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发布时间:2020-08-10 15:20:09

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作者:唐国华

出版社:浙江大学出版社

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律师实务研究

律师实务研究试读:

前言

中国社会正在进入一个追求变革、竞争与向往财富的法治时代。随着人们的民主观念和法律意识的日益增强,一般的法律基础知识越来越普及,因此社会对法律服务的需求也日益提高,律师业务已由过去“欠钱还钱”式简单的法律服务扩展到金融、房地产、证券、知识产权、项目投融资等市场经济的诉讼和非诉讼领域,社会需求使律师的专业要求越来越高,专业细分越来越明显。可以说,律师专业业务的细分必将是今后一段时期律师业的发展趋势。这就要求律师不断地学习,汲取新知识,在工作中不断总结经验,努力提高律师的专业水平,以便为社会大众提供更好的法律服务,为创建和谐社会而尽一份力量。

为此,浙江省省直律师协会召开了律师实务理论研讨会,各省直律师积极投稿,经本书编委会集体评议,选了其中部分优秀论文出版,论文分为

行政篇

、民事篇、刑事篇、建筑与房地产篇、公司与证券篇、知识产权篇、律师行业管理篇等七部分。文章具有较高的质量,充分反映出广大律师的实务和理论成果。

本书论文均为律师工作实务理论文章,若对律师同行、其他法律职业共同体、法律职业兴趣爱好者及其他社会人士有一定借鉴和帮助,我们会备感欣慰。不足之处,真诚地欢迎广大读者提出批评意见。

编者

2006年7月行政篇  

行政诉讼第三人类型化再研究 郑金都 郑悦

*【摘要】 行政诉讼第三人是行政诉讼中复杂但非常重要的问题,但在此领域内,特别是类型化研究这一块,研究观点的纷呈,不仅彰显理论研究的薄弱,更增加司法适用上的困难。基于此,本文主要运用比较分析法,通过借鉴国外相关的先进制度,并在反思现有国内研究现状的基础上,认为行政诉讼第三人应划分为三类较为合理:即:支持原告诉讼请求的第三人;支持被告诉讼请求的第三人;与原告和被告诉讼请求相独立的第三人。【关键词】 行政诉讼第三人;类型化研究;反思

一、问题的提出

第三人制度是诉讼法当事人理论中极为重要的一部分,不仅自身理论十分复杂,其所涉及的相关理论点也相当众多,加之具有重大的实践意义,因此一直为诉讼法学关注之重点。自1989年颁布实施的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条明确规定,“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼”,理论界对行政诉讼第三人展开了全面的研究,但令人遗憾的是,研究面拓展之大,研究观点陈列之多,并不表明研究力度之深,特别是究竟哪些人可以归类为行政诉讼第三人,更是“剪不断、理还乱”。但此问题如此的重要,不能绕道而行,“一切认识、知识均可溯源于比较”①。“一个比较研究数国法的愚人,有时会比一个满足于一国法研究的智者获得更胜一筹的认识。”②让我们从比较法开始,希冀国外先进的制度对我国此方面的研究能有所裨益。

*郑金都:男,杭州大学(现浙江大学)法学学士,中国政法大学法学硕士,美国密苏里大学法学院访问学者,专职律师。

郑悦:女,浙江大学法学硕士,律师助理。

二、域外制度及启示

需要说明的是,行政诉讼第三人是我国行政诉讼中特有的概念,而在国外,特别是大陆法系国家,与行政诉讼第三人同义的却称为“诉讼参加”。③先来看一下此方面制度比较成熟和完善的德国、日本和我国台湾地区在类型化研究上,是如何规定的。

(一)德国

德国的行政诉讼参加主要分为两类,即普通诉讼参加和必要诉讼参加,其内涵和主要特征分别为:

(1)普通诉讼参加《联邦德国行政法院法》第六十五条第一项规定:“在诉讼程序尚未以确定裁判终结前,或尚未系属第三审上诉者,法院得依职权或他人申请,命法律上利益将受裁判影响的第三人参加诉讼。”此谓普通诉讼参加。其主要特征为:

第一,诉讼参加的时间须在诉讼系属中,即仅于两造诉讼已系属法院且未以确定判决终结前,方允许诉讼参加。也就是说,在主要诉讼程序中,前置法律保护程序中以及诉讼费用救济程序中皆可。但因第三审为法律审,按照《联邦德国行政法院法》第一百四十二条的规定,在第三审中,不得为诉之变更与诉讼参加。

①[德]K.茨威格特、H.克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译:《比较法总论》,法律出版社2003年版,德文第二版序。

②[日]大木雅夫著,范愉译:《比较法》,法律出版社1999年版,第16页。

③我国行政诉讼法上的诉讼参加包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、代理人、翻译人等,而德国、日本和我国台湾地区的诉讼参加指的是行政诉讼当事人(为狭义当事人概念,即原告与被告)以外的第三人,其权利或法律上的利益将受本案裁判影响,而于本案程序终结前,由行政法院依申请或依职权,以裁定命该第三人参与他人系属中的诉讼程序,并为本案判决既判力所及者。此概念参见蔡志方:《论行政诉讼上之参加》,载《辅仁法学》1999年第6期,第17~18页。由此可见,其诉讼参加即我国所指的行政诉讼第三人。

第二,第三人须对两造诉讼的裁判结果具有法律上的利益。如果第三人对于系争案件仅有经济上、社会上、文化上、一般行政政策上等非受法律保护的事实的利益,或单纯反射利益,则不得参加诉讼。法律上的利益不以公法性质为限,私法上的利益也属于法律上的利益。

第三,参加人参加诉讼既可以由法院依职权令其参加,也可由申请人申请并经法院许可而参加。法院是否允许第三人参加诉讼,享有自由裁量权。不管何种形式,都须法院以裁定的方式进行。

(2)必要诉讼参加《联邦德国行政法院法》第六十五条第二项规定:“第三人与系争法律关系有关而裁判对该第三人必须合一确定者,法院应命令其参加诉讼程序。”此谓必要诉讼参加。一般认为,具有双重效力的行政处分的争诉,即属此种必要共同诉讼的情形。必要诉讼参加具有以下特点和要件:

第一,诉讼参加的时间须在诉讼系属中。但与普通诉讼参加不同的是,如判决欠缺第三人诉讼参加将导致无效,因此,为求诉讼经济,必要诉讼参加应于第三程序终结前参加。

第二,第三人权利直接受到裁判形成或确认的效果的影响。也就是说,裁判对诉讼参加人权利的形成、确认或确定、变更或撤销有直接的影响,其影响不仅是法律上的利益(包括公法上和私法上),而且对第三人的权利形成有直接、强制的效力。

第三,裁判必须合一确定。它是指法院就诉讼标的所作的裁判,内容须相同而且一致。且合一确定也必须基于法律上的原因,如果仅因为事实或逻辑推理而有裁判合一确定的事实需要,尚不足以承认必要诉讼参加的存在。

第四,与普通诉讼参加一样,必要诉讼参加亦须经法院裁定准许。不同的是,对普通诉讼参加,法院可以自由裁量权确定,而对必要诉讼参加,法院则有义务准予必要诉讼参加人参与诉讼,而不得裁量。

(二)日本

日本的诉讼参加主要分为两类,即第三人诉讼参加和行政机关参加,其内涵和主要特征分别为:

(1)第三人诉讼参加

日本《行政案件诉讼法》(1962年)第二十二条第一项规定:“裁判所在由于有了诉讼结果、权利受到损害的第三者在时,可以依据当事人或该第三者的申请或依职权,用决定使该第三者参加诉讼。”此谓第三人诉讼参加。其主要特征为:

第一,须在他人间行政诉讼时间系属中参加。第三人非属当事人,但因裁判效力所及,裁判结果对其有利害关系,第三人才得以参加诉讼,以求公法法律关系的统一,同时,也有机会参与诉讼上的攻击与防御。这意味着第三人须在他人间诉讼系属中参加,而且不以第一审为限,在第三审中也可参加。

第二,第三人权利须有受诉讼结果损害之虞。也就是说,当事人以外的第三人,因撤销判决的形成力,主张依法院判决主文内容,自己的权利将受直接侵害的,即为参加人适格。这里的“权利”,不限于严格意义上的权利,通说认为法律上的利益也包括在“权利”范畴内,但单纯事实或经济上的利益,则不包括在内。

(2)行政机关诉讼参加

日本《行政案件诉讼法》(1962年)第二十三条第一项规定:“裁判所认为使其他行政机关参加诉讼为必要时,可根据当事人或其他行政机关的申请或依职权,用决定使该行政机关参加诉讼。”此谓行政机关诉讼参加。其主要特征为:

第一,须在他人间诉讼系属中参加诉讼。

第二,须参加适格的行政机关才能参加诉讼。即该行政机关对于作成行政处分有分属的权利,即有一部分或全部的权限,或该行政处分的成立是基于该行政机关的必要参与。

第三,参加机关须以辅助主张行政处分成立或有效的行政机关为限。否则,行政机关支持原告一方,则使行政意思分裂,与行政机关诉讼参加的目的相反。

第四,须以法院认为其他行政机关有参加诉讼的必要为限。行政机关参加诉讼与第三人参加诉讼不同,不以因诉讼结果有遭受侵害之虞为前提,只须法院认为有其参加诉讼必要为要件。是否参加诉讼必要,由法院自由裁量决定。

(三)我国台湾地区

我国台湾地区的诉讼参加主要分为三类,即利害关系人独立参加、必要共同诉讼独立参加和辅助参加,其内涵与主要特征分别为:

(1)利害关系人独立参加(普通参加)《行政诉讼法》第四十二条第一款规定:“行政法院认为撤销诉讼的结果,第三人的权利或法律上的利益将受损害者,依职权命其独立参加诉讼,并得因该第三人申请,裁定允许其参加。”此谓利害关系人独立参加,也称独立参加或普通参加,其主要特征为:

第一,须他人的诉讼仍在系属中。即诉讼系属不管哪一审级,参加诉讼可与上诉或抗告合并审查。

第二,须第三人权利或法律上利益将受损害。也就是说,因原告或被告的败诉后果,可能改善或更不利于该第三人的法律状态,包括本案判决在第三人未被告知参加诉讼时虽不受判决拘束,但其法律地位实际已受影响的情形,即属此一诉讼参加类型的第三人。受损害的利害不包括经济上、文化上、感情上的利益或反射利益。且法律上的利益,不以公法上利益为限,司法上的利益也包括在内。

第三,须独立参加诉讼。所谓独立是指参加人独立提出攻击防御的方法。即参加人可交替对抗原告或被告。

第四,须行政法院依职权或第三人申请,裁定命其参加,即许可独立参加是法院的裁量权限。

(2)必要共同诉讼独立参加《行政诉讼法》第四十一条规定:“诉讼标的对于第三人及当事人一方必须合一确定者,行政法院应以裁定命该第三人参加诉讼。”此谓必要共同诉讼独立参加,也称必要参加。其主要特征为:

第一,应在他人诉讼系属中。

第二,须诉讼标的对第三人及当事人一方必须合一确定。合一确定概念源自必要共同诉讼。一般认为,对于具有双重效力行政处分的争诉,即属此必要参加的情形。

第三,须经法院裁定。即未经法院裁定准许,不能作为必要参加参与诉讼。

(3)辅助参加《行政诉讼法》第四十四条规定:“行政法院认为其他行政机关有辅助一方的必要,得命其参加诉讼。前项行政机关或有利害关系的第三人也可依申请参加。”此谓辅助参加,包括行政机关辅助参加和利害关系人辅助参加。

行政机关辅助参加的立法用意在于:在多阶段的情况下,原则上以最后对外为准表示的机关为被告机关,但作成前一阶段行为的机关对准驳决策有重大影响时,则命该机关为辅助参加当有利于诉讼进行,若原处分机关或决定机关不能参与诉讼,行政法院自难充分取得行政诉讼法上所需诉讼资料,为适当正确裁判。机关辅助参加不以诉讼结果,其权利或法律上利益将因此受到侵害为必要。辅助的对象应限于被告行政机关。

就利害关系人辅助参加而言,其对诉讼标的仅需“有利害关系”,而不限于“有法律上利害关系”,其范围较为广泛,而且,有利害关系第三人参加诉讼,无须法院裁定允许,其诉讼行为同样不得与被参加人积极行为相抵触。

(四)启示

德国、日本和我国台湾地区的诉讼参加分类技术基本是相通、吻合的,都受到共同诉讼或必要诉讼的影响或启发。其基本思路在于利害关系第三人中部分第三人相对比较重要,特别是在双重效力行政处分情况下,以至效力所及的原告以外的利害关系人有如同原告(或被告)的必要共同诉讼人一样,在诉讼标的的权利义务关系判断内容方面,具有必须合一确定性质。也就是说,法院对原告(或被告)和利害关系第三人所为的裁判须并案审理,合一确定,内容不得歧异。此时的利害关系人显然与原告(或被告)无异,具有相同的法律地位和相同的诉讼权利与义务。除此种情形外,其他类型的利害关系第三人并无此种特殊利益,则为一般参加人,其地位应与当事人有所差别。所以,德国将前者界定为必要诉讼参加,后者则为普通诉讼参加。日本没有采用德国的划分方法,而是将诉讼参加分为第三人诉讼参加和行政机关诉讼参加。前者强调第三人权利须有受诉讼结果损害之虞,方为参加人适格,类似于德国普通诉讼参加的条件。但不同的是日本对第三人诉讼参加的诸多条款,可准用民事诉讼法的规定,而根据准用的结果,当出现诉讼标的对当事人一方与第三人必须合一确定时,该第三人得以共同诉讼人参加诉讼。因此,日本并非不存在德国必要诉讼参加的情形,而是将此种情形下的第三人作为共同诉讼人对待,而没有作为诉讼参加人参加诉讼。因此,日本行政诉讼法上实际采用的诉讼参加分类技术与德国是一致的,只不过在此分类的基础上,增加了一种行政机关诉讼参加的特殊形式。我国台湾地区依然遵守了这种分类技术,既可以说,我国台湾地区的诉讼参加是采用德国必要诉讼澄加和普通诉讼参加的分类形式,再加上日本的行政机关诉讼参加而合成的;也可以说,它是沿袭了日本的分类形式,同时把日本立法上的第三人参加必要共同诉讼时作为共同诉讼人的形式转变并显现为诉讼参加的形式(即必要共同诉讼独立参加),从而形成似乎不同于德、日的三分结构的分类形式。当然,台湾的辅助参加除了包括类似日本的行政机关诉讼参加(即行政机关辅助参加),还包括利害关系人辅助参加,其诉讼参加类型更为丰富。

三、域内研究的现状及反思

我国行政诉讼法并没有界定行政诉讼第三人的种类。第三人被简单化了的结果,就是第三人与被诉的具体行政行为有利害关系,被准予参加诉讼。实务中需要考察与考虑的便是该人是否允许列为第三人,或者试图寻找在何种情况下,才会出现第三人。为此,学术界自行政诉讼法颁布以来,一直在尝试对行政诉讼第三人给予科学的和概括式的分类。

根据《民事诉讼法》第五十六条的规定,民事诉讼第三人可分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。①尽管行政诉讼第三人制度借鉴了民事诉讼第三人的相关制度,但在第三人的划分上,行政诉讼法并没有采用此分类方法,姑且不论行政诉讼与民事诉讼的根本区别,大部分学者认为,行政诉讼法上不存在有独立请求权的第三人,因为有独立请求权的第三人,可提出不同于本诉原告、被告的诉讼主张,而第三人和作为原告方的非行政机关一方并不能形成行政法律关系。笔者对此不敢苟同,以存在受害人的行政处罚案为例,被处罚人认为处罚过重,提起行政诉讼,而受害人认为处罚过轻,作为第三人参加诉讼。这里,受害人的主张既不同于原告,也不同于被告(被告希望维持处罚),但本案仍为行政诉讼案件。显而易见,第三人和作为原告方的非行政机关一方并不能形成行政法律关系,与第三人是否具有独立请求权毫不相干。鉴于行政诉讼中的诉讼标的一般被认为是被诉的具体行政行为,以对行为是否具有独立的请求权来划分,似违背公众正常之思维,而分类最终须为社会大众更易接受,故笔者虽不赞成行政诉讼中无有独立请求权的第三人,但不主张对行政诉讼第三人划分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

有些学者在学理上对行政诉讼第三人采取了列举式的分类方法。②这种排列方式的列举,并无一定规律可循,而是从纷繁复杂的不同行政行为中,寻觅除原告以外,还与被诉行政行为有利害关系牵连的其他人,以确定其为第三人。虽然此举能为行政诉讼实践提供一定的指导作用,但严格地说,这种列举方法并不能称为第三人种类,而且,被列举的第三人是否就能够成为参加诉讼的第三人,本身即存有争论暂且不说,以列举方式把第三人予以排列,难免有所遗漏,且各类之间逻辑上难免含糊不清,最终会给行政诉讼带来负面影响。

①《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼,人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。”由此,可把民事诉讼第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

②如:参见杨勇萍:《论行政诉讼第三人的资格要件及其种类》,载《律师世界》2000年第6期。该文把行政诉讼第三人的种类列举了9种。参见应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社2002年版,第109~140页。其把行政诉讼第三人的种类列举了8种。还可参见康百文:《论行政诉讼中的第三人》,载《辽宁师专学报》(社会科学版)2004年第4期。该文把行政诉讼第三人的种类列举了7种。

还有些学者尝试用概括式的分类,主要有以下几种分类方法:(1)直接利害关系第三人、间接利害关系第三人。①(2)必然性利害关系第三人、或然性利害关系第三人、预决性利害关系第三人。②(3)权利关系第三人、义务关系第三人和事实关系第三人。③(4)实质的行政诉讼第三人和形式的诉讼第三人。④

前两种分类是以利害关系的远与近、直接与间接或对权利义务发生影响的不同而划分的。其注意到利害关系不仅仅以与被诉具体行政行为相关联来考量,而且第三人与原告、被告的权利义务相关、与诉讼结果相关,甚至于案件审理的需要,都可以据以界定利害关系。但此类概括方法,存在着不够直观、语意不确定、操作性差等缺点。第三种分类虽然许多学者都比较赞同,但笔者持有异议。⑤第四种分类方法,根据行政诉讼第三人在行政诉讼法律关系中的实际地位以及形成地位的原因来划分,比较容易理解,直观性比较强。但是,鉴于笔者不同意把应当追加的被告如原告不同意,可转化为第三人,而此分类中的形式的诉讼第三人主要指此种情况,况且,实质的行政诉讼第三人具有各种各样的形态,此分类并没有细化,而分类不是单为分类,其与第三人的法律地位和权利义务有密切的联系。因此,笔者也不主张此种划分方法。

①参见王红岩:《行政诉讼第三人探析》,载《政法论坛》1991年第4期,第33页。

②参见余明永:《对行政诉讼第三人的法律界定》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第一卷),法律出版社1998年版,第504~507页。

③参见马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第253~256页。

④参见胡建淼主编:《行政诉讼法学》,高等教育出版社2003年版,第125页。

⑤比如,马怀德教授曾进一步解释:之所以把这种第三人定义为“权利关系第三人”,是因为当行政主体所作具体行政行为被确认违法时,该第三人可能会因此而获得、恢复或增加某种实体性权利。并举了一些实例,例如:治安行政处罚案件中的受害人、被行政主体处罚的一方。如果被处罚人对行政处罚起诉,则受害人为权利关系第三人。如果受害人不服行政处罚作为原告起诉,则被处罚人为权利关系第三人。笔者认为,如果被处罚人提起行政诉讼,要求撤销行政主体所作的具体行政行为,而行政主体所作的具体行政行为是正确的,那么,如果法院确认行政主体所作的具体行政行为违法而予以撤销,则对受害人来说,其反而被剥夺、丧失或减少某种实体性权利。另外,如果受害人向法院起诉,要求法院判决行政机关加重对被处罚人的处罚。如果法院认为行政主体所作的处罚行为显失公正,而确认违法,则被处罚人的实体权利将会被剥夺、丧失或减少。由此可见,根据权利关系第三人的定义去分析其罗列的实例,却得到相反的结果。笔者认为,这种分类方法仍不细致,同样的一个案子,因为起诉的主体不同,诉讼的要求不同,所作的具体行政行为不同,同样的第三人,既可能是权利关系第三人,也可能是义务关系第三人。本书中所列举的其他实例,也可分析出互相矛盾的地方。在此,笔者不一一予以论证。

也有学者主张借鉴大陆法系德国、日本和我国台湾地区的分类方法,把我国的行政诉讼第三人划分为必要诉讼参加、普通诉讼参加和行政机关辅助参加。①虽然德国、日本和我国台湾的分类技术是基本相通和吻合的,但能否直接拿来为我们所用呢?笔者认为不可,其理由为:(一)大陆法系的德国、日本和我国台湾地区的分类标准是不一致的。必要诉讼参加是根据裁判是否必须合一确定,普通诉讼参加是依据裁判结果是否影响了第三人法律上的利益,辅助参加是为了查清案件情况。(二)“裁判必须合一确定”理解起来有一定的难度,除了已经明确具有第三人效力的行政行为外,哪些行为必须要合一确定呢?因为只有排除了裁判必须合一确定,再加上与裁判结果有法律上的利害关系这一条件,我们才能确定所谓的普通诉讼参加。(三)利害关系人辅助参加诉讼其行为不得与当事人的行为相抵触,这一点我们容易明白,但如何理解普通诉讼参加人得独立提出攻击防御方法,即参加人得交替或同时对抗原告及被告?(四)翻译过来的书籍中也有列举这些诉讼参加的实例,如台湾学者陈敏在必要共同诉讼独立参加中举的例子,笔者认为也可以作为辅助参加的例子,在利害关系人独立参加中举的例子,笔者认为也可列为必要共同诉讼独立参加。②德国胡芬教授为了说明必要传唤(即必要参加)也列举了八种情形,除了第二种是具有双重效力的行政行为的诉讼外,其他的七种情形是否真的需要裁判合一确定,无不值得怀疑。③(五)我国行政诉讼法上一直视“被诉的具体行政行为”为诉讼标的,德、日和我国台湾地区对诉讼标的看法却有所差异。“诉讼标的乃诉讼法学上之难题,在行政诉讼上众说纷纭,一如民事诉讼。仅就现时行政诉讼法学之通说叙述如下:诉讼标的即按诉讼种类之不同,原告所为之权利主张。就撤销诉讼而言,其标的系指原告对行政处分违法并损害其权利之主张——不可将系争之行政处分误为诉讼标的。……”①而必要诉讼参加的前提一般是“诉讼标的对于第三人及当事人一造必须合一确定”②,所以,有些学者主张我国的行政诉讼第三人也包含必要诉讼参加,尽管字面上其定义与德、日和我国台湾地区基本一致,但由于对“诉讼标的”理解的差异,导致表面一致,实质大相径庭。故笔者也不打算采取此种分类方法。

①参见王彦:《行政诉讼当事人》,人民法院出版社2005年版,第320~321页。

②参见陈敏:《行政法总论》,三民书局1998年版,第1115~1156页。

③参见【德】弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第186~187页。

四、如何构筑合理的行政诉讼第三人类型

分类的目的并不是为了分类而分类,它一定要具有易理解性和易操作性。笔者认为,行政诉讼第三人在诉讼中无非具有以下三种情形:一是支持原告诉讼请求的第三人;二是支持被告诉讼请求的第三人;三是与原告和被告诉讼请求相独立的第三人。按这三种情形对第三人进行分类,比较容易被理解和接受。

(1)支持原告诉讼请求的第三人

在行政诉讼中,这类第三人与被诉的具体行政行为有法律上的利害关系,其支持原告的诉讼请求,目的在于防止裁判结果对原告不利,进而对自己不利。典型的例子如两个行政主体针对同一行政相对方作出两个相互矛盾的行政行为,当该相对方以其中一个行政主体为被告提起诉讼时,另一行政主体可以作为第三人被通知参加诉讼,其通过支持原告的诉讼请求,进而证明自己行为的合法性。比如:某甲得到林业部门的批准,准许采伐一定数量的林木,而在采伐的过程中,被水利部门以违反防洪法为由予以罚款,甲不服,以水利部门为被告,如法院判决水利部门的具体行政行为合法,则林业部门的批准行为的合法性就受到挑战,因此,林业部门作为行政诉讼第三人参加到诉讼中,其通过支持原告的诉讼请求,进而证明自己行为的合法性。

另外,当原告与第三人存在民事法律关系的情形,如原告对具体行政行为提起诉讼,第三人一般都支持原告的诉讼请求。例如:某甲租用某乙的录像机经营录像,后因播放非法录像被公安机关查封并扣留录像机,甲提起行政诉讼,要求撤销公安机关所作的具体行政行为。此时,乙作为录像机的所有人,因与公安机关的查封和扣留行为有法律上的利害关系,可作为第三人参加到已经进行的行政诉讼中,通过支持原告的诉讼请求,进而维护自己的合法权益。

①参见吴庚:《行政法之理论与实用》(增订八版),三民书局2004年版,第653页。

②参见台湾《行政诉讼法》第四十一条规定:“诉讼标的对于第三人及当事人一造必须合一确定,‘行政法院’应以裁定命该第三人参加诉讼。”

