全球化中的东亚法治：理论与实践(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：冯玉军

出版社：中国人民大学出版社

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全球化中的东亚法治：理论与实践试读：

总序

中国是一个具有悠久历史和灿烂文化的国度。在数千年传承不辍的中国传统文化中，尚法、重法的精神也一直占有重要的位置。但由于古代社会法律文化的精神旨趣与现代社会有很大的不同，内容博大、义理精微的中国传统法律体系无法与近现代社会观念相融，故而在19世纪中叶，随着西方列强对中国的侵略，绵延了数千年的中国古代法律制度最终解体，中国的法制也由此开始了极其艰难的近现代化的过程。如果以20世纪初叶清代的变法修律为起点的话，中国近代以来的法制变革活动已经进行了近一个世纪。在这将近百年的时间里，中国社会一直充斥着各种矛盾和斗争，道路选择、主义争执、民族救亡以及路线斗争等等，使整个中国一直处于一种骚动和不安之中。从某种意义上说，社会变革在理论上会给法制的变革提供一定的机遇，但长期的社会骚动和过于频繁的政治剧变，在客观上确实曾给法制变革工作带来过很大的影响。所以，尽管曾经有过许多的机遇，无数的仁人志士也为此付出了无穷的心力，中国近百年的法制重建的历程仍是步履维艰。直至20世纪70年代末期，“文化大革命”的宣告结束，中国人开始用理性的目光重新审视自身和周围的世界，用更加冷静和理智的头脑去思考和选择自己的发展道路，中国由此进入了具有非凡历史意义的改革开放时期。这种由经济改革带动的全方位民族复兴运动，也给蹉跎了近一个世纪的中国法制变革带来了前所未有的机遇和无限的发展空间。

应该说，自1978年中国共产党第十一届三中全会以后的20年，是中国历史上社会变化最大、也最为深刻的20年。在过去20年中，中国人民高举邓小平理论伟大旗帜，摆脱了“左”的思想的束缚，在政治、经济、文化各个领域进行全方位的改革，并取得了令世人瞩目的成就，使中国成为世界上最有希望、最为生机勃勃的地区。中国新时期的民主法制建设，也在这一时期内取得了令人惊喜的成就。在改革开放的初期，长期以来给法制建设带来巨大危害的法律虚无主义即得到根除，“加强社会主义民主，健全社会主义法制”成为一个时期内国家政治生活的重要内容。经过近二十年的努力，到90年代中期，中国法制建设的总体面貌发生了根本性的变化。从立法上看，我们的立法意识、立法技术、立法水平和立法的规模都有了大幅度的提高。从司法上看，一套以保障公民基本权利、实现司法公正为中心的现代司法诉讼体制已经初步建立，并在不断完善之中。更为可喜的是，经过近二十年的潜移默化，中国民众的法律意识、法制观念已有了普遍的增强，党的十五大确定的“依法治国”、“建设社会主义法治国家”的治国方略，已经成为全民的普遍共识和共同要求。这种观念的转变，为中国当前法制建设进一步完善和依法治国目标的实现提供了最为有力的思想保证。

众所周知，法律的进步和法制的完善，一方面取决于社会的客观条件和客观需要，另一方面则取决于法学研究和法学教育的发展状况。法律是一门专业性、技术性很强，同时也极具复杂性的社会科学。法律整体水平的提升，有赖于法学研究水平的提高，有赖于一批法律专家，包括法学家、法律工作者的不断努力。而国家法制总体水平的提升，也有赖于法学教育和法学人才培养的规模和质量。总而言之，社会发展的客观需要、法学研究、法学教育等几个环节是相互关联、相互促进和相互影响的。在改革开放的20年中，随着国家和社会的进步，中国的法学研究和法学教育也有了巨大的发展。经过20年的努力，中国法学界基本上清除了“左”的思想的影响，迅速完成了法学学科的总体布局和各分支学科的学科基本建设，并适应国家建设和社会发展的需要，针对法制建设的具体问题进行深入的学术研究，为国家的立法和司法工作提供了许多理论支持和制度上的建议。同时，新时期的法学教育工作也成就斐然。通过不断深入的法学教育体制改革，当前我国法学人才培养的规模和质量都有了快速的提升。一大批用新思想、新体制培养出来的新型法学人才已经成为中国法制建设的中坚，这也为中国法制建设的进一步发展提供了充足和雄厚的人才准备。从某种意义上说，在过去20年中，法学界的努力，对于中国新时期法制建设的进步，贡献甚巨。其中，法学研究工作在全民法律观念的转变、立法水平和立法效率的提升、司法制度的进一步完善等方面所发挥的积极作用，也是非常明显的。

法律是建立在经济基础之上的上层建筑，以法律制度为研究对象的法学也就成为一个实践性和针对性极强的学科。社会的发展变化，势必要对法律提出新的要求，同时也将这种新的要求反映到法学研究中来。就中国而言，经过近二十年的奋斗，改革开放的第一阶段目标已顺利实现。但随着改革的逐步深入，国家和社会的一些深层次的问题也开始显现出来，如全民道德价值的更新和重建，市场经济秩序的真正建立，国有企业制度的改革，政治体制的完善等等。同以往改革中所遇到的问题相比，这些问题往往更为复杂，牵涉面更广，解决问题的难度也更大。而且，除了观念的更新和政策的确定外，这些复杂问题的解决，最终都归结到法律制度上来。因此，一些有识之士提出，当前中国面临的难题或是急务在于两个方面：其一，凝聚民族精神，建立符合新时代要求的民族道德价值，以为全社会提供一个基本价值标准和生活方向；其二，设计出一套符合中国国情和现代社会精神的“良法美制”，以为全社会提供一系列全面、具体、明确而且合理的行为规则，将各种社会行为纳入一个有序而且高效率的轨道。实际上，如果考虑到特殊的历史文化和现实情况，我们会认识到，在当前的中国，制度的建立，亦即一套“良法美制”的建立，更应该是当务之急。建立一套完善、合理的法律体制，当然是一项极为庞大的社会工程。而其中的基础性工作，即理论的论证、框架的设计和实施中的纠偏等，都有赖于法学研究的进一步深入。这就对我国法学研究、法学教育机构和广大法律理论工作者提出了更高的要求。

中国人民大学法学院建立于1950年，是新中国诞生以后创办的第一所正规高等法学教育机构。在其成立的近半个世纪的岁月里，中国人民大学法学院以其雄厚的学术力量、严谨求实的学风、高水平的教学质量以及极为丰硕的学术研究成果，在全国法学研究和法学教育领域中处于领先行列，并已跻身于世界著名法学院之林。长期以来，中国人民大学法学院的法学家们一直以国家法学的昌隆为己任，在自己的研究领域中辛勤耕耘，撰写出版了大量的法学论著，为各个时期的法学研究和法制建设作出了突出的贡献。

鉴于当前我国法学研究所面临的新的形势，为适应国家和社会发展对法学工作提出的新要求，中国人民大学法学院和中国人民大学出版社经过研究协商，决定由中国人民大学出版社出版这套“法律科学文库”，陆续出版一大批能全面反映和代表中国人民大学法学院乃至全国法学领域高品位、高水平的学术著作。此套“法律科学文库”是一个开放型的、长期的学术出版计划，以中国人民大学法学院一批声望卓著的资深教授和著名中青年法学家为主体，并聘请其他法学研究、教学机构的著名法学家参加，组成一个严格的评审机构，每年挑选若干部具有国内高水平和有较高出版价值的法学专著，由中国人民大学出版社精心组织出版，以达到集中地出版法学精品著作、产生规模效益和名著效果的目的。“法律科学文库”的编辑出版，是一件长期的工作。我们设想，借出版“文库”这一机会，集中推出一批高质量、高水准的法学名著，以期为国家的法制建设、社会发展和法学研究工作提供直接的理论支持和帮助。同时，我们也希望通过这种形式，给有志于法学研究的专家学者特别是中青年学者提供一个发表优秀作品的园地，从而培养出中国新时期一流的法学家。我们期望并相信，通过各方面的共同努力，力争经过若干年，“法律科学文库”能不间断地推出一流法学著作，成为中国法学研究领域中的权威性论坛和法学著作精品库。1999年9月

导论

第一节 概述

毫无疑问，全球化的兴起预示着一个新时代的来临。

全球化是向世界开放、向事实开放、向未来人类的发展可能性开放的历史进程。它带给人类社会的，远不止是对经济生活的根本性改造，它还深刻地触及和改变着世界经济、政治、法律、文化的格局，其影响所及，对每一个国家、每一个民族乃至每一个人的存在现状与发展前景都产生出难以估量的后果。同“现代化”这个数百年来始终唤起人们的联想，使之自觉投身实践的“伟大的名词”一样，“全球化”也是一个让人爱憎交织、内涵丰富的历史“隐喻”。作为“化”字系列最新、最热、最时髦但却绝不是最后一个的词语招牌，“全球化”仍然是一个既有共时性又有历时性，既有多元性又有统一性，既昭示理性的光明前景又推动实践的统一历程的动态概念。

全球化背景下世界法律的“多元性”，是基于历史的不可截断性和不可替代性，与从不同的人文、历史和自然地理条件下产生的民族文化、民族传统、集体认同、主权国家利益相适应的多元法律制度框架。它是在主权国家制定法基础之上国家与社会、制定法与习惯法、国内法与国际法、世界法与民族法相互统一的多元法律秩序的重叠。全球化背景下世界法律的“统一性”，则是在多元中共存，在同一中分异；把那些属于全人类的东西从隐藏于阶级、民族、国家的形式中分离出来，把那些本来就具有非制度化的东西从已被制度化的禁锢中解放出来，并通过彼此间经济、政治、文化的互相适应、互相趋同，最终实现一系列矛盾的协调和消解。由此可见，法律对全球化回应的过程，就是一种法律多元秩序的互融共存的过程，其地区性中含有全球性，全球性并不抹杀地区性，而是体现在地区性之中，并受到地区性的影响。

