作者：张永健
出版社：北京大学出版社
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物权法之经济分析：所有权试读：
本书简介
本书是中文世界中第一本“物权法经济分析”的专论。起笔介绍物权法经济分析的重要分析工具，澄清经济分析与法学方法间的融合方式。而后由经济分析切入核心问题——所有权与物权的本质，提出与普通法和大陆法系物权理论不同之特殊见解。物权法定主义使得物权法与合同法之发展有根本不同，物权法定主义之效率性又是海峡两岸的热门争议，本书对既有论述提出系统性的反省。为响应对经济分析的法学用处之可能误解，附录举例说明其对中国物权法研究的可能取径。
本书以所有权为范畴，分析所有权之限制（袋地通行、越界建筑），所有权之变体（事实上处分权），所有权之分散与监管（共有物分管），所有权之消灭或扩张（附合与混合），所有权内容形塑之例外（物权习惯）。
作者同时汲取了美国法与大陆法的法学精华，又兼有经济学与统计学的眼光；对书中探讨的每个问题，都有与前人不同的看法。本书以物权法的议题为经，两岸法律条文为纬，将创新的理论落实到具体之法释义学操作。中文世界的法律人，可以直接援用本书之分析，解决实务问题。经济学子则可藉此一窥经济分析在论述经济活动之外的强大威力。
本书繁体版依台湾科技主管部门人文社会科学研究中心规定，经台湾大学经济系“经济论文丛刊”（TSSCI）专书审查通过。
序言一
法学的进步在于方法的进步，方法的创新是一切进步的动力。传统法学系建立在法教义学之上，旨在整合分析现行法律规范的解释适用、判例学说，建构兼具稳定性及开展可能性的法秩序。多年来法律学者及经济学家倡导运用法律经济分析及实证研究，以促进法律的发展进步。本书作者张永健博士早在台大法律系肄业期间，即善用此二种方法发表了多篇论文，备受肯定。其后留学美国，以“征收补偿——理论架构与实证研究”获得美国纽约大学法学博士学位。返台后在台湾地区“中研院”法律学研究所继续从事物权、土地房屋管制、法律经济分析及法学实证研究。
张永健博士著作丰硕，质量均佳，兼具广度及深度。英文著作有出版于英国剑桥大学出版社，有刊登于The University of Chicago Law Review和Journal of Legal Studies等权威期刊。中文著作预定出版物权法系列研究专著，本书系第一册，以所有权为中心，具有四点特色：（1）基本权利与经济基础：所有权系产权的核心制度，本书的重要意义在于，对所有权之为一种基本权利建构了经济基础，阐释财产权价值理念及功能，为物权的保护与限制、物权法的解释适用，提供了理论架构、判断的基准。（2）法律思维与经济推理：台湾地区法律经济分析的著作多偏重于藉此方法认识其所研究的对象，而本书值得强调的是使读者更进一步学习到了法律经济分析的方法，培养自己的研究能力，能够结合法律思维（legal reasoning）及经济推理（economic reasoning）二种能力，成为一个法律经济人，更深刻了解法律规范所涉及自由与效率的问题，而能在各种职业生涯上有更多的成就。（3）经济分析与法院裁判：台湾地区“最高法院”在其裁判时，为解决重要争议，在其判决理由中常提出社会经济发展、交易安全、利益比较衡平、经济效益、有害及经济之虞等观点，作为裁判论证的依据，因过于抽象，常难提供较为明确的内容。本书以经济分析方法针对实务上重大争议问题，例如法定通行权、越界建筑、共有物分割、违章建筑的事实上处分权等，建立了较精确、具可操作性的判断基准，使经济推理成为一种法律解释方法，使法律规范更有涵摄能力、判决理由更具可论证性，而能裨益于解决争议，提供行为准则，实现司法正义。（4）物权法的学习及教学研究：台湾地区法律经济分析的著作，或以个别问题作为研究对象，或就各领域做综合性的观察，本书集中于所有权制度，就核心问题作完整、有体系的阐述。研究物权法的人应以物权法教科书与本书一起研读、相互对照，以强化学习的深度，增进运用法教义学及经济分析的能力。
张永健博士的著作体现了台湾地区年轻法学者治学的理念、方法和精神，有开阔的视野、丰富的法学想象力及敏锐的洞察力，让我们看到台湾地区法学发展的前景。期待张永健博士能继续完成物权法的经济分析与实证研究，精益求精，作为一种典范，对台湾地区法学的进步及比较法的发展，作出更卓越、长远的贡献。台湾大学名誉教授王泽鉴2018年1月10日
序言二
近年以来，物权法园地出现了一位深耕不断、成果丰硕、令人刮目相看的法界新秀。他不但具有宏观的视野，以美国法的财产法眼光，考察台湾地区“物权法”的丘陵世界，并且分心关注台湾地区“物权法”实务的运作，因此，物权案件个案的良窳也逃不出他金星法眼的追究。他使用白话文将财产（物权）法娓娓道来，在英美法与大陆法中往返进出，于实务与理论间穿梭来回，悠游裕如，编织出与众不同、崭然全新、目不暇给的繁华锦绣。每次参加以他为主讲人的法学研讨会，只见他侃侃而谈，从容自信，谦虚中流露出自己的坚持，在我心目中，大将之风已蔚然成形。他就是本书的作者永健君，人如其名，永远健硕，自强而不息。
法是文化现象的一部分，所以，很难脱离一般的文化来论法。物权主要是以不动产为对象，更是和一国或地区民族的生活方式、起居习惯、文化传统等密切攸关，因此，有人说物权法是故乡的法，此中韵味遗迹在所有权及用益物权领域，至今仍然闻得到，嗅得出。英美法根植于他们土地、生活所孕育的财产观念，源远流长，和大陆法物权所产生的背景有异，与华人地域情况，当然又是一番不同景象。而永健君努力跨越鸿沟，在这无趣特硬的一块，挖掘播种，接枝插花，却已生意盎然。这就足以证明他法学功力的深厚，未来研究成果必是灿然可观。于是，在台湾地区泥土上开辟新气象，不但有“大教堂一景”的光影艺术，也会有“大寺庙一景”的剪黏雕饰，我个人对他这份寄望尤为深切。
