题”得到了良好解决。因此,开展“三权分置”的地方,基本上都取得了良好的经济效益和社会效益。地方政府和民众都认为,一家一户的土地条块小型化、分散化的自耕农业是没有发展前途的。要发展现代化农业,在中国《宪法》仍然坚持集体所有权的大前提下,在农民家庭或者个人已经获得稳固的农业土地承包经营权的情形下,“三权分置”确实是一条依法发展现代化农业的光明之路。

4.“三权分置”是我国“三农”理论的重大创新,为实现城乡协调发展、全面建成小康社会提供了新的理论支撑

农业、农村和农民问题,始终是中国革命和建设的根本性问题。新中国成立以来,我们坚持农村土地集体所有制并不断探索其有效实现形式,就是为了探索一条适合中国国情的发展道路,确保广大农民群众共享经济社会发展成果,避免两极分化,实现共同富裕。“三农”问题的核心是农民问题,农民问题核心是土地问题。处理好农民与土地的关系,很重要的方面就是处理好土地流转中承包农户和经营主体的关系。目前在全国2.3亿农户中,约30%、超过7000万农户已流转了土地,东部沿海发达省份这一比例更高,超过50%。土地承包权主体同经营权主体分离现象越来越普遍,家庭农场、农民合作社、农业企业是真正的农业生产经营者。“三权分置”实现集体、承包农户、新型经营主体对土地权利的共享,有利于促进分工分业,让流出土地经营权的承包农户增加财产收入,让新型农业经营主体实现规模收益,是充满智慧的制度安排、内涵丰富的理论创新。“三权分置”继承了“两权分离”制度安排的精髓,实现集体、承包农户、新型经营主体对土地权利的共享,有利于促进分工分业,让流出土地经营权的农民增加财产收入,让新型农业经营主体实现规模收益,也有利于农村劳动力合理流动,促进新型城镇化,实现城乡、工农、区域协调发展,因而是充满智慧的制度安排、内涵丰富的理论创新,具有鲜明的中国特色。“三权分置”极大地丰富了党的“三农”理论,体现了中国特色社会主义的强大生命力和理论魅力,为全面建成小康社会和实现中华民族伟大复兴的中国梦提供了“三农”领域新的理论与制度基础。“三权分置”是实践探索的产物,是家庭承包经营制度适应经济社会发展要求而不断变革创新的结果,它孕育于中国国情,着眼于解决现实问题,具有深厚的实践依据、丰富的创新内涵和重大的政策意义。(二)“三权分置”的实践与理论

1.“三权分置”的实践

实际上,早在20世纪末,我国部分地区就已经开始了“三权分置”的改革试验。浙江、江苏、上海、宁夏、广东、重庆、四川、河北、山东、云南、安徽等地已出台指导“三权分置”的规范性文件。如中共浙江省台州市委、市人民政府《关于稳定和完善农村土地承包关系搞好第二轮土地承包工作的若干意见》(1998年2月11日市委发〔1998〕15号)规定:“经营权已经转让给种粮大户的土地,要按照承包权和经营权分离的原则,继续由种粮大户经营,维护合同的严肃性,保持种粮大户的基本稳定。”四川省人民政府办公厅《关于进一步规范有序进行农村土地承包经营权流转的意见》(2009年7月22日川办发〔2009〕39号)规定:“坚持‘稳制、分权、搞活'的原则。在稳定土地家庭承包经营制的前提下,实行土地所有权、承包权和经营权相分离,坚持集体所有权、稳定农户承包权,放活经营使用权。”试验区的经验证明,“三权分置”模式很好地解决了由于土地过于零散、农民家庭自耕模式限制农业发展规模经营的问题,而且还方便地引入了绿色农业、科技农业,从规模效益的角度,有效地促进了农业经济发展,农民家庭或者个人也获得了实惠。“三权分置”不仅使得农业产业得到了提升,而且也使得“三农问题”得到了良好解决。因此,开展“三权分置”的地方,基本上都取得了良好的经济效益和社会效益。地方政府和民众都认为,一家一户的土地条块小型化、分散化的自耕农业是没有发展前途的。要发展现代化农业,在中国《宪法》《土地管理法》《物权法》等法律仍然坚持集体所有权的大前提下,在农民家庭或者个人已经获得稳固的农业土地承包经营权的情形下,“三权分置”确实是一条依法发展现代化农业的光明之路。“三权分置”典型的成功做法是上海院校地区的松江。20世纪末,中共松江区委、区政府为了解决农民种地没有经济效益、部分农民弃耕导致土地荒废等现实问题,开始试行政府扶助农民兴办家庭农场,在取得成功经验之后,现在已经将其推广到该区全部农业种植区。松江区属于上海市远郊区县,在我国政府尚未推行农业种植补贴之前,农业基本上“入不敷出”,投入大于收益,因此,该地区很多农民不愿意耕作土地,进城工作者比较多。但是这些农民并不愿意放弃自己在农村的地权,包括耕作地的土地承包经营权。因此,这些地区农民有地不种也不给别人种的现象比较普遍。松江区委、区政府利用上海地区的技术优势,扶助农民回归农业,办法之一就是兴办家庭农场。具体的做法是:(1)政府出面帮助农民建立、恢复完善的农村集体经济组织,建立经济联社、经济联合总社等,按照“三级所有、队为基础”的集体经济组织的所有权确认原则,帮助农民普遍恢复经济组织,完善农村中的“三驾马车”体制。(2)确定农民在集体经济组织中的身份,也就是单一农民在集体中的成员权,并从成员权的角度确保集体经济组织成员的利益。他们把农民在乡镇企业中的利益,结合农民的土地承包经营权,折合成他们在集体经济组织中的股份,并做成台账,由镇政府保存。这种做法超越了那种“确权确地”还是“确权不确地”的争议,实行农业联产承包责任制以来,最初的做法基本上都是“确权不确地”,以便与“农民集体”一样切实确保了农民的利益。把农民集体成员权变成股权的做法,也就是将农民现实的地权和成员权固化,比较稳定地确定了农民的物质利益,尤其是方便了一些进城工作的农民,使他们能够心安理得地离开土地,把土地交给集体来安排。从政治上看,这种做法和中央将农民家庭或者个人土地权利长久不变的指导思想是一致的。它符合还权于民的政治目标。农民在集体经济组织中享有的股份,强化了农民的财产利益,更强化了农民的法律权利。从经济上看,这种做法真实反映了当地经济发展的现实,也真实反映了农民对于自己利益的认识。将这些农民可得利益按照农民能够接受的公平的方式最终分配给农民。(3)集体与引入的土地经营者订立土地经营合同。在这一方面,松江区委、区政府的工作非常细致,他们在集体经济组织取得农民土地之前,就已经由政府出面对土地经营者进行了职业培训。培训的内容主要是绿色农业知识、优质产业科学种田知识等。培训结束后要进行考试,考试合格者才可以与集体经济组织订立土地经营合同。这些人称之为“新农民”,因为他们并不只是户籍上的农民,而且是产业意义上的农民。另外,区委、区政府还要求,土地经营者只能从本集体成员中选择,每一户经营者可以占有使用的土地不超过300亩。这些细节的设计,一方面保持了耕作地的良好的规模效益,另一方面又保障了当地农民更多的就地就业率,保障了本集体成员有更多的就业机会。(4)合理确定土地经营者支付给土地承包经营权人的“租金”。虽然单一农户或者个人的土地交给了集体,但是其土地承包经营权享受法律的绝对保护,由土地经营者支付给他们确定数量的“租金”,以体现这种权利的存在。区委和区政府根据当地农民实地种田产量约为1000斤稻谷的实况,确定土地承包经营权每亩地的年租金为1000斤稻谷,以货币支付。这样,土地承包权的权利人和经营者都非常满意。(5)集体与土地经营者之间的合同期限一般为5—10年,这样一方面有利于土地经营者在土地上投资,另一方面也有利于集体选择更佳的经营者,做到两个方面的利益兼顾。应当说,松江地区的这些做法,真正做到了中央要求的“坚持集体所有权、稳定农民家庭承包权、搞活经营权。”