东亚地区是人类文明的孕育诞生地之一，在过去的数千年历史当中，确切地说，在航海大发现直到18世纪末工业革命之前，东亚始终是全球经济体系的中心。与此同时，由于受到“中华法系”及其思想基础儒家文化的显著影响，逐渐形成了一个有别于西方、有着鲜明东方特色的法律传统，即尊重和偏重维护公共和集体利益、强调个人义务、注重社会秩序稳定、追求人际（及人与自然）关系和谐、宽严相济、多元纠纷解决机制综合使用的社会调整机制。19世纪中期以降，东亚诸国被西方列强拉进了世界性的现代化进程，普遍经历了或正在经历着巨大的社会变革。这一过程在法律上的表现就是亚洲各国“法治”的百年实践（移植西法、自主创新），学者们通常称之为“外发型”或“追赶型”的法制现代化进程。

21世纪初叶，世界范围内的区域一体化已是世界性的潮流。与欧盟和北美自由贸易区相似，一个以中国、日本、韩国以及东盟10国为主体的“10＋3”东亚经济共同体揭开序幕。东亚地区13个国家拥有人口约20亿，占全球人口的1/3，是潜力巨大的消费市场。东亚地区的国内生产总值占世界总量的约20％，东亚国家的外汇储备占世界外汇总储备的1/2，东亚地区经济增长速度最快。这些经济要素使得东亚地区的重要性在全球范围凸显出来。

借助于目前在东亚地区方兴未艾的各个层级，多种多样的双边、多边互动交流机制（如东亚峰会、APEC、“10＋3”领导人会晤、东盟会议、关于解决朝核问题的六方会谈等），以及已经达成的一系列自由贸易协定与合作文件，使得包括政治、外交、国防以及金融、贸易、农业、教育、旅游、环境保护、知识产权等各个领域在内的东亚区域合作蓬勃发展，东亚一体化进程不断加快。这些都将有助于推动东亚国家经贸版图的整合与思想文化的“旧邦”创新，一旦它们发育成熟，自可成为东亚共同体的基础，并日益凸显出重要的历史意义。

尽管如此，欧洲一体化的经验告诉我们，东亚共同体绝不会轻而易举地实现，它的形成不但要有一体化的经济基础、文化基础，还要有政治和政策基础，尤其要有法律制度方面的协调与一体化，否则很难形成真正意义上的东亚一体化。

从传统法律走向现代法律，从法律封闭走向与全球法律共存共荣，是法律文明史的必然趋势。我们应该本着“平等协商、能动建构、和谐为本、区域共通”的原则，加强合作，增进友谊，为东亚共通法和法律人共同体的建立创造一个良好的氛围，从而为本地区以及世界的宪政、法治与经济持续繁荣作出贡献。当前，随着东亚地区经济一体化与政治合作的不断加深，建立东亚法学研究、法律教育和法制实践的互动机制，促进东亚共通法治建构的呼声日益高涨，并成为近年来东亚各国法哲学和法社会学发展的重要动向。

本书内容分为三编。第一编阐述法律全球化的理论与视角，分别从法律与全球化的理论基础，全球化、现代化视野下的法律悖论、全球法律秩序面临的问题与挑战、法律全球化下的国家主权与国际法等几方面进行细致分析。第二编探讨东亚法治的历史与发展。梳理了“中华法系”的历史影响。借助于全球化背景下新法律与发展运动的视角，详细考察实践中的东亚三国法治（法制近代化，和谐理念与无讼话语及其对东亚法治的影响，民法、刑法、行政法等部门法领域，司法改革与专门法律职业培训制度，司法考试制度）的共性与差异性。第三编在总结东亚法治所面临挑战与问题的基础上，着眼于东亚法律文化和社会治道的会通与创新，提出若干可行的战略性对策和思路，阐述了全球化中的东亚共通法治，分析了全球化背景下的东亚区域一体化，描绘了共享繁荣与进步的法治东亚蓝图。

第二节 全球化及其研究语境

一、全球化问题

从20世纪90年代开始，人类社会快速进入全球化时代，并且具体表现为经济全球化、文化与传播全球化、公共事务全球化、人权问题全球化、生态环境与气候问题全球化、法律全球化等。

经济全球化是全球化的核心，主要表现在：（1）跨国公司、区域经济和贸易合作迅猛发展，建立在新型国际分工之上的全球经济联系空前紧密；（2）世界经济体系中的关税障碍大幅度削减，商品、人员、服务、技术和知识产权交易更加自由便捷；（3）跨国投资并购更加开放，对外商务管制越来越少；（4）金融市场的国际连接近乎实现，资本以全球化方式优化组合，大量资本跨越国界和疆域流动；等等。

文化全球化是全球化的主要内容，它是指世界上的一切文化（信息、符号、价值观、模式及其载体）以各种方式，在“融合”和“互异”的同时作用下在全球范围内（跨国界、跨地区）的流动。当代文化全球化的形态包括：（1）随着通信和交通领域的新技术革命的发生和发展，如信息和图像的数字化、卫星传播和远程电话、新电缆和光纤技术以及全球互联网，使文化生产和传播的形式跨越了民族文化和民族国家的界限，实现“即时性”的传递和接收；（2）文化传播的生产者由少数精英、知识分子转变为大型传统媒体和新媒体企业，电影、唱片音乐、新闻和电视节目伴随着跨国文化的产生及跨国网络、电信公司而形成全球文化市场；（3）以商业和娱乐为主要形式的商业化大众文化的兴起和流行，不仅渗入精英文化、高雅文化、科学文化之中，而且出现了全球商业文化的同质性生产与消费。

公共事务和公共治理全球化是全球化的突出表现。它在以下五个方面对全人类的“社会—政治”生活产生重大影响：（1）利益关系的人类化。诸如食品安全、生物进出口检验检疫、全球流行疾病防控、能源生产和矿产资源开发、森林植被减少、军备控制与防止核武器扩散、地区特点冲突、粮食生产等许多问题打破了国界的藩篱，使全人类成为利益相关者（Stakeholder）。（2）教育全球化。教育不仅作为国内人才培养的行政事业，更成为全球人力资源供给与配置的产业，在经济全球化的驱动下，大多数后发国家的教育模式、学位体制乃至教学内容都向欧美发达国家看齐，出现了教育资源日益集中化和趋同的趋势。（3）惩治跨国犯罪及全球性的公共事务合作。国家政府拥有自己的主权，但在重大国际问题上需要与国际组织和其他主权国家协商，而国际货币基金组织、世界银行、联合国、欧洲联盟等国际组织必须小心地定义自身在全球公共治理中的新角色，并为更有效地扮演这样的角色提升能力。（4）国际公共事务与国内公共事务的大面积交叉重叠。（5）国际关系的民主化和公共治理的社会化。各种社会力量，特别是政府间国际组织和非政府组织（NGO）加入到公共治理当中，对国内国际事务的解决承担着重要使命。

人权全球化一般表现在以下四个方面：（1）人权问题的全球化；（2）人权理论与人权观念的全球化；（3）人权规则的全球化；（4）人权管理体制化。生态环境和气候问题全球化主要包括生态环境问题的全球化、气候变化问题的全球性以及解决环境与气候问题的国际合作。法律全球化是全球化的制度与规范层面，其具体表现和本质待后详述。

正是基于上述全球化的各种复杂表现，以及人类共同的“全球问题意识”和学术升华的需要，许多从事法理学、法哲学、国际法学、环境法学以及人权法研究的学者近年来也对全球化问题予以特别关注。他们从法学研究的视角对法律与全球化的一般理论、国际人权保护、经济全球化的法制回应以及全球化条件下的国家主权问题、国际法与国内法的关系等问题，展开了理性的思考和讨论，其研究成果加深了人们对全球化概念的认识，也拓宽了当代法学理论的研究领域和学术视野。

二、全球化理论的研究语境

如果采用主客观分离、共时性叙述和历时性叙述相结合的综合史观立场，可以从广义上划分出“全球化”作为客观现实（全球性，globality）、主观战略（全球主义，globalism）与主客观相互作用之发展进程（狭义的全球化，globalization）的三重内涵。其研究语境表现在以下几个方面：（一）全球化是一个经验史的范畴

历史学上所说的“全球化”是指人类不断跨越民族、国家的地域界限，超越制度、文化的障碍，而使全球经济和社会联系形成一个不可分割的有机整体的历史发展进程和趋势。国内外多数学者认为，从广度和深度而言，经验的全球化进程大致包括两个趋向相同但形态不尽一致的阶段。

第一阶段，从15世纪到20世纪中期历经五百年的历史，也称旧全球化阶段或者资源经济全球化阶段。此一阶段的全球化是欧洲资本主义工业化国家运用武力攫取资本和资源，通过野蛮的军事扩张和殖民掠夺，获取市场上强势竞争优势和政治主导地位的单向度的一体化过程。经验表明，全球化的形成与资本主义生产方式在世界的扩张有着紧密的联系，二者属于同一进程。以1492年哥伦布远航美洲为标志的15世纪地理大发现，强烈刺激了早期资本主义国家的商品和资本输出，促进了世界贸易，拓展了世界市场，开辟了东西两半球一体化的新纪元，揭开了全球化进程的序幕。自15世纪后期迄今，在经济上，历经圈地运动、贩奴、开发美洲大陆以及18世纪工业革命等阶段，不仅全面启动了现代化进程，同时也加快了资本主义生产方式挺进世界的步伐；在政治上，则以1648年威维斯特伐利亚和会为标志，在越来越大的范围内建立起民族国家体系，进而逐步形成近代意义上的国际关系；在意识形态和法律上，则通过前后相连、高潮迭起的“三R运动”和启蒙运动，使现代法治和代议制民主共和制度成为时代的强音，从而展现出一个资本主义文明向“全球”扩张的历史过程。