永健君对法律经济分析素有专精，物权法定主义及不动产相邻关系议题正是法律经济分析最佳研究素材，他洞烛先机，慧眼独到，选定上述议题作为论述的对象，自然得心应手，成果斐然。当然，将研究心血结晶融入法律体系，成为市民日常生活的柴米油盐酱醋茶，绝非康庄大道，而是必须将专业智慧植基于斯土，坚忍恒毅，奋力向前行，有时孤寂，有时拥挤喧嚣，却需竖耳倾听，分离过滤的崎岖路径。首先以物权法定主义为例，永健君不但注意到台湾地区特有的违章建筑物财产关系地位，同时认为，物权类型法定之外，加入习惯法作为创设物权类型的方式（物权法定加习惯主义），不像比较激进的物权自由主义那般，必然会创造超过最适量的物权类型。是故，台湾地区“民法”（以下简称“民法”）第757条之修法，应予正面肯定。物权法定加习惯主义可能是当下最堪称理想的制度安排。接着指出：以习惯创设新物权类型，除须符合习惯之要件，及“民法”第757条修法理由揭示之三项要件外，亦须考虑所增加之社会利益。此与有学者呼吁习惯法形成的物权，必须社会上确有其实益及需要，遥相呼应。在接受英美法彻底洗礼以后，他依旧能脚踏台湾地区土地，以敏锐的洞察力，提出非常务实的观点，自然值得为他按“赞”。其次，另以“民法”的相邻关系性质为例，各说并陈，当采取法定不动产役权的见解时，对于是否和“民法”在以法定物权处理的情形，必然见诸明文（“民法”445、612、824之一Ⅳ、838之一、876等参照）的体例未尽符合？实务有权解释认为相邻关系与不动产役权不同，是否可采何以未置一词？如果能够略作阐释，必更能聚百川为洪流，终成一家之言。
物权法虽然被称为故乡的法，但是其中担保物权法中的动产（包括债权、无体财产权及其他具有让与性的动产性财产权）担保法，在近年国际间法统一的努力行动中，确有显著的效果。欧洲复兴开发银行（The European Bank for Reconstruction and Development）于1994年公布之《欧洲银行担保交易模范法典》（Model Law on Secured Transactions）；加拿大魁北克省于同年修订施行的《民法》（Civil Code of Quebec），其第六编优先权及担保物权之设计；2002年8月，美洲国家组织（The Organization of American States）为拉丁美洲国家通过之《美洲担保交易模范法典》（Model Inter-American Law on Secured Transactions）；日本于2005年修订的“有关动产及债权让与之对抗要件关于民法特例之法律”，将动产或债权之让与增加登记的公示方法；联合国2007年、2010年先后完成的《担保交易法之立法指南》（Legislative Guide on SecuredTransactions）及《知识产权补编》（Legislative Guide on Secured Transactions Supplement on Security in Intellectual Property）；以及韩国2012年施行的关于动产与债权等担保法，以及联合国国际贸易法委员会完成的《担保交易示范法》（UNCITRAL Model Law on Secured Transactions， UNITED NATIONS Vienna 2016），都可看到《美国统一商法典》第九编动产担保交易范例的身影，该法以动产单一担保物权制度在国际间独领风骚，举世著称。我国台湾地区的“动产担保交易法”是仿照《美国统一商法典》第九编动产担保交易立法前的法制，于1963年所制订，如今不但不动如山，而且我国台湾地区对于《美国统一商法典》第九编动产担保交易的研究依然是一片荒漠。永健君既对于美国财产法及台湾地区“物权法”素养深厚，法学经济分析又有专精，若能更致力于《美国统一商法典》第九编动产担保交易的形成、担保架构及实务运作等作彻底细致的阐述，进而，为动产担保物权法制总结描绘一幅理想蓝图，不但能为台湾地区的“物权法”增添一道美丽的彩虹，而且对有关经济的推进，必然是注入动力无限的大补丸。
从看到永健君在《台湾本土法学杂志》第27期第105页发表《论动产所有权善意取得之若干问题》起，他的大作只要我能搜集到，必定阅读并且在拙著再版时加以引述，或在上课时，提供同学参考，因此，本人纵使不是他的粉丝，也是他研究成果的受益人之一。现在他又有一本新著行将出版，要我写些序言，而且特别吩咐内容不拘，实在是一件难得的荣幸和乐事。拜读他的大作，先睹为快之后，兴奋与寄望之情，两者同时油然而生，所以，不免多言赘语，但是殷殷期待于贤者的企图，确是非常明显。由衷地相信，以他的才华和努力，行将成为物权法园地的芝兰玉树，必可预卜。台湾东吴大学端木恺校长讲座教授谢在全2017年11月24日
序言三：法律与经济——怎样相互为用
读永健这本新书，我有很深的“总算等到”的欣喜和期待。欣喜是他完成得真好，期待是他还这么年轻。
这本书讨论的民事财产法问题，我好像都处理过，十年前在中国人民大学出版社出版的文集会以“私法自治中的经济理性”来总括，就是发现自己一直这么理所当然地擅扬民法中的经济理性，不论是第一次的产权分配，还是交易、竞争的规则，仿佛认定古罗马人就已经有“法律与经济”的思维。但为什么不？当我们读到“被发现的埋藏物，由发现人和埋藏地所有人各得其半”的古老规则时，不从资源效率的角度理解，又该如何理解？不过我能处理的，多是在碰到财产法的解释分歧，大家莫衷一是，却又只能强作解人时，设法探索规范背后的经济理性，为甲说乙说的选择，增加一点说服力。对于这里所谓的经济理性，不出我在德国读书时刚刚开始引进的科斯（Coase）、卡拉布雷西（Calabresi）、波斯纳（Posner）等人谈的，法律人勉强跟得上的一些基本观念。我没有办法从制度经济学的理论出发，在一套清楚的概念和方法论基础上去对个别的法律制度展开分析。如果说法律与经济的学者做的是蜜汁火腿大餐，我只能用一小片火腿给清汤提个味而已。因此读到这本书的感受，真的是等到了一个早该有的改变，一套较为完整的思维途径。我甚至回忆起大学时曾经很前卫的研究工具——卡片，我们在宿舍里把看到和想到的东西写在卡片上，然后在卡片四周依所记载信息相关的门类打洞，使用时就可以按需要对着成叠的卡片穿洞，就能很快地组合起所需的信息，当时我们好像已经领略到那么一点计算机的况味，而有极大的喜悦，但一直到差不多二十年后才等到真正的个人计算机。在法律与经济的中文化上，永健和大陆几位年轻学者近年发表的论作，确实提升到前所未有的层次。