2.“三权分置”的理论研究

中央关于“三权分置”的政策以及部分地区的实践既关乎农村土地改革的走向,又与农民的土地权益密切相关,因而引起社会各界的高度重视。

现有的研究成果表明,“三权分置”理论率先由经济学界和管理学提出的,并得到了政策的支持和确认。经济学界和管理学界普遍赞同农地“三权分置”,中央关于“三权分置”政策的出台很大程度上归功于经济学者的推动和解读。自20世纪90年代起经济学界学者就将农地权利解读为“权利束”,在农地实行统分结合、家庭联产承包责任制的框架下,将农村土地产权结构分解为三种:其一是所有权,其二是承包权,其三是经营权。“三权”分属于不同主体,所有权属于农民集体,承包权属于农户,经营权属于农业合作社、家庭农场、农业企业、公司等第三方主体,以此为基础提出经济学产权结构。

但“三权分置”理论至今并没有得到充分的论证,理论供给严重不足。究其原因,是因为权利问题终究还是个法律问题,而法学界对此却存在以下现象:

第一,法学理论研究缺位。我国自1978年开始的农村土地制度改革,其形成轨迹可归结为实践先行、政策指导和法律兜底的“三部曲”模式,即农民基于基层实践的制度创新获得国家政策认可后,通过政策文件进行指导和推广,在实践中不断完善后交由法律文本做出最终提炼和回应。因而,相较于农民的首创行为对体制障碍的突破,法律规范呈现出明显的滞后性。而且,不容忽视的是,在我国土地法制的演进中,法学界并没有提供多少智识贡献,一般是在经济学界和管理学界的主导下启动法律的制定和修改。由此而形成的土地法制,缺失之处着实不少。就“三权分置”理论而言,学者们只是从主观上的良好愿望出发,既想通过“经营权”搞活经济以求效率,又想保留“承包权”实现保障以求“公平”,但这只是在理论上预设其分离的必要性,而对于分离的“可行性”则没作任何的论证,更不用说如何分离的问题。因此,该理论明显带有理想主义的色彩。但经济学界和管理学界由于直接参与了经济方面的各类改革,并凭借其“智囊团”角色,将其理论转化为政策,使其影响力俱增。久而久之,其理论也就成了无须证明的“公理”。但毋庸置疑的是,权利问题终究还是个法学问题,需要法学界的理论贡献。

第二,理论研究与改革实践存在较大张力。实际上,“三权分置”的实践从20世纪90年代开始至今从未停止过,并且涉及面越来越广。相关资料显示,浙江、江苏、上海、宁夏、广东、重庆、四川、河北、山东、云南、安徽等地已出台指导“三权分置”的规范性文件。如中共浙江省台州市委、市人民政府《关于稳定和完善农村土地承包关系搞好第二轮土地承包工作的若干意见》(1998年2月11日市委发〔1998〕15号)规定:“经营权已经转让给种粮大户的土地,要按照承包权和经营权分离的原则,继续由种粮大户经营,维护合同的严肃性,保持种粮大户的基本稳定。”四川省人民政府办公厅《关于进一步规范有序进行农村土地承包经营权流转的意见》(2009年7月22日川办发〔2009〕39号)规定:“坚持‘稳制、分权、搞活'的原则。在稳定土地家庭承包经营制的前提下,实行土地所有权、承包权和经营权相分离,坚持集体所有权,稳定农户承包权,放活经营使用权。”但就整体而言,法学界对上述“三权分置”的实践并未给予足够的关注。因此,现行相关的理论研究,难免有脱离实际之嫌,难以满足现实之需。