对此，马克思和恩格斯很早就有过科学的论述和卓越的预见。科学地预见到资本主义市场经济为全球经济、政治和法律所带来的影响。按照他们的理解，“世界历史”是在资本主义生产方式的冲击性拓展中形成的人类实践现象，是在资本主义攻击性发展观的牵导下，凭借资本的渗透和市场的扩张本性，从“民族历史”向“世界历史”的转化与展开。由此开创出的人类发展新趋向，即“历史也就越是成为世界历史。”

第二阶段，20世纪中期以后，也称新全球化阶段或资本—知识经济全球化阶段。如果说，第一阶段的全球化进程还只是局部的、单向性的“欧洲化”，那么，自20世纪70年代、80年代以后，特别是自80年代末90年代初以降，大多数社会主义国家掀起的以市场为导向的经济体制改革，以及这些国家从计划经济向市场经济的转轨，使得世界市场结束了冷战时期不统一、不完善的状态，全球化进程更呈加速度的发展和强化，全球化进入全方位、多元互动的第二阶段。这是真正意义上的全球化进程，其性质、结构趋向和交往方式等方面均发生了显著转变，并具有了当代意义。这种显著的转变，主要表现在以下几个方面：（1）经济基础方面：直到20世纪中叶，旧全球化时代的产业经济基础一直是工业文明，西方发达国家借助先进的工业文明在全球建立起对落后国家的统治；20世纪70年代、80年代，西方发达国家进入了“后工业时代”，实现了以国际互联网为主要标志的信息革命，以跨国公司的迅速成长和全球贸易自由化潮流为主要标志的全球经贸一体化，产业经济基础由工业文明转向以高科技为主要支柱的后工业文明，初步完成了在全球范围内建立后工业文明的经济—政治—文化控制体系的过程。（2）政治制度方面：以苏东解体和冷战结束为主要标志的政治变革，以社会主义国家的市场取向改革为主要标志的经济制度变革，致使世界各国意识形态对抗消失，权威主义和国家主义衰落，致使各民族国家打破彼此隔绝和对抗，走向交流和对话的新时代。（3）结构内涵方面：旧全球化时代在全球建立了以“工业文明—农业文明”两极结构为基础的“中心—边缘”发展格局，新全球化时代的基本格局是“后工业文明—工业文明”，资本积累的结构中资本代替劳动取得了优势地位，使金融市场全球化成为全球化的核心。（4）内在驱动力和竞争特征方面：旧全球化时代的内在驱动力是运用武力达到地理范围的扩张，占有领土和自然资源，国际竞争重心是对抗性的军事竞争；新全球化时代的内在驱动力则表现为“资本与知识的利益驱动”，它通过资本跨国流动和对科技人才的使用来创造财富，以跨国公司为基点，国际竞争的重心转化为以争夺外资、争夺人才、争夺科技制高点为主要内容的综合国力的竞争。（5）理论研究和媒体使用方面：越来越多的人开始使用“全球化”的概念，借以取代国际化（internationalization）、跨国化（trans-nationa-lization）、一体化（integration）等术语，全球化成为当代国际社会最流行的语汇。（6）社会文化整合方面：旧全球化时代以民族国家为基点，资本主义列强通过野蛮殖民地主义推行合乎其利益的全球化，国际矛盾和冲突主要表现在政治上。而在当代，生态环境、资源枯竭、跨国犯罪等全球性问题日益凸显，国际科学教育以及文化体育交往增多，国际组织作用加强，全球意识愈加浓厚，人类社会加速发展成为密不可分的经济社会和文化整体，所有国家都在统一的世界市场中和日益统一的国际规则下进行全新的竞争和较量，在你中有我、我中有你的相互依存中生存和发展。（二）全球化是一个知识史的范畴

全球化作为人们认识当代世界和处理问题的基本视角，是被用来指称特定语境的东西，而不是别的什么，其固有内核可以放在具体环境中考察。这种意义上的全球化就是“全球主义”（globalism），它是学者们基于概念推演和理论建构的目的而逐渐形成的带有“语境化”特征的历史认识和历史信念。

意大利学者M.I.康帕涅拉说过：“全球化不是一种具体、明确的现象。全球化是在特定条件下思考问题的方式。”换言之，全球化不是单纯的经济问题、政治问题、社会问题或国际关系问题，还是一个文化问题，因为全球领域作为一个整体首先是一个社会文化系统。全球化正在使所有社会文化形态相对化，并使它们“平等化”。当代文化社会学家，美国匹兹堡大学教授R.罗伯逊（Roland. Robertson）基于“地球村”思想的启发和影响，发人深省地提出：“作为一个概念，全球化既是指世界的压缩（compression），又是指对世界作为一个整体的意识的增强。”

考虑到全球化在知识史研究领域的不同学科视野，我们可以看出，全球化概念的学术规范化过程显然不是某一社会学科（比如经济学）单纯发展的产物，而是经济学、政治学、文化学、社会学，甚至法学、历史学、哲学以及自然科学等综合意识影响的结果。事实上，由于人们的生活时空与知识资源不同，因而各自之间对于“全球化”概念本身也就有着完全不同的理解和争论，进而表现出同意和不同意、激进和保守、革命与妥协这样截然不同的立场和观点。

世界著名的全球化研究组织里斯本小组在《竞争的极限——经济全球化与人类的未来》一书中认为，人们可以区分出多种不同的全球化过程：一是金融业的全球化；二是市场与市场战略的全球化，特别是竞争的全球化；三是技术和与它相联系的科学知识的全球化，科学研究与发展的全球化；四是生活方式、消费行为以及文化生活的全球化；五是调节与控制能力的全球化；六是作为世界在政治上紧密联结的全球化；七是观察思考与意识的全球化。特别是第七种全球化内涵的定义，实际上已经将全球化同一种共享的观念和扩展性社会意识连接在一起，并以此作为全球化过程的核心本质。对此我们不难看出，“全球化”命题的提出，无论作为一个概念还是一种理论，实际上都反映了人类试图解放这个新的时代和自我解惑的某种努力。（三）全球化是一个表征历史事实本身的范畴

这个层面的全球化也就是“全球性”（globality），是有着无限多样的表象与属性的状态，是充满矛盾与变化的力量。它既是客观历史各种复杂因素（物质世界）的“合力”作用的体现，又是人类整体精神和文明逻辑（精神世界）在矛盾中发展、在冲突中交流的产物。从认识论角度看，有些全球化已经显现出来了，可以被我们认识；另一些全球化虽然也存在，可能没有“显现”出来，或者人类根本就不能使之显现（或反映）出来，在“全球化”的事实∙∙与人类关于“全球化”的认识∙∙之间存在着永恒的紧张关系。换言之，全球化中还有许多盲目的逻辑，它还是一个未被驯服的“自然”力量，有许多不确定因素，并没有形成稳定的秩序结构，它不但“意味着融合和一体化，同时也意味着冲突与分裂”。在某种意义上，全球化什么都是，但也许全球化又什么都不是，事实就是这样。

一种权威的观点认为，全球化涉及的是众多国家与社会之间多种多样的纵向与横向联系。在全球化发展过程中，世界部分地区发生的事件、所作出的决策以及所进行的活动，对于距离遥远的世界其他地区的个人和团体都能产生具有重大意义的后果。全球化“并不意味着这个世界从政治上已经实现了统一，经济上已经实现了一体化，或者文化上已经实现了统一化。全球化在很大程度上是一个十分矛盾的过程，它的影响范围十分广大，结果又是多种多样的”。美国乔治·华盛顿大学国际事务教授J.罗西瑙（James. N. Rosenau）指出：“全球化一词似乎贴切地表现了正在改变人们对领土和国家制度的传统安排所关注的‘某种东西’，这个词正好包含变化的意思，因此它能够把现象作为一个过程而不是作为一个普遍状态或一种人们所希望的最终状态区别开来。”

因此，全球化只是一个动态的基本过程，而不是一种作为静止结果的状态。“它指的既不是价值观念，也不是结构，而是既在人们思想上展开，又在行为上展开的序列，是随着人们及其组织从事日常工作并设法实现其特定的目标而展开的过程。”全球化的过程充满了矛盾和复杂性，这种矛盾不仅表现在政治领域、经济领域，而且也表现在社会和文化领域，它是“通过四条相互联系、相互重叠的途径实现的：受益于最新通讯技术的双向对话式互动；借助于大众传媒的单独式通讯；行为、习惯和技艺等方面的效仿；制度、惯例的同化与同构”。

上述全球化的三重内涵，主要是鉴于全球化现象及其问题的高度复杂性，从而借助于历史哲学的基本原理所进行的划分。其中，经验史层面的全球化，可看作是主客观结合，通过人类研究和描述、历史事实与人类认识历史性耦合的全球化，它表述“全球化”这一现象的产生和发展在人类经验认识层面所体现出的“现实”过程，是一种面向三维空间渐次拓展、历时性生发的全球化；知识史层面的全球化，可看做主观历史的全球化或历史认识的全球化，它表述人们打破一维时间限制，通过记忆、感悟、信念、理性和种种语言符号对“全球化”现象进行共时性思考，并对未来开放的全球化思维的概括与叙说；事实历史层面的全球化，可看做客观历史的全球化或历史本体意义上的全球化，是历史的本真，有着无限多样表象与属性，是人类认识竭力靠近和理解的研究对象。

作为一个特殊的人类社会现象和历史场域，上述三个层面的“全球化”之间表现为一种极其复杂和盘根错节的相互作用，各有其研究语义的对应性。从历史哲学的角度看，全球化的三重内涵殊难统一，究其主因还在于人类认识“世界”和“历史”的局限性。纵观古往今来的历史学研究，任何要求绝对客观地描述社会历史、按照历史的本来面目反映历史的主张（如19世纪德国客观主义历史学派），都已被证明是不合情理的、不可能的。学者（历史学家）不是事实的奴隶，而应当是事实的主人。他没有必要也不可能把一切事实都记录下来，他必须也必然按照自己心目中的标准对事实进行剪裁、选择，进行尽可能全面和系统的描述。