不过这是从经济人写给经济人看的法律经济学，到法律人写给法律人看的法律与经济研究，在论述的系统化上显现的巨大进步。如果从法律这头来看法律论证的经济化，恐怕还不能过于乐观。法律学者对于法学文献中出现的经济分析，始终还停留在嗤之以鼻和敬之以唇这两种典型反应，并没有太大的改变，夸张一点说，经济理论对法学的实质影响力，恐怕连滩头堡都还没有真正建立，和它在社会科学其他许多学科攻城略地建立的霸权地位，实不可同日而语。这样的差距又不以台湾地区为独然，可以说是大陆法系国家和地区普遍的现象，因此在我看来问题的症结已经相当清楚：上个世纪70年代美国的经济人和法律人分别从经济学和法律学这两头作了足够的跨界努力后，即可让经济分析在法律文件里畅行无阻，显示问题应该不在经济学的效率思维和法律重视的公平价值不尽兼容，更多地反而在于大陆法系国家和地区所谓法学的本质。如果不能掌握这一点，而把法律与经济的研究方法照搬到台湾地区，经济学终究还是不能为法律所用。
简单地说，以制定法为主要法源的国家，其法律的操作必然倚赖系统化的法条诠释，一般就把这种以法律为给定的系统化整理活动称之为法释义学，一如神学家的注释圣经。对于大陆法系国家和地区而言，法教义学既可为法律的适用提高可预见性，也可使法律的修订有方便讨论的体系原则，作为法治的主要支撑，法释义学更理所当然地涵盖了法律教学和研究的绝大部分题材，德国甚至就以“法律科学”（Rechtswissenschaft）来为这种以实定法全部为范围的知识活动定性。这样以法律为给定而无法证明为误的诠释科学，和一般理解的建立于事实证成的科学，如何连结，本来就是方法论上的大问题。因此为响应社会变迁，法释义学虽也难免在形式主义和实质主义间摆荡，但即使在实质主义的高峰，其规范诠释和体系建构的本质，仍使得它与事实科学的连结受到极大的限制。所有的“法律与××”都沦为某种饭后点心，似乎也是理之必至。相对于此，美国司法的找法过程，除了严格的先例拘束外，即使在制定法介入的领域，也没有那么严格的三段演绎和体系框框，更不要说普通法主导的领域，经济学提供的理性论辩，反而正因为它的可证成性与可重复操作，而更容易被接纳为止争定分的法理。
永健为了完整表达他对法律与经济的独到看法，很有意地维持一致的“事前”的分析观点，而把大陆法系作为前提、在论述上必须泾渭分明的法政策与法解释二者，一起置于效率的观点去作分析和评价。他显然已经看到法教义学与经济分析在方法上的扞格，而刻意保持一定的距离。但这当然也使我们只能期待，一套把经济理论融入法教义学的方法论，或者民事财产法的经济释义，有一天也能由他来完成。在我看来，这需要一点野心，但绝对值得做，而且可以做得到。如果我们对于法教义学有更深的认识，就知道大陆法系司法者既和美国的司法者一样面对多元多变的社会，必须在找法上适度地响应。释教学不仅要在数个可能的解释中选择较能适当响应者，还要在方法上懂得创造更多的选择。利益法学、价值法学和把宪法拉进来的合宪法律解释方法，都是法教义学在方法上的突破，创造了更多样的选择，里面也都暗藏了经济分析的机会。在我看来，台湾地区的法学早就该走出“操作手册法学”的阶段，更用力、加速地本土化。以民事财产法来说，最近引发很多讨论的借贷土地建屋问题，其实就是一个东亚共同而与德法有别的房地合一政策下，早该作本土化释义的课题。又如本书深入讨论的附合制度，也停留在传统教科书就民事法规范作的强制法和任意法的二分上，但如果套用我在相邻关系议题上提出的强制和强行的区辨，则考虑欠缺有效公示工具的动产，即知附合规定固不宜定性为强行规范，但显然也不宜轻易落入任意规范，而使第三人无从根据附合的表象推定财产权的归属，比较好的反倒是强制法的选择，也就是容许当事人以“事先占有改定”方式调整法定效果，而更能兼顾自由交易和产权秩序的利益。以教义学开创更多选择，在我们把释义的范围从特定法域外扩到相邻和上位的法域，也就是着眼于更大的体系时，往往会有更多斩获，我多次谈到台湾地区“民法”第71条的但书，应该是一个转介公法政策进入私法的概括条款，里面可以有至少八种不同的政策考虑和八种不同的法律效果；一年前从以房养老谈到债物二分和物权法定等问题，也谈到四种规划推动以房养老政策的方向，都是很好的例子。
我的意思是，真要把经济理念带进法律社群的对话，就不能回避法教义学，法律与经济在台湾地区的空间，会随着教义学的活化而扩大，永健以其扎实的法经济学与法实证研究的训练，为我们搭建了一条法律与经济互动的新桥。未来如果他也能带着这样实然的认知进入应然的世界，走完法律与经济在台湾地区的最后一里路，会让大家看到一个突破法系的美丽新世界，我抱着很深的期待。台湾地区政治大学讲座教授苏永钦2017年11月24日
序言四
物权法是一个大陆法概念，在英美法中，没有物权概念，只有比物权概念更宽大的财产，其中包括物权，但也包括了知识产权等。因此如何有效沟通物权法和英美传统的财产法是一个法律实践的难题，也是法学研究特别是比较法研究中的一个重要领域。以往的许多努力往往是实务导向，因此不愿深究，或在比较法之类或法理之类的研究中，则更可能是一位大陆法系或英美法系的学者从自己的学术传统来理解对方，因此难免甚至必定有“以物观之，自贵而相贱”的倾向。