(2)支持被告诉讼请求的第三人

具有第三人效力的行政行为,即行政行为不仅对相对人,而且对相对人以外的第三人的法律地位亦产生影响的行政行为。其或者对原告授益,对第三人损益,或者对原告损益,对第三人授益。当原告因损益而提起行政诉讼时,第三人参加诉讼一般是通过支持被告的诉讼请求,从而维护自己的合法权益。比如:在行政许可案件中,房屋管理部门对甲颁发建房许可证,但造成对甲邻居乙采光权的破坏,在此情形下,甲授益,乙损益。如果乙提起诉讼,甲即支持被告的诉讼请求,以防其建房许可证被撤销。除具有第三人效力的行政行为案件外,在行政确权或行政裁决案件中,如一方对确权或裁决行为不满,要求撤销,另一方认为确权或裁决行为是正确的,从而,不满的一方提起行政诉讼,则满意的另一方作为第三人即支持被告的诉讼请求;在存在受害人的行政处罚案件中,被处罚人认为行政主体的处罚行为是不正确的,提起诉讼要求撤销,而受害人认为处罚行为是正确、合法的,因此,受害人作为行政诉讼第三人,是支持被告的诉讼请求的,等等。

值得注意的是,有些具体行政行为的作出需要上级机关给出参考性意见,进行听证,甚至必须经其批准,但最后署名的是下级行政机关,这类行为在我国台湾地区通称为“多阶段行政处分”。由于多阶段行政处分采取“显名”主义,原告提起行政诉讼时,以最后署名的行政机关为被告。此时,其上级机关因与被诉的具体行政行为有法律上的利害关系,可作为第三人参加到诉讼中,此时,如果撤销被诉的具体行政行为,即表明其提供意见或批准的行为违法,因为,其也支持被告的诉讼请求。还有,行政机关和非行政机关共同作出一具体行政行为,则非行政机关作为第三人参加诉讼,其也支持被告的诉讼请求。另外,经过复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为,作出原具体行政行为的行政机关是被告,复议机关作为第三人参加诉讼,其也是支持被告的诉讼请求,等等。

(3)与原告和被告诉讼请求相独立的第三人

行政诉讼第三人复杂多样,参与行政诉讼的目的也并非一成不变,有时其诉讼请求不同于处于原告地位、处于被告地位、支持原告诉讼请求、支持被告诉讼请求之任何一种,而是独立于本诉原告和被告诉讼请求。如存在受害人的行政处罚案件中,被处罚人认为处罚太重而提起诉讼,而受害人在认为行政主体对侵害人的处罚太轻而参加到已经进行的行政诉讼中时,该受害人即属于与本诉原告和被告诉讼请求相独立的第三人。再如:在行政确权案件中,被确权一方认为确权内容过少,不满足其要求,进而提起诉讼,而未被确权一方认为应该确权,故作为第三人参加诉讼,此第三人也是与原告和被告诉讼请求相独立的第三人。【参考文献】

[1]马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版。

[2]胡建淼主编:《行政诉讼法学》,高等教育出版社2003年版。

[3]王彦:《行政诉讼当事人》,人民法院出版社2005年版。

[4]吴庚:《行政法之理论与实用(增订八版)》,三民书局2004年版。

[5]陈敏:《行政法总论》,三民书局1998年版。  

行政合同的现实价值——从土地出让、征用补偿合同谈起 李劲松

*【摘要】 本文通过对行政合同的理论争议和笔者办案实践的困扰,对行政合同的特征在现行法律框架下进行基本论证,针对司法实践中发现的问题,提出行政合同的现实意义和理论价值,可以提高司法效率,节约司法资源,更加准确地解决纠纷。【关键词】 行政合同;案例;价值

前言

我国的行政领域立法,从《行政诉讼法》开始,逐渐有了《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》和《立法法》,《行政强制法》已经进入立法议程,《行政程序法》也被学者和负责立法的官员多次提及。这个过程中,争议最大的和至今仍然被质疑的,就是关于“行政合同”的问题了。

一、行政合同的主要分歧

行政合同这个概念,在法国是不用争论的存在(注:参见胡建淼:《十国行政法》)。

在法国,行政合同包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等。

*李劲松:男,中国政法大学经济法学士,专职律师。

在我国,仅仅是具体的土地使用权出让合同,理论界对它法律性质的主张就有四种之多。

一是行政合同说,认为政府在出让合同中代表公共利益,出让合同是政府进行行政管理的一种体现,且出让合同还为行政机关保留了作为平等民事主体所不能享有的特别权力,如监督指导合同的实际履行、单方面变更合同的条款、有权认定受让方利用土地的行为是否违法并给予行政制裁等,因此,土地使用权出让合同是行政合同(注:参见应松年:《行政合同不可忽视》,《法制日报》,1997年6月9日,第一版)。

二是民事合同说,认为政府代表国家管理土地,是以民事主体身份参加合同关系,出让合同确定的是平等的民事主体之间的权利义务关系,因此,土地出让合同是民事合同(注:参见王家福、黄明川著:《土地法的理论与实践》,人民日报出版社1991年版,第217页)。

三是双重性说,认为政府在土地出让合同关系中既是行政管理者,又是土地所有者的代表人,既可以作为行政机关审查和批准用地人的用地申请,并核发土地使用证,又可以代表土地所有者与土地使用者签订土地使用权出让合同,约定双方的权利义务及各方违约的责任。政府的双重身份导致出让合同既有行政合同性质,又有民事合同性质(注:参见王利明著:《物权法论》,中国政法大学出版社1997年版,第590-598页)。

四是经济法律合同说,认为国家出让土地使用权的行为是经济法律行为,因为出让行为的一方主体是国家,出让行为的目的和完成过程均体现国家干预,贯彻国家意志,但出让行为又是有偿的,有经济合同的性质,且违反出让合同的责任是复合责任,即既有行政责任,又有经济责任,故国家出让土地的行为是经济法律行为(注:参见朱谢群:《论国有土地使用权出让的法律性质》,《法律科学》1999年第2期,第106-110页)。该说与双重性说近似,但因不是从国家在出让合同中的身份、而是从国家实施出让行为的性质入手立论,故独立成说。

本来,这么艰深的法律问题,作为一名普通律师,根本不具备深厚的理论功底来论述,可能会犯低级错误。在以前,我觉得管他是什么性质,只要不影响人民法院定纷止争就可以了。

可是,在办结两个土地出让、征用安置的行政诉讼案件后,我觉得自己需要对“行政合同”这个问题进行一点探讨了,望能抛砖引玉,得到大家指点。

我觉得,对土地出让合同和征地补偿安置合同定性为行政合同,对解决纠纷可以起到分水岭的作用,对我国的立法也将作出里程碑的贡献。

二、把土地出让、征地补偿安置合同定性为行政合同有利于解决纠纷【案例1】 台州黄岩土地出让金追缴案

1998年,黄岩某公司,为建厂房,向政府申请用地。经过选址立项和规划,政府将土地征用后,将土地划拨给该公司使用,该公司缴纳了征地费用和土地使用费。正在筹划建设时,因为政府对土地利用进行总体规划,该土地的工业用途被更改为商住综合用地。于是,该公司向政府申请按新规划用途将该幅土地出让,用于住宅和商业建设。政府同意了。由土管局与该公司签订土地出让合同(土地出让金按基准地价60%)。

2003年,黄岩区政府进行土地清查,认为和该公司一样的63家单位的土地出让金减免低于基准地价80%,是违法减免,应予追缴,于是下文追缴。该公司不服,起诉要求撤销追缴文件。一审败诉,理由是低于80%基准地价,合同无效,政府当时的批准也无效;二审上诉台州中院,中院经请示省高院后,判决撤销(对该公司)追缴文件,理由是划拨转出让的土地出让金不受80%限制,按政府信赖利益保护原则,应该维持以前的土地出让合同效力和减免审批效力。【案例2】 西湖古荡征地拆迁安置案

1996年,浙江省政府批准征用古荡某村的土地,同时对村委会与杭州市统一征地管理处签订的《统一征地经济补偿协议》也批准备案。这份协议明确,村民地上房屋按“拆一还一”集中统一安置。1999年,用地单位杭州高新技术开发区管委会与古荡镇人民政府签订了《拆迁协议书》,明确安置方式为:迁建安置。2000年8月,某村民与古荡镇人民政府签订了《拆迁安置补偿协议书》,协议书明确:安置按货币分房,2000元/平方米。2000年12月,该村民经村委会同意申请迁建安置,古荡镇人民政府拒绝审核。起诉,一审、二审均败诉,理由是该户属于非农业人口,依《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第19条,不能迁建安置。再审,也判决败诉,不同意原一、二审适用法律的理由,但认为该户已经签订了《拆迁安置补偿协议书》并且明确是货币安置,所以申请迁建安置没有依据。

这两个案件,前面一个涉及到土地出让和划拨合同的遵守与执行问题,后面一个涉及到征地拆迁安置补偿合同的遵守和执行问题。前面那个案件胜诉的理由和原因是划拨转出让的土地出让金减免额度在区长职权范围内,后面那个案件败诉的理由和原因是当事人签订了一个“民事”合同,而该合同“合法有效”。

可是,我认为第一个案件,如果我们认可行政合同概念,则人民政府无须重新下发追缴文件,直接由土地管理局以土地出让金约定违法无效,要求撤销,打行政诉讼官司就可以了。人民法院重点审查土地出让金的约定是否低于法定地价,同时,对土地管理局起诉的期限也可以进行审查,对土地管理局是否违反政府信赖利益保护也可以进行审查,这样,不会增加人民政府的诉讼和工作负担,也不会增加人民法院的工作量,最关键是可以做到案了事了。

对于第二个案件,如果承认行政合同的效力,则本案中1996年和1999年的协议是行政合同,其效力等同于法律,而之后由用地人和拆迁户签订的协议,根据双方地位的差距,当然应该允许拆迁户在行政合同许可的范围反悔并不得视为民事违约。那么,拆迁户不要货币安置而选择行政合同的迁建安置,应该得到尊重,古荡镇人民政府应该批准其建房申请。这样,可以减少讼累。否则,今天为止,该拆迁户对最后那份协议书还享有要求确认无效和要求撤销的权利,如果成立,则现生效行政判决面临挑战,法院的公信力也面临挑战。

其实,类似的案件很多,比如上海一家公司起诉淳安县人民政府土地变更登记一案。如果把土地出让合同作为行政案件审理,当事人就可以不打民事诉讼,并且,许多道理显得容易把握,法官也更易下判。

目前,我国司法实践中,从最高人民法院到基层人民法院,都不认可这类合同以及相关纠纷是行政合同纠纷,实际上增加了诉讼成本、浪费了司法资源,其害处很大。

那些纯粹从理论上进行探讨的学者,没有考虑到这些问题,只讲理论所谓的纯粹性,我觉得不是好的治学方法。

三、土地出让、征用补偿合同符合行政合同的基本特征中国的土地出让和征用补偿合同,是行政合同吗?

(一)行政合同的判断标准

全面考察法国行政法院和支持行政合同的学者们所归纳的标准,大致有四个最为重要:

其一,合同的当事人中必须有一方是行政主体;

其二,直接执行公务(或者是当事人直接参加公务的执行,或者是合同本身是执行公务的一种方式);

其三,行政主体保有某些特别权力,如监督甚至指挥合同的实际履行,单方面变更合同的内容,认定对方违法并予以制裁;

其四,合同超越私法规则。

显然,在土地出让、征地补偿合同签订时,其中的主体始终是行政主体(或委托人)——国土资源局和统一征地办公室(处、指挥部、小组等),这些主体签订合同时,其追逐的不是商业利润(虽然也有资金往来),对于许多条款,这些主体还不能随意增加和减少,有些金额必须根据法律、法规的程序和实际要求来确定(比如招标、拍卖、挂牌和审批)。这些合同,有时会成为评价一个审批行政行为合法与否的必须要件,是审批行为密不可分的组成部分。其公共事务的特征非常显著,对参与行政主体而言,签订合同的行为是执行公务的行为,最显著之处是,如果怠于履行职责,可能会以渎职论刑处罪。这些,都不是民商合同的显著特征。

最核心的要件是,行政合同,作为协商和平等议价的条款是很少的,必须在法定范围内进行,否则,虽然平等协商了,也没有用。这一点,和违反法律法规强制性规定的协议无效不一样。后者是严重违法,前者可能违反一般规定就无效了。

(二)土地出让和征地补偿合同不应归为民事合同的法理分析

1.在我国的立法上,始终没有承认行政合同,相反,在《国有土地使用权出让转让暂行条例》中第11条规定,土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则签订。于是,反对存在行政合同的学者认为,行政法规都明确了签订土地出让合同的原则是平等原则,那么显然就不可能是行政行为了,因为只有民事合同才需要平等协商,行政行为的特征就是不平等。

这个观点,没有道理。

第一,现代行政和现代政府,已经越来越趋向于契约行政,命令行政在经济管理领域有时并不需要,也起不到行政管理作用,而通过契约行政,辅之行政监督,对全面实现行政管理目的具有单向行政不可替代的作用。所以,在某些领域(土地出让、国企转让),平等协商也是现代行政的特色之一,特别是BOT项目,完全是典型的契约行政形式。

第二,行政合同,作为行政行为,本身和行政处罚、行政强制、行政许可这样的单方行为有别,不能拿单方行为的特征来反对存在双方参与的行政行为。

第三,行政合同与民事合同不是绝对排斥对立的关系,他们保持了一种深沉的联系,就是契约精神(注:参见孙笑侠著:《契约下行政——从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》)。

所以,《国有土地使用权出让转让暂行条例》要求的平等协商,看起来是立法否定行政合同的依据,实际上却是对行政合同特征的准确描述。

2.《合同法》讨论时,有学者建议设行政合同专章或规定“行政合同另行规定”,因大家意见不统一,最后啥也没规定。可是,《合同法》第44条第二款规定:法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定。

这个条款,民法学者们将它用于合同效力的补正这个概念的论证之中。我自己过去在行文叙事时也引用这个条款来说明合同效力补正这个民事问题。可是,在仔细的推敲之中,我发现:民法传统意义的合同效力补正,是指合同欠缺有效要件,能否发生当事人预期的法律效力尚未确定,只有经过有权人的追认,才能化欠缺有效要件为符合有效要件,发生当事人预期的法律效力;有权人在一定期间内不予追认,合同便不生效。补正的合同包括限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同、无权代理人订立的合同、无处分权人订立的合同等。显然,像土地出让、征地补偿等合同,法律、行政法规规定应当办理批准和登记手续生效,并不表明当事人无权处分,只是说明行政程序未成就,那么,这不正是行政合同概念范畴的基本特征吗?符合行政行为程序和实体都必须合法的要求,与典型的民事合同补正情形很不一样。

所以,尽管《合同法》没有直接肯定行政合同的地位,但其该款规定确实表明,行政主体的批准生效条款与普通的备案是十分不同的。这个条款,对于一方是行政主体的行政合同而言,是合同生效的实体条件和程序要件。那么,这个条款实际上就是变相肯定行政合同的存在和地位。只不过,为了绕过争议,为了解决实际问题,立法者没有陷入单纯的争议漩涡之中罢了。

3.行政合同和民事合同的显著特征之一,就是行政主体在行政合同中,其权力也同样受到限制。以土地出让和征地补偿合同为例,你会发现以下的限制:

(1)选择相对人的限制。商用土地必须进行招、拍、挂方式确定受让人,非商用(工业厂房)必须是立项被批准和规划许可确定的对象;征用土地的补偿安置由村民委员会代表签订协议,村民享有提出异议和申请裁决的权利。

(2)合同方式的限制。肯定要求是书面形式。

(3)行政主体缔约权能限制。比如,土地出让只能由国土资源局进行,即必须是法定范围内订立合同,不能超越权限。这里的权限包括事务管辖权、地域管辖权和层级管辖权,甚至是一些特别限制,比如前置审批限制、特别报批限制和特别规划限制等等(注:参见朱新力:《行政合同的基本理论》)。

综上所述,我认为,我们必须将行政合同这个概念通过立法的方式确立起来,因为目前将大量行政合同纠纷当作民事纠纷处理,往往不能立即解决问题,法官们也因为所处专业法庭不同而对一些案件进行推诿,有时行政庭和民庭往往会为先审哪个案件发生争执,这为当事人增加了讼累,浪费了不少司法资源。另外,行政合同纠纷的判案和审理思路与民事案件很不一样,审理重点也不同,民事法官必须跳出民事思维审理目前被错误定性的行政合同纠纷,很容易发生错案,影响法院公信力和降低司法效率。最重要的是,作为重要的行政法领域,不能缺少行政合同概念和相关立法。  城市规划行政许可中若干疑难问题浅析——兼评若干典型的规划许可案例* 蒋朝镖**【摘要】 由于立法滞后,城市规划的行政许可中,存在许多的争议和盲点,本文浅析了其中的一部分问题,包括规划许可与《物权法》制定的关系、前置行为的审查力度、阳光补偿协议的地位、城市规划是否可诉、行政行为的跨程序拘束力、便民原则的落实、设定许可的要素等,并结合案例,对上述问题的解决提出了笔者的看法。【关键词】 城市规划;行政许可;物权法

近年来,因担任政府法律顾问之需,每年处理城市规划行政许可案例二三十件,累计则有近百件了。这些案件,基本涉及到了城市规划行政许可中的方方面面的问题。随着时间的推移,大家也终于发现了城市规划原来是城市化进程中诸多矛盾的“源头”和“终端”,与公众利益攸关,且是一个融技术、法律和政府管理等复杂因素为一体的“问题的综合体”。当然,解决之道,以笔者的浅薄尚不能参透。现仅就笔者目之所及,对其中已经争议于法庭或极有可能争议于法庭的九个问题,作一浅析。

问题一:《物权法》的制定将对规划许可产生何种影响?

从立法的保护对象上说,《物权法》和《城市规划法》存在一种内在的紧张关系。《物权法》强调对于物的保护,例如房主对旧的私有房屋拥有神圣不可侵犯的权利,而《城市规划法》则强调城市化进程中整个城市建设的合理布局,这种过程一般是通过拆迁旧的建筑来实现的,例如旧城改造。因此,前者是保护旧房,后者是拆除旧房。一般来讲,我们越是强调物权保护和私有财产不可侵犯,就越是约束城市规划实施。若仅以规划许可为例,这种约束主要表现在规划许可时必须注重对于相关业主知情同意权的充分尊重上。

*笔者所选的案例是以全国各地实际发生的典型案例为对象的,包括最高院公布的案例,不局限于浙江省内的案件,且均隐去真实称谓,读者请勿对号入座。

**蒋朝镖,男,专业从事房地产业务(土地出让、城市规划、拆迁征用)、公司法与行政法业务(政府法律顾问),专职律师。

1.许可时必须正确界定所有的权利人,不能错列或遗漏业主【案例1】 适格的业主才具有申请许可的权利。

某小区的所有房屋已经出售给全体业主,业主已经入住,也已办理完成了“三证”。有关部门在解决社区用房时,小区的开发商将位于小区共有土地上的临时用售楼用房“赠送”给了街道办事处。在此情况下,经过市政府发文确定的一系列程序之后,规划局出具了书面意见,最后社区据此取得了对该临时售楼用房的权利。原告韩某认为,虽然市政府关于社区用房有着所谓的“红头文件”,但既然是共有土地上的房屋,按照法律规定只有业主对其享有处分权,其他任何单位和个人不得作为权利人行使权利,规划局在未经业主同意的情况下,错误认定他人为土地和房屋的权利人,属于行政违法,应予撤销。本案最后经法院一审,撤销了规划局的行政行为,理由就是认为主体错误,即行政行为的申请人无权处分他人的物权。【案例2】 遗漏业主的许可是违法的。

某商品房出售后,在办理土地总证变分证的过程中,部分购房者已经取得了房屋产权证和土地使用权证(注意:这个时候小区的业主实际上已经扩大到不只是原来的开发商和联建单位)。此间,开发商和联建单位向规划局申请违章补办手续,所涉及的建筑物正好位于小区共有土地上。在此情况下,规划局仅将联建单位(开发商出具了同意申请的书面意见)作为许可证的申请人处理,并核发了建设工程规划许可证。后来小区购房者起诉,认为规划局遗漏了对这些获得土地分证的购房者作为共有业主知情同意权的审查。二审法院经审理后,主审法官认为在规划局发证时,确有证据证明小区的业主不只是开发商和联建单位,已经有部分购房者取得了房产证和土地证,在此情况下,规划许可不能遗漏这些共有人的意见。否则,规划许可就存在遗漏主体或未征询所有业主同意的问题。后法院据此判决原告胜诉。

上述两个案件都是规划许可时出现的主体不适格的问题。法院判决也是基于对物权的保护。在最新颁布的《物权法》(草案)中,更强调了小区全体业主对共有部分的“共有和共同管理”的权利。因此,在规划许可时,应当高度重视对主体问题的审查。

2.许可时必须正确界定利害关系人,尊重利害关系人的权益“利害关系人”和上文所说的物权的权利人(业主)是不一样的,一般可以理解为是规划许可的结果会对其产生利害影响的单位或个人,最常见的就是左邻右舍。例如,《物权法》(草案)第八十条规定:“将住宅改变为餐饮、娱乐等商业用房的,应当经有利害关系的全体业主同意。”这一条适用的最常见情形就是住宅底楼“住改非”(破墙开店)的问题,即底楼业主若到规划局申请改变住宅结构或使用性质用于经营,应当征得左邻右舍等利害关系人的同意。否则,规划局不应当予以许可。这里就体现了对利害关系人的尊重。

但是,关于规划许可时应当征询利害关系人的意见,在实践操作中存在较大难度:一是利害关系人的范围如何界定,例如高层建筑日照影响的范围很广,但到底多大范围内的相邻人是合格的利害关系人,法律没有界定。二是以何种方式征求利害关系人的意见,若严格按照《行政许可法》第四十七条的规定,“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”,那么,可以说许多规划许可都会涉及申请人与相邻人的利益关系。一个市的规划局一年约有数千件许可申请,如果都要告知和组织听证,在事实上也很难做到,但如果不做,是不是成了程序上缺少了对利害关系人的意见征求呢。三是有无必要获得所有利害关系人的同意,还是适用比例原则即只要获得一定比例的利害关系人同意。《物权法》(草案)规定要所有利害关系人同意,这一要求是过于苛刻的。笔者认为,在涉及征求意见的情况下,可规定应当征求所有人意见但仅需获得相当部分的人同意即可实施许可。同时,对于极少部分的异议人,可通过民事补偿的方式解决。这样,兼顾了公众意愿和少部分利益的保护。

上述例子均说明对物权保护的加强。一般来说,“公正与效率”是有矛盾的。我们强调城市化进程,同时也应当强调“和谐社会”。这一精神在规划许可案件中的体现,首先就在于对上述直接权利人和相邻权人的意思表达尊重。

问题二:对前置性行政行为的审查力度和深度应当如何把握?

以《建设工程规划许可证》的核发为例,所谓前置性行政行为就是指计划、土地、消防、环保、卫生等部门的意见和批文。根据一些地方法规的规定,发放许可证时应当由申请人首先提供前置性行政行为的批件。这一环节看似简单,似乎是只要申请人提供了这些单位署名或盖章的批件即可,其实不然,规划局还应当审查这些批件是否具备了法定的形式和内容;否则,也会产生规划许可上的法律风险。【案例3】 前置文件表述不明确致使败诉。

一般情况下,计划部门的批文是规划许可的前置文件。在该案中,计划部门的批件和印章均具备,但计划部门所签署的意见是“该计划已上报”。法院审查后认为,计划部门的这一意见表述,只是讲已经知道并上报了计划,并没有明确该项目是否已经列入当年有效的建设计划,因此,该前置性行政行为不足以作为计划依据。规划局在规划许可时,将意思表达不明确的前置性批件作为许可依据,未尽到严格审查的义务,属于行政违法,并据此作为确认违法的判决。

类似情况在实践中还容易发生在如下方面:

(1)将土地呈报表或用地批准书代替《国有土地使用权证》使用。根据地方法规的规定,土地呈报表和用地批准文件并不能当然地作为土地权属证明。常见的情况是,先以土地呈报表代替权属证明,在发许可证之后再取得土地使用权证归档或事后补证,在这种情况下,在程序上也会产生瑕疵。对于此种瑕疵,虽不足以导致撤销许可或确认违法,但仍可能引起原告和公众的质疑。目前实践中,法院对此类情况的认定是区分不同情形分别处理的。

(2)对于前置的相关部门在书面意见中所提出的要求当如何对待亦是存在争议的。如卫生部门在其书面意见中,常会提出“要求对某某日照受影响的住户妥善处理”等建议,对此类建议,本身不甚明了,所谓的“妥善处理”究竟是倡导性的建议还是硬性的要求?若采纳,并没有标准;若不采纳,则也得有所交代。笔者认为,规划许可时,对于前置性的书面意见,主要是形式审查,即主要审查申请人是否提交了前置审批意见;对于实质性内容,仅需作一般性注意即可。理由是,各部门各司其职,规划局不宜对属于前置部门职责和专业之内的事务进行重复审查,同理,若前置部门所提出的意见超越了其职责和专业范围,规划部门亦可以不视为是必须注意的事项。换言之,规划局对此具有一定的审查裁量权。

(3)关于特事特办情况下的“会议纪要”、“简复单”、“协商函”等一般不具有代替前置性批文的效力。曾有一案例,规划局根据国土资源局的一份类似于“承诺函”的文件发证,后来承诺未能兑现,利害关系人诉诸法院,法院否定了“承诺函”的效力而判令规划局败诉。这一案例说明市政府下属的各个部门,虽有称之为“兄弟部门”的,但是也需要讲究“相互约束、相互制衡”。一般情况下,相关部门出具的非正式的函告,不能替代法律所要求的特定的权证文书。

(4)审批档案不全,复印件未与原件核对,批文缺页等,致使事后举证困难。如果档案不是十分齐全,原因可能是归档资料不够完整。这种情况,对于事后查明案情造成了困难,尤其是有些经办人已经调离岗位,甚至离开政府部门的,更是无从查考,因此,政府部门应当加强档案查收管理,在接收归档资料时,按照应收的档案资料清单逐件检查是否齐备;若有欠缺,应当由经办人说明理由并提供相应的依据附档。值得注意的是,随着政府信息公开的推进,公众对于规划许可档案的知情权已经被关注,并且已经发生了诉请公开规划档案的案例。

问题三:如何处理“阳光补偿协议”等较为敏感但无法回避的问题?