第三节 东亚法治相关概念与问题界定

一、东亚（EastAsia）

众所周知，东亚首先是一个地理概念，它泛指欧亚大陆太平洋沿岸的边缘或半边缘地带，包括中国、朝鲜半岛、日本和东南亚。东亚也是一个文化概念，它在历史上是以中华文明（特别是儒家文化和佛教文化等）为核心形成和发展起来的，宏博深邃，源远流长，具有内在的共通性和相当强的内聚力。东亚是当前全球经济、社会发展最为迅速的地区，如今，探究东亚经济与社会发展已经成为当前学术研究的重要课题。著名法律学者Poh-Ling Tan在著作《亚洲各国法律体系》的绪言部分对此作了很好的说明。他认为：“如果在过去对东亚进行研究被认为是一部分知识偏好者的不可理解的奢侈行为，那么现在对东亚予以更多的关注则完全是合乎情理的，因为不管是从经济上还是从战略上而言，这个地区正在扮演着越来越重要的作用。”而关于东亚的概念，则是研究的基础，但其含义一直以来从未被明确和肯定过，学者们纷纷从不同的角度对东亚的范围进行不同的界定。

有的学者从地缘政治的角度出发，认为东亚地区包括北起俄罗斯的远东地区和日本，中经朝鲜半岛的朝鲜和韩国、中国（包括台湾、香港、澳门），直至越南、泰国、新加坡、马来西亚、印度尼西亚等国。有的学者从思想史的角度把东亚概念同中国、日本，朝鲜半岛、越南等地域联系起来。也有学者不单从一个角度去界定东亚的概念，而把各种因素综合起来考虑，认为东亚“应该是以地理位置为基础，同时以经济和文化上的相似性为重要纽带而形成的一个区域，而该区域的具体范围应视研究论题的不同角度、重点和目的，根据需要来适当地加以确定”。

本书将东亚的范围限定为中（含台湾、香港、澳门）、日、韩三国及其相邻地区、东南亚十国，在具体行文中以日本、韩国、中国（含港澳台地区）为主要论述对象，间或提及并论证东南亚十国的情况。

二、东亚意识（East Asian Awareness）

历史研究表明，在19世纪之前的几百年时间里，东亚经济一直在世界上处于领先地位。“在1800年以前，欧洲肯定不是世界经济的中心。无论从经济分量看，还是从生产、技术和生产力看，或者从人均消费看，或者从比较‘发达的’‘资本主义’机制的发展看，欧洲在结构上和在功能上都谈不上称霸。16世纪的葡萄牙、17世纪的尼德兰或18世纪的英国在世界经济中根本没有霸权可言。在政治方面也是如此，上述国家无一例外。在所有这些方面，亚洲的经济比欧洲‘发达’得多，而且中国的明—清帝国、印度的莫卧尔帝国，甚至波斯的萨菲帝国和土耳其奥斯曼帝国所具有的政治分量乃至军事分量，比欧洲任何部分和欧洲整体都要大得多。”滨下武志（Hamashita Takeshi）对以明清时期中国为基础的独立的亚洲经济作了一个概括，主张把亚洲历史归纳为一个以中国为中心，以内部的纳贡关系和纳贡—贸易关系为特征的统一体系的历史。他认为中国与东南亚、东北亚、中亚和西亚有种“中心—边缘”的关系，由此，中国获得和使用了世界白银供给的巨大份额，成为世界白银的终极“秘窖”。显然，由于古代东亚地区在经济领域形成的“朝贡”制度和国际贸易、在文化思想领域形成的儒家、佛教文化传播，在政治法律领域形成的中华法系以及王朝法统思想等，为古代“东亚意识”（Eas t Asian Awareness）的形成奠定了基础。有学者从文化传播的意义上提出“东亚文化圈”的概念，“我们发现在古代的东亚地区，其实是一个可以沟通的区域，文化背景相差不大，所以在政治、文化等方面，彼此可以进行各种交流，国界似乎不是很重要。这种地理上、文化上的共同体，我们可以称做‘东亚文化圈’”，并认为“汉字、儒学、律令（法制）、科技（特指医学、算学、天文、历法、阴阳学等）、宗教（尤其是佛教）”五个要素在东亚地区是共通的。

18世纪开始的工业革命，使得欧洲支配了19世纪的世界；20世纪，则是美国和欧洲共同支配的世纪。基于这种支配地位，长期以来，西方社会学家一直将西方的兴起，归因于所谓欧洲特有的而其他地区缺乏的独特性质。他们认为在某些关键性的历史、经济、社会、政治、意识形态或文化领域里，世界其他地区（包括东亚或其所谓“远东”地区）与西方相比都是有欠缺的。正是这些其他地区欠缺的东西，使欧洲拥有了一种主动的、内生的发展优势，使欧洲肩负了文化开化的使命，把这种发展优势向外传播到世界其他地区。

反过来讲，东亚地区是在19世纪后期和20世纪初，作为欧洲和北美各帝国主义列强向外扩张的结果，而被陆续纳入世界经济体系中的。东亚各国中，除日本外，中国、韩国和东南亚都曾沦为殖民地、半殖民地，经济和社会发展进程受到严重阻碍。在20世纪大多数时间里，东亚地区在世界经济体系中，居于绝对从属地位。在国际分工方面，东亚居于下游的地位，几乎完全从事初级产品的生产。

但在第二次世界大战之后的六十多年时间里，东亚区域在经济发展方面取得了巨大的成就。先是日本在《美日安保协定》的庇护下于20世纪60年代、70年代经济快速增长，很快便跃升为世界第二经济强国；而后由于“汉江奇迹”（韩国）、新加坡，中国台湾地区、香港地区于20世纪80年代的迅速发展，东亚“四小龙”及后来的“四小虎”异军突起，引起了世人的震惊和刮目相看；晚近则是自20世纪80年代至今中国大陆经济以年均GDP增长超过8％的高速度不断前进，已成为全球制造业中心、外汇储备最大的国家和世界经济的重要增长极。随着国民经济的迅速发展以及东亚学者的自我反省和探究，许多东亚学者以及热爱关心东亚的西方学者逐渐摆脱以西方价值尺度为尺度、以西方真理为真理、以西方典范为典范的思考方法，开始关注东亚自身传统文化背景和社会现实的实际，以及自身传统文化与经济起飞的关系等，在此意义上可以说重新萌生了现代“东亚意识”。

东亚意识最重要的价值就在于它对西方一元化价值观的冲击，这种冲击首先表现在伴随东亚经济奇迹的出现而总结出来的东亚模式。所谓东亚模式，是指东亚工业新兴国家和地区由前工业化社会向工业化转化过程中所发生的内部社会变革的具体形式。这种形式是与已成定论的欧美现代化模式不同的另一种现代化模式。这种现代化模式的出现，引起了世界学者，尤其是西方学者的关注。如美国波士顿大学教授彼得·伯杰民在1983年提出的“新型现代化”理论。他认为：在今天的世界，已出现了两种类型的现代化，除了西方的现代化之外，东亚社会也已经发展出新的、具有特殊性格的现代化。西方现代化的根源是在基督教，东亚现代化的根源则可以在对儒家思想的创新会通中找寻。在此意义上，东亚学者在研究、分析“东亚模式”的同时，总是提倡东亚的主体意识，并对“西方中心主义”和一元价值观提出批评。

关于东亚意识的概念和内涵，中国学者张立文、李平等给出了明确界定。张立文认为：“东亚意识是东亚地区人民自我觉醒的意识，它包含着主体意识（或曰独立自主意识）、忧患意识、危机意识、经世意识、批判意识和反省意识。”李平认为东亚意识是指“以中国、日本、韩国为主的东亚地区内在性地以儒学为核心的一种意识，儒学对本地区的社会结构、典章制度、伦理道德、风俗习惯、心理结构、行为模式以及价值观念都有极其重要的影响，并在此影响下形成以东亚地区为主体的一种意识……东亚意识包括主体意识、人文意识、共生意识和多元意识”。

总体说来，东亚区域各国（和地区）有共同、共通的文化背景，是一个历史与文化上的共同体。站在历时性和共时性的文化哲学角度，“东亚意识”本质上乃是一种源自区域认同的历史反思，既包括对东亚地区在全球化时代世界经济政治格局中位置的理性认知，又体现为对近代“西方中心论”的批判意识。东亚意识是具有深厚底蕴、悠久历史的东亚文化共同体的核心，其在经济、政治和文化方面的主要表现，是强调通过地区合作，以寻求共同经济利益、维护共同的传统和价值观。

三、东亚共同体（East Asian Community）

从现代东亚发展史看，20世纪上半叶日本就倡导建立“大东亚共荣圈”，其中虽然提出过不少区域合作的思想和行动措施，但因其具有殖民主义和法西斯侵略战争的性质而遭到东亚人民的唾弃。之后，由于第二次世界大战和朝鲜战争（韩战）以及意识形态的原因，中、朝、日、韩四国分属于两大阵营，没有建立正常的外交关系，东北亚区域的全面交流合作无从实现。1967年，东南亚国家联盟（ASEAN）在发布《曼谷宣言》后宣布成立，东亚地区以经济合作为基础的政治、经济、安全一体化合作组织首先从东南亚起步。