第三,集体“成员权”的学理研究不够充分。理论来源于实践,作为土地承包经营权制度雏形的“包产到户”“包干到户”,完全是中国最基层农民的“创造”,其从发端萌芽到成为明确的法定权利的过程较为短暂,据以指导制度设计的理论积累明显不足。特别是土地承包权,作为成员权,其与村民自治的关系更为密切,解决的又是土地权利的初始配置问题,故其重要性往往有意无意地被忽视。如有学者认为,社员权(包括承包权)是一种身份权,而不是财产权。所以,从法律上讲,集体成员的土地使用权益,只能通过土地使用权来主张和保护,而不能单纯通过社员权来主张和保护。因此,我们不能过分地夸大社员权在农村土地法律关系中的作用。在此认识下,对土地承包经营权的性质、内容抑或保护方法等重要问题,学界的研究鲜有涉及。因此,也就很难从理论上阐释土地承包经营权与土地经营权的关系了。(1)法学界应有的学术担当“三权分置”理论的提出和政策的跟进,导致“变法”已势在必行。法学界的当务之急是应做好以下工作,为即将到来的“变法”做好学理上的准备。

第一,重视“变法”的话语权。改革就是“变法”,但“变法”还须“依法”。中共十八届三中全会提出:“推进法治中国建设”,十八届四中全会将“依法治国”作为主题,习近平总书记强调:“我们要加强重要领域立法,确保国家发展、重大改革于法有据,把发展改革决策同立法决策更好结合起来。要坚持问题导向,提高立法的针对性、及时性、系统性、可操作性,发挥立法引领和推动作用。要抓住立法质量这个关键,深入推进科学立法、民主立法,完善立法体制和程序,努力使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意愿、得到人民拥护。”因此,党中央做出深化农村土地制度改革的重大战略决策之际,法律工作者理应成为全面深化改革和法治中国建设的积极建言者。具体而言,应将国家政策的实施导向法律规范层面,运用法律语言解读政策文件的革新思想及其要旨,以使立法、修法既符合政策意旨,又具备法律理性。

第二,深入田间调查研究。正如中国法学会会长王乐泉所指出,法学家应当成为融通法学研究与法治实践的探索者。走出书斋,深入实践,大兴调查研究之风,了解法律在基层运行的真实情况,掌握实践对法学研究的真实需求,拿出真正“接地气”的研究成果,提升中国法学对法治实践的贡献度和影响力。因此,法学界应通过深入的实践考察,分析“三权分置”的现实原因及其运行情况,分析现行土地承包经营权等制度的缺失以及实践中的制度需求;在掌握大量的第一手经验材料,特别是各地规制“三权分置”的规范性文件的基础上,加强对土地承包权和土地承包经营权理论的研究,丰富理论储备并逐步形成理论共识。

第三,注重集体“成员权”等权利制度的研究,为完善立法提供智识支持。就法学界而言,目前主流观点似乎并不承认“承包权”的独立性。实际上,这也与集体经济组织成员权的缺失有一定的关系。土地承包权与集体经济组织成员权是种属关系,前者的完善有赖于后者的支撑。成员权是农民集体所有制中农民所应享有的一项具有身份性、资格性特征的基础性权利,是农民在集体内获得生存和发展的前提,亦是农民获得土地保障的依据,其重要性不言而喻。正因此,中共十八届三中全会《决定》首次提出“保障农民集体经济组织成员权利”。习近平总书记在主持召开中央全面深化改革领导小组第五次会议时也指出:“发展农民股份合作,赋予集体资产股份权能改革,一项重要基础工作是保障农民集体经济组织成员权利。”目前,仅有《物权法》《农村土地承包法》中少数几个条款涉及成员权,法律缺失较为严重。因此,在制度构建上,成员权问题已经成为农村法律制度中新的核心问题。尽管学界已对制度构建的方法和内容进行了较为深入的探讨,但在立法模式和类型化等问题的研究上,还略显不足。(2)法学界关于“三权分置”的争论

虽然中央已经在政策上肯定“三权分置”,但是法学界学者依然认为:“三权分置”超越了《农村土地承包法》《物权法》规定的制度规范,曲解了稳定农村土地承包与土地承包经营权流转之间的关系,不符合他物权设立的基本法理,无法在法律上得以表达。不过我们也欣喜地发现,法学界学者越来越关注“三权分置”的理论研究,尤其是中央十八届三中全会以来,随着中央《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》及《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》等文件的颁布实施,越来越多的学者对“三权分置”中的集体所有权、土地承包经营权进行了深入研究,其研究不仅仅囿于法律逻辑,更有针对性和使命感,大有一改以往土地法制改革法学界智识缺失的局面。

本书认为,法学界学者之所以对“三权分置”持反对态度,主要原因在于多数学者混淆了我国集体土地所有权、土地承包经营权与传统所有权、用益物权的区别,这种理论认识上的混乱导致很多法学界学者直接引用传统民法的所有权、用益物权理论生搬硬套,结果得出“土地经营权”不能产生、不能与土地承包经营权并存,“三权分置”不符合他物权生成逻辑,最终得出“三权分置”在理论上不成立,在实践中也无法实施的结论。因此本书认为,欲论证“三权分置”理论的正确性、可行性,首先应正确认识我国的集体土地所有权、土地承包经营权的权利属性、功能,其与传统民法上的所有权、用益物权的区别,在此基础上再探讨土地经营权的生成、权利属性、功能、权利内容等问题,并进而论证“三权分置”符合法理,最后对现行立法的修改提出创设性建议。二、农村集体土地所有权(一)农村集体土地所有权的形成