法律经济学的发展为从微观经济学的视角比较研究和理解物权法提供了一个新视角，一种新可能，即便结论并不一定比其他比较研究更接近真理；这更可能拓展学术研究的新天地，可能激发财产法研究，物权法研究，比较法研究，以及法理研究。甚至可能有助于理解传统中国的财产法，以及正在出现的新型财产。
张永健教授是出色的法律经济学研究者，多年关注以社会科学的经验研究方法，从法经济学的进路，比较研究欧陆法系和英美法系的制度异同和功能，并借助法经济学对物权法的相关问题做了系统探讨。尽管我对物权法严重缺乏研究，对法经济学也仅有浅薄理解，无力系统评判张永健教授的大作，却觉得其努力意义重大，不仅对目前两地学者的财产法或物权法研究，而且对如今日益兴起的法律和社会科学研究也极为重要，因为后者目前有必要更多关注甚至进入法律教义学的核心领地，即传统刑法和传统民法的理论。
我大力推荐张永健教授的这一专著在北京大学出版社出版。北京大学天元讲席教授苏力2017年10月9日
北大社简体版自序
本书在2014年1月完成第一稿。彼时，中国民法典是许多大陆学者心头暗自的期待，但不知道何时能实现。但很快地，建立中国民法典成为民法学界第一要务。《民法总则》也在2017年3月通过，10月正式实施。2018年8月底，民法典各分编草案一审稿也出台了。本书简体字版在此时问世，赶上了这波立法热浪，希望不会太迟。经济分析方法在社科法学与法教义学的争辩中，往往被认为更适合于立法论。笔者虽然不赞成此种见解（也合写了六万余字的论文反省经济分析作为法学方法），但值此百年难遇的民法立法时刻，就算经济分析更适合于立法论，也正是当下不容忽视的立法路径。
从第一稿到本书正式出版，前后相隔4年。第一稿脱稿时，笔者的研究重心在以经济分析方法理解美国物权法与台湾地区“物权法”。过去几年，笔者除了搜集世界155个法域的物权法，写作英文专书外，也更多关注中国物权法的发展。在大陆不少期刊编辑同人的力邀下，在许多期刊、集刊发表了直面中国物权法问题的文章。本书虽然在每一章都讨论到2007年出台的《物权法》，但不得不承认主要反映了2014年时笔者的理解与思考心得。如果出版社愿意出版笔者已经蓄势待发的其他专论（暂定名为《民法之经济分析：理论与应用》《超越德国民法体系》《8635笔民事判决之量化法实证研究》），当能更进一步以《物权法司法解释》、民法典分编草案、修正中的《农村土地承包法》等法规为对象，展现经济分析不一样的视角。
但在2014年到2018年间，笔者又写了将近四十篇民法论文。虽然对经济分析方法的认识，对具体问题的分析，并没有改变，但笔者对现行民法概念体系的缺陷，有更深刻的思索。在2018年出版前夕，笔者重新审阅书稿，调整名词用语。细心的读者会发现，全书除非在引用既有学说实务见解与法律条文，几乎没有使用“债权”一词，因为债权是没有必要存在的概念。为了迁就既有的惯用语，本文仅在“合同所生之广义权利”的意义下使用债权一词，“债务”则是指“合同所生之广义义务”；债权人指依据合同对另一造有任何广义权利者；债务人指依据合同对另一造有任何广义义务者。除了“他物权”“定限物权”“用益物权”“担保物权”“《物权法》”等名词外，本书也几乎没有使用“物权”一词。一般学者会使用“物权”的语境，本书使用“财产权”（若要继续贯彻笔者的理念，则除了他人原文与法条用语外，“他物权”“定限物权”“用益物权”“担保物权”要改成“他财产权”“定限财产权”“用益财产权”“担保财产权”）。“物权”一词被笔者保留来描述所有物返还请求权、地租请求权等具体财产关系中一造对另一造得主张之“广义权利”。这些名词界定，不是经济分析的工作，而是依据霍菲尔德（Wesley Hohfeld）的分析法理学理论，在中国法的情境中建立；因而在其他论文中处理，请读者参照。因为这些修改，北大出版社的简体版，不是只有转换字体，而是实质修订版。
许多大陆学者总说我的论述与众不同。我硕士是公法专业，赴美后转念物权法。本科教育是以法教义学为根基，但在纽约大学四年完整学习了法经济分析与法实证研究。光是物权法的学习，就至少钻研过美国、德国的法制以及台湾地区的有关规定，再回头检视大陆的物权法发展。放眼世界，有我这样学习背景和研究取径的学者，可以说基本不存在。我相信，读者会发现这是一本自成体系而特立独行的书。我不喜欢卖弄名词，随意套用概念，就是用白话讲个道理。
感谢四位学界前辈愿意具名推荐本书。王泽鉴老师在海峡两岸无人不知、无人不晓。2017年王老师嘱咐我在台北举办《民法总则》的研讨会。王老师年近八旬，每天上午都还亲自参与研讨会，除了报告，还提问。会场许多年轻朋友窃窃私语：“神仙下凡了！”我安排了30分钟中场休息，但仍然不够让粉丝和他合照和签名。我大四时有幸修了王老师开设的民法实例研习课程。那时就觉得王泽鉴老师是敦厚长者，循循善诱，从不摆长辈或大师的派头。他鼓励我们趁年轻去学微观经济学，不要像他老了才自修，颇觉费力。当时，王老师担任大法官，而我正是好发议论的年纪，在报端批评过几号大法官解释。王老师不以为忤，反而在课堂上两次公开说，我的批评大法官都看到了，希望能继续给予指教。一个大学还没毕业的毛头小子，能得到民法泰斗的谬赞，真像是吃了大力丸。也因此，我斗胆印了几篇我写过的民法学期报告，请王老师指教。王老师当时眼睛就不太好，但仍摘下眼镜，一边翻阅着论文，一边要我讲述主要论点给他听。那是上个世纪1999年的事了。
2017年9月在会议中，王老师介绍我给日本的铃木贤老师认识，并说我从大学时期就展露对民法的兴趣，写了一篇关于物之侵权的损害赔偿的文章。这让我吓呆了。物之侵权的损害赔偿，就是我本科时拿给他读的其中一篇学期报告。当年是否曾经尝试发表，连我也忘记了。我原本以为，世界上只有我会记得曾有这篇文章。但享誉国际的民法老大师，竟然过了将近20年，还记得我曾经给他看过的一篇青涩未刊之作！