20世纪80年代末90年代初，伴随着“冷战”结束和东亚局势的缓和，东亚各国加强交流合作的时机逐渐成熟。马来西亚前总理马哈蒂尔在1990年最早提出“东亚共同体”概念，日本基于抗衡“北美自由贸易协定”和“欧洲经济共同体”的需要，提出了东亚经济圈的构想。1994年东盟地区论坛成立。1996年首届亚欧首脑会议召开。1997年亚洲金融危机爆发后，为共同应对严峻挑战和化解危机，同年12月，首届东盟十国与中、日、韩三国领导人会议召开，正式开始东亚“10＋3”的对话，形成了东亚合作机制。以后每年举行的“10＋3”领导人会议，均把建立东亚共同体作为东亚合作的长期目标。特别是2002年11月，东亚展望小组向第六次“10＋3”首脑会议提出了关于建立“东亚共同体”的最终研究报告。该报告确定了“东亚共同体”的三个主要目标，即区域和平、共同繁荣和人类进步。它将“东亚”视作“由国家构成的区域移向共有挑战、共同抱负和相似命运的、真诚的区域共同体”，并期待经济领域，包括贸易、投资和金融，能够成为“综合的共同体建设进程的催化剂”。报告提出了“东亚共同体”建设的指导原则，包括包容性、国际规范、区域思维、稳步的制度化、与全球体系相一致等。报告就“东亚共同体”建设提出了22项关键建议，共包括57项具体的措施，内容涉及贸易、投资、金融、政治、安全、环境、社会、文化、教育、制度化合作等诸方面。

2003年年底，日本和东盟举行特别首脑会议，会后发表的《东京宣言》也确认了建立“东亚共同体”的目标，即“寻求建设一个外向的、富有生机活力和共有相互理解精神、维护亚洲传统和价值观，又尊重普遍规则和原则的东亚共同体”。

2004年11月，第八次“10＋3”领导人会议正式宣布建立“东亚共同体”是东亚合作的长期目标。2005年12月，第九次“10＋3”领导人会议和首届东亚峰会（包括“10＋3”各国首脑和澳大利亚、新西兰、印度三国首脑）同时在马来西亚首都吉隆坡召开，两个会议分别发表的《吉隆坡宣言》表明：“10＋3”是实现东亚共同体的主要手段，这一框架与区域内其他论坛和机制相辅相成，是整个地区框架不可分割的一部分；有利于地区和国际社会和平、安全、繁荣和进步的东亚共同体是东亚各国的长期目标，各国要为实现这一长期目标而共同努力。

2010年1月1日，中国和东盟十国组建的世界第三大自由贸易区“中国—东盟自由贸易区”正式建成，全面启动。接下来，随着韩国—东盟自由贸易区、日本—东盟自由贸易区建设进程的推进，一个以中国、日本、韩国以及东盟十国为主体的“10＋3”东亚经济共同体已经开始孕育。三大自由贸易区竞相发展，发展到一定程度，有可能会融合成“10＋3”东亚自由贸易区，最终可能形成东亚经济共同体。

综合地看，东亚共同体是地理邻近的东亚各国希望通过长期的相互合作和一体化进程而形成的一个紧密整体。它建立在共同利益和地区认同的基础上，并非一个排他性的集团，也不针对任何区域外国家。东亚共同体应以区域经济一体化为基石，通过自由贸易区、经济共同体、货币联盟等形式，由低级到高级，形成一种你中有我、我中有你、利益交织、相互联结而成一体的关系状态。当然，现在的“东亚共同体”还只是一个“强理念、弱制度”的政治概念。东亚各国虽然确定了定期举行东亚峰会的共识，但对于“东亚共同体”包括哪些国家还没有达成基本的共识：中国认为参与建立东亚共同体的应该是东盟十国和中国、日本、韩国，但日本主张“东亚共同体”成员应包括“10＋3”成员以及印度、澳大利亚和新西兰在内，有些激进的日本学者甚至认为现在就已经到拟定和讨论东亚共同体设立条约方案的时候了，某些政界人士希望并预测在2015年左右建成东亚共同体。此外，也有人主张“东亚共同体”就是单纯的经济一体化组织，有人则认为应包括社会和安全议程。尽管如此，大多数国际观察家都认为，对“东亚共同体”的内涵不必过早定论，从实践的角度讲，今后一段时间仍应以深化经济合作为中心任务，以自由贸易区建设为重点内容，稳妥地开展政治安全对话与合作，使其逐步发展为涵盖各领域的综合性合作机制。

四、东亚共通法（East Asian Common Law）

人们基于对东亚法整体性的认识，提出了不同的东亚区域主义法律概念。

最早明确将东亚各国视为一个统一法系的东亚学者是日本近代著名法学家穗积陈重，他提出了“法律五大族之说”，把世界的法系分为“印度法族、中国法族、回民法族、英国法族和罗马法族”五种。有关穗积陈重所述中国法族的概念，“法学界已经达成共识，即以传统中国法为母法的东亚法律体系，包括近代以前的中国法，封建时代的日本法、朝鲜法、琉球法、越南法以及周边其他一些少数民族地区的法”。而其中又以中国法为核心，其在中华法系中居于母法的地位。

西方法学家提出了“远东法”论。众所周知，“远东”首先是以欧洲为中心的地理政治概念，受这种观念的影响，远东法也就是以西方法为中心来界定的一个非西方的法系。法国比较法学家达维德和德国比较法学家茨威格特、克茨在其著作中对法律体系进行分类时都提到了远东法，并将之与西方法系相区别。达维德认为，“远东各国的人民和西方人不同，并不把维护社会秩序和公正的希望寄托于法律。他们固然也有法律，但法律只具有次要的意义，只起辅助作用”。茨威格特和克茨则强调非法律的纠纷解决机制是区别远东法系与西方法系的主要特征：“在西方世界，这类非正规的解决机制的运用范围和运作方式我们知之甚少，但是在远东法系中它们却具有异乎寻常的重要性，其重要程度甚至达到了经常使西方观察家吃惊的程度。”由此可见，西方人把远东法视为一个整体来理解，或多或少是以远东各国历史上的联系和共性为基础的，究其实质在很大程度上是西方的地理政治观念的产物。按照这种地理政治观念，远东作为一个地理政治实体，也即一个文明共同体，在法律上构成一个独立的法系。

韩国崔钟库教授提出了“东亚普通法”论。他认为东亚普通法是以古代中国法为基本内核、中日韩三国独特的社会交往关系为背景而形成的概念。东亚普通法由法典、儒教法文化、乡约村落法、法学（律学）、和解与仲裁五种要素组成。

日本学者铃木贤提出了“东亚法系”论。他认为，日本、中国（包括台湾）、韩国的法律，因皆起源自以中国的律令法为代表的传统法文化，在受到经由日本所引进的欧陆法（特别是德国法）的强烈影响下，意图往近代转型道路上进行转变，而很有可能成为一个独立的法系。

中国一些学者提出了“新中华法系”论。他们认为，所谓的东亚共同法是指东亚诸国在继承中华法系传统，模仿和借鉴大陆法系和英美法系的模式及经验的基础上形成的一种独特的“混合法”，它既反映西方法律传统，又符合东亚诸国利益及其历史文化传统，它是一种全新的法律体系，不能将其简单地看作是中华法系的复兴，它是中华法系死亡之后，在更高层面上的一种再生，在某种意义上，可以将其称为新中华法系。

日本学者宇田川幸则在总结了当前日本学界的东亚共通法研究之后，将该思潮概括为三类学者“不约而同”的音乐合奏：“一是比较法学者志在发现既存的亚洲各国的法的共同性，换句话说，他们比较重视从既存的东亚共通法或者说法文化的共同性来探讨东亚共通法基础形成的可能性。二是法哲学学者扎根于亚洲各国的法文化的共同性，志在提出市民法或者所谓的立宪主义理念的新的方向性。三是经济法学者对制定全新共同规则比较感兴趣。”

如前所述，日本和中国一些学者还共同提出了“东亚共通法”论。由中（含台港澳地区）日韩三国法学家共同发起、每两年举办一次的“东亚法哲学研讨会”很早就达成了中日韩三国法学家紧密合作，共同促进“东亚共通法”的共识，东亚共通法治及其实现方式是其中心议题之一。2007年至今，由日本一桥大学学院、中国人民大学法学院、韩国釜山大学法学院合作申请的“东亚的法继受与创造——东亚共通法的形成”课题以及持续举办的相关国际研讨活动，也取得了巨大的成就。日本学者水林彪就此指出，现实社会中，中日韩之间的经济贸易投资交流非常广泛，像欧盟一样经由经济、投资、贸易发展而形成一个共同体，这是完全有可能的。东亚如果是在传统律令制度之下建立共通法，可能会非常容易，但是以经济发展为前提的现代法律制度体系的建立，或许还是不得不学习、吸收欧洲的那种以经济发展为先导的法律体系，诸如民法、商法等制度，这或许也是世界的一个潮流。

毋庸置疑，东亚区域经济一体化进程的良好发展前景，是东亚共通法形成的经济基础。中日韩三国金融、货币、贸易、投资、技术、信息等领域的统一市场已初见端倪，并将在未来相当长的一段时期内，成为这个地区发展的主要趋势。随着东亚区域统一大市场的逐渐形成，为了使国与国之间经济领域内的交流能得以顺利发展，协调和解决各国在经济交往中的矛盾和冲突，东亚诸国迫切需要寻找一种共同的法律语言，建立一套统一的法律规则对市场行为进行规制，增强规则的统一性和可预测性，减少贸易中因规则的差异而引起的不必要的摩擦，对经贸领域的纠纷也有可能通过相类似的规则予以解决，这些因素，都为东亚共通法提供了现实佐证。