农村集体土地所有权是我国《宪法》规定的公有制之一——集体所有制的重要组成部分,承担着实现我国公有制经济体制基本要求的重任,在现行法律体制中具有不可动摇的地位。农村集体土地所有权的建立,是我国农村土地制度的创新,具有鲜明的中国特色。我国农村集体土地所有权是在特定的历史环境下形成的,深入认识农村集体土地所有权,必须从历史发展的过程着手。农村集体土地所有权不是从来就存在的权利,它是按照当时我们理解的社会主义的法思想“建立”起来的。它是20世纪50年代农民以自己的所有权入社之后才产生的。农民家庭或者个人的所有权产生在先,农民加入合作社之后才有集体,才有了集体所有权。对于集体所有权的形成,目前很多文章都是从新中国成立后开始论述,但实际上新中国成立后的土地政策法制源于新中国成立前的土地政策法制,新中国成立前土地政策与新中国成立后的土地政策是一脉相承的。只有清晰地了解新中国成立前的土地政策法制,才能更全面深入地理解我国现行的集体土地所有权。

在不同的历史时期,中国共产党实行了不同的土地政策法制。

1.新中国成立前中国共产党土地政策法制的演变

毛泽东曾经说过:“谁赢得农民,谁就赢得中国,解决了土地问题也就赢得了农民。”为了发动农民搞革命,中国共产党提出了“打土豪、分田地”的政治口号。新中国成立前的不同时期,面临的革命形式、任务不同,社会矛盾也不同,因而中国共产党的土地政策法制也不同。(1)土地革命战争时期

中国共产党自成立时起,即明确提出解决农民土地问题的政纲。但是在中国共产党成立初期,对中国的土地革命尚缺乏足够的认识和必要的经验。1922年6月中国共产党《第一次对于时局的主张》中,提出要没收军阀、官僚的田地分给贫苦农民。国民革命失败后,中国共产党认识到土地革命的极端重要性。1927年8月7日中国共产党在汉口召开了紧急会议,即“八七会议”。会议由瞿秋白同志主持,在这次会议上中共中央纠正了陈独秀右倾机会主义路线的错误,确定了土地革命和武装斗争的总方针,对土地政策做出了一些规定:第一,“没收大地主及中地主的土地,分这些土地给佃农及无地的农民”“对于小田主则减租,租金率由农民协会规定。”在大革命失败的形势下,做出这个规定,是有利于集中打击大中地主阶级的。第二,“没收一切所谓公产的族祠、庙宇等土地,分给无地的农民。”第三,“农民运动的主要力量是贫农。”第四,“现时主要的是要用‘平民式'的革命手段来解决土地问题”,这就是充分发动群众,自下而上地分配土地。第五,“由农民协会取消重利盘剥者的债务、苛刻的租约与苛约。”这种只取消高利贷而不是废除一切债务的规定是正确的。这次会议的主要缺点:一是没收一切土地而不是只没收地主土地,二是没有将富农与地主严格区别开来,三是提出了“土地国有”的主张(此主张来源于共产国际的指示)。尽管如此,“八七会议”把土地革命作为一个中心议题提了出来,仍具有划时代的意义。

1928年中共六大明确提出没收地主阶级的一切土地,确定了依靠贫雇农、联合中农的阶级路线,对富农的策略也有调整,但土地所有权等问题依然没有解决。由于历史发展的局限性,六大对中国革命的中心问题、中国革命的特点、中国革命的敌人、党的工作重心等问题认识不足。1928—1930年,在以毛泽东为代表的党中央领导下,中国共产党相继颁布了《井冈山土地法》《兴国县土地法》和《土地问题决议案》,通过这些法律,肯定了农民获得土地的神圣权利,并对土地革命的一些具体政策做出规定。但在土地所有权问题上,当时的中共中央奉行“土地国有”政策,规定土地所有权归中华苏维埃政府。但是实践证明:在一个农业生产落后、农村的主要经济形式是小农个体经济的国家里,用强制的办法实行土地所有权归苏维埃政府的土地政策,既违背了当时的生产力发展水平,又脱离了中国传统的土地私有观念,从而直接影响了农民的生产积极性。因此,在土地革命实践中,一些革命根据地逐步认识到这一政策的危害性并开始纠正。到1931年春,以毛泽东为书记的苏区中央制定了“依靠贫农、雇农,联合中农,限制富农,保护中小工商业者,消灭地主阶级,变封建半封建的土地所有制为农民的土地所有制”的土地革命路线。以毛泽东为书记的苏区中央局发出通告,明确规定了农民对土地的所有权,指出农民对土地可以租借、买卖,别人不得侵犯,从根本上解决了农民的土地所有权问题,基本上形成了一套比较完备而符合农村实际情况的土地改革方案。这些方案包括:依靠贫农,联合中农,限制富农,保护中小工商业者,消灭地主阶级,变封建半封建的土地所有制为农民的土地所有制;以乡为单位,按人口平均分配土地,在原耕地基础上。实行抽多补少,抽肥补瘦。(2)抗日战争时期

抗日战争时期,中国共产党在敌后抗日根据地实行地主减租减息、农民交租交息的土地政策。这是正确处理抗日战争时期民族斗争和阶级斗争关系的一种特殊的土地政策,有利于全面抗战,具有进步意义。减租减息即地租一般地以实行二五减租为原则,按抗日战争前的原租额,减去25%;利息一般减少到社会借贷关系所允许的程度。实行了这个政策,既减轻了农民的负担,改善了农民的生活,调动了广大农民的抗日积极性,又有利于争取地主资产阶级的大多数站在抗日民族统一战线一边。(3)内战时期