所谓“阳光补偿”办法,一般是指建设单位在建设项目之前,考虑到其所申请建设的工程项目有可能影响到相邻人的日照权益,经与相邻人平等协商后与之签订同意建设并由此使相邻人获得一定经济或实物补偿的民事协议,之后,建设单位以此协议作为前置材料申请规划行政许可的一种做法。这种做法在刚刚出现之时,曾被一些老百姓误解为是开发商“收买阳光”的不当之举,并大兴舆论。但是,理性分析后可以发现,这是一种合法、合理的措施。从法律上而言,相邻人因获得对价补偿而自愿放弃拟建建筑所遮挡的日照权益,符合民法中关于“权利可以放弃”的原则,同时,“阳光补偿”的价格由建设单位和相邻人平等协商确定,也符合契约自由的原则,同时不损害公共利益,在此情况下,相邻人和建设单位处分权利的行为应当予以尊重。而且,由于这种阳光补偿可以较好地解决城市建设用地的高度紧张与相邻权益保护之间的矛盾,客观上提高了土地利用率,总体上应当是一项值得肯定的做法。事实上,北京、上海等地在实践中已经认可了此种做法,杭州也存在此类现象。目前,已经有案例肯定了此种实践做法。因此,有必要对“阳光补偿”办法进行认真的研究,从观念上、制度上进行梳理,但目前对此问题的深入分析尚是欠缺的。笔者认为,阳光补偿协议从《行政许可法》的角度来看,应当属于第六条所称的一项行政许可的前置性“条件”,即在具备其他法定条件的情况下,阳光补偿协议可以独立作为一项行政许可的条件来审查。

但是,有关阳光补偿问题在实践中操作的难点有两个:

一个难点是如何确定阳光的价格?对这一问题,开发商一般希望政府出台指导价,以便作为与相邻住户协商的底价;否则,遇到漫天要价的住户会无法协商。对此,笔者的观点是不宜由政府来定价。一则城市之大,住房的价格差异甚巨,如何制定指导价?二则既然是阳光补偿,应当是由平等民事主体自愿协商的“自治”范畴,行政手段没有必要过多干扰,否则很可能引致双方的非议。这个问题还是应当由开发商与住户自行协商,或者引入中介机构提供房屋受遮挡而导致的贬值评估作为协商依据。在此过程中,双方根据市场法则,以其预期利益来引导行为,应当是合法合理的。

另一个难点是如果只有极少数住户不能达成补偿协议是否可以适用比例原则而强行许可?从《物权法》草案的立法精神来看,它引入了比例原则来解决某些类似问题。这对规划立法具有很好的参考价值。但是,确定比例由谁来定以及如何确定这个比例才是科学合理的,另外还有住户表决的程序等,也都是需要谨慎处理的问题。

问题四:城市规划是否可诉?

城市规划是抽象行政行为还是具体行政行为?是否可诉?笔者认为,对这个问题的认识大致分两个阶段。以前阶段,一般认为是抽象行政行为,同时未实施时由于未产生实际影响,故法院不受理。当下阶段,可再分两种情况区分对待:对于总体规划和分区规划,一般仍归于抽象行政行为而不予受理;但对于详细规划和近期建设规划,由于其已经比较具体,且可预见在短期内将影响实际利益,故有可能被作为具体行政行为而受理。当然,目前尚未发生起诉规划的案件。但随着行政诉讼的发展和《行政诉讼法》的修改,抽象行政行为有可能列入可诉讼范围,加之老百姓认识到规划在许可案件中的重要作用,因此,理论上所有城市规划都有可能列入可诉范围。

为什么要诉城市规划,而不是诉《拆迁许可证》或是“一书两证”?这个问题暂时还不是公众关注的焦点,但迟早大家会意识到这是一个根本的问题所在。众所周知,现在的拆迁争议是一个社会问题,拆迁户的矛盾一开始对着发放《拆迁许可证》的房管局或国土资源局,认为是它们造成拆迁,为此诉《拆迁许可证》,但往往败诉,因为被告会拿出规划局发放的《建设用地规划许可证》。这个时候再告《建设用地规划许可证》,往往还是败诉,因为规划局拿出了作为发证依据的城市规划。所以,问题的症结就在城市规划。既然如此,何必告什么许可证呢,就应当直接告城市规划。笔者认为,编制和审批城市规划就相当于“立法”,是一切问题的源头,它所流淌出去的溪水或清或浊,最终都会引来公众关注水源问题。因此,把好源头,是预防今后矛盾的关键。

笔者认为,作为政府部门,可从如下方面对城市规划的编制、审批和管理进行强化,以增加城市规划的可行性,从而自然减少日后败诉的可能性。

(1)建立完备的城市规划档案查询和管理系统。根据《杭州市政府信息公开规定》以及国家关于阳光规划的深入,必然要求规划局随时做到向公众提供全部现行城市规划以供公众查询、复印、比对,否则,公众可以以信息不公开或规划未供公众查阅为由提起诉讼;(2)严格规划修改、调整的程序,尤其是建设项目具体审批阶段,若涉及到对规划的调整,应当由原发文机构(市政府或规划局)按原程序重新发文调整,并将批文附档案备查;(3)城市规划编制时应当注重实地调查、公开公示、市民参与等环节,并有相应的资料附档案备查。

当前,大部分城市还没有完备的城市规划展览馆,这对于规划部门而言,既是好事,也是坏事。“好事”是因为没有场地,公众查阅城市规划还不方便,更不会早早地将涉及其自身所在地区的规划复印收藏,作为今后的依据,同时也可以延缓市政府所要求的“信息公开”的步伐。“坏事”自然是客观上阻碍了城市规划全面地、真正地、依法地走向“阳光”和形成“公信力”,形成对城市和公共利益的保护力。

笔者同意一种观点,即确定城市规划是否可诉,尚需根据“是否实际影响”和“可计量”两个原则进行“具体情况,具体分析”,尚难以笼统概括。只有在某一城市规划(一般限于详细规划)已经对权利人的实际利益产生可预期和可计量的影响之时,始产生可诉的可能,且仍宜从严掌握。关于城市规划是否可诉,笔者将另行撰文浅析。

问题五:诉权告知有何现实意义?

根据有关《行政诉讼法》的司法解释,未告知相对人和利害关系人诉权的情况下,相对人和利害关系人一般在2年的诉讼时效内均可提起诉讼,这导致了实践中时效过长,矛盾久拖不决。若采取公告以告知诉权的办法,则诉讼时效应为3个月,行政复议期限为60天,过期则失去诉权。这样在一定程度上可以减少诉讼,也可以提醒权利人及时行使诉讼权利。但存在的问题是公告形式和费用。一般应当采取在主要报纸上进行公告的形式(同时在网站和现场进行公示),这种形式有利于不特定的权利人及时知悉并行使诉权,但由此产生费用承担等问题。因为,根据《行政许可法》的规定,许可时向申请人收取费用须有相当的依据和理由。另外,也可在地方法规有关规划公示条款中列明上述内容,即公示内容中须包含诉讼权利告知的内容。这是一项具体的工作,政府应当着手完善。

如果采取公告诉权的方式,一般的行文是:“根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,规划许可的当事人或利害关系人如对上述《建设用地规划许可证》(或其他相关许可证)有异议,可在公告之日起60日内向某市人民政府或某省建设厅申请行政复议,也可在三个月内向人民法院提起行政诉讼。”

问题六:如何把握规划许可中各行政行为之间的“跨程序拘束力”?

首先是方案和初步设计、扩初设计之间的关系问题。

P案中,原先批准的大方案包括了五块区域A、B、C、D、E,在大方案中对五块区域都有安排,只是分期实施。但是,在实际实施某一区块,如D区块时,作了较大调整并重新会审了方案或直接在初步设计中作了变动,对于这种情况,后续的许可是否存在法律上的风险?即是否会因为后来的方案对原来的大方案作了调整而存在问题?因为原来的大方案也是经过批准的,怎么能随便调整?这个问题的实际是方案、初步设计、扩初设计之间的遵从关系。

笔者认为,这种“遵从关系”可区分不同情形处理:若是非实质性的微调可以,但若涉及实质性的较大和重大调整应当不可以。只要调整涉及上一层次的,就应当按程序先修改上一层次的东西,直至回到控规、分区规划甚至总规的调整。否则,上层次所确定的行政行为的严肃性,行政法上称之为确定力、公定力、约束力,就无法体现。同时,从证据的角度来看,经办人应当对于上述任何调整都可以说明理由,并且保存相关的依据,例如专家论证报告、申请报告所附的原因证据等。

类似的问题还有选址许可、用地许可、工程许可和验收许可之间的“跨程序拘束力”的问题。通俗地讲,就是“选址意见”、“用地证”、“工程证”和“规划验收证”这些环节之间到底什么关系?前面确定的内容后面是不是一定不能改?如果能改,是什么情况下能改(限于公共利益还是自由裁量),可改多大幅度,要走什么程序?事实上,按照规划局的现状,选址、用地证、工程证、规划验收证一般分别属于用地处、建管处和规划分局负责,经办人更不可能是一人,这就使得几个环节有所不一致的情况时有发生,这种不一致,需要就个案来分析其正当性。笔者认为,规划许可中存在行政行为的“跨程序拘束力”,即前面的许可对后面的许可具有约束力,但其中亦有可不受拘束的“空间”①,但此种“空间”须有正当的事由并经历合理的程序。近年来,主要的争议发生在“工程证”与“验收证”之间的“空间”问题。笔者认为,作为两个单独的许可,验收固然不能天马行空,但并不是拘泥于工程证及其审定的施工图框架之内。因为建筑有别于简单的许可,在建设过程中产生细节上的变动和完善是正常的,但若此种变动涉及建筑物高度、层数、占地、地坪标高、使用性质等主要指标值时,甚至是原始的城市规划依据时,则应受到严格限制,包括实体上和程序上的限制。

①厦门市普达房地产有限公司诉厦门市规划局不复行政批复一案曾引起对这一问题的讨论,详见《行政行为跨程序拘束力在行政过程中的适用性》,作者杨利敏,《行政法论丛》第7卷,罗豪才主编,法律出版社2004年版。

问题七:规划许可中如何恰如其分地体现“便民”原则?《行政许可法》第六条规定:“实施行政许可,应当遵循便民的原则,提高办事效率,提供优质服务。”据此规定,“便民”原则应当是行政许可实施的一项基本准则。所谓“便民”,就是公民、法人和其他组织在行政许可过程中能够廉价、便捷、迅速地申请并获得行政许可,换言之,就是尽量提高行政效率。但是,实践中并不如此简单,有些规定很不便民,有些规定却过于便民。【案例4】 20米的围墙也要计委立项?

某机电公司于1992年向市规划局申领建设机电大楼的《建设工程规划许可证》,规划局通过审查申请人所递交的申请材料,认为其具备了相关的计委、环保、绿化等文件,符合城市规划要求,遂核发了《建设工程规划许可证》,机电公司也在之后数年内建造完成了大楼。但是,因考虑到用地边界已经留有施工围墙,故大楼一直使用施工围墙而未重新建设围墙。数年后,其东边的围墙一带,被相邻的某中介公司作为出入口使用,影响了机电公司的安全管理。经与中介公司协商不下,机电公司遂重新向规划局提出申请,要求在其东边的用地边界内建设一堵约20米的围墙。规划局在受理该项申请后,审查了送审资料,认为机电公司在自有使用权的土地内建设围墙,且原先已对机电大楼及围墙有过规划许可,亦未损害相邻人的合法权益,即予以了许可。相邻人某中介公司则认为该许可损害了其通行权益,遂将规划局告上法庭。该案虽经一审维持了许可,但二审法院经审查后,认为根据地方法规的规定,凡是建筑物建设的许可,均应当按照某条款的规定按程序审批,即应当具备申请人提供的计委文件,以及绿化、环保、消防等部门的审查意见等事实证据,否则就构成事实证据欠缺而判令撤销许可证。该案最终以申请人在申请许可时未提交消防、环保等部门的前置意见为由,撤销了许可证。

在该案中,法官首先否决了规划局认为原先审批过的事项无须重复审查的抗辩理由,即将本案归类于一般的建设项目许可进行司法审查。照此逻辑,一堵20米的围墙也应当作为一项建设工程进行规划许可。那么,按照相关条款的规定,申请人必须提供计委、消防、环保、绿化、人防、卫生等各相关部门的认可意见作为申请资料,否则,即可视为缺乏事实证据和违反法定程序。对此,规划局认为,建设项目分为重大项目、一般项目和简易附属项目。项目的性质不同,决定了其需要审查的内容和深度亦不同。对于简易附属项目,应视项目的需要适当简化审批,一堵在自有土地使用权范围内建造并且之前已经经过规划审查的围墙,可以按简化的程序进行许可。但是,法官遵循司法保守的原则,认为法规中既然未将建设项目作重大、一般和简易之区分,就应当按照一般性项目的通常程序进行许可,任何增加之或减少之的行为均可构成违法,并据此判决。可见,由于地方法规未设置简易项目可简化许可的规定,致使法官严格按照条款的字面意思理解,就得出了简易项目也应当按照一般的建设项目许可的结论。但是事实上,简易项目进行简化许可的本意正是为了“便民”。试想,如果要求所有的简易项目,如建造一段围墙、一个花台、一只水箱等都需要经过计委立项并且征求消防、绿化、环保、人防等部门的同意,则会大大增加申请人的工作量,而且也会浪费计委、环保等政府部门的行政资源,并不合理。从这个意义上判断,这种事实上的不合理性将会大大冲淡法官所追求的那种所谓的“合法性”①。

根据有关地方法规的规定,在申领《建设工程规划许可证》之前,申请人必须提供齐备消防、绿化、环保、人防、卫生等各相关部门的审查意见;否则,不予受理许可申请。这种许可的程序即为“串联”的,即先由消防、环保等部门审查,再由规划部门审查。但是,这种方式的不合理之处在于人为增加了许可的过程。正因如此,在政府大力倡导改进和简化行政审批的压力之下,规划局针对性地提出“串联改并联”的简化许可措施,即允许申请人向消防、环保、人防、卫生等部门申请书面认可意见的同时,即可向规划局提出申请,只要确保规划局在作出规划许可之前汇集各部门所认可的审查意见就可以了。这项措施使规划局与各部门的审查同时段“并联”进行,而不是以前必须一环一环串联进行,大大节约申请人的时间,客观上便利了许可申请,在实践中受到申请人的肯定。

但是,该项措施的法律风险也是显而易见的。因为法规既然规定必须是申请当时就已经具备了相关部门的意见,那么,如果现在改为可以迟至规划许可作出之前具备这些意见,其虽然构不成缺乏事实证据,却可以因程序上的问题而面临风险。而且,是否会产生由于实行并联而导致对于前置意见审查的淡化和疏忽呢?再者,若在并联审查时发现前置意见是否定性意见时,则原已进行的规划许可审查本属不必要,这势必使规划许可的审查成为多余了。还有,并联审查使规划局在规划许可审查时难以顾及前置意见的一些合理性意见。在这里,“串改并”本是一项有益的改进措施,但也存在法律上的风险。可见,这种措施似乎是过于考虑便民的因素了。

①事实上,本案尚存在原告资格问题,即原告某中介公司作为承租人是否具备行政诉讼的原告资格问题。有关规划许可案件的原告资格问题比较复杂,笔者另外再作分析。

问题八:规划许可设定时需要顾及哪些要素?《行政许可法》第十八条规定:“设定行政许可,应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”因此,凡是现行制度中设定规划许可事项的,均应当设定完整,不能有所欠缺。但是,现行规划制度中的部分条款存在设定不完整的问题。

现举一例说明。《某市城市规划管理条例》(以下简称《条例》)第三十八条规定:“各类建筑物、构筑物改变使用性质的,须经市规划局审查同意。”该条设定了对建筑物和构筑物改变使用性质的许可,但是没有对此种许可的条件、程序和期限作出进一步的规定。例如,对于具备何种条件才可以改变使用性质、同意改变使用性质须经过何种审批程序、工商部门发放营业执照是否应当视为当然许可等问题均未明确。正是因为未作出具体界定,导致该条款的操作性较差,并在实践中引起争议和诉讼。

某市一居民在一商业街拥有一处祖上留下的私宅,其建设档案凭证上记载房屋使用性质原为“住宅”。后该房主在20世纪90年代末将该住宅临街的墙面打通,并自行开出饮食店,同时将另两个店面出租给他人开店。另外,以上诸店均领有工商部门发放的营业执照,且该房主与市国土局签订有土地年租金协议并交纳土地年租金。数年后,该房主考虑到今后拆迁时的补偿差价等因素,遂决定向政府部门申请将该房屋的使用性质变更为“商业用房”。最后,房主将申请递交到了规划局。规划局在收到该项申请后,认为根据《条例》第三十八条规定,确应由规划局受理。但问题在于,《条例》及相关制度均未规定对于此种许可应如何审查的具体的条件和程序。正是由于没有具体的标准,规划局只能根据《条例》第十三条和第二十四条等相关原则性的规定进行裁量,即以不符合城市规划要求和不符合综合开发、配套建设等规划管理原则而未予许可。由于这些不予许可的理由过于原则,房主及其子女始终不能接受,理解上也各有主见,导致原告方多次采取上访、投诉直至诉讼、媒体介入等方式,并强调其合法领有工商执照和合法交纳年租金的事实。虽然法官最终采信了规划局的意见,但是,从客观上分析,造成矛盾激化也与现行制度的规定含糊、操作性不够有关系。如果法律对建筑物改变性质具体设定了完整的条件和程序,市规划局据此作出许可或不予许可决定,相对人也就容易接受和理解。

另外,在该案中,《条例》未设定许可的“程序”也是个问题。假设该房主的申请符合了诸如城市规划要求等条件,但是,应当按照怎样的程序予以许可呢?是重新按原程序审批还是由规划局酌情决定呢?这里面是有区别的。我们知道,建筑物原始许可时的使用性质是具有特定设计要求的,例如原先为住宅的设计,很可能是不具备将它作为餐饮用房而应达到的排污、消防、通风等要求的。那么,若由原来的住宅改变为餐饮类的商业用房,是否就需要按照原审批程序征求卫生、环保、消防等部门的意见呢?若需要征求意见,则许可程序就比较复杂,一般应当按照原程序进行;若不需要征求意见,规划局又如何能够判断这种改变是否符合卫生、环保和消防等专业性的要求呢?在这种两难的情况下,规划局的许可就可能产生自由裁量权过大的现象,许可的随意性会增加,同时引起诉讼的风险也会增加。

与这一案例类似的现象越来越引起争议。例如市民意见较大的关于住宅底层车库改作他用的现象,也是由于具体的许可标准、条件、程序难以统一,导致管理上的困难,市民不满意。

根据《行政许可法》中许可设定的完整性要求,许可的实施主体也应当明确。以规划许可为例,规划局当然是适格的许可实施主体。但是,除规划局之外,其他的主体也在处理与规划许可相关的事务,例如城市管理行政执法局、城市规划委员会、城市规划咨询委员会、规划局各分局、国家级开发区等,对于这些主体在规划许可中的具体分工、权责、管理都应当具有相应的规定,否则易导致实践中的分工制衡的困难。

问题九:规划局自我规范与约束的规定是宜精还是宜细?

由于种种的考虑,规划局像许多政府部门一样,每年会推出不少的便民措施或服务承诺,同时,也会出台一些红头文件,用于规范、细化和加强各项行政管理。这些都是具有积极意义的。但是,应当意识到,这些承诺和规范一经作出,它们在法律上是有拘束力的,变成了规划局必须做到的事项,在诉讼时,法院就是这样考虑的,其理由是根据行政法学的“衡平理论”。就是说,行政相对人和利害关系人是处于被动接收信息的弱势地位,对于规划局许可时所公布的所有信息和承诺,他们有理由相信都是依法、合理的,他们根据这些信息和承诺去行为,同样也要求规划局按照这些信息去行为;否则,就可以认为规划局是有失诚信的,侵害了弱势一方的权益。因此,在这种情况下,法院几乎可以将这些“服务指南”、“网上政务公开”都作为相当于法律的高度来要求规划局。

关于“立法”(包括地方法规和规划局制定的各种规范性文件)到底是宜粗还是宜细的问题,一直是个两难的问题。但总的原则还是宜量力而行,因为在社会变化甚巨的时代,精准地制定细则并期望一劳永逸解决问题,似乎还是颇有难度的。【参考文献】

[1]应松年主编:《当代中国行政法》,中国方正出版社2005年版。

[2]杨伟东著:《行政行为司法审查强度研究》,中国人民大学出版社2003年版。

[3]汪永清主编:《中华人民共和国行政许可法释义》,中国法制出版社2003年版。

[4]邹德慈主编:《城市规划导论》,中国建筑工业出版社2002年版。  浅谈集体土地房屋拆迁法律问题 王相良*【摘要】 集体土地房屋拆迁,是城市化进程带来的一个必然要面对的问题。伴随而产生的拆迁纠纷和拆迁法律法规的完善,也是我们必然要解决的问题。本文通过对与集体土地房屋拆迁密切相关的安置补偿、公共利益、房屋评估等几个问题的分析,提出解决问题的相应对策和制定系统的集体土地房屋拆迁法律的要求,期望能对我国集体土地房屋拆迁有所裨益。【关键词】 集体土地;房屋拆迁;公共利益;安置补偿一、制定和完善集体土地房屋拆迁法律的必要性和迫切性

在我国,土地所有权的性质包括国有土地和集体土地两种。相应地,拆迁也有两种,即国有土地上的城市房屋拆迁和集体土地上的房屋拆迁。国有土地上的城市房屋拆迁,我国已经有了较为完善的法律法规和系统的操作规程。但是,对于集体土地的房屋拆迁,我国目前尚无国家层面的法律法规和系统的理论。①我国的国情是,城市土地的面积远远小于城郊和农村的集体土地。在这样一种形势下,随着我国城市化进程的加快,尤其是中心城市周边地区以及经济开发区的建设,被征用集体土地逐年递增,随之而来的势必是集体土地房屋拆迁纠纷的大量增加。集体土地房屋拆迁规定的滞后,是引起集体土地房屋拆迁纠纷的重要原因。因此,制定和完善集体土地房屋拆迁法律是十分必要的。

*王相良:男,毕业于郑州大学法学院,专职律师。

①陈恩美:《农民房屋因土地征收征用被拆迁涉法问题分析》,载《法制日报》2004年3月18日,第10版。

衣、食、住、行,是人类生存的基本要素。房屋,是事关农民安身立命的根本。国家层面上的法律缺失,房屋评估的不规范,房屋补偿标准的随意性,公共利益任意扩大,野蛮拆迁,等等,使农民的合法权益受到严重侵犯,激化了社会矛盾,影响了社会的安定。因此,制定和完善集体土地房屋拆迁法律是十分迫切的。

二、我国现行集体土地房屋拆迁中存在的主要问题

1.全国没有统一的国家层面的法律法规,各地方的规定与我国基本法律矛盾

关于集体土地房屋拆迁,我国目前尚无专门的法律对其进行调整。《土地管理法》第四十七条第二、三款对征地的土地补偿费和安置补助费作了规定,但它不是集体土地拆迁房屋的补偿标准。现行集体土地房屋拆迁中适用的主要是各级地方人大、地方政府部门发布的地方性法规和政府规章及部门的文件。不仅这些法规规章内容简单,许多问题在法律上是空白的,而且这些法规规章本身与我国的《立法法》是矛盾的。《立法法》第八条第六项明确规定,对非国有财产的征收,只能制定法律(指全国人大及其常委会制定的狭义的法律)。同时,《立法法》第九条规定,对上述事项未制定法律的,全国人大及其常委会有权授权给国务院制定行政法规。青岛市和武汉市制定的地方规章、杭州市制定的地方性法规等,这些地方性法规、政府规章及部门文件,显然既非狭义的法律也非行政法规,与《立法法》的规定是相矛盾的。

2.集体土地房屋拆迁安置补偿问题

在这个问题中,实际上包括了两个方面的问题,即安置问题和补偿问题。第一,简要谈谈安置问题。各地对安置方式的规定很不一致,杭州集体土地房屋拆迁安置方式仅仅有两种,即迁建安置和调产安置;但有的地方如北京有三种安置方式,即货币补偿、房屋安置及另行审批宅基地。虽然现实中选择货币安置的可能性很少,但作为一种安置方式,作为被拆迁人的一项自主权利,如果在法律上不作出规定,不能不说是一种缺憾。第二,我国现行城市房屋拆迁中,关于被拆迁人对安置方式的选择权有明确的规定。但是,在集体土地房屋拆迁中,许多地方的法规规章都忽视了安置方式的选择权。第三,制定集体土地房屋拆迁补偿标准的权力下放,各自为政,补偿标准高低无据,随意性极大。①《土地管理法》第四十七条第四款明确规定,地上附着物的补偿标准由省、自治区、直辖市规定。但有的地方转授权于下级政府,有的地方甚至由市县级政府部门擅自制定补偿标准。这些都是违反土地管理法的规定的。第四,补偿价格偏低,补偿范围不明确,各地补偿标准不统一。目前只有北京、上海等个别地方对集体土地上的房屋拆迁补偿范围进行了规定,大多数地区对此并没有规定。房屋区位差价、住宅用营业房停业损失、房屋预期价值没有得到足额补偿。因此,在实践中,拆迁人仅就房屋进行补偿,对其他损失不进行补偿的做法,是有违公平原则的。房屋区位补偿金,是房屋拆迁中对房屋所处地理位置所给予的补偿,是对房屋本身的补偿。②城郊农民住房不仅具有居住价值,还具有增值价值和出租价值。③这部分损失,从合理补偿的角度来说,应当列入补偿范围予以补偿,并以法律的形式明确规定。