第四节 东亚共通法治及其可能愿景

如上所述，东亚共通法绝不是指东亚各国法律的高度统一，司法、执法机构的合并或者混同，事实上只要存在着国家、国界，即使建立了像欧盟那样的共同体，也不会出现这种法治的一体化。它是指东亚各国（地区）法律模式经由其古代和近代历史上的共同渊源，在社会实践与知识分子的共同努力下借鉴交流，逐渐形成东亚区域内法律、政策的全面互动机制，使彼此间的基本法律制度衔接互通，法律冲突减少，共同法治需求在东亚区域内大体实现，进而发展为合乎东亚共同体需要、稳定有效的区际法律（合作）协议，从而为东亚各国（地区）政治的昌明、经济的发展、社会的进步、公民福祉的增加，提供较为统一的良好区域法律环境。

东亚共通法在东亚共同体建构的背景下成立的原因有如下几个方面：（一）东亚区域具有历史与现实的共同性

第一，在近代“西方”历史展开以前，东亚地区曾独立地形成了受到“中华法系”及作为其思想基础的儒家文化的显著影响，强调公共利益和个人义务、人际（及人与自然）关系和谐、多元纠纷解决机制综合使用、注重社会秩序的稳定与和谐，不同于西方的、具有东方特色和东亚地域特色的法律传统。东亚法与西方法的主要区别在于：（1）在法的本位上，东亚是集团本位法，强调个人的义务，而西方是个人本位法，强调个人的权利；（2）在法的精神上，人治是东亚传统法的根本精神，而西方法的传统精神是法治；（3）在法的最高价值取向上，东亚传统法律文化追求秩序和和谐，西方法律文化则追求自由和正义；（4）两者在法律体系结构、法律规范内容、司法运作机制上也存在着很大的差异性。因此，在某种程度上说，东亚传统法律文化与西方法律文化是在不同文明条件下生长出来的两

种法律精神的载体形态。

第二，19世纪以降，东亚为了摆脱落后挨打的局面，把西方法当做可以由国家直接控制的实现社会变革的技术手段而大规模引进，从而开启了“追赶型”法制现代化进程。当前东亚国家（和地区）法律体系中的各项制度、原则和用语，许多都是从欧美（以及日本）移植或改变而来，只是又考虑到本国的国情和文化传统而有所变化，原本来自域外的法律已然成为现代东亚法不可分离的重要的主体部分。这种对西方法治的引进和吸收，构成了东亚共通法治的近代基础。

第三，西方法治传统在经历东亚的历史风云和不同国家和地区的实践之后，也暴露和产生出不少共性问题。法律全盘西化的鼓吹者认定世间存在着一些普遍的、永恒的法律原则和原理，那些来自西方的法治原则和原理可以放之四海而皆准。他们轻信通过精细的法条设计，人们就可以造就一个美好的法治社会，但却极大地忽视了本国本地区传统的重要性，没有意识到“制度的源始并不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践”。虽然这种引进使各国在法律制度上实现了现代化，但这场西方法移植运动的最终结果却没有产生与西方同样的效果，蛮横的法律移植“大跃进”和法律形式主义并不会无代价地带来社会正义，也很难在不损害原有民族文化传统的基础上建构具有东亚特色的法制文明。东西方法治理想与法治现实、法治历史与法治逻辑之间关系的紧张，让我们感受到东西方社会文明形态及其理念的巨大碰撞。对程序正义的片面追求和形式主义的法条“法治”已然造成东亚社会法律与道德、文化之间的巨大鸿沟，进而产生政治国家与市民社会、城市与农村、国家制定法与民间习惯、法律意识与宗教信仰、道德观念之间的巨大冲突。（二）欧盟经验与东亚共同体的需要

从目前的世界格局来看，全球化的发展势头方兴未艾，但区域一体化也呈现出良好的发展态势。以欧盟为代表的区域一体化从20世纪50年代只涉及个别部门联合的煤钢共同体，到50年代后期包括整个经济领域的欧洲经济共同体，一直到目前已拓展至经济、政治、外交、文化等全部领域的欧洲联盟。借助于《巴黎条约》、《单一欧洲法令》、《马斯特里赫特条约》和《阿姆斯特丹条约》等法律规约，欧洲数十个成员国家一步步将其大部分经济主权和相当一部分政治主权让与其理念与实践的共同体——欧盟。欧盟目前是世界上最大的经济体，在政治文化上也稳占世界的一极。

从欧盟的经验看，全球化和区域一体化是共存兼容的，两者之间存在着逻辑上的密切关系。全球化的大趋势是实现区域一体化的客观基础与内在动力，而区域一体化是达致更高层次全球化的必经阶段。在这个大趋势下东亚也要逐渐实现一体化，否则很难顺应潮流。在欧洲，经过几十年的努力，当年的欧共体已经进化为内涵和外延都更加丰满的欧盟，并向欧洲统一国家的伟大理想迈进；在美洲大陆，北美自由贸易区也已经成形。在区域一体化的道路上，东亚国家已经居于人后。尽管目前中、日、韩三国之间还存在许多阻碍区域合作的不利因素，但世界经济一体化的推动、三国地理相邻、经济互补、经济关联度高等有利条件，必定会使中、日、韩三国在原来良好的双边合作的基础上向更加广泛、更加全面的三方合作发展。

近年来，东亚地区内的相互贸易额逐年增长，区域内贸易比例早已突破50％，这个比例高于北美自由贸易区而略低于欧盟。这反映出东亚地区内贸易与投资的相互依赖程度日益增强。东盟自由贸易区、中国—东盟自由贸易区的建设，正逐步提升和促进东亚地区的经济一体化。而且，东亚经济的持续增长，已经领跑世界其他地区，成为世界经济发展的重要推动力。由中、日、韩三国合作建成的自由贸易区，将是一个拥有近15亿消费者、7万多亿美元GDP、近2万亿美元贸易总额、世界上人口最多的发展中国家和发达国家联合起来的自由贸易区。这一地区将在激烈的国际竞争中处于有利地位，自由贸易区将给三国带来更大的利益。如果再加上东盟十国（总面积约446万平方公里，人口约5.6亿），整个东亚经济体的整合效益将不可估量。中国—东盟自由贸易区的建立既适应了经济全球化的大潮，与历史前进的方向相一致；又应对了全球化带来的挑战，符合本地区各国的共同利益。可以预计，中国与东盟作出的这一选择，必将推动东亚乃至整个亚洲的各种力量进一步加强协调与合作，从而为本地区的发展与繁荣提供一个前所未有的有益环境。

中国政府的基本政策是积极参与和推动区域经济合作。中国地处亚洲，加快亚洲的区域和次区域经济合作进程，是中国努力的方向所在。一个致力于深化多边和区域经济合作的东亚，必将有力地促进亚洲和世界的开放与共赢。中国支持东盟在推动地区合作上的主导权。东盟应是东亚合作的基础和核心。东南亚十国经济发展程度不一，政体不尽相同，在文化上也是多元并存，若不是东盟将其组织起来，要谈东亚合作何其容易。不以东盟为核心的东亚合作，也会让东盟中小国家产生被东北亚大国压倒和控制的担心。在东亚合作中，“10＋3”和3个“10＋1”又是互为补充的重要层次。在东盟与中日韩三国关系日益紧密的同时，中日韩三国戮力同心，不断深化合作与交流，加强政治互信，将大大加快“10＋3”合作进程，进而推动整个东亚的区域合作。

最近几年，东亚区域一体化进程中一些旧有的不和谐因素开始升温，同时也产生了一些新的有碍东亚共同体建设的负面因素。中国与周边一些国家之间的领土争端问题在近期呈现持续升温之势，中日之间自从2012年4月时任东京都知事石原慎太郎提出东京都将于年内购买钓鱼岛以来，围绕着钓鱼岛主权之争的矛盾就开始不断升级，中国政府一再表态所谓的“购岛行动”是对中国主权的严重侵犯，同时也是对中日关系以及东亚区域关系的严重威胁。而自从安倍晋三再次出任日本首相之后，日本政府的整体右倾趋势也引起了人们深深的担忧。在南海，自从2012年4月中菲黄岩岛争端至今，菲律宾先后采取了一系列措施进行挑衅，试图将黄岩岛问题国际化，造成了该地区局势的持续不稳定，引起了国际社会的关注。另外，自从2011年以来，奥巴马政府开始使用“亚太战略转移”（Pivot toAsia）或者说“亚洲再平衡”战略，以表达美国今后重返亚太的政策。在经济上，美国大力推动《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》（TPP），试图将中国排除在亚太经济合作之外；在外交上，美国也试图介入包括钓鱼岛争端和南海争端在内的一系列问题，对东亚地区事务指手画脚。由此，美国试图在战略上遏制中国之势已经显现。如上种种，无不为东亚区域一体化的继续推进蒙上了一层阴影。

尽管如此，我们仍应该认识到，东亚区域合作和东亚共同体建设的大趋势并不会发生改变。当前虽然存在着一些不和谐因素以及矛盾，但是从长远来看，东亚各国之间持久的不信任将会导致许多潜在的经济合作机会和经济关系无法实现，这样的一种东亚格局不符合东亚各国人民的共同利益，它代价高昂并且难以持续。从历史上看，东亚各国之间具有长达数千年的历史共同性，相互的信任与合作一直是历史的主流。“对立则俱伤，合作则共赢”，这是东亚地区各国的共识，良好的区域环境对于本地区的每一个国家来说也都是符合自身根本利益的。因而各国应当继续推进东亚区域经济的一体化，通过以东盟为基础，中、日、韩三国积极参加的方式建构东亚共同体，使东亚区域的经济联系日益紧密、文化交流日益频繁、政治互动日益热络。而为了实现上述目标，借助于各方面的努力，不断推进彼此法律的衔接互通也就成为一个战略性的任务。（三）东亚智慧与经验之于世界法治的意义