1946年国内阶级矛盾上升为主要矛盾,全面内战即将爆发,为进一步满足农民的土地要求,党中央及时发布了由减租减息向没收地主土地过渡为主要内容的土地政策。1946年5月4日,中共中央发出《关于清算减租及土地问题的指示》,将减租减息的政策改为没收地主土地分配给农民的政策。到1947年下半年,解放区2/3的地区已基本解决了土地问题。1947年7月,中国共产党在河北省平山县西柏坡举行全国土地会议,通过了《中国土地法大纲》,10月10日公布。《中国土地法大纲》肯定和发展了1946年“五四指示”中提出的将地主土地分配给农民的原则,而且改正了其中对地主照顾过多的不彻底性,成为一个在全国彻底消灭封建剥削制度的纲领性文件。《中国土地法大纲》总结了中国共产党20多年土地革命基本经验教训,体现了土地改革的总路线,调动了农民革命与生产的积极性,对保证夺取全国战争胜利起了决定性的作用。

1948年毛泽东《在晋绥干部会议上的讲话》中明确提出了土地改革总路线:依靠贫雇农,团结中农,有步骤、有分别地消灭封建剥削制度,发展农业生产。1948年秋,中国共产党领导下的1亿人口的解放区消灭了封建的生产关系,农民获得彻底解放,工农联盟得到巩固,并为人民内战的胜利提供了物质基础。农民问题是中国革命的基本问题,也是实现无产阶级领导权的中心问题。中国共产党采取的这一系列土地政策满足了人民群众的需要,有利于革命力量的发展壮大,为革命最终的胜利起了决定性作用。

2.新中国成立后土地政策法制

新中国成立后,党不失时机地在新解放区进行了更大规模的土地改革。1950年6月中央人民政府颁布了《中华人民共和国土地改革法》,该法规定土改的目的是废除地主阶级封建剥削的土地所有制,实行农民的土地所有制,解放农村生产力,发展农业生产,为新中国的工业化开辟道路。与内战时期不同,新中国成立后根据新形势,中国共产党制定了对待富农土改的新政策,即由内战时期征收富农多余土地财产的政策改变为保存富农经济的政策,这有利于孤立地主,保护中农,稳定民族资产阶级,有利于土改运动的顺利完成和迅速发展农业生产。从1950年冬起,新解放区分期、分批地有计划、有步骤地开展了土地改革。到1953年春,全国除了新疆、西藏等少数民族地区及中国台湾外,基本上完成了土地改革,约3亿无地、少地的农民分得了土地和其他生产资料。新解放区土改的胜利,彻底消灭了封建剥削制度,建立了农民土地所有制,这是中国历史上几千年来在土地制度上的一次最彻底的变革,极大地解放了农村的生产力,调动了农民的积极性,促进了农业生产的发展:从1950—1952年,全国的农业生产总值分别比去年增长17.8%、9.4%和15.2%。农业的快速发展,不但巩固了工农联盟和人民民主专政,而且为实现工业化和集体化开辟了道路。(1)改革开放之前中国共产党关于农村土地的政策法制

新中国成立初,中国共产党践行“耕者有其田”的承诺,废除了地主土地私有制,实行农民土地私有制。马克思主义主张“消灭私有制”,“实行土地国有”。在马克思主义土地国有思想的指引下,中国共产党领导农民开展了土地公有化运动。20世纪50年代初期,中央开始引导农民走互助合作的道路,先后经历了互助组、初级合作社和高级合作社三个阶段,力图逐步以生产资料的劳动群众集体所有制代替生产资料的私人所有制。初级合作社时期,农民保留对土地的所有权,但是把土地入股交给初级合作社经营统一使用、统一经营,农民按照投入土地的质量、数量以及投入的劳动进行分配,实行按劳分配、多劳多得。高级合作社时期,农民把土地的所有权无偿地交给高级合作社,农民对土地不享有所有权,也取消了土地报酬。高级合作社土地所有权完全不同于农民土地私有权,合作社土地所有权是土地这一重要生产资料公有制在法律上的体现,是社会主义性质的。至1956年年底,我国完成了对农业的社会主义改造,新中国5亿农民走上了社会主义道路。

高级合作社时期,虽然土地所有权归属于高级合作社,但是农民享有退社的自由,随时可以要求退出合作社并带走自己的土地,因此高级合作社土地所有权并不稳定,只是一种初级形式的公有制。1957年上半年,随着“反右”斗争展开,我国开始了“大跃进”的步伐。1958年8月中共中央在北戴河召开的政治局扩大会议上,通过了《关于农村建立人民公社的决议》,决定在全国农村普遍建立人民公社。从此在全中国掀起了人民公社运动的高潮。至1958年10月,在短短的一个多月内,全国99.1%的农户参加了人民公社。全国农村除西藏自治区外基本上实现了人民公社化。人民公社的特点是“一大二公”“政社合一”。在人民公社成立之前,全国共有74万个合作社,合并成人民公社后全国只有2.6万个,平均一个人民公社就消化掉28.5个合作社。人民公社的建立,几乎所有生产资料都属于公有,农民已经没有了退社自由,因此人民公社土地所有权是一个非常稳定的集体所有权类型。但是由于人民公社农业生产和管理高度集中、模式僵化,农民的投入和利益分配不成等价,严重挫伤了农民生产的积极性、主动性和创造性,导致农业和农村发展迟滞、缓慢,长期处于徘徊局面,多数地方没有摆脱落后的面貌,农民生活水平没有多大的提高。农村出现了各种各样的“反行为”,如农民偷粮食、生产队集体瞒产私分,成为一种普遍现象。人民公社体制受到严重冲击。