3.公共利益界定不明确

我国《宪法》第十条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第二条第四款规定:“国家为公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用。”可见,公共利益是土地征用和房屋拆迁唯一法定事由,也是政府在公权限制私权过程中的界线。现行宪法和法律对公共利益却没有具体进行界定。因此,实践中就出现了很多借公共利益之名、行商业开发之实的情况。前期征地用旧城区改造等名义,实际上在城市规划图上,该地块的用地性质是商业金融业用地,根本不属于公共用地。在后期的开发过程中,也是以商业金融业用地开发的。同时,以过时的价格或者明显的低价征收农民土地和房屋,以公共利益为名侵犯农民的私人利益。

4.房屋拆迁评估的问题不规范

以杭州为例,《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》明确规定,委托评估的往往是动迁机构和拆迁人,被拆迁人对评估机构往往没有选择权。虽然市职能部门规定摇号和程序,但评估机构的提名权却在动迁机构和拆迁人,被拆迁人在这一问题上本身没有任何选择权。这与城市房屋拆迁中的被拆迁人对评估机构有选择权无疑是相矛盾的。虽然城市房屋拆迁与集体土地房屋拆迁适用的法律不同,但在评估机构的选择权问题上,其法理是相通的。作为行政机关,有遵循先例的义务,即同样情形同样对待。①因此,在评估机构的选择权这一问题上,作为城市房屋的被拆迁人有选择权,但作为集体土地的房屋被拆迁人却没有选择权,这对于集体土地的房屋被拆迁人是很不公平的。杭州现行对集体土地房屋进行评估依据的是杭州市人民政府于2000年发布的《关于调整杭州市房屋重置价格的批复》,该标准相对于目前日益高涨的房地产市场和建材市场来说,无疑是滞后的。以此为依据作出的评估报告,对于被拆迁人来说是很不公平的。这在法律上连最起码的合理补偿也没有做到。

①陈恩美:《农民房屋因土地征收征用被拆迁涉法问题分析》,载《法制日报》2004年3月18日,第10版。

②缪春霞:《拆迁补偿中的区位补偿金》,载《法制日报》2004年3月31日,第11版。

③朱明芬:《集体土地房屋拆迁当事人行为解读》,载http://www.zx64.com/Article/fl/200412/147.html

三、集体土地房屋拆迁的相应对策

1.由国家立法机关制定统一的集体土地房屋拆迁法

目前,我国城市房屋拆迁已经有国家统一的《城市房屋拆迁管理条例》及拆迁工作规程和拆迁评估制度等一整套拆迁制度对其进行调整。农村集体土地房屋被拆迁人同样应当享受到同等的保护。从立法技术的角度讲,尽管全国各地的实际情况不尽相同,但是,可以对集体土地房屋拆迁的安置方式、补偿原则、评估机构的选择权、拆迁许可证的申领、拆迁基本程度等拆迁基本问题作出规定,这一立法技术的处理同城市房屋拆迁是一致的。由国家立法机关统一立法,还可以消除地方政府规章和《立法法》的矛盾,统一国家的法制。

2.统一安置补偿标准,明确补偿范围

参照《土地管理法》对土地补偿的规定,由国家的立法机关制定统一的集体土地房屋补偿标准,并由国家有关职能部门每年根据房地产市场价和建材市场价公布房屋重置价格标准,以防止有的地方政府用过时的标准对被拆迁的房屋进行评估而损害被拆迁人的利益。同时,国家立法机关明确规定集体土地房屋拆迁的补偿范围。被拆迁人所得到的补偿应当能够恢复被拆迁人财产利益于被拆迁以前的状态,以维持其生活的安定。因此,补偿范围不能仅局限于对房屋自身价值按重置价格进行补偿,还应考虑房屋的地理位置、用途等方面的因素,对房屋区位差价、住宅用营业房停业损失、房屋预期价值给予合理的补偿,如拆迁居住房屋,除对房屋进行补偿外,还应补偿被拆迁人的搬家补助费、过渡期内的临时安置费。对利用宅基地内自建房屋从事生产经营并持工商营业执照房屋的拆迁、乡镇企业厂房的拆迁,被拆迁人向拆迁人主张停产停业损失的,也应当给予合理补偿。①

①马国贤,樊玉成著:《行政诉讼证据规则精解》,中国法制出版社2005年版,第11页。

3.根据所征用土地和房屋的不同用途,确立不同的补偿原则

目前集体土地房屋拆迁,可以根据该地块的房屋的最终用途,分为公共利益的房屋拆迁和非公共利益的房屋拆迁。对于非公共利益的房屋拆迁,目前大多数实际上是商业目的的拆迁。因此,在确立补偿原则时,相应地,也可以采用两种补偿原则。对于公共利益目的的房屋拆迁,可以确立合理补偿原则,根据政府公布的房屋重置价格进行合理补偿。对于非公共利益的房屋拆迁,特别是基于商业目的从事的房屋拆迁,开发商与被拆迁人主体是平等的,其所从事的行为是平等主体之间的民事法律行为。②因此对于房屋拆迁补偿的金额等相关事项,应当在平等、协商的基础上确立其相互之间的法律关系。相应地,其补偿原则可以确立按市场价进行赔偿的原则。也就是被拆迁人损失多少,开发商赔偿多少,包括已经造成的损失和将来必然造成的预期利益的损失。作为开发商,没有任何理由因为拆迁而在损害被拆迁人利益的前提下获得额外的利益。

4.明确界定公共利益的范围

就目前来说,直接对公共利益的范围进行界定还是比较困难的,因为它涉及多方面利益的平衡问题。这也是为什么立法到现在对公共利益具体范围不明确进行界定的原因。因此,笔者认为,在立法上,可以采取排除法间接地对公共利益的范围进行界定。具体地说,就是法律上明确规定商业金融业等用地不属于公共利益用地。在实践上,法院对于这类案件应当明确认定为非公共利益用地,并且把举证责任倒置。这一点,《最高人民法院公报》2004年第4期有一个案件是“宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案”,该判决书中,法院把公共利益的举证责任归结于被告,并且认为公共利益证据不足,并且也没有把商业金融业用地认定为公共用地。在规划上,我们也可以根据规划图上的用地性质来认定是否属于公共利益用地。

①高伟,李小鹏:《集体土地上房屋拆迁法律问题探讨》,载http://www.cfcjbj.com.cn/list.asp?Unid-2617

②高伟,李小鹏:《集体土地上房屋拆迁法律问题探讨》,载http://www.cfcjbj.com.cn/list.asp?Unid-2617

5.规范集体土地房屋拆迁评估问题

房屋评估,是房屋拆迁过程中的一个重要环节。房屋评估报告直接关系到被拆迁人的房屋补偿价格。因此,房屋拆迁必然要涉及到房屋评估的问题。集体土地房屋拆迁中,也应当与城市房屋拆迁一样,确立被拆迁人对评估机构的选择权。这是公平评估的程序保障。此外,还应当由国家有关职能部门定期每年公布房屋评估的重置价格标准,供评估机构作为评估时的依据。同时,还应当对评估机构的资质、评估的基本原则、评估程序的基本要求等作出规定。

四、尾声

集体土地房屋拆迁纠纷的产生,说到底是利益的争执。由国家制定统一的集体土地房屋拆迁法,对拆迁人和被拆迁人以及政府的权限作出明确的规定,平衡被拆迁人的个人利益、开发商的利益和政府利益,既保证城市建设的顺利进行,又充分保障被拆迁人的利益,减少拆迁纠纷,使拆迁工作得以顺利进行,这是我们的共同愿望。【参考文献】

[1]陈恩美:《农民房屋因土地征收征用被拆迁涉法问题分析》,载《法制日报》2004年3月18日。

[2]缪春霞:《拆迁补偿中的区位补偿金》,载《法制日报》2004年3月31日。

[3]朱明芬:《集体土地房屋拆迁当事人行为解读》,载http://www.zx64.com/Article/fl/200412/147.html

[4]马国贤,樊玉成著:《行政诉讼证据规则精解》,中国法制出版社2005年版。

[5]高伟,李小鹏:《集体土地上房屋拆迁法律问题探讨》,载http://www.cfcjbj.com.cn/list.asp?Unid-2617

[6]曹建明:《最高人民法院公报》2004年第4期。  公益诉讼与公诉 黎枫*【摘要】 公益诉讼是一个以诉讼目的为基准的概念,而公诉与自诉(私诉)则是起诉的两种方式。公益诉讼尤其是民事行政诉讼领域的公益诉讼采用何种起诉方式,各国选择不同,学界莫衷一是。本文试图从刑事诉讼起诉方式的变迁入手,勾画民事行政诉讼领域的起诉模式。与现今刑事诉讼领域以公诉为主、自诉为辅的起诉模式相对应,在民事行政诉讼领域应构建以自诉为主、公诉为辅的起诉模式。民事诉讼领域的公诉范围应作严格限制,行政诉讼领域的公诉范围也应有明确界限。【关键词】 公益诉讼;私诉;公诉

随着目前我国国有资产流失、环境污染、资源破坏、垄断、限制竞争行为及不正当竞争等案件不断增多,公益诉讼已经日益成为一个备受关注的话题,关于公益诉讼的概念,学界一直说法不一。

事实上,公益诉讼一词是20世纪60年代,美国在经历了剧烈的社会变革后,伴随着公益法运动的展开而广泛使用的术语,与之直接相关的另一个概念是公益法这个概念。但是,公益法并不是一个独立的法律部门,使用这一术语旨在描述公益律师所服务的对象,它包含了一个宽泛的领域,涉及民权、公民自由、妇女权利、消费者权利、环境保护等等。同样,公益诉讼也并不是一种单独的诉讼形式,而是一个以诉讼目的为基准界定的概念,旨在描述公益律师、公益团体所进行的诉讼活动。

国内学者多从字面理解公益诉讼的含义,认为公益诉讼包括所有为维护公共利益的诉讼,既有国家机关代表国家以国家的名义提起的诉讼,也有私法人、非法人团体、个人代表国家以自己的名义提起的诉讼。笔者正是从此意义上来理解公益诉讼的。

*黎枫:女,法学硕士,杭州师范学院讲师,兼职律师。

公益诉讼以诉讼目的为基准,其目的是为了维护公共利益。虽然准确地界定公共利益存在一定的困难,但是公共利益是现实存在的,为我国刑事、民事和行政法律所承认,然而我国现行的民事诉讼法与行政诉讼法,只设立了保护公民、法人和其他组织合法权益的诉讼种类,即只保护当事人主观权利的主观诉讼,而没有专门设立保护国家和公共利益的客观诉讼制度,被认为是一个重大制度缺陷。①为弥补这一缺陷,学界展开了热烈的讨论,提出了制度构建的很多设想。该制度的落脚点最终归结到一点,就是“在民事行政诉讼领域,谁应享有公益诉讼的起诉权?”有学者主张建立民事行政公诉制度,主张由检察机关提起民事行政公诉,也有学者表示反对。笔者试图通过民事行政诉讼与刑事诉讼的类比来回答这一问题。

一、刑事诉讼领域的公益诉讼

犯罪是具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性“三性”的行为,其本质属性是严重的社会危害性,马克思更是精辟地称之为“孤立的个人反抗统治关系的斗争”。这些论断已为世人所共识而公认。刑事诉讼的目的也被概括为打击犯罪、保障人权。刑事诉讼的公益性和私益性取决于对犯罪性质的认识,对此,人类的认识是随着时间的推移而逐步统一起来的。

在原始社会,生产力极其低下,没有国家,也没有犯罪与诉讼。在产生国家的早期,人类刚刚步出原始社会的蒙昧状态,旧有的习惯还束缚着人们对罪与罚的认识,仅仅把犯罪侵害视为私人之间的仇怨,国家尚无专门的审理犯罪的人员及机构,允许被害方向犯罪方复仇,也允许犯罪方与被害方订立和解契约。随着统治意识的增强,统治阶级逐渐认识到私人复仇实际上会破坏社会利益。因此,国家开始主动干预犯罪行为,统一行使对犯罪的惩戒权。由此引发司法制度的第一次变革,国家设立具有审判功能的机构,国家权力介入私人纠纷,国家审判代替了私人复仇。但是,在追诉犯罪方面,各国在历史上曾长期实行私人追诉主义,一般采取弹劾式诉讼模式,根据“不告不理”的原则,国家不主动追究犯罪,控诉权由被告人及其亲属行使。随着人们对犯罪危害社会的本质的认识逐步深化,统治者不再将犯罪视为私人讼争,国家由完全被动地介入刑事诉讼转为较自觉地参与刑事诉讼,产生了公共诉讼的形式,即在被害人不告诉的情况下,只要犯罪侵害公共利益,任何公民都可以对犯罪行为提起控诉,国家对犯罪行为的审判和处罚也开始注重考察犯罪行为对公共利益的危害。当社会发展到中央集权的封建专制时代,随着阶级斗争的激化,统治阶级进一步认识到一切犯罪在本质上都是危害统治秩序的行为,国家加强了对犯罪的追诉和惩罚的职责,弹劾式诉讼演化为纠问式诉讼,引发司法制度的第二次变革。国家不仅将追究犯罪的权利从公民个人手中收归国有,而且把侦查、起诉、审判的诉讼职权交由法官一体行使,以便更有效地追究犯罪,维护统治。这时,刑事诉讼的开始与终结已不再取决于被害方及其他个人,而是拥有司法权的国家官吏。但是,这种司法与行政不分、控告与审判一体的诉讼体制,缺乏制约机制,违反了诉讼的客观规律,不能满足人们希望公正处理刑事案件的诉求,而且司法权力的滥用加剧了社会矛盾。于是,伴随着资产阶级革命的胜利,引发了司法制度的第三次变革。在国家权力内部导致审判权与控诉权的分离,产生专门行使刑事控告职能的国家官员,检察官公诉制度应运而生。

①于安:《行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题》,《法学》2001年版。

检察官的称谓始于14世纪初,当时的法兰西王国设立检察官代表国王处理包括追诉犯罪在内的法律事务。作为完整意义上的公诉制度则是由1808年颁布的法国刑事诉讼法典确立的。该法第二十二条至第二十五条具体规定,检察官有权侦查一切犯罪,有权要求警察协助其执行任务;有权向法院提起公诉,并在法庭上代表国家行使律师职务。由此,公诉制度最终形成。①

由此可见,国家对犯罪危害社会的本质的认识是逐渐深化的。在国家的早期形态,认为犯罪就是侵害被害人的利益,是否追诉犯罪是被害人个人的权利。因此,国家在追诉犯罪的问题上处于消极被动的立场,取决于被害人的个人意志,被害人不控告,国家不追究。随着社会矛盾的激化,国家对犯罪的本质及侵害利益的多元性的认识逐步深化,认识到犯罪形式上是侵害社会的个体成员,实质上是侵害整个社会。任何犯罪都破坏了社会秩序,破坏了社会的安全状态,危害了国家政治、经济赖以存在的统治秩序以及社会赖以生存的法制条件,于是,国家便通过设立公诉制度,强化对追诉犯罪的主动权和控制权,以维护统治。国家对犯罪的本质是侵犯公益这一认识的形成和深化是公诉制度产生的根本原因,而公诉与审判职能的分离则是国家顺应人类追求法律公正的期望的结果。目前,世界上有100多个国家由检察官代表国家以公诉的方式追究犯罪,公诉是各国检察机关的基本职责,而且有进一步强化检察官公诉制度的趋势。最典型的是英国。英国起诉制度传统中,最突出的特色是私人起诉主义。英国的私人起诉主义,可以概括出三个特点,其一是首先呈现为一种观念,即将任何刑事起诉,视为公民个人的一种权利。因此一切起诉均属“私诉”性质,而无“公诉”观念。其二,公务人员履行职责的起诉活动也被视为私诉。由公务员,如警察发动的追诉,也被视为与私人发动追诉无异,系“一名穿制服的公民将案件诉诸法庭”,并认为公务员的追诉并不因为其公务员身份而享有任何优于私人的权利。其三,私人起诉权具有公众性与普遍性。对犯罪的起诉,不仅被害人可提出,而且其他公民也可提出。然而,英国于1985年颁布《刑事检控法》,建立全国统一的刑事检察机构,全面承担起刑事检控职责,从而实际上改变了英国的“私人起诉主义”传统,其刑事追诉制度已经与现代国家趋于一致。①

①姜伟,钱舫,徐鹤喃:《公诉制度教程》,法律出版社2002年版。

犯罪已被公认为是危害社会侵犯公益的行为,与此相适应,对犯罪的追诉采用国家追诉主义成为各国刑事诉讼制度的选择。但不可否认的是,某些犯罪侵犯的主要是私权,而且这种私权很难上升为公共利益。因此,各国仍然保留了私诉(自诉)。我国《刑事诉讼法》第一百七十条规定:“自诉案件包括下列案件:(一)告诉才处理的案件;(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件;(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”不仅将部分侮辱、诽谤、虐待等较少涉及公益的案件列为自诉案件,而且确立了公诉与自诉相互救济的关系。

总之,犯罪的危害社会性和刑事起诉的公益性,使各国的刑事起诉呈现以公诉为主、自诉(私诉)为辅的格局。

二、民事行政诉讼领域的公益诉讼

任何社会都存在超越个体利益的公共利益,对这些公共利益的维护,是一个社会得以存续和发展的基础。当事人在民事活动中可能损害国家利益或公共利益,行政机关的违法行政可能损害公共利益,对此应建立一定的救济途径,这些都已成为共识。关键是在救济方式的选择上,争议颇多。归纳起来,有三种意见,一是由检察机关代表国家提起公诉,将原告由“私”化“公”;二是保留原告私人身份,赋予公民、法人和其他组织为公益起诉的权利;三是将两者结合起来,既赋予检察机关民事行政公诉权,同时也赋予公民、法人和其他组织为公益的起诉权。①

①龙宗智:《检察制度教程》,法律出版社2002年版。

从各国法律实践来看,英美法系国家通常将两者结合起来。在美国,检察机关的根本职责是保护国家利益。在涉及联邦利益的案件中,检察机关可以政府的名义提起诉讼或充当被告,可以对违反税法提起追缴罚款的诉讼。1969年环境保护条例、1970年防止空气污染条例等,均授权检察官提起相应的诉讼,或者支持主管机关或私人提出的诉讼请求。著名的美国政府诉微软公司案件和美国政府诉烟草公司案件,就是检察官起诉的民事案件。在1943年美国纽约州工业联合会诉伊克斯案件中,第二上诉法院首倡“私人检察总长理论”。法院指出,为了保护公共利益,国会可以授权检察总长提请法院审查行政机关的行为,也有权制定法律授权其他当事人,以私人检察总长的身份提起行政诉讼,主张社会公益。②在美国司法审查(即行政诉讼)中,允许社会团体享有原告资格,提起诉讼。“现在美国法院已承认保护自然资源、风景、历史文物的公民团体具有原告资格,承认全国保护组织具有请求审查修建高速公路决定的原告资格,承认公共福利社团有代表一切具有生命、健康、享受自然资源等权利的人提起反对核爆炸决定诉讼的原告资格,承认环保组织有请求审查农业部长不采取措施限制剧毒农药使用行为的原告资格,承认公民团体有请求审查城建规划的原告资格,承认土地资源保护组织有请求审查国有森林采伐决定的原告资格等等。”③在当代美国,根据其行政诉令制度(也称司法复审制度),检察官已得以广泛地参加涉及国家和州公益的行政案件,其方式是先直接调查,然后提起行政诉讼。美国联邦总检察长(即司法部长)有权决定并参加他认为涉及社会公益的任何行政诉讼案件,美国检察官也有权决定并参与他认为涉及社会公益的任何行政诉讼案件。④英国行政法规定,检察总长代表国王,有权阻止一切违法行为,代表公共利益可以主动请求对行政行为实施司法审查,还可以在私人没有起诉资格时帮助私人申请司法审查,即检察长是原告,公民列为告发人。①

①有学者将公民或法人为维护社会公益而起诉也称为公诉,笔者认为,从公诉的产生历史看,公诉是国家为了维护国家或公共利益,成立专门的机构向审判机关提起诉讼的一种方式。个人或私人团体为了公益提起的诉讼,不能称之为公诉,仍属于自诉(私诉)。各国在不同的历史阶段产生过不同的公诉制度,如英国曾长期由警察承担公诉职能。但各国的趋势是建立统一的检察机关承担公诉职能,因此本文所称公诉仅指检察机关的公诉。

②蔡虹,梁远:《也论行政公益诉讼》,《法学评论》2002年版。

③姜明安:《外国行政法教程》,法律出版社1993年版。

胡卫列:《行政诉讼中的检察职能比较研究》,《中央检察官管理学院学报》1998年版。

④金明焕:《比较检察制度研究》,中国检察出版社1991年版。

法德等大陆法系国家则更倾向于由检察机关作为公益代表人提起公诉。《法国民事诉讼法典》规定,检察院是国家和社会利益的代表,有权以当事人的身份提起诉讼,也可以作为“从当事人”参与诉讼;有权以公益代表者的身份对行政机关因不当或违法行政行为而损害社会公益的案件提起公诉。德国在联邦行政法院确立了行政诉讼的公益代表人制度,联邦最高检察官作为联邦公共利益代表人,州高等检察官和地方检察官分别是州和地方公共利益代表人。公益代表人为捍卫公共利益,有权参加联邦最高行政法院、州高等行政法院和地方行政法院的行政诉讼。②

考察各国民事行政公诉制度的历史,可以发现,无论是英美法系还是大陆法系,民事行政公诉制度基本是基于公共权益的救济需要而产生、发展,并且基本沿着这样一条轨迹:当私益诉讼无法维护所遭受的侵害时,则产生了民事行政公益诉讼(也即大陆法系学者所称的客观诉讼),允许非直接利害关系人为维护公益而提起诉讼。但事实上,又并非每一个涉及公共利益的行政行为都会有相关的利害关系人,并且在许多情况下,以公民个人之力又确难担当维护公益的任务,于是,民事行政公诉制度应运而生。因此,从某种角度来讲,民事行政公诉制度又是以公共权力维护公共利益的必然选择。其中检察机关即国家公诉机关在维护公益方面的职责呈递增态势,这与刑事诉讼的发展轨迹是基本一致的。

基于上述理由和我国法制建设的现状,笔者认为,在民事行政诉讼领域,现阶段公益诉讼宜采取第三种起诉模式,即将赋予检察机关公诉权与扩展公民、法人和其他组织的起诉权结合起来。所以如此,主要是为了最大限度保护公共利益免受侵害,同时考虑到检察机关的实际。随着法治水平的提高,如同刑事诉讼中的公益诉讼一样,在民事行政诉讼领域的公益诉讼也应尽量由检察机关——国家利益和公共利益的代表公诉。当然在整个民事行政诉讼领域,涉及公益的毕竟是少数,因此,民事行政诉讼领域仍然是自诉为主、公诉为辅。

①胡建淼:《十国行政法》,中国政法大学出版社1993年版。

②应松年:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1994年版。

三、民事公诉的范围

尽管民事行为可能损害国家利益或公共利益已成常识,但反对民事公诉的声音仍然不绝于耳,主要理由是认为私法领域应遵循意思自治、契约自由原则,应坚持民事诉讼中“不告不理”原则,只要当事人不愿起诉,国家机关不宜主动启动诉讼程序,尊重当事人对自己权利的处分。如果有严重违法,应由行政主管部门监管。学界还普遍担心公权的膨胀会侵犯私权。平心而论,这种担心不无道理。然而现实中相当一部分国家利益、社会公益受损害案件均披着“合法”的外衣,如当事人通过“合同”、“协议”等形式,将国有资产低价出售甚至无偿转让给他人,造成国家利益重大损失。而行政主管部门无权对当事人签订的合同不经诉讼程序而予以撤销,介入诉讼又缺乏相应的职权,如询问权、向银行查询等职权。显然,行政监管有许多局限性。尽管我国有关主管部门为维护国有资产做出积极努力,但目前我国国有资产流失现象仍触目惊心,这就是一个例证。审判权的启动又具有绝对的消极性,无人起诉就无法启动诉讼程序。如果此时无直接利害关系人或直接利害关系人因不知、不愿、不敢起诉,则会形成无人起诉的局面。或许,这是绝大多数国家设立民事公诉的一个重要因素。我国刑事诉讼法已规定检察机关在当事人的行为危害国家和社会公益时进行法律监督。《刑事诉讼法》第七十七条第二款规定:“如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。”该条规定虽为刑事诉讼法规范,但其与民事公诉的法理是相通的。所以我们一方面不能因噎废食,另一方面又要对提起民事公诉的范围作严格限定,防止检察权在民事诉讼领域的失控。

检方介入私法领域提起民事公诉应注意以下几个原则:(1)意思自治原则。必须有确凿的证据证明民事违法行为已损害国家、社会公益,对于一般违法民事行为如果尚未损害国家、社会公益,由当事人私力救济为好。(2)终极原则。检方只能将危害国家、社会公益且无人起诉的案件引入诉讼程序,而且原则上应由政府主管部门处置为好,只有在政府监管不力或存在救济障碍的情况下,检方才介入该领域进行公力救济。

总之,民事公诉应贯彻公力救济有限原则,其范围、条件、程序都有严格的限制:第一,国家和社会公共利益受到损害,如国有资产流失、环境污染、市场垄断等;第二,因特殊原因而无人起诉,如双方当事人恶意串通损害国家利益不愿起诉;第三,有关部门监管缺位或监管不力等,如有些部门与当事人串通,还有的出于人情、关系等因素不愿监管。