如果说西方法治的全球推展和欧盟成立彰显了以“程序正义”和“形式理性”为核心的建构型法律治理模式的优越性，那么东亚法治文化更强调“实质正义”和“无讼”传统，看重“关系”资源的运用和重建，适合东亚传统文化特点的“软性”调整手段的大量存在和运用，这些东亚法律治理的特点无疑也是补正西方法律传统不足的优点。诚然，西方法治更看重宪政制度的纲领作用，而从法律实践的实现方式角度看，以民商法立法为主的经济法制建设在东亚法治中则占有举足轻重的地位，并成为东亚区域经济政治合作的先行领域；从法治进程的最终结果来看，东亚国家的法治演进也不像英美等西方国家那样，致力于对国家权力的分割与限制，建立以控制公权力为核心的法律体系和宪政机制，而是依托固有的较为强势的国家权力，注重社会控制，保持政治权威，并以维持相对稳定的社会秩序为前提条件，最终呈现出某种“国家主义法治”的特征。

设想一下，如果在全球范围内，发挥东亚地区传统上法律与道德并重、注重协商调解等解纷资源的特点，搭建更多的社会交往沟通管道，尽可能降低社会矛盾冲突带来的风险和不确定性，减少解决纠纷的成本和周期，提高法律实施的效率和针对性，使国与国之间、国内不同法律主体之间纠纷解决的效果达到最佳程度，则无疑能使东亚法治社会建构的优点、东亚法律智慧与经验对世界法治作出重要贡献。

第一编 法律全球化的理论与视角

第一章 法律与全球化的理论基础

第一节 法律与全球化的概念与研究进路

全球化是当代世界的发展潮流与客观趋势，作为具有覆盖世界意义的恢宏实践进程，全球化带给人类社会的，远不止是对经济生活的根本性

改造，它还深刻地触及和改变着世界经济、政治、法律、文化的格局，其影响所及，对每一个国家的发展现状与前景都产生出难以估量的后果。

全球化进程既然是“化∙”，就像人们已然熟知的现代化、西化、市场化、信息化、一体化、本土化等汉语概念一样，它首先表征和反映一个动态的演变过程，是一个既有“共时性∙∙∙”又有“历时性∙∙∙”的由此及彼、由点到面的概念。这种兼具两种时态特征的全球化的过程本身又有两个理解维度：平行互动型和中心扩张型。平行互动的全球化是指世界各种文明和世界各国的人在文化、政治、经济、法律、技术和环境等方面的联系越来越密切，呈现出你中有我，我中有你，相互渗透，多样统一的历史进程；中心扩张的全球化则是指以西方强势文化特别是美国文化为中心，依其固有的霸权逻辑和国际政治经济战略的需要，促使其“居于统治地位的社会、文化和政治准则及惯例在全球范围内的扩散”，从而将非西方的文明形态不断边缘化，将其整合并纳入现代西方体系之中的进程。

由于全球化不是一幅静态的世界图景，而是一个动态的过程，这就要求我们对全球化采取一种动态的研究方式。全球化由单一∙∙格局向多元∙∙化格局转化的过程，向我们展示了现代文明发展的两个不同阶段，同时也展示了两种不同的思维方式——强调同一性存在的思维方式和强调差异存在的思维方式。强调同一性存在的思维方式以认可全球化的单一化格局为基础，而强调差异性存在的思维方式则是以认可全球化的多样化格局为基础。全球化进程在意识形态方面的一个重要反映，就是以这种新的、否定性的、强调差异性存在的思维方式否定强调同一性存在的思维方式。其实质，就是把那些属于全人类的东西从隐藏于阶级、民族、国家的形式中分离出来，把那些本来就具有非制度化的东西从已被制度化的禁锢中解放出来，以此说明属于全人类的东西对于统一、协调各个阶层、各个民族、各个国家关系的意义。依据这种新的思维方式，全球化过程实质上是一个充满矛盾和冲突的过程，全球化的世界在多元中共存，在同一中分异。它只能通过世界上各个民族、国家和地区相互间经济、政治、文化的交流、适应，通过对一系列国际矛盾和文化冲突的协调和消解才能顺利实现，而这一过程又必然是一个漫长而曲折的过程。但无论如何，全球化作为世界现代化过程，是一个不可逆转的历史趋势。

当前，以建立“无经济边境的世界”为宗旨的世界贸易组织，其作用不仅在于促使减少各国政府在国际资本、服务、商品、产业流动中的干预，反对贸易保护主义，废除一切对外国资本的歧视措施，降低以至于取消关税；更重要的是它在新的历史条件下，借助于经济交往跨越国界的流动，使经济关系全球性与国家主权领土性之间的矛盾更加凸显，进而将以西方文明成果为核心的超国家、超民族价值及其制度推至全球，造成人类现代历史发展的必然态势和理念认同。以中国加入WTO为例，尽管我们与其他国家的社会制度、经济发展水平、文化传统以及利益格局之间尚存在诸多差别与冲突，但基于国家发展的长远利益和形势要求，促使我们主动迎接挑战，深化体制改革，全方位对外开放，积极融入经济全球化的大格局之中，变不利为有利，壮大和发展自己。顺应这一时代要求，推行法制改革，使我国法律与“国际通行规则”接轨，由社会变革的后台走向前台，成为中国迎接并参与全球“化”的基本内容和标志。

现今社会，全球化现象作为一种强大而无所不在的力量（不管是实践中还是理论上），已经深入到人类社会生活的各个层面。它给人们带来的震惊和反响非同寻常，亦成为世界各国人文社会科学各个领域，诸如哲学、经济学、政治学、历史学、社会学等学科最经常使用的概念以及最经常讨论和最歧义纷纷的话题之一。正如在哈佛大学商学院从事全球化课程教学多年的乔治·洛奇（George. C. Lodge）所说：“全球化的概念是如此广泛、深奥、模糊而神秘，以至于像我这样的学术界人士往往会通过现有的经济学、政治学或社会学等专业来分别探讨它所涵盖的内容。”二、全球化的概念界定

当前，关于“全球化”（Globalization）的研究已经成为国际社会科学研究领域的一门显学和重要课题。目前在学术刊物和媒体上出现的贴有“全球化”标签的概念非常多，诸如技术全球化、经济全球化、文化全球化、军事全球化、政治全球化、法律全球化等，几乎涵盖了社会生活的各个领域。根据西方学者的一项研究，1984年在世界55个国家出版的1600种杂志中，仅有3篇在标题或摘要中使用了“全球化”一词，而到1994年则变为112篇，增长了37倍。另据笔者的不完全统计，截至2011年年底，从国际互联网上可以搜索到有关全球化的文献材料即达近六万篇。雅虎网上关于“Globalization”的网页链接达3230万个，谷歌网上的网页链接则有3440万个。澳大利亚学者M.沃特斯（M.Wa-ters）对此评价说：“就像后现代主义是20世纪80年代的概念一样，全球化是20世纪90年代的概念，是我们赖以理解人类社会向第三个千年过渡的关键概念。”从某种意义上说，有关全球化的讨论是对20世纪人类知识与社会发展的总结，也是对21世纪人类共同发展的展望。

综上所述，笔者认为，“全球化”是一个具有多维语义指向，可以从多种角度加以辨识、探讨和认知的概念和动态演变过程。它既是一个实践政治命题，也是一个社会经济命题，还是一个思想文化命题，总体上反映着人类社会在近世以来无论在数量还是质量上都同时经历的巨大跨越。全球化概念的多学科特征充分说明了其内涵是相互渗透的，全球化进程涉及经济、政治、法律、文化等众多领域，并正在从实践领域向意识、思想领域扩散，成为人们思考问题、观察世界的新背景和新的视角框架。三、法律全球化问题的研究进路

全球化作为前所未有的全球社会整合运动，无论在性质、结构、价值取向上还是在交往方式上，都正在或已经实现从旧的全球化向新的全球化的转变，它必将对人类社会生活、社会关系、社会制度、社会行为、社会观念的各个方面产生革命性的冲击。而在这种转变和冲击过程中，又必然会提出和带来法律全球化的问题。就全球化的概念、全球化的法律方面以及对法律全球化的准确定性而言，笔者同意朱景文教授关于法律全球化研究的三重进路观点：

一是基于全球史的研究（含法学）。它不同于传统的国别史、国际关系史研究，不是以国家为中心，也不是以各国之间的关系为中心，而是以全球为总的研究对象，分析在同一时代或同一时期全球所发生的具有同时性的（法律）现象，比如在人类轴心时代（公元前2000年—公元初年）的埃及、巴比伦、中国、印度、古希腊等地区，为何不约而同地出现了人类最早的法典律令以及多方面的法律思想，这些法典律令既包含和调整国内关系，又调整国际间关系，从而在早期全球背景下，呈现出某种文化交流和历史整合的趋势。

二是对西方法制文明自近代以来的全球化的研究。这种意义上的法律全球化开始于资产阶级革命，大体就是在公元1600年以后，伴随着欧洲列强（特别是英国、法国、德国、荷兰、西班牙、葡萄牙等）资本主义生产方式在世界的殖民扩张，把现代西方法律体系（主要指英美普通法和以罗马法为核心的大陆法系）推广到全世界绝大多数地区，引发了世界性的法律移植和法律继受的潮流。与此同时，产生了以对不同法律体系和不同国家的法律制度进行比较研究，相互借鉴和吸收，并从中总结出法律完善和发展的规律为核心内容的比较法研究（Study of Comparative Law）。因此现代比较法也就是西方两大法系逐渐占据世界法律的主导地位，向外扩张的历史或者说“西方中心论”形成的历史，这种意义上的全球化也就是西方的法制文明（地方法）的全球化。