在这种情况下,1961年中央在全国展开了调研,1962年9月制定颁布了《农村人民公社工作条例》(修正草案),对人民公社体制进行了调整。实行“三级所有、队为基础”的经营管理体制。“三级”即农村人民公社分为公社、生产大队与生产队三级集体所有制,其中生产大队的集体所有制是基础,凡属全大队范围内的土地,都归生产大队所有。在经济上,公社是各生产大队的联合组织。公社的规模一般相当于原来的乡或者大乡。生产队是直接组织生产的单位,同时也负责组织集体福利事业。生产队就土地不享有所有权,但有使用权,而且是固定的使用权也享有一定的所有权。生产队就一些农具设备和收入享有所有权。

1962年以后,调整后的人民公社实行按劳分配的工分制。《农村人民公社工作条例》第32条规定:“生产队对于社员的劳动,应该按照劳动的质量和数量付给合理的报酬,避免社员和社员之间在计算劳动报酬上的平均主义。凡是有定额的工作,都必须按定额计分,对于某些无法制定定额的工作,可以按照实际情况,采用评工分的办法。”应当说,调整后的人民公社体制下实行的定额管理与评工分相结合的工分制在理论上彻底贯彻了按劳分配的原则,具有正当性,符合社会主义要求。但是,在实务操作中,很难计算出一个人的劳动付出究竟值多少钱。劳动力作为一种商品,其价格是由市场里的劳动者和用人单位通过双方选择和谈判确定的,但是在当时人民公社的体制下,却不存在这样的劳动力市场。在没有选择机制的体制下,分配结果不可能达到人人都能接受的程度,没有谁不高估自己的价值而贬低别人的能力。因此,工分的计量和评定往往分歧很大。正如四川民谣所唱的:“评分就害怕,一评就吵架;吵一肚子气,就按底分计。”所谓的“底分”是指农民的劳动能力指标,一般根据农民的性别、年龄、体力和劳动技能等以“自报公议”的方式进行评定。评定后,劳动则只记出勤率。每年的出勤总时间乘以底分就是总工分,总工分乘以当年每工分的分值就是农民的年收入。底分相同的人只要出勤即使不一样下力劳动,劳动收入也不会有差别。因此,调整后的人民公社与调整前的人民公社从本质上来说是一致的,分配制度都不适应当时农业的生产状况和人们的觉悟程度,因而都难以发挥应有的激励作用。(2)改革开放之后中国共产党关于农村土地的政策法制

定额管理与评工分相结合的工分制的失灵,引起了农民的普遍抵制。一方面,农民消极地对待生产队的集体劳动,另一方面却对自己的自留地精耕细作,靠自留地养家糊口。自留地成了农民与生产队叫板的重要筹码。人民公社化运动严重束缚了农村生产力的发展,到了70年代后期,全国农村有1/3的人口不能解决温饱问题。为解决食不果腹,农民不断地冲破政策的底线,探索实行新的农业分配形式——“包产到户”。从1956年5月浙江燎原农业合作社农民首创“包产到户”,之后在四川、浙江、福建、广西、河南等省也相继短暂的实行过“包产到户”,但都因为与当时的政策不符,在各种各样的运动中诸如“社教”“四清”“反右”等政治运动中被打压。直至1978年11月,安徽省小岗村农民冒着“杀头”的风险,实行“包产到户”,农业生产效果显著,迅速摘掉了“三靠村”的帽子。为发展农业生产,解决粮食问题,也为了调动农民的生产积极性,中共中央于1979年下发了《关于加快农业发展若干问题的决定》,对工分制进行改革,提出了“包工到作业组”的生产模式,但同时重申了不准买卖土地。1980年,中共中央又印发了《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》的通知,正式从政策上承认了“包产到户”。分包到户的土地,农户得到的只是土地的使用权,而不是所有权。所以,农业生产责任制并没有改变土地公有的社会主义性质。此后,农业生产责任制在全国迅速得到推广。到1981年年底,90%以上的生产队建立了不同形式的农业生产责任制。

1982年,中共中央下发了《全国农村工作会议纪要》,承认了“包干到户”的社会主义集体经济责任制性质。虽然都是生产责任制,“包产到户”和“包干到户”却又有明显的区别。从通俗意义上讲,“包产到户”就是指“包产到队,定产到田,责任到人。”农民只有自由作息的权利,而没有安排生产的权利;只有在超产时获得奖励的权利,而没有对劳动收益剩余的所有权。所以它更多地表现为一种劳动生产责任制,一种计酬办法。“包干到户”则与其不同,它是指“交够国家的,留足集体的,剩下都是自己的”,农民的生产经营活动虽然还受到某种限制,但拥有了对于劳动生产剩余的所有权。(3)现行集体土地所有权的形成

1983年中共中央下发了《当前农村经济政策的若干问题》,指出:“政社合一的体制要有准备、有步骤地改为政社分设,准备好一批改变一批。在政社尚未分设以前,社队要认真地担负起应负的行政职能,保证政权工作的正常进行。在政社分设后,基层政权组织,依照宪法建立。”因1982年《宪法》恢复了“乡级”行政区划,因此,乡级人民政府作为基层政权组织得以建立。人民公社作为基层政权组织退出了历史舞台。

1982年《宪法》第10条规定:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”从而正式在宪法上规定了农村土地属于集体所有。1983年中共中央关于《当前农村经济政策的若干问题》规定:“人民公社原来的基本核算单位即生产队或大队,在实行联产承包以后,有的以统一经营为主,有的以分户经营为主。它们仍然是劳动群众集体所有制的合作经济。它们的管理机构还必须按照国家的计划指导安排某些生产项目,保证完成交售任务,管理集体的土地等基本生产资料和其他公共财产,为社员提供各种服务。为了经营好土地,这种地区性的合作经济组织是必要的。其名称、规模和管理机构的设置由群众民主决定。原来的公社一级和非基本核算单位的大队,是取消还是作为经济联合组织保留下来,应根据具体情况,与群众商定。”事实上,类似生产队或大队的农业合作经济组织的重新组建被村民委员会的组建取代了,村民委员会成了一个身兼二职的组织。有的地方根本就没有再组建过农业合作集体经济组织,即使组建了也没有发挥应有的作用。1987年11月24日《中华人民共和国村民委员会组织法(试行)》通过,《村委会组织法》(试行)规定,村民委员会负责管理本村集体土地,办理本村公共事务和公益事业,有权向村民筹资。生产队管辖的事情都被村委会继受了。村民委员会的设立标志着以村委会管理为主要特征的新型集体土地所有权的形成。(4)现行集体土地所有权的特征