全国许多地方检察机关均对提起民事公诉工作作了有益的尝试,积累了成功的经验。据不完全统计,近年来全国各地检察机关提起民事公诉已达几百件。1997年12月3日,我国第一起由检察机关以原告身份代表国家利益提起诉讼的案件得到法院判决的支持。①2002年浦江县人民检察院提起的浙江省首例民事公诉案件得到浦江县人民法院的支持。2003年3月,陕西省河津市检察院也提起了一起有关国有资产流失方面的民事公诉案并得到法院支持。②上述试点案件,都证明了检察机关通过民事公诉维护国家利益或公共利益方面的积极作用。

四、行政公诉的范围

据杨立新教授调查,在行政诉讼领域,对行政公诉基本上是持赞成态度的,支持者极多,反对者几乎没有,怀疑者极少。都认为应当建立行政公诉制度,使检察机关享有行政起诉的权利,对涉及国家利益和公众利益以及其他必要的行政案件,能够提起行政公诉。③

①1996年2月13日,方城县独树镇工商所按照镇政府镇直单位一律向新开发区搬迁的统一部署,经请示县工商局同意,将其原坐落在独树镇龙泉街北侧的房产一处(属国家划拨给工商所办公用房产24间)以10万元的价格卖给本街的汤卫东,其中已兑现5万元,另5万元没有到位。该房产占地面积4647平方米,建筑面积18152平方米。1997年5月3日,方城县检察院委托县土地局、县国有资产管理局、房地产评估事务所对该工商所房产进行了评估,作价121602.80元。方城县检察院认为,方城县工商局与汤卫东,未经国有资产、土地管理部门批准,擅自将工商所房地产进行买卖,致国有资产部分流失,违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条和《企业国有资产登记管理办法》之规定,诉请方城县人民法院依法判决双方当事人的买卖房地产契约无效。方城县人民法院审理认为,方城县工商行政管理局所属的独树镇工商所是该局的分支机构,不具有法人地位,无权与其他单位或个人签约,该所的房地产属国有资产,未经法定程序批准,不得卖给任何单位和个人。因此,双方签订的买卖房契约属于无效的买卖关系。原告检察院依法实施法律监督,为维护国有资产不受侵犯的起诉行为是正确的。故于1997年12月3日判决:二被告的买卖房契约无效。

②2003年3月,陕西省河津市检察院调查查明,该市中医院于1999年6月未经国有资产管理局同意,也未经过其评估,擅自将24间(300平方米)办公用房及附属设施以20.5万元的价格转让出售给王欣有个人所有。为此,河津市检察院以原告的身份代表国家向法院提起民事诉讼。法院经审理,支持检察机关作为本案原告的诉讼请求,一审判决河津市中医院和王欣有之间的房产买卖协议无效,避免了国有资产的流失。

③参见《民事行政公诉制度研究》,http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id-205

根据行政诉讼的功能,结合行政执法的现状,行政公诉应当限制在涉及国家利益和公共利益的范围之内。在建立行政公诉制度的初期,可以暂时将行政公诉对象限定在较小的范围内,规定检察机关只针对严重影响国家利益和社会公共利益的违法行政行为行使起诉权。

(1)足以造成环境严重污染的行政行为和不作为。例如批准严重污染的工业项目,或者放任严重的污染排放者违法排放污染物,威胁生态环境安全和公民生命健康的。

(2)足以造成自然资源严重浪费和破坏的违法行为和不作为。例如违法审批土地,严重破坏土地资源;许可申请人在大江大河的河道、堤防内建设住宅或厂房,影响防洪安全;放任乱砍、乱伐、乱开采等,致使森林绿化以及矿产资源遭受严重破坏,甚至造成土地沙化、地表下沉,严重危及当地居民的生存环境等。

(3)足以威胁公众生命、健康安全的行政行为和不作为。例如,有的地方政府给在塌陷区建房的居民发放相关许可证件等。

(4)违背善良风俗的行政行为或行政不作为。例如,某地文化局批准位于一小学对面的下属文化馆开设娱乐场所,该文化馆贴出大量带有色情内容影响少年儿童健康成长的广告画,市民要求文化局出面制止却遭到拒绝。

(5)税务机关不履行收税职责,或者超越职权减免纳税人的义务,损害国家利益的。

这些行政违法行为或者不作为一般没有明显的具体受害人,因而无人起诉,但是却损害了国家和社会公共利益,应当由检察机关提起行政公诉。

五、结论

犯罪,最初被认为是侵犯私益的行为,追究犯罪的方式主要是私诉,随着犯罪被公认为主要是侵犯公益的行为,刑事追诉也随之演变为以公诉为主。在民事行政领域,对公益的侵犯已经越来越不可忽视,随之民事行政诉讼也应由纯粹的私诉转为以私诉为主、公诉为辅,当然,民事行政公诉的范围应有所限定,以防范国家权力的过度干预。  试论土地征收补偿制度 麻侃*【摘要】 土地征收补偿问题是最近学界和实务界所共同关注的热点问题,本文将以对现行法律的探讨为基本框架,并结合经济学的思路,以期从微观角度重新分析和审视我国目前土地征收补偿制度中的重点问题,厘清其中复杂的利益关系,从而从更深层次来理解我国目前土地征收补偿的制度性缺陷。【关键词】 土地征收;补偿

一、土地征收目的之辨析

征收的目的仅限于公共利益需要,这是确定无疑的。但我国的土地征收制度与西方国家的土地征收制度立基其上的产权制度有所不同,我国土地产权制度的复杂性直接导致了实践中我国土地征收中目的的复杂性。

我国《宪法》第十条规定:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。……任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”该条确认了我国的土地所有权状况,即国家土地所有制与集体土地所有制相结合的土地所有权制度,而两种不同的土地所有权有着不同的法律地位。国有土地使用权有流转资格,可以进入市场进行交易;而《土地管理法》第六十三条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”也就是说,集体和农民不得私自改变土地的用途,并买卖土地或者以其他形式转让土地,集体土地不得进入市场进行交易。

*麻侃:男,专职律师。

市场经济的发展以及城市化进程的加快,使得市场上对于土地的需求量急剧增长,这种旺盛的需求对国有土地使用权这一单纯的土地供应方式构成了巨大压力和潜在的利益诱惑。这种压力因为国家的土地征收权而缓解,这种诱惑因国家的土地征收权而得以实现。《土地管理法》第四十三条规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。该条实质上确立了两个最为关键的因素:(1)建设用地必须使用国有土地;(2)国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。从市场角度分析,当单位和个人需要建设用地时,必须寻求国有土地;而当国有土地无法满足需要时,国家可以征收原属于农民集体所有的土地。原《土地管理法》第二十一条规定:“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业,需要征用集体所有的土地或者使用国有土地的,按照本章规定办理。”该条款将征收目的限定为“经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业”的需要,如果以征收的公益性来等价的话,那么,我们可以合理推论:经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的需要均属于公共利益的范畴。这里比较重要的就是关于经济建设需要属公共利益范畴的隐性界定。国富民强的逻辑以及国家至上的理念成就了这种公共利益观,GDP崇拜却忽视了经济发展过程中的权利保障以及社会公正。周其仁教授将这一现象称为“征地悖论”,即非公共利益性质的农地转用怎么办?不经过征地是违宪,因为转为城市用的农地如果还是集体所有的话就违背了“全部城市土地为国家所有”的宪法准则;征地也违宪,因为不合“为了公共利益才可征地”的宪法准则。①

经济建设的需要可以区分为两种模式:一种是从国家整体经济绩效和社会效益出发的模式,即虽然是通过市场手段和利益刺激为手段的建设,但其目的却注重整体经济布局的改善和经济效率的提升,虽然其不属于公用的范畴,但却可以宽泛地纳入公益的范畴;一种是从单纯政府财政利益出发的模式,忽视整体经济布局和可持续的协调发展,为扩大政府财源和短期利益,而进行的“大兴土木”,既不属于公用范畴,也不属于公益的范畴。我们将第一种模式称之为“整体经济绩效”模式,而将第二种模式称之为“政府财政利益”模式。

①周其仁:《产权与制度变迁——中国改革的经验研究》,北京大学出版社2004年版,第89页。

很明显,“整体经济绩效”模式可以作为征收权行使的合理目的支撑,而“政府财政利益”模式则不得行使征收权。如果将经济建设的积极作用笼统地用“公共利益”的袋子予以囊括的话,那么第二种模式容易乘虚而入,而公共利益的目的限制甚至因此被虚置。

实质上,国家控制集体土地的市场化必有其正当性考虑,即我国人多地少,耕地资源极其有限,而一旦放任集体土地市场流转,则必然导致耕地大量流失,危害国家利益。于是,国家对土地资源的分配进行高度集中和严格管制。一是国家规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地,严格控制土地的用途的改变。城市编制城市用地规划,改变用地性质需要由土地规划部门和土地管理部门批准;农村耕地,除了兴办乡镇企业、农民宅基地、农村道路等建设用地外,改变用途首先要经过国家征用变成国有土地后方可。二是高度集中土地资源的分配和管理权力。如《土地管理法》第四十五条规定:“征用下列土地的,由国务院批准:(1)基本农田;(2)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的;(3)其他土地超过七十公顷的。”此三条规定以外的土地,由省、自治区、直辖市人民政府批准,并报国务院备案。而实际上,这种严格的管制并未收到预期效果,反而在一定程度上促成了国家征收权的异化。

首先,现行土地管理中的分配和控制制度不适应于市场经济配置资源的需要,土地要素配置时间长、效率低、交易成本过高,并且土地闲置、浪费和稀缺并存。由于征地审批权力的高度集中和涉及从行政管理部门较多,一个项目用地从审批到开工建设,往往从基层上报到国务院和省政府批复,并由各涉地行政管理部门认可后实施程序烦琐,事实上极大增加了土地的交易成本,不利于资源配置。

其次,严格的管制使得国家征收权的异化成为可能。以前为集体所拥有的土地要想进入市场,或者说购买者需要购买该土地使用权,这中间必须经过国家征收的环节,以实现国家对土地的管制。但这种管制使得政府官员握有征收主动权,市场需求的利益诱惑必然促使其积极突破征收的公共利益限制,以征收来扩大地方财源或为少数官员牟取个人私利。

现行《土地管理法》已经意识到公共利益界定的缺陷以及征收权滥用的危险,因此修正时取消了该条款,而以笼统的“公共利益”作为征收目的,但是在法律条文中依然缺乏对其的明确描述和界定。而且,正如前述分析,“建设用地必须使用国有土地”和“集体土地不得出让”的双重限制实质上也在一定程度上消解了公共利益的限制。国家征收权是集体土地市场流转的“壳”,正是这个“壳”在我国的土地制度下承载了其本不应有之内涵,从而使得手段危害了目的的正当性。

二、土地征收补偿标准之审视

我国宪法并未明确规定土地征收补偿的原则,而《土地管理法》对此也语焉不详,因此可以认为我国对于土地征收补偿缺乏原则性指导,而立法中仅以具体数据划定补偿范围,缺乏原则所应有的衡平性。《物权法》(草案)第一百三十七条规定:征收承包期内的土地的,应当对土地承包经营权人给予合理补偿。但这里的补偿原则仅涉及到对于承包经营权人的补偿原则问题,实际上是对土地上所附着之用益物权的补偿,而非对于所有权之补偿原则。

按照我国《土地管理法》第四十七条的规定,征用土地的,按照被征用土地的原用途给予补偿,征用耕地的土地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费,征用耕地的土地补偿费为该耕地被征用前3年平均年产值的6-10倍,安置补助费为该耕地被征用前3年平均年产值的4-6倍,地上附着物和青苗的补助费标准由省、自治区、直辖市规定。

由此可见,《土地管理法》虽然设定了补偿标准,但仅适用于耕地,其他土地及地上附着物和青苗补偿安置没有设置标准,而是采用授权方式授权省、自治区、直辖市制定具体标准。而各省、自治区、直辖市往往又将某些补偿项目再行授权给下级单位制定。这种做法一方面由于各省、市、县征地补偿标准不一,必然加大不公平现象的出现;另一方面,容易出现层层降低标准,使本就定得太低的补偿标准被行政方式层层降低,极大地侵犯了农户的合法利益。①

①李才锐:《农村承包土地征用的法律思考》,《广西社会科学》2004年第9期,第86页。《土地管理法》所确定的补偿机制基本上沿用了计划经济时代的做法,按照土地原用途和法定补偿项目进行补偿,以土地过去年均产值作为确定补偿费用的标准,而非按照公平原则通过市场确定补偿金额,不能反映市场对土地的真实价值的评价,未考虑到农用地转为国家建设用地的土地价值的升值潜力。如果政府征用农民土地时,按照原用途和土地被征用前平均年产值的倍数来进行补偿,而当政府将此土地出让给开发商时,是依据其将来用途,通过市场竞争获得国有土地使用权出让金。补偿金与出让金的差距甚大。国家征地的目的是为了从事非农建设,这一过程必然带来土地级差收益的上升。当然,这种补偿机制是与我国的土地所有权制度相联系的。我国的土地所有权不得买卖,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设,因此土地所有权是不得作市场评价的。而国家的土地征收,作为一种土地所有权的移转,征收补偿与其说是一种利益填补,倒不如说是一种政治分配。因此,我国的征地补偿标准缺乏市场评价机制,由法律直接予以确定。而这种补偿标准,更倾向于对土地在农业使用价值上的补偿,即只是对农民原来在这块土地上从事农业时的收益进行补偿,与土地使用权市场上的价值评价无关。

即便如此,这种补偿标准本身亦不甚科学。试问六到十倍、四至六倍,三十倍云云,究竟是依据何种标准计算得出的呢?土地具有耐用性与可开发性等特征,六到十倍是远远低于土地本身的成本价值的。随着经济的发展,物价的上涨,农民所得的补偿费根本无法满足农民的今后生活。另外,补偿的范围仅限于与土地有直接联系的一部分损失,被征收土地上农村房屋等地上建筑物的补偿和其他间接损失(比如残余地分割的损害、经营损失、租金损失),以及其他各种因征收所导致的必要费用(包括临时租房费用、搬迁费用)等都没有列入补偿的范围。实践中对地上建筑物的补偿都是依据组织实施征收的政府制定的标准予以补偿,通常补偿标准较低。

根据《土地管理法》第四十七条的规定,若按照上述方式支付的土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费。这一条款体现了我国在征地补偿上保障农民生存权的基本精神,即原则上确保被征地农民生活水平不因征收而下降。安置补助费的增加条件在于征地补偿尚不足以保持其原有生活水平,但该条件的判断本身缺乏明确标准,在实践中很难操作;而且其判断主体为支付征地补偿之政府,这样难免有损该判断的公正性,而使该条款成为具文。而且,该条随即规定“土地补偿和安置费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的30倍”。据条文推论,若土地补偿和安置费的总和达到土地被征收前三年平均年产值的30倍,但仍不足以保持需要安置的农民原有生活水平时,依然按该30倍的标准支付。这无疑使生存权保障的精神大打折扣。

在我国现有经济发展程度下,土地的经济功能存在地区性差异,在欠发达地区,土地仍然是农民维持其基本生存的生产资料,是其物质财富和养老保障的重要甚至唯一的来源。土地的征收实质上使得其失去了维持生存的基本生产资料,而低廉的补偿安置费用不足以使其重新觅得谋生之手段,因此部分被征地农民的生存境况令人堪忧。目前,土地征收补偿主要以货币补偿为主,许多农民在失去土地后,就业困难,补偿费很容易被坐吃山空,农民日后的生活成为问题。可以考虑以土地补偿费为主,采用以下补偿方式:(1)货币安置;(2)地价款入股安置;(3)社会保险安置;(4)留地安置;(5)用地单位安置;(6)农业安置;(7)土地开发整理安置等等安置途径。

土地补偿费用偏低的状况不仅严重影响了农民的合法利益和生活保障,影响了社会公正,而且还在征地实践中带来一系列负面结果。(1)征收权的滥用。征收权的成本表现为土地补偿费用,而补偿费用的偏低意味着低成本以及随之而来的高收益。那么,这必然促使征收权的享有者频繁使用该权力,从而导致征收权的滥用。(2)造成土地闲置,不利于发挥土地资源的效用。既然征收成本低,所以达到目的并非难事,在这种情况下,土地资源在征收后被闲置就无关紧要,那么该土地资源就很难真正发挥其效用,并影响资源的优化配置。(3)土地流转市场失范。由于存在市场价与国家征收价的巨大反差,加上我国耕地资源的稀缺和建设用地巨大需求间的尖锐矛盾,诱使集体经济组织与其他类型的经济组织、集体经济组织之间及其内部私下土地流转等非法现象大量存在,扰乱了土地市场秩序。①

针对土地补偿费用较低的状况,有学者建议根据我国的土地所有权状况以及征收立法的实际进行改革,即区分公益性征收与非公益性征收,根据不同的征收目的确定不同的补偿标准。公益性征收,其征地补偿标准按照现行《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的规定执行;非公益性征收,其征地补偿标准要适当提高。因为国家为公益目的征收集体土地之后,通常以划拨的方式将土地使用权提供给公益事业者,因此其征地补偿标准按现行法律法规的规定执行是合乎情理的;而非公益性征收,因其营利性,国家通常在征收后,将土地使用权以出让方式提供给非公益事业用地者,因此,其征地补偿费用应当与土地的市场价格成正比。具体可行的操作方案不是由国家或用地者与集体土地所有权人协商确定费用数额,而是在支付法定征地补偿安置费外再由国家将土地使用权出让金部分返还给集体土地所有权人,或者由国家以国有土地使用权等实物形态对集体土地所有权人另行给予补偿。从而在一定程度上弥补农地与建设用地之间的巨大利益差,起到保护耕地、限制集体土地使用权流转和保护农民及农民集体利益的作用。①虽然非公益性征收的提法有失科学,但这种区分补偿的方法在目前我国的征地实践中却也不失为一种权宜之计。

①刘冼等:《国内外土地征用制度的实践及其对我国征地制度改革的启示》,《农业经济》2002年第5期。

土地补偿费用偏低是我国土地征收补偿的重要问题,但同时还存在着补偿费用分配方面的问题,这更加剧了现阶段我国土地征收补偿的缺陷。《土地管理法实施条例》第二十六条规定:土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用,不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的,安置补助费支付给农村集体经济组织,由农村集体经济组织管理和使用;由其他单位安置的,安置补助费支付给安置单位;不需要统一安置的,安置补助费发放给被安置人员个人或征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。对于上述分配方案,地上附着物及青苗补偿费的归属比较明确,由所有者占有;但土地补偿费和安置补助费的归属则比较容易产生问题。由于集体所有权的主体抽象,在实践操作中对于该所有权的行使主体容易产生争议。村农民集体所有权属于我国现阶段集体土地制度的主要形态,因此我们以该种所有权为例子进行讨论。村农民集体所有权包含着两种解释路径:一个是虚拟的整体存在——村,它是由全体村民组成,但超越村民,体现为一个人格化的存在;一个是全体村民的总和。在土地的经营管理方面,一般是由村集体经济组织或村民委员会来行使的,但对于土地补偿费用的分配,则容易产生分歧。如果遵循第一种解释路径,则土地补偿费应当由村集体经济组织或村民委员会掌握并管理;如果遵循第二种解释路径,则土地补偿费应当由村民共同享有并实行平均分配。从实践操作来看,对于土地补偿费的处分,既有由村民委员会掌握并使用的,也有直接在村民之间进行分配的,或者村民委员会留一部分而村民之间分一部分。农民与村委会就征地补偿的分配进行了博弈:村委会以要投资办企业,加强集体经济,防备村民吃光分光而无以后的保障等为由,尽可能多留一些;村民以村主任和村委会可能将征地补偿贪污、挪用,办企业中吃回扣、让自己亲属就业,投资办厂可能亏损等等为由,而尽可能争取多分配到每个涉征农户一些。博弈分配的结果:如果村主任和村委会力量强,村里多留后,由于村民与村主任和村委之间委托代理关系的无约束,确实被村主任、村委投资亏损的、贪污挪用的,甚至被上级政府以各种名目提走的,而被征地农民生活无着的情形所在多有。集体的虚构造成了集体的异化,导致了村委会专制和村干部的滥权。而土地补偿费用由村民平均分配的,又涉及到补偿费用分配的份额确定,比如是仅在被征地农户之间分配,还是在全体村民之间分配;分配比例是平均分配还是按征地比例分配。每一种方案都涉及到对集体所有权、承包经营权的实质理解和村民之间的程序协商。而《土地管理法》及相关法律既缺乏实质规定,也未设置相应的协商与决定程序,导致实践中的分配方案比较随意且争议较大。如果将补偿费用定位侧重于对集体经济组织的补偿,则应当在全体村民之间分配,则被征地农民作为集体经济组织的成员有权请求剩余土地的承包经营权,势必需要集体重新调整农地承包经营权,从而使被征收土地的农民获得相应的土地份额,这对于土地承包经营权的稳定产生一定的影响。如果将补偿费用定位侧重于对被征土地上承包经营权的补偿,则应当在涉征农民之间分配,而其无权再请求对于集体土地的承包经营权,那么容易导致农民因失去土地而失去生活保障,而农民由于自身创业和就业能力差,还可能在短期内将补偿款消费殆尽后成为无土地、无工作的流民,从而带来严重的社会问题。

①王卫国:《中国土地权利的法制建设》,中国政法大学出版社2002年版,第49页。  房屋登记行政争议案透析 孟德荣*【摘要】 房地产转让过程中房地产管理部门颁发房屋所有权证包含了核准交易、权属登记两个行政行为,法院在审查发证行为的合法性时应当同时审查核准交易、权属登记两个行政行为的合法性。本文结合案例就法院对发证行为进行司法审查时的事实认定、法律适用等方面予以分析。【关键词】 房屋登记;行政争议;案件;透析

基本案情:

1989年原告姚某承租单位自管公房一套,2004年单位改制前通知原告姚某以市场价购买该住房,姚某要求向单位按房改政策购买该自管公房,因原告前妻曾享受房改政策购买公房一套,但面积未达到职工享受房改住房面积控制标准上限。原告姚某提出控制标准内按房改成本价、超出控制标准面积部分按房改市场价购买,而单位以原告姚某已享受一套房改房为由拒绝原告姚某的要求。经多次协商无果后,单位将该住房出售给李某,并协助李某办理房屋转让过户登记手续,李某取得房屋所有权证后提起民事诉讼要求姚某腾退该房,原告姚某遂提起行政诉讼,请求法院撤销房管局颁发的房屋所有权证。

被告房管局答辩称,第三人李某在办理产权转移登记时提供了房产交易产权登记申请表、房屋转让合同、不动产专用发票、转让双方的身份证明,且房屋转让合同已经转让方主管单位盖章同意,其发证行为事实清楚、证据充分、程序合法,符合《浙江省房屋产权产籍管理条例》和建设部《城市房屋权属登记管理办法》的规定。

法庭审理过程中,原告姚某认为第三人在房屋转让合同中故意隐瞒房屋租赁的状况,该房屋系单位自管公房,单位未与其解除租赁合同,根据《浙江省城镇公有房屋管理办法》的规定不具备出售的条件,该房屋系划拨土地使用权,转让时未取得人民政府同意转让的批准文件,被告房管局核准交易证据不足;国有房产转让应取得国资部门确认的评估报告,被告房管局未履行核实成交价格的程序,未取得交纳税费的凭证颁发所有权证,违反法定程序;除适用产权登记的法律依据外,还应适用《浙江省城镇公有房屋管理办法》及房屋转让的法律依据,被告房管局适用法律错误。被告房管局认为原告姚某是否是房屋的承租人不属于其审查范围,房产的评估报告由税务部门收取不属于其收件范围,土地性质的审查由土地管理部门审查,不属于其审查范围。第三人认为原告自2000年后一直未交纳租金,出售前单位已与原告多次协商已保护了其优先购买权。

*孟德荣:男,专职律师。

一审法院审理认为,被告房管局依据第三人申请,依法审查了法律法规所规定的权利人应提交的文件后,经审核产权明晰、来源合法、身份有效、价格合理等必要条件的情况下,向第三人颁发房屋所有权证的行政行为合法。原告以该房屋承租人,该房屋属国有资产为由,认为被告房管局发证的行政行为违反法律规定,没有依据,判决驳回原告姚某的诉讼请求。原告不服一审判决上诉,二审法院审理认为,上诉人姚某与单位存在租赁合同关系,原审第三人李某提交的房屋转让合同就租赁情况一栏没有填写,属申报不实,而上诉人作为承租人自2000年起一直未交纳租金,根据《浙江省城镇公有房屋管理办法》第十二条第三项的规定,出租人有权提前解除租赁合同,同时单位在卖房前亦保障了上诉人的优先购买权,综合上述因素,可以认定被上诉人房管局在办理争议房产交易审核时没有违反《浙江省城镇公有房屋管理办法》的有关规定,被上诉人房管局依法审查了法律法规规定的应提交的文件后,向原审第三人颁发房屋所有权证的行政行为并无不当,二审判决驳回上诉,维持原判。