感谢谢在全教授赐序。在初次读谢老师物权法大作15年后，我才无意间得知，我们是远房姻亲（因而获得物权法研究的优良基因？！）。2001年时，连初出茅庐都还称不上的我，在《台湾本土法学杂志》发表了第一篇物权法论文。两年后，我在谢老师第2版的物权法教科书中，赫然发现拙文的第一次引用。谢老师的巨著被称为物权法学界、实务人士案头必备宝典，被引用让我有被收录到吉尼斯世界纪录的兴奋感。回台服务之后，我才认识谢老师本人。谢老师细心阅读我的许多论文，往往有猛烈批评，但深责中带着期许，希望这本书符合他的严谨标准。
感谢苏永钦教授赐序。第一次见到苏老师，是在读本科时参加法与经济分析研讨会。我从高中立志做学者，直到获得博士学位回台，从来没有想过到“中研院”任职。2009年夏天到“中研院”面试前，我只去过“中研院”两次——都是为了简资修老师主办的法与经济分析研讨会。我依稀记得我大胆地在提问时间对苏老师的论点提出反对意见。中午吃饭时，来参加会议的毛头学生，都缩在角落进食。苏老师走过来，向我自我介绍（！），并称赞我问的问题很好，希望我能对他的论点多提意见。苏老师对我的鼓励从此开始，但我和他的对立观点，也一直持续。这充分显示了苏老师对晚辈的宽容大度。2009年我刚回台，满脑子还是征收补偿问题（博士论文主题）。同样精研公法的苏老师，却给我一篇他的物权法文章，请我指教，并希望我能写一点相关的文章。我读了苏老师的精彩文章，但仍然满腹的不同意，所以我回台第一篇论文就是几万字的物权法文章。我戒慎恐惧地把文章传给苏老师，却很快就收到他热烈的回响，并邀请我到他在南京大学主办的研讨会上发表。我心想：容忍后进的不同意见，或许有些修养就好；花科研经费请持不同意见者到处说自己坏话，真是相当罕见！本书的读者应该会发现，我其后的研究依然奠基在与苏老师的意见相左。如同苏老师在序言中所言，本书处理的问题，他都处理过了；如同牛顿所说：我能够看得更远，是因为站在巨人的肩膀上。
感谢苏力教授赐序。苏力教授和他大量翻译过其作品的波斯纳法官，用棒球术语比拟，都是“守备范围很广”的学术明星。苏力老师如同梁启超“笔锋常带感情”；又如同波斯纳法官，往往有如手术刀一样锐利的评论与观察。苏力老师的名字中含了两个“力”，充分揭露了他论著中的double power。希望我将来的作品，能学到一点苏力老师的穿透力。
本书是由笔者多篇期刊论文“大幅改写”“调整论述结构”并“增加内容”而成，希望让读者有阅读一本专著（而非论文集）的感受。详言之，本书第二章的主要内容分三期于2014年刊登：《物权法之经济分析导论（三）：共享、共决、半共享》，载台湾《月旦法学杂志》第232期，第223—233页；《物权法之经济分析导论（二）：效率》，载台湾《月旦法学杂志》第231期，第194—205页；《物权法之经济分析导论（一）：事前观点与交易成本》，载台湾《月旦法学杂志》第230期，第248—260页。亦有部分取材自张永健：《动产“加工”与“毁损”之法律经济分析》，载台湾《法令月刊》第56卷第8期，第12—39页；张永健：《张五常<经济解释>对法经济学方法论之启示》，载《交大法学》第13期。本书第三章主要取材自张永健（2014）：《物权的本质》，载《南京大学法律评论》春季号，第185—200页；张永健（2011）：《“民法”第826-1条分管权之法律经济分析——财产权与准财产权之析辨》，载《台湾大学法学论丛》第40卷第3期，第1255—1302页；张永健（2015）：《张五常<经济解释>对法经济学方法论之启示》，载《交大法学》第13期。第四章内容来自张永健（2010）：《物权“自治”主义的美丽新世界？——“民法”第757条之立法论与解释论》，载《交大科法评论》第7卷第1期，第119—168页；张永健（2014）：《再访物权自由与法定之争议》，载《交大法学》2014年第2期，第119—135页。第五章改写自张永健（2011）：《物权法中之习惯：信息成本理论之观点》，载台湾《月旦法学杂志》第188期，第81—92页。第六章改写自张永健（2012）：《法定通行权之经济分析》，载台湾《台湾大学法学论丛》第41卷特刊，第1321—1372页。第七章取材自张永健（2014）：《越界建筑诉讼之实证研究》，载台湾《“中研院”法学期刊》第14期，第319—373页；张永健（2013）：《越界建筑之经济分析》，载台湾《“中研院”法学期刊》第12期，第153—201页。第八章改写自张永健（2012）：《附合与混合之经济分析》，载台湾《月旦民商法杂志》第36期，第74—97页。第九章改写自张永健（2011）：《“民法”第826-1条分管权之法律经济分析——财产权与准财产权之析辨》，载台湾《台湾大学法学论丛》第40卷第3期，第1255—1302页。第十章取材自张永健（2015）：《违章建筑事实上处分权之理论建构》，载台湾《台北大学法学论丛》；本书附录改写自张永健（2013）：《芝大法律经济学与中国物权法：方法论的展现与辨证》，载《法律与社会科学》第12卷，第1—18页。
感谢前述期刊之匿名审查人，研讨会之主办人、主持人、报告人、评论人，其他曾经评论论文初稿的学界先进，包括但不限于干学平教授、方锡洀律师、王文宇教授、王文杰教授、王宁教授、王鹏翔教授、白江教授、朱敬一教授、江肇钦律师、艾佳慧教授、吴一鸣教授、吴宗谋教授、吴英杰教授、吴启宾理事长、吴从周教授、李念祖律师、周俊智律师、林子仪教授、林洲富法官、林秋绵教授、林郁馨教授、林喜芬教授、邱文聪教授、侯猛教授、孙森焱大法官、高富平教授、高薇教授、张巍教授、许可教授、许政贤教授、许家馨教授、陈立夫教授、陈志雄律师、陈忠五教授、陈冠华律师、陈若英教授、陈荣传教授、陈锐教授、陈聪富教授、陈滢竹律师、彭诚信教授、渠涛教授、税兵教授、黄虹霞律师、黄韬教授、黄诗淳教授、詹森林教授、刘孔中教授、蔡昌宪教授、蔡明诚教授、戴昕教授、邓峰教授、郑凯鸿律师、龙卫球教授、薛兆丰研究员、谢在全大法官、谢哲胜教授、谢煜伟教授、简资修教授、魏大喨法官、苏永钦教授、苏彦图教授。（以上排名不分先后）