现行集体土地所有权完全不同于前三种集体土地所有权。

第一,在主体上,前三种集体土地所有权都具有明确的法律主体,它们分别是合作社、人民公社和生产队,可以其主体的名称命名。但依据现行法律的规定,现行集体土地所有权的主体是“农民集体”,集体本身是一个集合概念,集体本身无法具体行使权利,现行集体土地所有权的行使主体主要是村委会或集体经济组织。目前,大多是村委会行使着村内土地的所有权,村民小组无此资格。在实际的操作上,村民小组没有自己的公章,无法对外签订承包合同。而且从1986年《民法通则》和《土地管理法》的规定来看,以村为界区分现行集体土地所有权是一种常态,以村民小组为界成了例外。

第二,在权能上,现行集体土地所有权制度实行的是一种土地所有与土地利用相分离的经营模式。村委会的权利主要限于发包权,而发包权也受到现行法律制度的诸多限制。相反,个体农民的土地权利却逐步加强。在1982年实行“包干到户”时,农民对于土地的承包经营还是一种生产责任或劳动义务。1986年的《民法通则》和《土地管理法》则将农民的土地承包经营作为一种权利进行了确认。2002年的《农村土地承包法》和2007年的《物权法》又进一步强化了土地承包经营权的权能并将其规定为一种具有对世效力的物权。在这一过程中,农民个人的承包经营权由义务到权利,再由债权到物权,逐步强化。另外,随着近年农村税费改革的进行,“三提五统”被取消了,农业税被免除了,相应地,作为集体土地所有权核心权能的收益权也就被剥夺了。

第三,在性质上,前三种集体土地所有权均是计划经济的产物,也都在某种程度上承担着完成国家生产任务的责任,对于国家存在着很强的依附性,并不是现代意义上的私权和财产权。而现行集体土地所有权却产生于由计划经济向市场经济转变的过渡时期;在市场经济体制下,它是一种独立的私权和财产权,不存在对国家的依附。虽然目前它还不具备独立的能力,而且在事实上也没有实现真正的独立。但是,尊重并强化现行集体土地所有权的独立性已是大势所趋。(二)集体土地所有权的主体、客体

我国涉及地权问题的基本法律包括《宪法》《民法通则》《物权法》《土地管理法》《农村土地承包法》,以及规范一些特别领域地权问题的法律,如《矿产资源法》《森林法》《草原法》等都有关于集体土地所有权的规定,虽然这些法律制定的时间有所不同,但是都把集体土地所有权定义为我国农村农民集体享有的所有权。这种所有权的客体以土地为主,但不限于土地。其中土地以耕作土地为主,但也包括农村宅基地、非农建设用地、属于集体的荒山、荒地、水面、滩涂,等等。这种权利在法律思想或者立法的指导思想方面,承担着实现我国《宪法》规定的公有制经济体制基本要求的重任,因此在现行的法律体制中具有不可动摇的地位。值得注意的是,2007年制定的《物权法》特别强调,该权利是农村集体经济组织的“成员集体”享有的权利,相比以前的法律规定,该法强调了集体成员所享有的权利,主要是他们作为共同体享有的关于土地所有权如何行使的一系列重要的决定权。