笔者结合上述案例,就颁发房屋所有权证行政行为的性质、程序及法院对事实的认定、合法性审查等几个方面阐述自己的观点。

一、房产转让过程中颁发房屋所有权证行政行为的性质《城市房地产管理法》规定国家对房地产交易实行价格评估制度及成交价格申报制度,《城市房地产管理法》及建设部《城市房地产转让管理规定》均明确规定房地产不得转让的具体情形,并按出让、划拨取得土地使用权方式的不同分别规定了房地产转让的条件及审批权限,其中划拨方式取得土地使用权的房地产转让,应当报有批准权的人民政府批准,房地产管理部门根据法律规定对房地产转让等交易行为实施管理,对于不符合转让条件的房地产交易应当不予核准,对于符合转让条件的房地产交易在核准后依法办理权属转移登记。房地产管理部门向申请人颁发房屋所有权证是以核准房地产交易行为为前提的。“买方如依法取得房屋所有权证,实际上必须经过两个程序:一是办理产权交易手续,二是办理产权过户手续。房地产行政主管部门也存在两个行为:一是核准交易行为,二是办理转移登记行为。”①建设部2000年9月18日颁布的《简化房地产交易与房屋权属登记程序的指导意见》指出,推行房地产交易管理与房屋权属登记一体化,房地产管理部门设立统一对外的办事窗口,实行一个窗口收件、一个窗口发证,涉及房地产交易与房屋权属登记的,当事人只填写一份申请书,申办资料提交齐全后,管理机构内部传递有关资料,不再重复收件;房地产交易与权属管理机构分设的,由房地产交易管理机构负责初审,权属管理机构负责复审,改变原来分散管理、各自封闭的工作方式。上述意见也印证了房产转让颁发房屋所有权证过程中存在核准交易、权属登记两个行政行为。本案第三人在办理房屋转移登记过程中提交的申请文件名称为“房产交易、产权登记申请表”,也印证房地产转让过程中颁发房屋所有权证行政行为其实包含了核准交易、权属登记两个行政行为。笔者认为法院在审查发证行为的合法性时应当同时审查核准交易、权属登记两个行政行为的合法性,一审法院对此未作区别审查,而二审法院从核准交易、权属登记两个方面审查发证行为的合法性,就审查的范围而言是正确的。

二、房产转让过程中颁发房屋所有权证行政行为的程序《城市房地产转让管理规定》第七条规定:“房地产转让,应当按照下列程序办理:(一)房地产转让当事人签订书面转让合同;(二)房地产转让当事人在房地产转让合同签订后90日内持房地产权属证书、当事人的合法证明、转让合同等有关文件向房地产所在地的房地产管理部门提出申请,并申报成交价格;(三)房地产管理部门对提供的有关文件进行审查,并在7日内作出是否受理申请的书面答复,7日内未作书面答复的,视为同意受理;(四)房地产管理部门核实申报的成交价格,并根据需要对转让的房地产进行现场查勘和评估;(五)房地产转让当事人按照规定缴纳有关税费;(六)房地产管理部门办理房屋权属登记手续,颁发房地产权属证书。”根据上述规定,房地产管理部门应对提供的有关文件进行审查,并根据审查的情况作出是否受理的答复,受理与否就是交易审核行为的结果,核准交易后核实申报的成交价格,在当事人交纳税费后办理权属登记,颁发房屋权属证书。同时建设部《城市房屋权属登记管理办法》第十条规定:“房屋权属登记依以下程序进行:(一)受理登记申请;(二)权属审核;(三)公告;(四)核准登记,颁发房屋权属证书;本条第(三)项适用于登记机关认为有必要进行公告的登记。”笔者认为,该条规定仅是房地产管理部门办理权属登记的程序,是对房地产转让程序中办理权属登记部分的程序要求,而不是房地产转让过程中颁发房屋所有权证行政行为的全部程序。因此,审核交易、核实成交价格、获取当事人交纳税费的凭证以确认当事人已交纳税费是房地产管理部门办理房屋权属登记前的必经程序,而受理登记申请则根据建设部简化程序推行房地产交易管理与房屋权属登记一体化管理的要求已无需另行申请,将房地产转让程序等同于房屋权属登记程序的观点是错误的。

①祝铭山主编:《房产行政诉讼》,中国法制出版社2004年版,第1-38页。

三、事实认定与行政行为的合法性审查

1.按照“先取证,后裁决”的基本行政原则,被诉具体行政行为的合法性只能由作出该具体行政行为时的证据证明。被告应当在法定的举证时限届满以前提供作出被诉行政行为的全部证据,被告未提供或者无正当理由逾期提供的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。本案被告房管局在诉讼中未提供有批准权的人民政府同意划拨土地使用权上的房屋转让的文件及当事人已交纳税费的凭证,应当视为被告房管局在作出被诉行政行为时没有相应的证据。而没有这些证据被告房管局核准交易不具有合法性,也不能确认当事人已交纳税费,被告房管局在庭审中认为属于土地管理部门、税务管理部门审查,而不是其收件审查的范围,笔者认为该抗辩理由不符合房产转让过程中对交易进行审核的要求,也违反办理权属登记前确认当事人已交纳税费的程序要求。

2.转让房产属于单位自管的公有房产,根据《国有资产评估管理办法施行细则》第二十一条的规定,国有房产价值的评估应纳入《国有资产评估管理办法》的管理范围,评估机构的选择、评估价值的确认均应符合国有资产评估的要求,根据《城市房地产转让管理规定》第七条规定的房地产转让程序,被告核实权利人申报的成交价格是办理权属登记前的必经程序,笔者认为被告房管局在核实成交价格时应当要求当事人提供经国有资产管理部门确认的评估价格,以核实成交价格是否高于评估价格,被告房管局抗辩核实成交价格属于税务部门的职责而不属于其审查范围不符合法律规定。

3.原告认为本案第三人在申请办理房屋产权转移登记中故意隐瞒房屋租赁的事实,在诉讼中提供存在房屋租赁的相关证据,法院审理后认定原告系房屋的承租人,原告与房屋原所有权人之间存在公房租赁合同关系,第三人在办理权属转移登记过程中隐瞒房屋租赁的事实属于申报不实,但经庭审调查认定了原告超过六个月未交纳租金的事实,笔者认为法院查明的原告超过六个月未交纳租金的事实不能成为被告行政行为合法的依据。原告超过六个月未交纳租金,根据《浙江省城镇公有房屋管理办法》的规定原房屋所有权人有权解除租赁合同,但有权解除租赁合同并不必然行使了租赁合同的解除权,超过六个月未交纳租金的事实不能等同于租赁合同已经解除的事实,二审法院也回避对租赁合同是否解除的事实认定。根据《行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条的规定,原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据不能作为认定被诉行政行为合法的依据,本案被告在行政程序中并未将原告超过六个月未交纳租金的事实作为行政行为的依据,因此该事实不能作为认定被诉行政行为合法的依据。

4.审查行政行为合法性的法律适用。我国对公有房屋、私有房屋实行不同的管理制度,曾分别制定《城市公有房屋管理规定》、《城市私有房屋管理条例》,对公有房屋、私有房屋的买卖、租赁均实行不同的法律规定,实行住房制度改革后租赁公有房屋的职工还有权按房改政策购买。浙江省人民政府1990年5月18日颁布的规章《浙江省城镇公有房屋管理办法》第十六条规定了公有房屋的出售应具备的条件,其中出售已出租的公有房屋,须提前三个月通知承租人,并将其妥善安置,同时解除原租赁合同。按此规定,未解除租赁合同的公有房屋不具备出售的条件,而对私有房屋的买卖没有妥善安置及解除租赁合同的要求,反而应遵循“买卖不破租赁”的规定。建设部《城市房地产转让管理规定》在适用范围上没有作出特别的规定。笔者认为,按照特别法优于普通法的原则,本案应当选择参照《浙江省城镇公有房屋管理办法》及公房出售的规定审查行政行为的合法性。民事篇  全面认定合同条款效力若干法律问题之思考——论合同法总则在个案中的正确适用 唐国华 姚杰*【摘要】 结合案例,就某一疑似霸王条款和格式条款的合同条款进行分析,从条款的性质、成立时间、构成要件、实体内容和合同解释规则的是否应用等角度,得出结论。【关键词】 霸王条款;条款性质;合同解释

1999年10月1日开始生效实施的《中华人民共和国合同法》,结束了由经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法所形成的三法并立的局面,消除了因多个合同法并存而造成的合同法律彼此之间的重复、不协调甚至矛盾的现象,实现了合同法律尤其是合同法总则的统一和体系化。

笔者以为,合同法的颁行既为合同法的研究提供了前所未有的机遇,也为当代中国法律人对合同制度的研究以及适用提出了大量崭新的课题和挑战。本文拟结合具体案例中的合同条款,通过对合同法总则有关条款的解析谈谈认定合同条款效力所涉及的若干法律问题。

一、问题的提出

某楼盘销售过程中,由于出卖人未能正确履行商品房买卖合同约定的书面通知交房的义务,导致商品房交付出现逾期,后双方在面积差异补充协议第四条中约定:双方按本协议的规定履行各自义务后,买受人不得依据双方签订的《商品房买卖合同》以仲裁、诉讼等任何方式向出卖人主张其他任何权利。签约当时,有部分买受人表示不能接受此条款,要求予以删除,出卖人也应其要求予以删除。之后有签订补充协议并接受前述条款约定的买受人起诉至法院要求出卖人承担逾期交房的违约责任,双方在案件审理过程中就前述条款的法律效力问题引发了激烈的争辩。买受人认为该条款系格式条款、免责条款、霸王条款彻底无效;出卖人认为该条款系双方真实意思表示,系合同自由原则的体现,对双方均有法律约束力。立场不同,两者观点亦截然相反。

*唐国华:男,毕业于北京大学法律系,杭州仲裁委员会仲裁员,专职律师。

姚杰:男,毕业于浙江大学,专业从事建筑房地产业务,企业公司、项目法律顾问事务,专职律师。

二、观点的确定

笔者认为,该条款乍看之下,似有霸王条款之嫌疑,但对照合同法总则有关规定仔细剖析,该条款就有关合同实体权利处分的约定确属有效,应当对双方当事人发生法律约束力。依据该条款,买受人在实体上无权再向出卖人主张追究逾期交房的违约责任,而一、二审法院对本案的判决最终也十分一致地印证了笔者的这一观点。下面拟从七个方面对该条款的法律性质以及是否需要运用合同解释原则去认定该条款效力作相关探讨。

三、对观点的论证

1.该条款属和解条款而非免责条款

该条款约定系买受人真实意思表示,合法有效,其在性质上属和解条款,不同于免责条款。所谓免责条款,是当事人双方在合同中约定的,旨在免除、限制一方或双方将来责任的条款(见1999年4月新华出版社最高人民法院院长李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解与适用》第227-228页对合同法第53条之解释),因此两者显然有别。同时,该书第380页关于合同解除后双方达成免除赔偿责任条款的观点及原理也可参照适用于对该条款的效力认定,该观点认为:在协议解除中,双方当事人经过协商,免除了一方的赔偿责任,另一方不得在协议达成之后,再主张损害赔偿。

再如《疑难民事纠纷司法对策》(吉林人民出版社1998年5月出版)第五集第234页我国著名民法学家王利明阐述的关于“免责条款的概念”一节也明确:“免责条款是当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来的责任的条款。”同时指出:“若在责任产生以后,当事人之间通过和解协议而减轻或免除责任,则和达成免责条款是有本质区别的。”

2.该条款属事后约定而非事前约定

该条款约定产生于商品房买卖合同约定交房日之后,当时买受人对出卖人是否存在逾期交房的违约行为是明知的,因此,该约定属于事后约定,并非一般免责条款所约定的免除的是将来的责任。该约定是买受人明示对责任产生以后的不追究,是买受人在意思表示真实的基础上对自己私权利的一种处分方式,并无违反法律法规强制性规定而导致无效之情由。

3.该条款属一般合同条款而非格式条款

根据我国《合同法》第39条之规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。可见,格式条款的重要特点在于未与对方协商。我们认为,对《合同法》第39条的规定应理解为,格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款。因为未与对方协商的条款并不意味着条款不能与对方协商,某些条款有可能是能够协商确定的,但条款的制定人并没有与对方协商,而相对人也没有要求就这些条款进行协商,但这并不意味着这些条款便属于格式条款。

本案中,有为数不少的买受人在与出卖人签订《补充协议》时均将事先拟制的第四条内容予以删除,因此,出卖人与不同购房户之间订立的《补充协议》对第四条内容约定并不相同,该第四条并不符合定型化、稳定性、不变性以及普遍适用于一切要求与格式条款提供者订立合同的不特定相对人这一根本特征,买受人无权授用格式条款主张《补充协议》第四条无效。

4.该条款不符合我国《合同法》第40条之构成要件《合同法》第40条规定了格式条款不予采用的一些情形。我们认为,《合同法》第40条之理解,不能仅从文义上进行解释和判断,而应结合立法之本意和目的作出分析和判断。所谓“提供格式条款一方免除其责任,加重对方责任、排除对方主要权利”的本意,是指免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的(见中国政法大学出版社江平主编《中华人民共和国合同法精解》第31页),这里的主要义务和主要权利是相互对应且基于合同而产生,在合同中占有重要地位的,是指同类合同中正常情形下都应当规定的或者法律本来就规定的。

结合本案情形来看,按时交付商品房是出卖方之主要义务,在合同中约定免除这一主要义务将因违反《合同法》第40条之规定而无效,在责任已经产生的情况下,约定免除迟延履行这一主要义务而产生的责任于法并不相悖,与前者有着根本区别。我们认为,义务和责任在法律上是两个截然不同的概念,责任是违反义务之后才产生的,并不等同于义务,因此,《补充协议》第四条约定并不符合《合同法》第40条规定的情形,其效力应当予以确认。更何况《补充协议》第四条还不属于格式条款。

5.该条款不符合《消费者权益保护法》第24条之构成要件

如前所述,该约定既非免责条款亦非格式条款,同时,该约定系双方协议及合同自由原则的体现,而非消法第24条所称的通知、声明、店堂告示等单方行为,因此并不符合消法第24条之构成要件。

6.该条款所包含的实体性内容真实有效

该条款所涉内容可分成两个层面予以理解,其中第一个层面为程序性内容,即买受人不能选择何种方式主张权利;第二个层面为实体性内容,即买受人放弃依商品房买卖合同约定向出卖人主张除已实现权利之外的合同权利。

笔者认为,对于第一层含义,由于人民法院受理民事案件的依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定,并非当事人的约定,即使当事人之间约定不得提起诉讼,只要原告的起诉符合民事案件的受理条件,人民法院仍会受理,此谓之诉权法定而非约定可以排除。从这一角度而言,该条款中关于排除买受人提起诉讼权利的内容是自始不能得到履行的,应认定无效。但是,排除该限制诉权的无效约定,我们认为,买受人免除出卖人违约责任的实体意思表示在第二层含义中表现得十分明确。这一买受人自愿免除因出卖人违约引起的民事责任的概括性约定充分表达了合同当事人之间的意思自治、合同自由和对权利的处分,并未有任何违反法律行政法规的强制性规定,也不存在其他应当认定为无效的法定情由,应认定有效。

7.该条款无须适用合同解释规则《合同法》第125条规定:当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。在本文所论及的具体案例审理过程中,买受人一方亦曾提出对该条款应通过诚实信用解释和合同目的解释理解为“买受人不再主张《商品房买卖合同》中关于面积差异方面的任何权利”。

笔者认为,前述观点显系断章取义,忽视了适用合同解释规则的前提。如何解释“当事人对合同条款的理解有争议”,根据民法专家王利明先生在其专著《合同法新问题研究》一书第182页的观点,所谓“理解有争议”是指按照一般人的观点,合同条款的规定是不明确不清楚的,才需要作出解释。不能认为只要双方对合同的条款存不同的理解就需要作出解释,如果合同条款规定是清楚的,是一方出于自身利益的考虑,不恰当地对合同条款作出不同解释,则根本不需要作出解释。

例如,合同规定一方应当在一周内交付租金,发生纠纷后出租人说一周仅指五个有效工作日,承租人说一周应当包括七天,这样的情况也属理解有争议,但一周应当包括七天,这是一个常识性的问题,如果对此种情况都需要作出解释,将会大大扩张合同解释的内容,不符合合同解释的目的。本文所讨论之案例,已有不少买受人与出卖人签订协议时就要求将第四条内容予以删除,已充分证明:一般情况下,普通人都明白对该条款的认可意味着业主同意免除的是整个商品房买卖合同项下有关出卖人的所有已发生的违约责任。因此很明显,所谓该条款可理解为“买受人不再主张《商品房买卖合同》中关于面积差异方面的任何权利”即属一方出于自身利益考虑作出不恰当解释的情况。

四、结论

1999年统一合同法在将原有的三个合同法统一为一部新的法律的同时,吸纳了大量新规则和新制度,例如本文所谈及的格式条款、免责条款以及合同解释制度等。拙文虽通过对一个房地产案例某一具体条款的剖析,将笔者所关注和掌握的有关合同法总则规定内容进行了一些粗浅的探讨分析,但对广大的法律理论研究和实务操作人员而言,如何对合同法总则作出合乎立法本意及实践需要的解释,加强对合同法基本概念、制度与理论的研究并使之服务于社会实践,是一个重大并且持久的课题,在此谨以拙文与广大同仁共勉。  论流质合同的效力 钱育新*【摘要】 我国现行立法明确禁止流质合同的一个重要理由就是流质合同可能会危及民法遵循的公平和等价有偿原则,但其禁止的理由源于对流质合同危害性的一种可能性假设,这种假设是非常不科学的,也是不符合民法的私权属性的。【关键词】 流质合同;救济;意思自治;私权属性

一、流质合同的概念及效力认定

(一)流质合同的概念

流质合同又称流质、流押,是指担保人和担保物权人在合同中约定,当担保权人的债权届期不受清偿时,担保标的物的所有权移转于担保权人。在抵押法律关系中,有称“抵押物代偿条款”、“流抵押合同”、“流抵合同”,在质押法律关系中,有称“质物代偿条款”、“流质合同”、“绝质合同”。

流质合同的概念主要有三大要素:其一,流质合同签订的时间限于债务履行期届满前,并以抵押权和质权设定时为前提;其二,流质合同适用于抵押关系和质押关系;其三,流质合同的内容为债务人不履行债务则由债权人取得担保物的所有权。

*钱育新:男,杭州大学(现浙江大学)法学学士,专业从事公司法律事务,建筑房地产、知识产权等诉讼及非诉事务,专职律师。

(二)流质合同的效力认定

中外法律对流质合同的规定,多有不同,综合起来,一共有三种立法例,即禁止主义、放任主义、允许主义。《德国民法典》第1149条、《法国民法典》第2078条第2款、《意大利民法典》第2744条、《瑞士民法典》第816条第2款、《日本民法典》第354条、我国台湾《民法》第873条第2款明文禁止流质合同。《埃塞俄比亚民法典》、《越南民法典》等法典则未对流质合同予以规定,采放任态度。美国法允许流质。

我国《担保法》第40条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”第66条规定:“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。”《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第57条第1款、第96条更是明确规定,当事人在抵押合同或质押合同中约定,债务履行期届满抵押权人或质权人未受清偿时,抵押物或质物的所有权转移为债权人所有的内容无效。可见我国对流质合同采取的是禁止主义。

二、我国禁止流质合同的立法理由

(一)抵押权在性质上是一种价值权,流质合同违背了抵押权的价值权属性

有学者认为,人们设定抵押权的目的不是为了获得占有和利用物的权利,而是为了在债务不受清偿时,获得抵押物的换价权以保证债务的履行,即债务人在债务履行期限届满后不履行其债务,抵押权人可以申请人民法院拍卖、变卖抵押物,或者以法律允许的其他方式对抵押物实行变价,并从变价款中优先实现其债权,抵押权的价值权属性决定了抵押权是一种不完全的物权,属担保物权,是以获得控制抵押物为手段达到实现价值转移获得优先受偿的目的。而流质合同则在设定抵押权之初就将抵押物所有权预先约定移转于抵押权人所有,明显违背了抵押权的价值权属性。

(二)禁止流质合同有利于保护债务人及担保设定人的利益

立法之所以禁止流质合同的一个重要原因是考虑到债务人通常是在面临生产、生活困难的窘境时才向外举债,债权人很有可能利用此机会,迫使债务人订立流质合同,以价值较高的抵押物担保较小的债权,希望债务人届期不能清偿债务时,取得所有权,或非分之利益。

在担保设定人不是债务人的情况下,如果允许流质合同,那么,债务人就有可能会和债权人串通,债务人到期故意不履行债务而让债权人取得担保物的所有权,从而损害担保设定人的利益。

(三)禁止流质合同有利于防止国有资产流失

防止国有资产流失是我国有关流质合同立法的一个特殊原因。考虑到我国是以国有经济为主,多种经济共同发展的经济体制,国有企业是市场经济活动的重要主体之一,以国有资产抵押的情形极为普遍,那么国有企业的领导人很可能利用这种手段逃避国有资产部门对国有资产的监管,从而造成国有资产的大量流失。

综合以上几点,我国禁止流质合同主要是为了体现民法的公平和等价有偿原则,防止出现乘人之危、恶意串通等行为,导致显失公平的情况出现。

三、禁止流质合同弊大于利,我国立法应废弃流质禁止主义,而采取允许主义

(一)对我国禁止流质合同立法理由的几点驳斥

1.承认流质合同并不违背担保物权的本质属性

抵押权是一种价值权,不以取得抵押物的所有权为目的,而在于取得抵押物之交换价值。当事人在债务履行期届满以前签订流质合同,其目的并不是为了取得标的物之所有权,而是为了敦促债务人切实履行债务,担保其债权实现而已。在债务人不履行债务的时候,债权人取得抵押物的所有权,这恰恰体现了抵押权的换价权性质,债权人将标的物的价值与自己的债权相交换而获得抵押物的交换价值。这与担保物权是价值权的本质属性并不相悖。

2.保护债务人及担保设定人的利益作为禁止流质合同的立法理由是源于法律对流质合同危害性的一种可能性的假设,这种假设是非常不科学的

假定债务人为弱者,并不科学。在市场经济条件下,已经很少可以说几乎没有什么企业不需要贷款,事实往往是越是规模大的企业越需要贷款,越是资金雄厚的企业越能取得贷款。可以说,债务人不一定都是弱者,而且,在现代社会,很多债务人都是规模大、实力雄厚的强者,因此,法律没有必要把债务人作为弱者来加以保护。

而债权人乘人之危借订立流质合同以获得非分之利益及债权人和债务人相互串通损害担保设定人的利益等等理由,都是以假设的种种可能性来否定流质合同的效力。笔者认为,流质合同本身不会产生这些问题,出现问题的是合同的具体当事人,否则,任何合同都可能因合同的具体当事人出现问题被认定为无效。法网恢恢,疏而不漏,立法者不必杞人忧天,对于当事人违背流质合同本意而为的不善之举,受害方尚有其他的法律救济途径,而不必采取确定流质合同无效来加以救济。例如,在乘人之危订立流质合同的情况下,受害方完全可以启动撤销程序,请求法院撤销显失公平的合同;如果受害方存在对一方乘人之危事实举证困难的情况,也完全可以通过在债务到期前,通知债权人转让抵押物,以转让所得之价金优先偿还债务的手段保护自身的合法权益。

3.笔者认为防止国有资产流失的任务应属于公法领域

虽然当今社会存在公法私法化、私法公法化等公私法交融现象,但是防止国有资产流失最为有效的手段还是加强国有资产的监管力度,完善国有企业制度创设,从制度层面断绝国有资产流失的问题,是最根本的、最直接的和最有效的方法,而不是头痛医头,脚痛医脚。此外,即便对国有资产目前的监管方法以及力度都不够的情形下,我国也可以通过《民法通则》、《合同法》对“恶意串通,损害国家利益”的合同无效的规定加以防止,没有必要通过禁止流质契约的方式加以防范。

(二)禁止流质合同的弊端

1.禁止流质合同违背民法最基本的原则,即意思自治原则

意思自治,无疑是私法领域最为重要的一项基本原则,当事人意思自治是基于这样一种观念,即每一个社会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主选择、自主参与、自主行为、自主负责,只有其在违反公序良俗、恶意损害第三人利益和国家利益的情况下才对其加以制约。流质合同本身并不违反公序良俗,其恰恰体现了私法自治的精神,以约定的方式维护主体自由,同时也实现了担保权利。这种既能有效地实现当事人的权利,又能充分体现法律基本原则的制度,理应被法律所承认。其所能引起的主要弊端是可能导致债务人和债权人之间的利益失衡,以及债务人和债权人恶意串通损害担保设定人的利益,对此,可通过法律行为无效、可撤销、可变更制度予以纠正,完全没有禁止流质合同本身的必要。对流质合同禁止的规定是对当事人自由意志的干涉,是对私法自治的扭曲,仅仅为了保护抵押人的利益而禁止流质合同的做法不仅妨碍当事人的自由意志,而且对抵押权人显失公平。

2.禁止流质合同,并不能有效地实现公平、等价有偿原则,而且是对社会资源的一种浪费

在禁止流质的情形下,抵押权的实现代价非常高昂。当事人通常情况下必须通过诉讼、申请强制执行,在强制执行程序中,再由法院聘请评估公司对抵押物进行估价,聘请拍卖公司拍卖抵押物,这样一来,抵押权的实现包括了诉讼费、评估费、拍卖费和强制执行费等诸多费用,使得抵押权的实现几乎成为诉讼成本最高的一种司法救济,并且,由于整个程序要经历一审、二审及强制执行等诸多的程序,因此抵押权实现的时间也可能非常的长。立法者禁止流质合同是源于对公平、等价有偿理念的追求,但是,法律所提倡的公平是有效率的公平,而所谓的等价有偿也决非完全等价,因为客观上无法做到完全等价,只有在显失公平的情况下才认定其违背等价有偿原则。一般情况下,在意思自治的前提下,即债权人和债务人签订流质合同如果完全是出自自愿,没有欺诈胁迫或乘人之危等影响真实意思表示的因素存在,法律就应视流质合同是公平的,等价有偿的,如果一味追求所谓的公平,最终只能浪费社会资源,损害的是当事人自身的利益。

3.禁止流质合同会造成现有法律的冲突

在我国民法制度中,是承认典权制度的,典权兼具担保和用益的功能。有学者认为,典权本质上是担保物权,典权的消灭原因有许多种,其中,“绝卖”规则规定:典期届满以后,出典人到期不回赎典物的,典物所有权归属典权人。不论是古代还是当今,该规则在我国的立法和司法实践中,都得到普遍肯定。绝卖规则具有明显的流质合同色彩,因此,禁止流质合同会造成现有法律的冲突和不协调。