成书过程中，好几位助理陈忆馨、陈滢竹、王玠涵、朱一宸、刘静莹、刘亭均、朱明希、张凯评、陈榕、陈致睿、郑育翔、曾钰珺、黄柏仁、易先勇、蒋侃学、王天心、李孟颖协助研究并校对本书，使本书内容更为丰富，并将错误减到最少。非常感谢劳苦功高的同学们！
在漫长的出版过程中，感谢北大社两位编辑白丽丽、郭薇薇推动相关程序。
进入学术界九年来写作的九本书和九十余篇论文的出版资讯，请参见笔者网站http://www.iias.sinica.edu.tw/ycc。多数文章都可以线上下载。如读者对本书有任何指教，欢迎写电邮（kleiber@sinica.edu.tw）来拍砖。2018年9月30日在舒伯特艺术歌曲的陪伴下
第一章 导论
经济分析有助于解释民法1990年前后，华人学界开始有法律经济分析的学术论著，法学界中叶俊荣、苏永钦、简资修、王文宇、谢哲胜、苏力等学者，经济学界中朱敬一、熊秉元等学者，在其论著中引用科斯定理及其他经济学的思维工具，分析法律问题，至今已有四分之一个世纪。
驰名两岸的民法泰山北斗王泽鉴教授，在其物权法教科书中，主[1]张“私法上两个基准原则是自由和效率”；并在“物权法的解释适[2]用”一节中，特别介绍法律经济分析方法。王教授在十余年前就为经济学者熊秉元教授的专书撰写推荐序，并向法律学子喊话：“二十[3]一世纪的法律人……必须是法律经济人。”这句话和1897年美国知名法学家、联邦最高法院大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes， Jr.）的经典名言互相辉映：“对于法律的理性研究，现在可能属于严格恪守法条的研究者，而将来必定属于那些既掌握统计学知识又精通经济学的法律研究者。”（For the rational study of the law the blackletter man may be the man of the present， but the man of the future is the man of statistics and the master of economics.）
法律经济分析这个分析工具在台湾地区既然已经接近而立之年，为何还有许多法律人怀疑经济思维对解释物权法、民法乃至于任何法律的价值？我不知道质疑的根源何在，但且让我为法律经济分析在法律解释之益处进一言。
对民事庭法官、民商事律师而言，解释民法条文或许是最困难、又最核心的事务。法律解释或许“始于文义解释、终于文义解释”，但在文义容许范围内，本有历史解释、体系解释、目的解释等其他解[4]释方法的存在空间与必要。法律经济分析重视的核心概念（如经济[5]效率），可以借由目的解释成为法律解释的一环，应该不难了解。而经济分析作为目的解释，并不当然会扭曲文义，而往往可以揭开暧昧文义的面纱。民法是根本大法，许多构成要件十分抽象，例如物权法中常出现的“偿金”。偿金指金钱支付当然十分清楚，但对律师、法官而言，更关键的是：该请求/判给多少钱？只要是一笔数目为正的金钱移转，都符合偿金的文义。而再怎么挖掘立法理由与历程、猜[6]测立法者的原意、思索体系，还是很难明确算出具体的偿金数额。因此，法官要在当事人声明的范围以内，如何决定偿金之数额，或作其他决定，往往必须诉诸目的解释。目的解释可以说有无限多种理论可能性，而本书以下之内容，是希望说服读者，经济分析是一套完整严密之目的解释体系，并奠基在重要（但非唯一）的价值上。这套思考方法能帮助律师端出有理的主张，帮助法官作出有理论基础的判决。
以第六章袋地通行与第七章越界建筑探讨之偿金为例，笔者猜测，法官正因为不知道如何具体化偿金，所以大多数法院使用离市价最远，但有官方背书的“申报地价”作为计算基准；少部分使用离市价较近，也有官方背书的“公告土地现值”；仅有极少案件使用市价。[7]困难的是，官方地价有两个：公告地价与公告土地现值，还有地主依据公告地价申报的“申报地价”，法院该如何选择？依据长久以来的实践，法院使用看似相关、实则大有问题的台湾地区“土地法”第[8]97条作为选择申报地价作计算基准之依据。由此，当事人也都只好使用申报地价作为计算基准。但若法院掌握了经济分析的论理，如该两章所论，应该就会认为市场价格才是最恰当的偿金标准。纵使是倡言公平正义者，想来也不会支持“循规蹈矩者支付市价，无权占有者反获折扣”此种结果吧？！
再以第八章之附合为例。由于动产与动产附合的案件稀少，法院无法掌握台湾地区“民法”第812条之“分离需费过巨”，诚可理解——但经济分析透过成本与效益之比较，并以最大化社会净利益作为目标，可以很清楚地具体化该构成要件。动产与不动产附合看似缺乏实务争议，实际上所有建造房屋的行为都包含大量的动产（如钢筋水泥）与不动产（土地）附合。法院缺乏一套合理解释台湾地区“民法”第811条“重要成分”的论理工具，所以选择忽视该条。忽视该条，实务才可能径行认定，建造中之房屋从一开始就是“独立于土地之外”之动产，之后再变为不动产。本书第八章与第十章主张，“重要成分”的标准就等于第812条的“分离需费过巨”，从而有一套清楚的经济论理，可以适切解释第811条与相关实务争议。
换言之，经济分析有助于体系解释——在此意指经济分析有助于实务工作者建立前后一贯思考民法问题、解决民法问题的理路，使民法体系不会产生内在矛盾。经济分析当然不是唯一的法学“理论”[9]，女性主义、酷儿理论、法社会学、法人类学、法哲学领域中都有各种大理论、小理论。经济分析的优势在于，可以从大理论一路推演[10]到（几乎）所有的民法问题。换言之，端出任何民事财产法问题，经济分析都可以从其核心价值推演出一套论据，而且理论基础清楚、一致。或许其他理论也有此应用可能性，但至少在中文文献中，似乎没有看到如此大规模、长时间的理论展现。