1.“农民集体”及“成员集体”“农民集体”来源于20世纪50年代的农村合作化运动时期,那时由农民以土地入社而形成合作社。因为是“自愿入社”,农民可以自主选择是否入社以及加入哪一个合作社,所以社员的身份是其自我选择的。而且最重要的是,这一时期的合作社仍然保留了农民家庭或者个人的土地所有权,或者保留了农民的土地股份。所以,这一时期的“农民集体”之中,农民的成员资格是固定的,财产权利在集体中的份额也是固定的。这一成员资格及其财产权利都是得到法律承认和保护的。但是到人民公社时期,土地一律归国家,“农民集体”变成了人民公社,此时的“社员”资格等同于公民资格,已经不再包括民法上的成员权的含义,原来在法律上确定农民的所有权、固定的股权份额也全部丧失。到1962年时,土地所有权虽然又返还给“农民集体”,但是这一时期的“集体”已经和50年代的“集体”有本质不同。因为1962年确认的“集体”是以农村自然村落为基础、以村落自然居民为成员的共同体,而不是农民自己可以选择的那个集体。最重要的是,在集体之中成员到底有什么权利?这一点过去至今的法律规则都不明确,但是在法律解释和实践操作层面上,集体的成员长期以来是没有任何具体民事权利的。只有到《物权法》制定时,该法才注意到“农民集体”之中还有成员,这些成员也应该享有相关权利的法律问题,因此该法第59条第1款规定:“农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有。”这一条文还规定了“成员集体”行使权利的一些方式。该法规定了“成员集体”的所有权之后,成员权利似乎已被立法承认,但是这些规定距离实践的要求是远远不够的。因为在法律实践方面,首先要解决谁是成员、他的具体权利到底是什么的问题;然后还要解决成员资格如何取得、变更、丧失等问题。而且,立法上仅仅规定“成员集体”,似乎成员行使权利还必须通过集体,成员自己的权利还是不明确,现实的问题还是没有解决。在“农民集体”以及成员权问题上,立法和现实的最大差异在于,不论是《宪法》还是《物权法》等法律,“农民集体”都是以自然村落划定的,“集体成员”以自然居住为基础、以出生和婚姻等因素加以确定;而现实中的“农民集体”已经无法用自然村落划定,集体之中的成员资格已经“固化”或者“相对固化”,不会因为居住地的改变而自然变更。如上所述,立法上以自然居住村落划分“农民集体”及其成员的做法,来源于1962年“人民公社六十条”的规定。这种情形,事实上是根据城乡二元化结构的大政策稳定下来的。但是改革开放之后城乡二元化结构逐渐失去限制农民的作用,农民个人可以离开他原来所属的集体而到外面去工作,从而获得了新的生存和发展的机会。现在农民个人不但可以进城经商或者工作,也可以到其他农村地区打工。这些为数众多的离开原来“农民集体”所在地而居住在异乡的农民,因为“二轮承包”稳定土地承包关系的政策,他们都还保留着在原集体之中的成员资格以及土地权利。另外,在长江三角洲地带、珠江三角洲地带、大中城市郊区甚至小城镇郊区,原来的乡镇企业都非常多,集体经济力量比较大,这些“农民集体”之中的成员权,都基本上通过农民股权的方式“固化”了。所以,现在“农民集体”的实际形态,集体之中农民的权利形态,都呈现出向民法法人的组成结构发展的趋势,农民不会因为自然居住、甚至户籍的改变而改变其集体成员的资格。我们在调查中得知,河南、河北等地的农民到北京城市近郊区打工、务农、种菜,安徽、江苏等地的农民到上海近郊区打工、务农、种菜的,已经发生多年,人数也不少。这些人本来也是农民身份,来到城市郊区居住在农村地区,干的还是农活,但是,他们却不能成为当地“农民集体”的成员,而只能是他们家乡的“农民集体”的成员。这一点充分说明,农民“集体”与个人之间的关系,实际上已经固化,谁是集体的成员,虽然法律上并无一定之规,但是农民自己心中有数,别人无法加入,不能像改革开放初期之前那样,因为住在本村就能够成为本村集体成员。这种现实中的“农民集体”和《宪法》《物权法》等重要法律规定基本不符合的问题,虽然从法治社会的角度看是有益的、进步的,但是这种现象带来的农民集体、集体成员、集体所有权方面的问题,还是要在立法上认真处理和解决。

成员资格固化或者相对固化的“农民集体”的组织形态,事实上已经成为全国普遍的现象。我国立法应该及时反映这一现实,不能长期保持立法落后于现实的局面。在推行“三权分置”模式的时候,更应该注意保护农民在集体之中的成员权。因为法律规定落后于现实,一些地方的农民自己采取的确定农民成员权的做法不尽合理的问题,现在已经越来越多。比如关于出嫁女儿的成员权问题,关于再嫁女子带来子女的成员权问题,近年来可以说争议不断。虽然对自己的做法农民有自己的理由,我国立法者以及政策决定者也不能忽视农民的观点,但是这些问题应该早日解决为好。在这些地区引入“三权分置”的土地经营体制时,必须考虑到这些现实问题。三、“三权分置”中的土地承包经营权(一)“土地承包经营权”抑或“土地承包权”

在部分官方举行的研讨会以及学者刊发的学术文章中,甚至在目前出现的修法或者立法方案中,已经有人将“土地承包经营权”改称为“土地承包权”。这种做法将农民土地承包经营权改变规定为“承包权”,然后,把新设置的权利叫经营权。我们认为这个做法不可取。

第一,“土地承包经营权”这个法律概念,从20世纪80年代到现在已经存在和使用30多年了,不但是从国家到地方、政策和法律普遍采用的概念,而且这个概念一直得到农民的拥护。现在对这个概念的含义,甚至普通的农民都非常清楚。现在如果将其重新命名,那就意味着30多年的政策和法律都要改,这样很容易引起政策、法律的混乱。

第二,如果将“土地承包经营权”改成“土地承包权”很可能会引发农民不安。因为农民原来的土地承包经营权本身就包括经营权,农民对此已经深入人心,现在立法要重新创设一个新的经营权,农民手里只剩下个承包权,农民自然要问,他们原来享有的承包经营权中的经营权为什么没有了!

第三,我们必须清醒地意识到,目前在全国来说,需要采用“三权分置”的农村和农民毕竟还只是少数,而绝大多数农村还是单一农户直接依据土地承包经营权来耕作的。如果把这些多数农民享有的土地承包经营权改称为“土地承包权”,明显与事实不符,从全国的角度看,也有以偏概全的弊端。

第四,有违政策法律的本意。“三权分置”,核心要义是“坚持集体所有权、稳定农民承包权、搞活经营权”,政策法律对农民土地承包权的指导思想是保持稳定并长久不变的,如果农民的土地承包经营权不稳定,包括名称不稳定,那就违背了政策的初衷。

第五,虽然中央发布的有关“三权分置”的政策文件中经常使用“土地承包权”这个词语,但这不意味着在法律上必须使用“土地承包权”这个概念。因为众所周知,贯彻中央文件必须首先贯彻其精神,不能拘束于个别词句。中央文件只是指明了改革的方向,但是法律上的操作措施必须稳妥可靠,必须考虑到现行法律制度本身和谐统一等方面的规则。

因此,新修订的法律方案中,一定不能改变土地承包经营权这个概念,以免出现混乱、以偏概全、因小失大。(二)土地承包经营权的指导思想——长久不变

1980年9月,中共中央发布《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》,首次肯定:“在边远山区和贫困落后地区,集体经济长期搞不好的生产队,群众要求“包产到户”的,应当支持,也可以‘包干到户'。”随后中共中央又连续两年发布“一号文件”,充

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