(三)我国立法应承认流质合同的效力

1.承认流质合同的效力有利于促使债务人及时履行债务,并且不会危及公平、等价有偿原则

在法律允许流质合同的情形下,如果债务人到期不能履行债务,担保物将直接归债权人所有,那么,出于对自身利益的考虑,尤其是在担保物的价值远远超过其所担保的债权额的情况下,债务人定会积极主动地偿还债务。同时,债务人的利益,可通过法律行为的可撤销或无效制度得到保护,并不会因立法承认流质合同而损害债务人的利益,危及公平、等价有偿原则。

2.承认流质合同效力是民法私权属性的回归

民法从本质上讲是一部私法,私法与公法最大的不同在于私法以当事人的意识自治为最高准则,而我国的法律实践也昭示着民法的私权属性正在真正意义上实现。对于合同的效力,《合同法》明显缩小了合同无效情形的范围,确定了可撤销和效力待定制度,其目的就是抑制和排斥公权力干预,让位于意思自治原则,真正做到还权与民。因此,承认流质合同效力也是对尊重当事人意思自治原则,对民法私权属性回归的召唤。

3.承认流质合同将是国际立法的一种趋势

虽然流质禁止主义在大陆法系国家盛行,但流质合同禁止规则已经遭到许多日本、法国学者的反对,在司法实践中流质契约禁止规则的适用也大打折扣;甚至采取流质合同全面禁止主义的德国,也对流质合同的合理性提出了质疑。因此,笔者认为,我国物权立法禁止流质合同已很难在立法例上找到值得参考的理由。承认流质合同将是国际立法的一种趋势。

综上,笔者认为,法律只有在做到尊重当事人意思自治的前提下,才可能有效地实现公平、等价有偿原则,禁止流质合同可能带来个别的公平和正义,但其动摇的是整个私法领域的根基,是对现有良好制度的一种破坏,其实现的成本也是非常之大的,且禁止流质合同所带来的个别的公平和正义完全可以通过其他现有的制度加以实现而不需要浪费大量的社会资源。因此,笔者认为禁止流质合同弊大于利,我国民法应顺应私权属性回归的召唤,在我国未来的物权立法及民法典中承认流质合同的效力。【参考文献】

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[5]梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版。

[6]程啸:《中国抵押权制度的理论与实践》,法律出版社2002年版。  民事诉讼证人证言分析 舒军*【摘要】 证人是知道案件有关情况向人民法院进行陈述的人,以自然人为限。证人无特殊情况应当出庭作证,为提高证人的出庭率,应从法律上加强对证人的保护,并进行相应的约束。证人应当向法庭陈述其耳闻目睹的事实,不能发表评论性的言语。审查认定证人证言应当从证人资格、证言的形成方式、证言形成的三个阶段、证言与案件事实的关联性、证人与当事人或者案件本身的利害关系、证人的品德等几个方面进行综合分析。【关键词】 证人;证言;案件事实

证人证言是证人就其所感知的有关案件情况向人民法院所作的陈述。我国《民事诉讼法》将其列为法定的七种证据之一,除不能正确表达意志的人之外,凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)则从法律适用的角度对证人的资格、证人作证的形式、证人证言的效力作了更为详尽的规定。本文结合诉讼实践,就证人的资格、证人证言的特点、作证的形式、证人证言的审查等方面作出一定的分析。

一、证人资格的规定

证人是指知道案件有关情况而向人民法院进行陈述的人。在英美法系国家的证据法上,证人是指一切用自己的言词形式对案件事实作出证明的人,而无论其诉讼地位如何。在大陆法系国家,证人则专指当事人之外的知晓案件情况而向司法机关陈述的第三人,不包括当事人和鉴定人。我国《民事诉讼法》第七十七条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”“不能正确表达意志的人,不能作证。”据此,在我国证人具备作证资格的条件可以归纳为两个:(1)知晓案件的情况。这是最为基本的条件。所谓知晓案件的情况,是指证人凭借其感官直接了解到的与案件有关的情况。(2)能够正确地表达意志。《证据规定》第五十三条规定:“不能正确表达意志的人,不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作为证人。”从这一规定可以看出,不论生理上、精神上有无缺陷,还是年老或年幼的人,只要了解案件的有关情况并且能正确表达意志,就可以作为证人。因此,判断一个人能否正确表达意志,应以其智力状况或精神状况作为依据。

*舒军:男,本科学历,专职律师。

在诉讼实践当中,对证人的资格进行认定时,首先应审查其是否能正确表达自己的意志,即看其是否具有凭借感官记录和回忆事实印象的能力;其次应审查其是否具有辨别是非和正确表达的能力;再次应审查其是否具有认识自己所作的证言所带来的法律后果并承担相应的法律责任的能力。在一些特殊的情况下,无民事行为能力与限制民事行为能力的人,也可以有条件地向法庭作证,不能一概而论地将年幼或者精神病人排除在证人之外。一个人是否有生理或者精神上的缺陷,能否正确地表达自己的意志,人民法院在无法认定的情况下,应交由资质部门进行鉴定。

另外,笔者认为,证人以自然人为限,单位不能为证人。证人对案情的认识是通过自己的眼、耳、鼻等对外界的感知开始,再经过大脑的记忆,最后通过语言的表述形成一定形式的证言。即证人证言的形成必须经过感受、记忆、陈述三个阶段,这是只有自然人才可以做到的。而单位是不能感知案件事实的,即使该自然人是代表单位向人民法院作证,也只能陈述其耳闻目睹的案件情况,不是转达单位领导的意见或单位作出的决定,实际上不过是自然人在履行职务过程中的感知而已,这与自然人在非履行职务时的感知并无本质上的区别。

二、证人证言的特点

证人证言有以下特点:(1)证人证言必须是证人对有关案件事实所感知、记忆的情况。(2)证人证言具有不稳定性和多变性的特点。其原因主要是:一是受客观因素的影响,如案发时光线的明暗、噪音等都可能使证人产生错误的感觉;二是受主观因素的影响,如证人的学识、经验等;三是可能遇到各种不正之风的干扰,易受到利益的诱惑;四是证言的形成过程每个阶段可能有误差。(3)证人具有不可代替性,只有了解案件情况的人才能成为证人。

三、证人作证形式的规定

(一)证人应当出庭作证《证据规定》对证人出庭作证的形式要求进行了强化,即证人除确有困难不能出庭作证外,证人应当出庭作证,否则证人的证言不能单独作为认定案件事实的依据。证人之所以应当出庭作证主要是基于以下因素:(1)证人证言必须是证人对案件事实所感知、记忆的情况,即是由证人的适格性决定的。证人向法庭陈述的内容是其耳闻目睹的案件事实,因此,在诉讼中证人不能选择或由他人代替。(2)证人不出庭作证就无法接受法庭和各方当事人的询问,证人证言也就无法产生应有的证明力。我国《民事诉讼法》虽把证人出庭作证规定为公民对国家承担的一项法定义务,但并未规定相应的保障措施,即在证人不出庭作证的情况下,法院是无权对其采取强制措施的。在诉讼实践中,由于种种原因,证人出庭作证率是相当低的,由于证人证言的不稳定性与多变性的特点,证人证言反复与矛盾的情况时有发生。证人如不出庭作证,那么会使庭审质证无法进行,给法庭认定证言的真实性带来困难,法官自由裁量权的行使随意性太大。因此,《证据规定》将证人应当出庭作证规定为一项原则要求,并将证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的情形,视为出庭作证。

(二)证人可以不出庭作证的例外情形

考虑到在一些特殊情况下,证人确实无法出庭作证的,《证据规定》第五十六条规定下列证人可以不出庭作证:

(1)年迈体弱或者行动不便无法出庭的。在证人身体确有严重疾病、年迈、体弱、残疾等行动不便的情况下,如果要求其出庭作证,必然会有损其生命健康权。这时应允许其以其他的方式提供证言,如书面的陈述。

(2)特殊岗位确实无法离开的。“特殊岗位”是指国家机构上的一些重要岗位,或者技术要求相当高,除证人外无人可以胜任的且在开庭时又不宜停止工作的岗位,如在我国“非典”疫情暴发时期,正在抢救病人的医生和护士就不宜离开工作岗位出庭作证。这些岗位的工作人员如出庭作证,可能会影响国家机构或者企事业团体的正常运作,甚至于影响他人的生命健康。

(3)路途特别遥远,交通不便难以出庭的。如证人身处国外,且交通又极为不便,此时要求证人出庭在现实上是不可行的,在情理上也是不合理的,应允许其以其他的方式作证。但在诉讼实践中,对这一情形应从严掌握:首先,向法庭提交证人证言的一方当事人应出示证人确实身处路途特别遥远的证明,如无法出示,仍应由当事人承担证人不出庭作证的法律后果,以防止证人规避庭审询问,尽可能地避免证人作伪证;其次,应视证人证言对人民法院定案所起的作用,如果证人证言对案件事实的认定并非起决定作用,那么可以允许证人不出庭作证,如果该证人证言是本案定案的重要依据,不出庭作证是无法查清案情的,仍应当要求其出庭作证;最后,如案件需要再次开庭审理或在二审时,证人已可以出庭作证的,证人仍应当出庭作证,接受法庭的质询。

(4)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的。根据《民法通则》的规定,不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。既可以是自然因素造成的,也可以是社会因素造成的。自然因素如海啸、台风等,社会因素如罢工、战争等。证人如遭遇不可抗力无法出庭的,应当允许其以其他方式作证。

(5)其他无法出庭的特殊情况。这是一项兜底条款,对除上述几项外的原因导致证人无法出庭作证的情况,由人民法院根据实际情况决定是否准许证人以其他方式作证。《证据规定》第七十二条第二款对证人确有困难不能出庭作证的情况下的作证方式进行了规定,即“经人民法院许可,证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证”。笔者认为,除《证据规定》所规定的这几种方式外,还应当包括人民法院的调查笔录。在诉讼实践中,特别是证人在履行职务过程中所知晓的案件情况,证人出庭作证往往要征得所在单位的同意,而我国传统观念中“多一事不如少一事”的思想可谓根深蒂固,当事人或者其诉讼代理律师是很难争取到证人出庭作证的。但是,慑于人民法院的权威,对人民法院的调查工作大多不会拒绝。因此,在当事人无法争取到证人出庭的情况下,经当事人或者其诉讼代理律师的申请,人民法院应当向证人做调查笔录,这有利于人民法院查明案件事实真相,尤其在当今对证人的保护法律法规欠缺,证人的合法权益在现实当中难以得到维护的情况下显得更为必要。

(三)关于证人不出庭问题及对策《民事诉讼法》及《证据规定》虽然都规定了证人无特殊情况应当出庭作证,但在诉讼实践当中,证人出庭率仍然相当低。究其原因,除法律法规不完善外,主要有:(1)怕报复。证人怕被告以后找自己麻烦,干脆不作证。(2)受“多一事不如少一事”的传统思想观念影响,原、被告两边都不得罪,事不关己,高高挂起。(3)得不偿失,在工作上有所失,却得不到益处。(4)怕影响人格。如果对方当事人对自己有恩,而所作证的证明却又对其不利,担心他人指责“忘恩负义”,有损自己的名誉。

针对这些原因,笔者认为,首先应当完善有关证人保护的法律法规。《民事诉讼法》虽对证人合法权益的保护作出了一定的规定,但远不能满足实践的需要,应尽快出台专门的《证人保护法》,加大对证人尤其是一些重大案件的关键证人的保护力度,解决证人作证的后顾之忧。其次,在加大对证人保护力度的同时,应规定证人不出庭作证及妨碍或阻止证人出庭作证的单位、个人应承担的法律责任。《民事诉讼法》第七十七条虽然规定凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证,且有关单位的负责人应当支持证人作证,但并未规定证人不出庭作证应承担的法律责任。有义务而无责任,实际上是形同虚设。因此,在相关的法律法规上应增加证人无正当理由不出庭作证所应承担的责任,并在人民法院的通知书上明确告知证人不出庭作证的后果。如我国台湾地区规定,证人如经合法传唤无正当理由不到庭的,处以50元以下罚款并得强制证人到庭作证。再次,对证人出庭作证的必要费用如交通费、住宿费,以及证人因出庭作证而受到的损失如误工费,应规定予以合理的补偿。对此,《证据规定》第五十四条第三款规定:“证人因出庭作证而支出的合理费用,由提供证人的一方当事人先行支付,由败诉一方当事人承担。”但在实践操作当中这一点常常被忽略。

四、证人陈述证言的内容和方式

(一)证人应当陈述其亲身感知的事实

前面已述,证人是指知道案件有关情况而向人民法院进行陈述的人,除确有困难无法出庭作证的证人外,证人应当到法庭客观陈述自己耳闻目睹的案件情况。证人证言的形成是证人的主观感性认识对客观世界现象的反映。从感知开始,然后通过记忆,最后用语言将感知的案件情况表达出来。证人证言的形成取决于证人的主观条件与形成证言的客观条件。证人的主观条件包括证人的品格和认识能力以及感知时的心理状态;形成证言的客观条件包括证人感知案件情况时所处的外部环境(如案情发生时光线的强弱、距离的远近等)和所要证明对象本身的性质。由于证人的感知是其可以证明案件有关事实的根据,个人的感知又是神经系统的基本功能,因此,证人不能由他人代替或选择。

(二)证人作证时不得就其感知的事实发表评论

证人证言是证人就其所感知的有关案件情况向人民法院所作的陈述,这种陈述不包括证人对案件有关事实的看法与意见。《证据规定》第五十七条第二款明确规定:“证人作证时,不得使用猜测、推断或者评论性的语言。”虽然如此,但笔者认为,不能绝对地排除证人根据个人的感知、生活与工作经验所作的合理判断,这对法庭查明案件事实应当是有证明意义的,如经验丰富的银行点钞员,可以通过听点钞机的声音准确地判断出所点的金额。

五、证人证言的审查认定

证人证言属于言词证据,同实物证据比较,具有生动形象、具体的优点,但在证明力上客观性较差,容易受到各种客观因素的影响。同时,每个证人的情况不同,在案件事实的感觉能力、记忆能力、表达能力等方面,千差万别,即使是一个诚实的人提供的情况,也有失真的可能。因此,审查判断证人证言的证明力,应从以下几方面进行。

(1)审查证人的资格,即审查判断证人的作证能力。关于证人的资格问题前已叙述过,不再赘述。在询问未成年证人时,要有他的父母或监护人在场,未成年人所作的与其年龄和智力状态不相当的证言,不能单独作为认定案件事实的依据。

(2)审查证言的形成方式。应从以下三个方面进行审查。一是审查证人是否出庭。证人出庭作证并接受当事人的质询,是程序上的基本要求,是保证证人证言的真实性、保障当事人充分行使质证的权利和人民法院正确审查判断证据的需要,证人无“确有困难不能出庭的”情形而不出庭作证的,其提交的书面证言不能单独作为定案的依据。二是审查证人确有困难不能出庭的真实性。《证据规定》第五十六条规定了证人确有困难不能出庭的五种情形,前四种是以列举的方式对有关具体情形加以规定,第五种是概括性的规定,应当正确理解第五款“其他无法出庭的特殊情况”,其特殊性要比照前四款的情形正确理解。笔者认为,只有相应的证据可以证明证人确实因客观原因不能出庭作证的,才能认定属其他无法出庭的特殊情况。凡不符合证人确有困难无法出庭的五种情况的,其提交法庭的书面证言不能作为定案的依据。三是审查提交书面证言是否经人民法院许可。在人民法院许可之前作出的证言,不能作为定案的依据。人民法院许可的,案卷中应有记载,而且只要条件许可,应当由人民法院许可的人员或方式取证(如公证等),不宜由举证一方取证,以保证能及时向证人告知权利义务,避免证人作证时受当事人意志的干扰,力争使证言内容为证人真实意思的表达。

(3)按照证人证言形成的三个阶段,即感知、记忆、陈述三个阶段,判断证据力的大小与强弱。在感知阶段,证人在生理、心理、神经等方面有较大差别,有的人对某一种事物特别敏感,见其所长,而对另一种事物却感到迟钝,见其所短。在记忆阶段,人的记忆力与遗传因素、年龄、职业、健康状况具有直接的关系。一般而言,健康的人比长期患病的人有更好的记忆,年轻人往往比老人有更好的记忆能力。在陈述阶段,证人证言的证据力取决于证人对其发现的客观事物加以再现的表达能力,这种表达能力与证人的语言文字水平和逻辑思维模式具有密切联系。

(4)审查证人证言的关联性。即要审查证人证言所表达的内容与案件事实是否有关联性,有何种关联性。如果证人证言与案件事实本身并无关联,即使在内容上符合客观事实,也无证据价值。除此之外,还要看证人证言与其他证据之间有无矛盾之处,证人证言与被确认的案件事实之间是否相互吻合,有无矛盾之处。当证人证言与其他证据出现矛盾,或者与已发生的案件事实相抵触的,应结合其他证据相互印证,必要时还可依法补充收集证据。一般来说,物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言。

(5)审查判断证人与当事人或案件本身有无利害关系,以确定其证言的倾向性,判断其真实程度。《证据规定》第六十九条规定,与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。第七十七条规定,证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。

(6)对证人的品德进行适当的审查,以确定对其证言是否产生影响。通常来说,品德优良的证人证言真实性、可靠性较大,反之,其证言的真实可靠性就较弱。但也不能一概而论,应针对具体情况进行具体分析,不应以证人的身份、地位、荣誉作为认定其证言证明力的唯一标准。

(7)综合分析,对比验证。由于受主客观因素的干扰影响,证人证言在证明力上存在着不稳定性和多变性。在诉讼活动中通知证人到案难,到案后说实话难,通知证人到法庭上接受质证就更难,及时提供了证言,翻证的也屡见不鲜。因此,对证人证言的审查判断必须做到对全案证据综合对比,以确定最终是否采纳证人的证言作为定案的依据。【参考文献】

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[2]王利明,张文显,梁书文主编:《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉新解释》,人民法院出版社2006年版。

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[4]蔡彰主编:《典型案例评述暨法律漏洞补充》,人民法院出版社2002年版。

[5]最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》,2003年第三辑(总第45辑)。  浅谈汽车消费贷款中的保证保险合同纠纷问题 王冕*【摘要】 结合案例,分析了保证保险合同与保证担保合同的区别,包括主体、内容、责任性质、保证范围、保证程度、运行方式等方面。【关键词】 保证保险合同;保证担保合同

案例:

2001年10月,某银行(以下简称银行)为保障机动车辆消费贷款资金安全,与某保险公司(以下简称保险公司)签订了《汽车消费贷款保证保险合作协议》。该协议约定:借款购车人向银行申请汽车消费贷款购买汽车的,应同时将所购机动车辆向银行抵押并向保险公司投保机动性车辆保险。另外,该协议还对责任免除、保险期限、资信调查、赔偿处理等问题作了明确的约定;特别是考虑到汽车消费贷款保证保险在当时还属新开展的险种,银行与保险公司之间的合作可能会出现些预想不到的争议,为了使这些争议能得到及时、公正的处理,双方特别约定“双方之间的一切有关争议应本着‘实事求是,公平合理’原则,通过友好协商解决,如协商不成,可向原告所在地人民法院提起诉讼”。

合作协议签订后,银行按照该协议开展了汽车消费贷款项目,与借款人签订《购车借款合同》一份,向其发放贷款。用途为购买液压挖掘机,签约后银行进行了放款。同时,借款人作为投保人向保险公司投保了“机动车车辆消费贷款保证保险”,保险公司亦出具了《保险条款》及《保险单》。其中《保险条款》对保险责任、责任免除、保险期限和保险金额、投保人被保险人义务、赔偿处理及事项进行了约定;另外,《保险单》还特别约定“因履行本保险合同发生争议,由当事人协商解决,协商不成提交××仲裁委员会仲裁”。

*王冕:男,专职律师。

后因借款人未能按《购车借款合同》履行还款义务,银行遂向保险公司提出索赔申请。但保险公司认为,根据保险单的规定,银行索赔时应先行处分抵押物或向担保人追偿以抵减欠款,抵减欠款后不足的部分才由保险公司按保险合同规定赔偿。而银行在未先行处分抵押物的情况下,径行要求保险公司赔付,明显违反保险合同的约定。另外,借款人因涉嫌骗贷骗保已被公安立案审查,银行未能履行保险合同规定的告知义务,保险公司存在免责的事由,因而拒绝赔付。银行遂以借款人(投保人)与保险公司之间的《机动车辆消费贷款保证保险单》中约定的仲裁条款为依据,向仲裁委员会提出仲裁申请。

保险公司认为,保险公司与银行之间不存在有效的仲裁协议,因理赔事宜发生争议应按照《汽车消费贷款保证保险合作协议》第十六款之规定,通过友好协商解决,如协商不成,应向人民法院起诉。而银行却错误地依据保险公司与借款人(投保人)的仲裁协议向仲裁委员会申请仲裁,这不仅违反合作协议的约定,也违反法律之规定。因此,银行作为申请仲裁依据的仲裁协议无效(该协议只约束保险公司与投保人,而不约束保险公司与银行),仲裁委员会无权对本案进行审理。

近年来,随着社会经济的发展及人民生活需求的提高,在保险行业中出现了一个新的险种——保证保险。但是,对于该新险种,由于目前监管部门的相关规定比较原则,而我国的保险理论基础又比较薄弱,加上实践中混乱操作,故出现了众多这样那样的问题和纠纷。保证保险究竟是一种有偿保证,还是一种保险?学术界对此认识不一,法律上对于保证保险的概念界定也不一致,中国保监会与最高人民法院即对保证保险的性质作出了截然相反的认定。中国保监会认为,保证保险是财产保险的一种,是保险人提供担保的一种形式;而最高人民法院(1999)经监字第266号复函则认为,保证保险虽然是保险人开办的一个险种,但其实质却是保险人对债权的一种担保行为。笔者认为,保证保险合同与保证担保合同虽然均与保证有关,二者表面上存有众多相似之处,但本质上却存在着很大区别。

一、主体不同

保证合同的主体是债权人和保证人,其中对保证人的资格,除了法律禁止做保证人的情况以外,担保法未予以过多的限制,仅是一般性地规定应具有代偿能力。保证保险合同的主体包括投保人、被保险人和保险人。其中,投保人和被保险人同时又是贷款合同中的借款方和贷款方,保险一方必须是依据保险法取得经营保证保险业务的商业保险公司。

二、合同的内容不同

保证合同较多地表现为单务合同,其内容由债权人的担保权利和保证人的保证义务构成。当主债务人不履行债务时,债权人有权要求保证人履行保证义务,保证人应当依约定履行所承担的保证义务。保证人除在一般保证中享有先诉抗辩权外,在保证合同中不享有任何权利。保证保险合同则是双务有偿合同,其内容主要是由投保人交纳保费的义务和保险人承担保险责任构成。

三、合同的责任性质不同

在保证合同中,保证人承担的是保证责任,保证人履行了保证责任标志着合同目的的实现。同时保证人的保证责任只是一种补充责任,只有在主债务人不履行债务的情况下,保证人才根据债权人的要求承担责任,如债务人已履行债务,则保证责任消灭。在保证保险合同中,保险责任是保险人的主要责任,只要发生了合同约定的保险事由,保险人即应承担保险责任。

四、保证的范围不同

保证保险合同中,被保险人履行保证保险责任仅限于保险合同约定的保险金额限度内的贷款本金和利息,对于违约金、逾期利息、罚息等均不属于赔偿范围。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损失赔偿金以及实现债权的费用。当事人对保证担保的范围未做约定或约定不明确时,保证人应当对全部债务承担责任。

五、保证的程度不同

保证保险合同中,首先,保险人承担保险责任取决于合同约定的保险事故,即投保人未能按期履行约定的还款责任事实是否发生;其次,保险人在履行赔偿义务时,对合同约定的免责事项如战争、行政或执法行为以及被保险人未对投保人作资信调查等情况均可免除保险责任。而根据《担保法》的规定,在一般保证的情况下,当债权人向保证人请求履行保证责任时,保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人可以拒绝承担保证责任。另外,除了法律或保证合同另有约定的情形外,保证人一般没有实体法上的免责事由。

六、二者的运行方式不同

保证合同以担保主债务为目的,其内容体现的是依附被担保的主债务,而不以追求任何经济利益为目的。保证保险合同是一种财产保险合同,是当事人之间的一种商品交换关系,保险人通过开展保险业务化解和分散商业风险,换取商业利润。

另外,就上述案例而言,在实务操作中,还存有一个问题,即管辖权问题。

关于管辖权问题,存有两种观点。

一种观点认为:“《机动车消费贷款保证单》已经明确约定有仲裁条款,该仲裁条款对投保人、保险人及受益人均有约束力;而《汽车消费贷款保证保险合作协议》与《机动车辆消费贷款保证保险单》又共同确定了银行与保险公司之间的权利义务,银行与保险公司由此产生的争议应按《机动车消费贷款保证单》的约定进行仲裁处理。”

另一种观点认为:银行并非本案保证保险合同的缔约当事人,且与保险公司之间并未就本案保险事故的争议解决方式达成任何仲裁合意,故本案不应由仲裁委员会管辖审理。

笔者倾向第二种观点,理由如下:

1.银行并不是本案保证保险合同的缔约当事人,其只是保险合同的关系人,而非保险合同当事人

本案中共涉及了两个合同(贷款合同和保证保险合同)关系,三方主体(投保人(债务人)、保险人、被保险人(债权人))。其中分别包括借款人和贷款人之间的债权债务关系以及投保人与保险公司之间的保证保险关系,这两个法律关系的当事人表面上虽有交叉相似,但其实并不相同。《保险法》第十条规定:保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同,并按照保险合同负有支付保险费义务的人。《保险法》第二十二条规定:被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人,投保人可以为被保险人。从上可见,投保人与被保险人是两个不同的法律概念,二者之间虽然有时会发生重叠(即投保人与被保险人为同一个人),但究其实质,其实是两个不同的民事主体,分别享有和承担各自不同的权利义务,不能将其混为一谈。结合本案,银行即为保证保险合同的第三人,其虽然作为被保险人享有在保险事故发生时向保险人申请索赔的权利,但因其不是保险合同的投保人,所以银行并不是该保证保险合同的缔约当事人。

2.保证保险合同中的仲裁条款对银行并不适用,故仲裁委员会无权对本案进行管辖审理

意思自治原则是仲裁制度的基本原则,当事人是否将其纠纷提交仲裁,由双方当事人协商决定。《仲裁法》第四条规定:当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。由此可见,持有合法有效的仲裁协议是银行向仲裁委员会提请仲裁的基本前提条件,当事人申请仲裁、仲裁委员会受理案件以及仲裁庭对仲裁案件的审理和裁决都必须以当事人之间订立的合法有效的仲裁协议为依据,没有仲裁协议就无法启动仲裁程序。本案中的银行作为被保险人,虽享有保险金的请求权,但因其不是保险合同的缔约主体,所以保险条款中对争议处理方式的约定以及保险单中的特别约定对其并不适用,故其不能就本案向仲裁委员会提出仲裁申请,仲裁委员会亦无权对本案进行管辖。如合作协议发生争议或合作协议项下的理赔事宜和本案保单发生争议,只能依据《中华人民共和国民事诉讼法》有关法律规定,依法向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。  论精神损害赔偿制度的缺陷和完善 郑华国*【摘要】 随着1987年《民法通则》的实施,我国初步确定了精神损害赔偿制度,到2001年3月最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的颁布,我国精神损害赔偿制度得到重大的发展,但经过多年的司法实践,现行立法在理论上和实践中都暴露出许多缺陷。尤其是在精神赔偿诉讼程序及赔偿数额方面,存在着很多不足,不能有效地制裁违法行为,同时也背离了当今各国立法全面保护人权的发展趋势。完善我国精神损害赔偿制度,建立统一标准的精神损害赔偿数额,构建精神损害赔偿的刑事附带民事诉讼的保障程序,以全面充分地保护人权。【关键词】 精神损害;精神损害赔偿;刑事附带民事诉讼

我国精神损害赔偿制度的确立,经历了一个曲折发展的过程,从不承认主义到相对承认主义再到承认主义三个阶段。2001年《最高人民法院关于民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释》的出台,完善了我国人权制度,也是我国法制建设的一个里程碑。但目前的法律法规和司法解释对精神损害赔偿相关问题的规定还不够明了和完善,还存在着明显的缺陷,亟待修改和完善。

一、我国现行精神损害赔偿制度的缺陷

精神损害赔偿对于保护公民的人格权至关重要,目前,有关精神损害赔偿的诉讼在我国呈逐年上升趋势,而我国对于精神损害赔偿尚缺乏明确的法律规定。国家归于刑事附带民事诉讼的赔偿范围,从刑法和刑事诉讼法的有关规定来看,均限定为物质方面的损失。精神损害赔偿的相关法律规定在赔偿数额上不明确,使赔偿问题出现不公平的现象。本文试就有关精神损害赔偿的相关问题加以检讨,略陈管见。

*郑华国,男,专职律师。

(一)精神损害赔偿被排斥在刑事附带民事诉讼之外

司法的生命线是公正。刑事附带民事诉讼制度是在坚持公正的前提下,为提高诉讼效率而设立的一项制度。这种为追求诉讼效率而将被害人及其近亲属的重大权益——精神损害赔偿排除在刑事附带民事诉讼保护之外的刑事法律司法解释,与人民法院努力实现公正、效率的司法价值目标不符,违反了基本的社会正义观念,不利于打击犯罪和保护公民的合法权益,难以取得良好的法律效果和社会效果。

1.刑事附带民事诉讼不能提出精神损害赔偿要求破坏了法制的统一

(1)附带民事诉讼实际上是一种特殊的民事诉讼。从实体法上来说,它是一种由被告人犯罪行为而引起的物质损害赔偿的民事诉讼;从程序上来说,这种民事诉讼是由刑事诉讼中被告人的同一行为引起的。被告人的同一行为,在刑法上属于犯罪行为,在民法上属于侵权行为,它同时引起了民事和刑事两种法律责任。《中华人民共和国民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵犯时,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”即我国民事法律早已承认并肯定了精神损害赔偿的合法性。而我国《刑法》第36条规定,“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失”。尤其是最高人民法院于2000年12月4日通过的《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》中明确指出:“对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。”在刑事伤害案件中的民事赔偿仅限于当事人的经济损失显然否定了刑事邻域人身伤害的精神损害赔偿问题。针对精神损害赔偿而言,刑事附带民事诉讼就免不了出现刑民不一;况且,刑事附带民事诉讼的本质是一种民事诉讼,故附带民事诉讼理应与独立的民事诉讼在适用法律、原则上保持一致。如果对犯罪行为造成被害人及其亲属的精神损害不予赔偿,势必损害民法制度之内在统一性,也使民事法律与刑事法律对立起来。这种法律间的冲突与矛盾,使司法成为被嘲笑的对象,无法树立司法权威,影响了司法的公信力,而司法公正需要司法权威和司法公信力作为前提和基础。

(2)刑事附带民事诉讼限制精神损害赔偿违背了程序法服务实体法的法理原则,使程序法和实体法相互矛盾。程序法与实体法的关系归根到底是手段和目的的关系,程序法是手段,实体法是目的,程序法服务实体法。刑事诉讼法作为程序法,应当服务民事实体法,然而,刑事诉讼法排斥精神损害赔偿,这样不仅打破了程序法和实体法手段和目的的正常关系,而且还出现了实体法服从程序法的奇怪现象。

2.刑事附带民事诉讼不能提出精神损害赔偿要求是违反常理的

(1)从受侵害的程度看,大量的事实证明相当多的犯罪行为给被害人造成的精神损害往往比民事侵权行为造成的损害严重得多,也恶劣得多,这种精神损害更应该得到安慰和补偿。因为犯罪行为所造成的危害后果,往往不是单一的。在有的犯罪案件中,被告人的犯罪行为既给被害人造成了很大的经济损失,同时也使被害人的精神遭受极大的挫伤,如果根据现行法律只允许被害人在刑事附带民事诉讼中提出物质赔偿请求,这是不合情也不合理的。

刑事上的犯罪行为,从民法角度看又是民事侵权行为,而且是危害程度更加严重的侵权行为:如侵害他人人身权的故意伤害行为造成他人精神损害,伤害后果较小,未达到轻伤以上的程度,受害人完全可以依据民法要求精神损害赔偿;如果伤害后果较重,具备了刑罚规定的社会危害性的严重程度而构成故意伤害罪时,被害人更有理由要求精神损害赔偿。而根据最高法院于2000年12月4日通过的《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》明确指出的:“对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理”,则不能请求精神损害赔偿,这有失法律的公平性。

(2)从侵害行为的性质看,犯罪行为在触犯刑法的同时,又违反了民法的规定,构成了公法上和私法上的双重责任。对犯罪分子的刑罚,对于受害者来说是一种抚慰,但这种抚慰不能代替经济赔偿。追究刑事责任是犯罪分子对国家承担的公法责任,赔偿受害人的精神损害是对被害人的补偿和安慰,是民法上的责任。如果犯罪分子可以“以打代赔”的话,那么被害人的合法权益就难以得到保护。况且,很多刑事自诉案件,受害者本来打算提起刑事附带民事诉讼,但受害人为了获得更多的经济赔偿,不得已放弃了要求追究犯罪嫌疑人刑事责任而只提起民事诉讼。从某种角度讲,这就放纵了犯罪,违背了我国刑法规定的罪刑相适原则,同时也违背了我国犯法必究的法制原则。

3.刑事附带民事诉讼程序复杂化

当事人就一个侵权行为造成的损害请求赔偿,却因有多个诉讼请求而要进行两次诉讼,有造成累诉之嫌。

(二)精神损害赔偿的赔偿数额的确定没有统一的标准尺度和计算方法

精神损害赔偿的赔偿数额是指赔偿精神损害的折价数额。人的精神和生命是不可以用金价来衡量的,但在精神损害赔偿中确定一个统一的公平合理的赔偿额是非常重要的。它关系到法制的严肃性和法律的正确统一实施,关系到实施精神损害赔偿的社会效果,关系到当事人切身的合法权益。我国目前对精神损害赔偿数额和标准未作出统一规定,在司法实践中存在着类同各案之间判决结果悬殊的尴尬局面。

1.精神损害赔偿数额无统一的标准尺度

精神损害赔偿和财产损害赔偿不同,财产损失价值易于计算与衡量,而精神损害是无形损害,无法用财产标准直接加以衡量。由于法律没有统一标准,其赔偿数额在司法实践中难以把握。理论界对确定精神损害赔偿数额和标准提出“斟酌法”、“限定法”、“定量法”、“中介物质转换法”等许多观点。在精神损害赔偿中确定一个统一的公平合理的赔偿额是非常重要的,它关系到法制的严肃性和法律的正确统一实施,关系到实施精神损害赔偿的社会效果,关系到当事人切身的合法权益。最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿问题的解释》第十条规定:“(1)是侵权人的过错程度;(2)是侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(3)是侵权行为所造成的后果;(4)是侵权人的获利情况;(5)是侵权人承担责任的经济能力;(6)是受诉法院所在地的平均生活水平。”前三项是确定精神损害赔偿数额的必要尺度,这一点自不必说。

但针对其中的第四、第五项将侵权人的获利情况和侵权人承担责任的经济能力作为确定侵权人承担受害人及其近亲属精神损害的赔偿数额的尺度,我个人认为不甚妥当。如以其作为标准,则考虑进行精神损害赔偿的大前提就出现了错误。其出发点并未以受害人及其近亲属所受精神损害程度本身为考虑前提,而仅仅以侵权人是否获得利益或利益的大小作为判定尺度,不能成为确认受害人受到损失程度的合理依据,也不能准确反映受害人所受到损害的大小、轻重。侵权人承担责任的经济能力,应当只是判决执行中考虑的因素,而作为确定侵权人承担侵权责任轻重大小的依据于理不通。如果以侵权人的责任能力有限为由,作出较小赔偿数额的判决,则使受害人所受到的损害不能得到合理的赔偿,是对侵权人侵权行为的纵容,有违公正,对于受害人尤其是没有任何过错的受害人来说,因其所受的精神损害不能得到合理的赔偿则会受到更大的痛苦。

2.精神损害赔偿数额存在较大的任意性

(1)从法律所保护的人格权体系来看,生命权具有基础和前提的地位,生命的价值应当是最高的。如能确定生命权的精神损害赔偿标准,则其他人格权的赔偿标准就可参照生命权的赔偿标准相应确定。精神赔偿权也表现为人身人格权的民事权利,每个公民都平等地享有,当然也就要得到平等的保护。精神本无价,如果要标价的话,那么在公民受到精神损害时,其价格应该说是相等统一的,不应受其他条件影响而有差别,而《关于确定民事侵权精神损害赔偿问题的解释》对赔偿数额并无最高限额和最低限额的规定,我国对侵害人身权规定了赔礼道歉等人身性的民事责任方式,因此过低的精神赔偿是不适当的,这既不能达到抚慰受害人的目的,也不能惩戒侵权行为人和警戒公众,还使人民对司法的严肃性产生怀疑。

(2)精神损害赔偿是因侵权行为给受害人造成精神痛苦而支付的抚慰金,目的是抚慰受害人,教育、惩罚侵权行为人,引导人们尊重他人人身权利,尊重他人人格尊严。精神损害是一种无形损害,赔偿数额很难确定。《关于确定民事侵权精神损害赔偿问题的解释》指明了确定赔偿数额应参考的因素,但仍然只是一个原则性规定,缺乏具体的操作标准,因而法官在适用法律上具有很大的任意性,致使司法实践中同类案件甚至同一案件不同法院的法官给出的判决结果大相径庭,当事人请求赔偿的数额就更是千差万别。因此,对精神损害若不确定一个统一、公平合理的赔偿数额,那么法官对精神赔偿的自由裁量权空间就显得太大了,他们可以各行其是地裁量。这样不仅达不到法治的目的,而且还容易滋生腐败,严重影响司法的严肃性和权威性。

二、我国精神损害赔偿制度的完善

从立法和实践来看,我国精神损害赔偿制度尚处于起步阶段,在许多方面有待于立法机构和法学理论、司法界不断探讨,不断完善,不断健全。

(一)尽快修改刑法和刑事诉讼法,赋予被害人精神损害赔偿请求权

犯罪是一种严重的,给人带来强烈的精神损害的社会危害行为。刑事附带民事邻域不宜排斥精神损害赔偿,相反应当引入精神损害赔偿制度,这才是刑事诉讼发展完善与社会文明进步的切实体现。

1.在刑事领域建立精神损害赔偿制度的合理性

确立刑事附带民事诉讼制度,其目的在于方便诉讼,简化诉讼程序,提高办事效率,减少累诉,维护被害人利益。在刑事附带民事诉讼中,受害人的损害是因为犯罪行为造成的,犯罪事实和民事损害后果之间存在着内在的联系,在审理刑事案件的过程中,要查明犯罪行为及其后果,其中包括民事损害后果,而刑事附带民事诉讼本质上是民事诉讼,只是在刑事诉讼过程中附带解决而已,设立附带民事诉讼的本意就是考虑到犯罪行为造成的民事损害。如果不允许受害人就精神损害赔偿提起附带民事诉讼,受害人只有依据《民法通则》、《民事诉讼法》等法律规定,就犯罪行为造成的精神损害另行提起民事诉讼,不符合诉讼经济原则。

在刑事附带民事诉讼中实行精神损害赔偿是顺应现代立法发展趋势的。随着市场经济的不断发展,人民观念的不断更新,人格权越来越受重视。当人们受到精神创伤、精神痛苦并对人格利益造成损害时,获得精神损害的抚慰金赔偿是最好的法律救济。因此,刑事法律应适应历史的发展,确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度。在刑事领域建立精神损害赔偿制度,有其必然的合理性。

(1)是现代民主法治的必然要求。对被害人的精神损害给予民事救济,使被害人在经济上得到补偿,精神上得到抚慰。建立精神损害赔偿制度,将更有利于对被害人精神损害的救济和保护。

(2)使我国的法律体系更加科学和合理。刑事被害人及其家属不能通过附带民事诉讼弥补精神损害,这无疑是不合情理的,也是不科学的。

(3)是追求社会公平、司法公正的必备要素。根据“有损害即有救济”原则,当一项侵权行为包括国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民权利的行为损害了被害人的精神利益时,即对被害人的损害赔偿成为必要,理应承担对被害人的精神损害赔偿。

(4)可以更大程度地弥补被害人的损失,消除其精神上的痛苦。

2.完善刑事精神损害赔偿制度的立法建议

刑事领域对于精神损害赔偿的限制性规定,使被害人的损害得不到充分而全面的赔偿,权利救济落空。因此,为进一步完善刑事领域的精神损害赔偿制度,我认为:(1)修改相关的法律规定,取消刑事领域对精神损害赔偿的不合理限制,从实体和程序上扩大被害人权利的主张范围;(2)从立法上规定刑事精神损害概念,并确定各自的赔偿主体和赔偿范围;(3)明确举证责任的承担及权利人请求赔偿数额的计算标准和范围。这样,既有利于充分保护公民的人身权利,惩罚犯罪,也有利于解决当前立法与司法实践的突出矛盾,体现各部门之间的协调与内在统一。

(二)确定精神损害赔偿金

关于精神损害赔偿数额的确定标准,在我国现行法律中没有明确规定,司法实践中主要是赋予法官自由裁量的权力。所以往往出现了不仅是不同法院,就是同一法院不同法官在受理同类案件时,其结果都不一致。还有些性质相同、情节相似、后果亦类似的案件,其赔偿的差距也很大。而且从此类案件的审判结果来看,普遍都存在当事人请求赔偿数额与判决赔偿数额相差悬殊的问题。确立精神损害赔偿金的标准和方法迫在眉睫。

在确定赔偿金方面我个人认为应考虑两点:(1)目前,我国作为一个经济较高速发展的发展中国家,经济还不很发达,公民的实际经济收入仍属偏低。过高的赔偿数额势必刺激个体对自身精神感受的过分关注和保护,陡然增加法院受理诉讼案件的数量,同时也会激起被诉方的极大反对,引起激烈反抗。这种对抗最终会抹杀精神损害赔偿制度的内在合理性,终止其生命力。反之,赔偿数额过低,不但不能抚慰受害人的痛苦,实际上也起不到补偿作用,同时也意味着对侵权行为人的放纵,对其不法行为的肯定。这两种局面我们都应该努力避免。(2)不同地区经济发展不平衡,同一案件在经济发达地区和不发达地区精神损害赔偿数额不尽相同。因为收入水平的差异往往导致双方当事人对赔偿数额心理预期和承受力不同。总而言之,精神损害赔偿数额只能在经济合理的范围内考虑,要在对受害人有效的抚慰、对侵权行为人有力的惩戒和双方当事人生活水平中考虑,划定一个合理的区间,从中选择一个平衡点。

自我国民事立法以来,尚无精神损害赔偿金的确定标准,也没有一个公认的办法。理论界对精神损害赔偿金的标准方法提出了许多观点。这些观点的提出对确定我国精神损害赔偿金的标准方法的立法完善有很大的意义。在以后的立法完善中,可以根据我国各级法院受理的精神损害赔偿案件的审判实务及其积累的有益探索,制订出精神损害赔偿金算定意见,加大对公民、法人合法权益的保护。

三、结语

人类进入21世纪以来,随着文明的进步,人们的权利意识不断提高,民事主体的人身权利普遍受到重视,精神损害赔偿更是如此。肯定权利主体的精神权利,支持精神损害赔偿的观点和理论,已越来越占据主流地位,对于因侵权行为而引起的精神损害,越来越多的国家给予司法保护。对于侵权行为判处精神损害赔偿,既能有效地保护当事人的人身权益,也能有效地防止侵权行为。我国已把依法治国作为基本方略写进宪法,建立并完善精神损害赔偿制度,是保护人格权益的一个重要方法,也是我国民主法制进程的重要标志,具有重要的意义。  关于完善我国民事诉讼送达制度的若干思考 陈晓军*【摘要】 《中华人民共和国民事诉讼法》颁布至今已有12年的历史了,随着社会的不断变迁,我们已明显感到其日显老迈。其间也出台了有关《民事诉讼法》的一些司法解释和意见,如1992年的《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》,对民事诉讼的许多制度作了一些细化,虽然通过这些努力增强了《民事诉讼法》的可行性,但远不能满足现代民事诉讼的需求。本文笔者欲就《中华人民共和国民事诉讼法》中的送达制度展开论述,着重分析民事送达中的直接送达、留置送达、邮寄送达、公告送达等中存在且亟待解决的问题,并从理论与实践相结合的角度提出一些可行性方案,以求抛砖引玉。【关键词】 直接送达;留置送达;邮寄送达;公告送达

一、直接送达的若干问题及其完善《中华人民共和国民事诉讼法》第78条规定:“送达诉讼文书,应当直接送达受送达人。”由此可以看出,除受送达人是特殊主体(如军人、被监禁者等)之外,直接送达是诉讼文书送达的首选方式。人民法院在实践中采用最多的也是直接送达的方式,但通过司法实践,我们也发现了直接送达仍存在很多问题,这与《中华人民共和国民事诉讼法》规定尚不完善,以及与司法操作欠规范都有很大关系。其中最为突出的是直接送达的主体确定问题。直接送达的主体确定问题包括两个方面的内容:其一是送达人身份确定问题;其二是受送达人的确定问题。受送达人一般比较容易确定,因为根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关起诉条件的规定,起诉人必须有明确的被告,诉讼文书的受送达人一般都很明确,因而本文仅欲就送达人身份确定问题展开论述。

*陈晓军:男,民商法研究生,专职律师。

在我国各法院,送达诉讼文书的人的身份是不确定的,即使在同一法院,不同案件中,各合议庭的操作也是不尽相同的。其主要是因为《中华人民共和国民事诉讼法》对直接送达的规定有所欠缺,另外法院中也无专门文书送达机构,所以实践中诉讼文书的送达任务既可由法官、书记员来完成,也可由司法警察等来执行。这就容易导致诉讼文书送达人主体的紊乱,使整个民事诉讼难以真正程序化,同时也易使法律丧失其严肃性,难以形成真正的法律信仰①。笔者认为,送达人应有两层含义:一是法律概括规定之人——法院;二是具体行为人,即执行送达诉讼文书任务之人。各国法律一般都将民事诉讼文书送达的任务交给了法院,即各国对概括送达人一般都无异议,但对送达具体行为人则规定不一。鉴于以上情形,我们一方面呼吁立法上应尽快予以补充、完善;另一方面,笔者建议现阶段的司法实践中以及以后的立法上应将诉讼文书的送达任务交由司法警察来完成。这主要是基于以下几个因素而提出的:第一,由于法官、书记员本来业务就多,工作量很大,将送达诉讼文书任务交由司法警察,可免去其来回奔波之苦,使其全身心地投入到法庭审判与记录工作中去;第二,送达诉讼文书往往会遇到很多阻难,甚至会遇到暴力抗拒接收,将送达诉讼文书任务交由司法警察,可便于处理此类暴力事件,减少诉讼中的人员伤害;第三,将诉讼文书任务交由司法警察这项制度若长期实行下去,可以使法院逐渐形成“诉讼文书送达小组”,其可以通过积累经验、寻求技巧等方式以减小送达诉讼文书的难度,节约诉讼成本;第四,也是最为重要的一点,就是在案件的审理过程中出于必须使审判人员处于中立地位的需要。由于送达诉讼文书存在一定难度,若由法官或书记员执行送达诉讼文书的任务,倘其因难以寻找到受送达人之下落或在送达过程中遭受送达人拒绝甚至暴力威胁或袭击,则法官或书记员容易心存怨恨,在此案的审理中便很难真正做到中立与公正。因此,将送达诉讼文书之任务交由司法警察来完成的制度也是对回避制度有力的回应与补充,这正体现了大陆法系法典体系的科学性和逻辑的严密性。

①范忠信:《现行法秩序思问录》,法律出版社2003年版,第135页。

二、留置送达的若干问题及其完善

在我国现阶段,由于有些公民、法人的法律意识不强,人民法院在直接送达时,受送达人或其同住的成年家属、法人或其他经济组织的工作人员往往拒绝签收,影响了审判活动的进行。针对这种情况,留置送达制度便应运而生了。留置送达是指在受送达人或代收人拒绝收受诉讼文书的情况下,送达人将文书留置于受送达人住所,即视为已经送达的一种方法。《中华人民共和国民事诉讼法》第79条规定:受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。由此,我们可以通过分析得知留置送达有效要件有三:其一,必须有受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的情形;其二,必须有符合法定条件的见证人;其三,必须有送达人、见证人的签名或盖章。这三个条件必须同时具备,留置送达才可视为有效送达,否则则视为程序违法,送达无效,按未送达处理。但我们不妨再作进一步分析,这三个条件是否都合理,我国现行《民事诉讼法》对留置送达的规定是否有缺陷?笔者认为,第一个与第三个要件是毋庸置疑的,第一个要件是留置送达程序开始的前提,第三个要件是留置送达程序有效结束的标志,因此此二者是必不可少的,但第二个要件——必须有符合法定条件的见证人就存在许多问题,确实值得商榷。

首先,我们从司法实践的角度去分析,由于《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释中对“有关基层组织或者所在单位的代表”并未具体明确地指出,因此实践中邀请见证人往往很难。原因有二:一方面,一个地区的基层组织很多,而送达人对可能涉及到的有关基层组织的办公场所不熟悉,或者受送达人住所距基层组织的办公场所较远,寻找有关基层组织的办公场所也需花费大量的时间,并且基层组织也不是有邀必到,往往不能及时派代表到场见证;另一方面,由于法律规定的不明确,某份诉讼文书的受送达人往往会涉及到几个基层组织,因此便产生了基层组织之间、基层组织与所在单位之间、所在单位的代表之间互相推诿,不愿到场见证的现象。送达人为送达一份诉讼文书经常要往返很多次,甚至最终无法送达。如此留置送达不仅效率低下,更使法律失去了应有的严肃性。有鉴于此,有些学者和司法工作人员建议将“有关基层组织或者所在单位”具体化、明确化。如此便有人提出了各种方案,其中最典型的是:对公民个人的留置送达,应当邀请所在基层派出所到场,对法人或其他经济组织的送达,应当邀请所在工商行政管理部门到场。这个方案乍一看具体明确,可行性似乎也是毋庸置疑,但细细揣摩,笔者却认为十分不妥。第一,如此细化便排除了其他基层组织或个人作为见证人的合法性。实践中,将某份诉讼文书送达受送达人由其他基层组织或个人作为见证人可能比由受送达人所在基层派出所或所在工商行政管理部门到场更为便捷与经济。立法上若接受上述方案的话,就会排除其他组织或个人作为见证人的合法性,造成程序上的违法,这显然会增加诉讼成本,造成不必要的浪费(包括财物与时间)。第二,若将留置送达的见证任务强加给基层派出所或工商行政管理部门,会给这些部门人为增加工作量,并且这种工作量是很大的(因为诉讼文书的留置送达是时常发生的)。在这种情况下,基层派出所或工商行政管理部门就有必要设立专门职能部门、配备专门人员负责此事。但事实上,基层派出所和工商行政管理部门的工作本来就很繁重,人手往往会很紧张,若立法上

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