台湾地区“最高法院”的民事庭总会决议、“下级法院”的座谈会决议，或许可以作笔者论点的试金石。在各种实务讨论会中，法官研析民法的疑难杂症。对立见解少则两种，多则四五种。不论是甲说、[11]乙说还是丙说，偶以“公平”或“正义”为依归。过去百年以来的法哲学、政治哲学高手无数，约翰·罗尔斯（John Rawls）、罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）、杰瑞米·沃尔德伦（Jeremy Waldron）等各领风骚数十年，也都留下了自己的公平或正义论述架构。试问：实务讨论中，各说的公平正义到底是哪家哪派、何种定义的公平正义？应然理论朦胧，不全然该归责于宵旰勤劳的法官。或许法哲学高手的理论，还等待后进学者将之落实到民法论述中。无论原因为何，甲说、[12]乙说中的公平、正义，显得像是直觉的模糊应然推论。若问甲说何以比乙说更公平、更合乎正义，吾人不知道要拿哪一种理论工具来衡量是非。若问A决议所采的甲说，与B决议所采的乙说，两者所恃之公平正义理论，是否相谐或系出同源，恐怕依然梳理不清。简言之，从总会、座谈会的决议到判决，很难看到个别法官或法院整体有一以贯之的理论，对具体问题之分析，也常常只论述症结的其中一面。
学习、掌握、运用经济分析，可以让律师、法官将其论述质量与理论一贯性由轻量级升级到重量级。经济分析当然也有不同流派、内部龃龉大概再过100年也不会平息。但经济分析各家共同采用的“条件式论述”、核心关怀（效率、成本、效益），使得经济分析所提出的甲说、乙说，更有对话可能，也能在同一尺度上评价。以经济分析看待财产法问题，是兵来将挡，水来还是将挡——用一贯的眼光看待民事争议。至少，贯彻经济分析可以提升民事法判决、解释的内在一致性，并使得具体问题的说理更明确。经济分析作为法学方法
这个问题的答案，要看你认为法学是什么。本书认为法学的范畴是以“主题”（subject matter）而非“分析方法”（analytical [13]method）来界定。换言之，凡是以法令为对象、与法令相关的研究，都是法学研究，无论采取的研究方法是质性、量化、数理模型、[14]酷儿理论等等。是故，经济分析对本书而言当然是一种法学方法。即令认为法学的特征是法教义学此种分析方法，如前所论，经济[15]分析作为目的解释之一种，当然也是法学方法之一环。完整论述[16]经济分析如何作为法学方法，请读者参考笔者新作。
法教义学终究是司法者与行政机关人员解释既有法律、命令的一套学问，但法律学不应忽略立法者。无论称之为立法论或法律政策，超越既有法律文本的分析，是经济分析同样擅长的领域。去除既有法令之束缚，在宪法抽象的框架之内，掌握经济分析工具者，可以有系统地提出立法、修法建议。美式经济分析方法解释大陆法系民法
如果说因为经济分析兴起于美国就当然不能用来解释中国的民法、物权法，那一般法律学子大概也不用读哈特和德沃金的理论了。欧洲法律经济学会成立已逾三十载，比美国法律经济学会还年长；亚洲法律经济学会也已经堂堂迈入第二个十年。以德文、法文撰写，分析德国、法国民法的法律经济学专书也有数本（参见本书第二章）。经济分析作为普世可用的分析工具，应该不成问题。当然，以上所言都只是表象的响应。
真正深层的、重要的问题是：以解释普通法起家、茁壮的法律经济分析理论，要如何运用在社经条件、文化底蕴、立法方式都不同的其他国家和地区。本书附录的文章，用经济分析研究中国物权法，是具体响应。在此，可以略作抽象引申。法律经济分析奠基在人性的普[17]世假设（而非对“美国人”的民族性的特殊假设），以及对成本的关注上（传统法学则通常只重视法益、利益这种效益面，或只讲究权利）。经济分析与大陆法给人格格不入之感，往往是因为忽略了经济分析是条件式的论述，而其局限条件，不总是为人注意。美国学者撰写的经济分析理论，预设读者是美国法律人，普通法、联邦制、美国宪法的基本价值等等，有时藏在背景中，是未明白申论的隐形条件。而进口美国经济分析理论者，若未考虑预设背景，硬套到民法研究，自然给人水土不服之感。这不表示经济分析对美国以外的国家和地区没用，只表示研究者不能只敲锣打鼓迎来老美的研究结论，却把明的、暗的局限条件留在原处“暗自啜泣”。两岸的法律经济分析学者，若要说服尚未“信仰”的法学同道，必然要承担辛苦的转化工作，把既有经济分析理论的潜藏条件挖出来，重新打磨、抛光、加料，再送进本土法域的炉火中锻炼，才能拿出艳惊全场的论据。我们不能只当进口商、总代理，而要兼营高科技的学术加值。
学术创作毕竟还是有不同于工、商业贸易、生产之处，两岸学者不是永远都要困在法律经济分析理论的下游供应链。两岸与美国不同的历史经验、法律架构、制度环境，正好可以让两岸的法律经济分析学者，在自己的土壤，测试美国法律经济分析理论的极限。假以时日，两岸的法律经济学者，有机会藉由华人法制经验，修正、扩展、拓深法律经济分析理论，进而成为法律经济分析理论的顶尖生产者、出口商。
再者，大陆法系的物权法与英美法系中的财产法，看似有天壤之别，其实两者差异只在“风格”（style），而不在“架构”[18]（structure）。换言之，两种传统中使用的名词不同，但其实面对的是一样的问题、类似的产权结构。举例而言，美国法中没有和“所有物返还请求权”直接对应的名词，中文法学概念难以精确转译美国物权法中的trespass或nuisance。然而，这表示美国的物权人东西被抢了，不能请求法院判决抢匪返还其物？或表示台湾地区的物权人碰到邻居排放黑烟时无计可施？当然不是。任何成熟的物权法都必须面对邻居间的纠纷和乱入的强盗，但不同物权法使用不同的名词和概念体系处理这些普世问题。
由本书之章名、架构及以下的专书内容鸟瞰可知，本书处理的是财产权、物权、所有权的基本问题，笔者的论点并未局限在特定法域。但为了不让论述“开花”，或流于空谈，笔者的分析以台湾地区“民法”物权编的条文为主。此外，大陆《物权法》若有规范，本书也会在正文或脚注中探讨之。中文读者应该都可以从本书论述中获得启发。两岸民法都受到德国等欧陆国家民法典之影响，日本民法研究起步较早，对两岸尤其台湾地区“民法”影响尤深。故本书也会引述德国、法国、瑞士、荷兰、日本等国家民法典之物权规范，以为引证。相信读者阅毕本书，应该会被说服：经济分析当然可以用来分析大陆法系民法！
经济分析可以用来解释大陆法系的法律，不表示经济分析要全面取代大陆法系珍视的法学方法。本书并不反对“法教义学”。事实上，[19]笔者也很难想象没有法教义学的法学能发挥多少现实影响力。法教义学所建构的文义与体系解释方法、发现并填补法律漏洞之论证模式等，是法律人的基本功。但光蹲马步，恐怕成不了武学大师。如前所述，目的解释必然要结合“外于法教义学”的理论，它可以是保障人性尊严或维护个人自由的道德理论，或者追求社会福利极大的经济分析理论。换言之，法教义学只是法律人不能不会的“术”，却不是法律人寻求灵感、改变社会、解决问题的“道”。经济分析当然不是“唯一”的研究工具，但应该是研究民法的重要取径。
法教义学是一种论证的模式，此种论证模式的基本架构可以价值中立，或者是默认了绝大多数人民接受的价值或前提。法教义学接受历史因素作为论证一环，是因为接受了立法者的正当性。文义解释方法中诠释的文义，通常以约定俗成的语言习惯范围作为出发点（也可能同时是终点）。体系解释则是隐含了“法安定性”的价值默认。然而，真正困难的案件中，法教义学所接受的法律解释五大类因素[20]，即令完全排除经济分析，往往仍有冲突可能。此时，如何解决冲突，又有更多或隐或显的价值判断。此价值判断，若众意咸同，固[21]无问题；但若在价值多元的社会，多种立场均有道理，则不能率尔排除特定立场。因此，与其说经济分析可能与法教义学冲突，不如说经济分析隐含的价值判断，与部分操作法教义学方法之论者之价值判断不合。此种价值冲突，如何融合、解决，并非本书重点（虽然是方法论上的重要问题！）。在这里要论证者，仅是法教义学的论证结[22]构，与经济分析方法属不同层次，两者当然可以融合。
本书以经济分析的思维模式分析财产权问题，并透过法教义学，具体落实在法律的解释适用中。无论是立法者、法官、律师、公司法务、法律学子，只要你需要制定或解释法律，法律经济分析都是强力分析工具，工作必备良方。经济分析符合“Rule of Law”“Rule of law”可以有许多种阐释方式。约翰·罗尔斯（John Rawls）在其经典之作《正义论》（A Theory of Justice）中，列出四种内涵：法律所要求或禁止的行为须有“期待可能性”；相类似的案件应为相似之处理；法律之内容必须公开；法院必须能适当、一致地[23]处理纷争。读起来正气凛然，应该也很少有法律人会不同意。
那法律经济分析的开山祖师波斯纳会怎么说？波斯纳认为，经济[24]分析完全同意，甚至更能阐释这四种内涵。第一，对经济分析而言，法律着重于改变行为人的激励、行为；若法律所要求者没有期待可能性，自然无法改变人的行为，成为无效法律。老子云：“民不畏死，奈何以死惧之？”其理相通。第二，“同案同判”意味着法律、判决必然有理性的架构、彼此一致的内容，而如前所论，经济分析正是一套完整、严谨、推论步骤公开的分析架构，可以让立法者、适用法律者不会前后矛盾——法院若有自打嘴巴之处，监督者也可以藉由公开透明的推论步骤，快速发现其论理失据处。从一致的分析方法，才能导出一致的判决结果。第三，法律必须公开，自属当然。人民不知的法律，无从改变激励与行为。人民若不知某种行为违反刑法，自然不会避免之，从而刑法的吓阻效果无从发挥。第四，法院必须以适当的法律程序，处理纠纷。这和上述几点都异曲同工——若法院的判决结果让人猜不透，人民（其律师）自然不知道法律到底是什么（若无权占有他人房屋，有时要返还，有时不用返还，但法院说理语焉不详，则到底无权占有是否侵害他人财产权，就不明确）。而法院不用适当的程序、翔实的说理服人，行为人关注的就不是己身的行为是否合法（因为无从判断），而会转向影响法官的个案判断，例如行贿、与法官建立友好关系等等。而经济分析的理论工具，可以让人快速掌握9种法官判案可能受到的影响（也就是9种行为理论），进而发[25]掘大量判决背后的深层原因。再搭配统计分析，则经济分析让研究者、监督司法者有更有力的证据，了解民事法院，进而改革不足之[26]处。而对法官自己，“下判决”不总是从头到尾、论理清明之过程。法官以经济分析研究的他山之石，反思自己的判决行为，可以让自己[27]变成更好的法官。本书论点鸟瞰
本书分两部分，第一部分是基础理论与财产权基本问题，第二部分则是具体所有权问题的思考方式。
第二章简介物权法经济分析重视的几项分析工具与研究视角，包括：事前观点与事后观点的不同，交易成本与信息成本之差异与重叠，科斯定理的成立条件，正交易成本对经济效率之影响，经济效率之判断步骤，共享、共决、半共享的概念与用途，财产原则、买权原则、卖权原则、弹性原则、混合原则的内涵。本章并简述经济效率与其他研究取径之关联，以及为何民法研究应该强调经济效率，而非公平正义。
第三章区辨物权、财产权、所有权之不同本质，也探讨合同权与财产权的界分问题（即传统所谓债权、物权区别之问题）。本章主张，财产关系为“人与人间关于某资源之法律关系”；有四种典型财产关系。财产权有对世、排他、追及效力，合同权则无；有部分效力者，属“准财产权”（即学说所谓“债权物权化”）。本章并以“让与不破租赁”为例，指出不同公示方式隐含不同的信息成本，故任何“物权化”的决策，必须伴随适当的公示配套。此外，准财产权（或债权物权化）并不是只有一种，而有多种样态。
第四章是财产权法定、财产权自由、财产权法定与习惯等制度安排的良窳分析。财产权法定是罗马法以来多数民法典的选择，但近来两岸学者多有支持财产权自由者。本章主张财产权类型确实有最适量。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]