三是对全球经济和法律的“非国家化”（denationalization）的研究。自20世纪90年代以来，伴随着“冷战”结束和全球统一的市场的形成，出现显著的全球贸易自由化和金融全球化趋势，跨国公司的力量越来越大，形成一种新的“利维坦”，人类社会面临着一些有关经济、环保、人权、宇宙空间以及国际犯罪等共同问题，一国的国家权力已无能为力去独自包办一切，于是就把原来属于自己主权范围内的一些权力“转交”给国际社会，经由超国家组织和国际非政府组织（NGO）行使超国家权力和国际社会权力，协调国际纷争，加强国际合作，以解决一国政府所不能解决的全球问题，于是，国家权力进一步分化和国际社会化。正如联合国秘书长安南所说：“国家主权，从它的最根本的意义上来说，正在全球化和国际合作的影响下被重新定义……我们对国家主权的概念已经不再与过去一样了。”若从全球化的法律视角观察，目前的法律全球化运动存在两个截然相反但相互补充的趋势：一是“地方化的全球主义”（localized globalism），或称国际法的国内化，指国际组织的条约规章为内国所接受，转变为对内国具有法律拘束力的规则；二是“全球化的地方主义”（globalized localism），也称国内法的国际化，是指原来在一个国家或一个地区范围内通行的法律制度由于某种原因而在全球范围内流行，并呈现规则趋同和统一化的趋势。

这样一来，非国家化的三种衍生物：亚国家的、国家的和超国家的力量就明显地形成三种相互制衡的法律关系格局。当我们要观察一个国家的法律或其他社会变革时，就再也不能仅限于注意其国内的因素，而必须考虑国际因素的综合影响了。此时，近代以来两大法系的区分虽然仍有其比较法上的意义，但是面对经济全球化的趋势，以及两大法系之间相互借鉴吸收而日益模糊的界限，一国法律的性质更主要取决于该国经济发达的程度或社会文化状况对法律的要求，而非沉溺于殖民地时代留下的“断裂后”传统。换言之，当代的比较法研究如果还集中在对于两大法系的研究，而不深入到对全球化背景下各国法律运行与冲突的研究、深入到对全球法的整体研究中去，就多少显得不合时宜，背离真理了。

全球化是向世界开放、向事实开放、向未来人类的发展可能性开放的历史进程。在本编的写作中，笔者正是基于这样一种“接近”真实的心态展开叙述的。

首先，笔者考察了经济全球化和全球性问题对法律的挑战，借以回答：当今世界是否已经出现了法律“全球化”的现象和趋势？学者们分别在什么意义使用“法律全球化”这一概念？“法律全球化”是否可能，在何种意义上可能等问题。其次，证诸古今中外的思想家与法学家的真知灼见，尝试分析伴随着全球化（以及本土化）、现代化（以及后现代化）过程中出现的一系列新问题，如：世界法律体系的中心与边缘、法律实现的全球化模式与本土化模式、多元化的法律文明体系与人类共同价值、现代的法与后现代的法、国内法与国际法、国家与社会、权力与权利、法律开放与法律防范等矛盾关系，提出自己的见解、看法。再次，随着中国加入世界贸易组织，加入两个国际人权公约，参与国际商事法律统一化进程，以及当前世界政治、经济、文化的诸多变数，中国法制建设面临着前所未有的机遇和挑战，由此而来的一系列新问题，要求我们作出积极的回应，予以调整和解决，使中国在全球化浪潮中不被湮灭。最后，在体现历史与逻辑相统一、经济与法律相统一、理想与现实相统一的法学方法论的指引下，展望人类将面临怎样的全球法律文明体系和秩序前景，对合理的、可追求的法律全球化作出独立而客观的描述。

第二节 世界法、国际法、全球法思想的历史检讨

追溯历史，以正本清源。本节所要回答的核心问题是：世界法（全球法）是在何时、以何种方式、基于解决何种问题而提出的。社会科学研究的经验表明，要深刻认识某一概念（及其所指代的社会现象）的来龙去脉，必须从历史发展的角度考察同一事物在不同时代具有什么样的概念含义，不同语词所指代或所强调的究竟是事物的哪一部分性质、哪一个侧面，以及为何概念发生了变化（也许作为研究对象的现象发生了变化，或者是观察的视角变化了）等问题。一、古代世界法观念概述

自从法律产生以后，“世界法”就作为一种美好的理想，不断为一些法学家所歌颂和追求，而这种歌颂和追求又总是和他们对人类社会秩序的坚定向往联系在一起的。众所周知，秩序的存在是人类一切活动的必要前提。秩序构成了人类理想的要素和社会活动的基本目标。法律是秩序的象征，又是建立和维护秩序的手段。体现秩序价值的法律总是意味着关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身财产的安全性。世界上所有的民族和国家在其历史发展的早期阶段就形成了法律始终如一、秩序普遍适用的观念和思想，尽管这些观念和思想的具体内容和表述方式可能不尽相同，甚至有着这样那样的蒙昧、迷信和等级差别的规诫。代表东方早期法制文明的《摩奴法典》和《礼记》是这方面的典型范例。《摩奴法典》是古印度最重要的法律典籍，其中就有关于摩奴法典和教义具有世界普适性的论证。例如该书第3节说道：“因为，尊者啊，唯有你熟知这一普遍、自存、不可理解、人类理智莫能测其高深的法律条例、原理和真谛，而此即吠陀（Véda）。”第99节：“婆罗门来到世间，被列在世界的首位；作为万有的大主，他应当注意维护僧俗律法的宝藏。”第106节：“此优秀典籍，使人得到一切所希求的事物，增添智慧，给人荣誉和长寿，导致最后解脱。”第107节：“其中备述法律以及善业、恶业的性质和四种姓的古来习惯。”第118节：“最后，各地方各种姓各家族的永久法，各邪宗商团的习惯法，都在本书内由摩奴予以宣示。”由此可见，该法典的核心内容是维护有利于统治阶级的种姓制度，并认为（不合理的种姓制度）具有永恒和普遍的法律效力，生民永永尊戴，不可违反。

中国古代的《礼记·礼运篇》则描述了普天之下在“礼”（实际上是法）的作用下，实现人民安居乐业、讲信修睦的“天下大同”理想。其辞曰：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矝、寡、孤、独、废疾者皆有所养，男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。”二、自然法：从先验到经验

朦胧的“天下一法”理念在西方世界同样存在，其典型代表就是绵延长达几千年之久的自然法思想。作为西方历史上最古老的法律思潮，自然法学说最早出现在古希腊，它的理论基础是认为国家（城邦）和法律是自然现象的一部分或者是大自然的延伸物，而法律则是自然规律的体现。由此推下去，就可以得出这样的结论：作为体现人类理性的法律，合乎自然规律并必然具有同一性，自然法（law of nature）引导人们“和自然一致地生活”，从而使全人类的法律在自然法的基础上得到统一。

后起的斯多葛学派（the Stoic school of philosophy）继承并发展了自然法思想。在他们看来，神圣的理性寓于所有人的身心之中，不分国别或种族，是一种遍及宇宙的普世力量。因此存在一种基于理性法（law ofreason）的自然法，它在整个宇宙中都是普遍有效的，乃是法律和正义的基础，它的要求对世界各地的任何人都有约束力。他们深信，人在本质上是平等的，因性别、阶级、种族或国籍不同而对人进行歧视的做法是不正义的，是与自然法背道而驰的。基于此，他们创立了一种以人人平等原则和自然法的普遍性为基础的世界主义哲学（cosmopolitan philosophy）。其终极理想就是建立一个所有的人都在神圣的理性指引下和谐共处的世界国家（a world-state）。斯多葛学派的这一思想，在后世的法哲学及法理学研究中，通常被称作“世界法”思想，也是西方法律思想史上关于世界法、全球法问题的最具理论启发意义和实践意义的“种子”思想。

在古罗马时代，法学家、政治家西塞罗将斯多葛学派的上述“世界法”思想作了进一步的发扬光大。他认为：“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性，它具有普遍的适用性，并且是不变而永恒的。通过命令的方式，这一法律号召人们履行自己的义务；通过它的禁令，它使人们不去做不正当的事情。它的命令和禁令一直影响着善良的人们，尽管对坏人无甚作用。力图变更这一法律的做法是一种恶，试图废止其中一部分的做法也是不能容许的，而要想完全废除它的做法则是不可能的……罗马的法律和雅典的法律并不会不同，今天的法律和明天的法律也不会不同，这是因为有的只是一种永恒不变的法律，任何时候任何民族都必须遵守它；再者，人类也只有一个共同的主人和统治者，这就是上帝，因为它是这一法律的制定者、颁布者和执行法官。”

显然，在西塞罗看来，自然法源自至高的上帝，而普适于古今的人群，是与自然相合的正当理性，“天不变，道亦不变”。为了证明他所说的自然法并非虚幻的教义，而是实用的律令秩序，西塞罗特别指出，理性人的特征是正义，即按照理性给予每个人以应得的东西。这种态度随着文明的扩展，已不仅限于家庭、亲戚和朋友，而必定扩大适用于同胞和政治同盟，最终还会扩展至全人类。正义的法律或习惯是人类集体幸福的一个必要条件，而国家颁布和实施的“恶”的法律，理所当然不配被称为法律，因为它无异于一伙强盗在其集团内部所可能制定的规则，是完全非正义的、违背自然法的。

后来的查士丁尼法学家在很大程度上接受了西塞罗的观点。盖尤斯（Gaius）在他的名著《法学阶梯》（Institutes）中宣称：“凡依靠法律和习惯统治的国家，都部分地运用了他们自己的法律，部分地运用了整个人类共有的法律。任何民族为自己制定的任何法律都是该国所特有的法律，被称为市民法（jus civile），因为它是这个国家特定的法律。而自然理性在整个人类中确立的东西，则是为全人类平等遵守的，被称之为万民法（jus gentium），因为它是万国适用的法律。”

如果说斯多葛学派和西塞罗还只是在自然理性的基础上提出了一种共通的公民资格、世界国家及共通的法律理念的话。那么，后来随着横跨欧亚非三大洲的罗马帝国的诞生，以及大多数罗马行省的国民都获得了公民权，罗马法（主要是市民法）在围绕着地中海的几乎整个欧洲、小亚细亚、北非的广袤土地上得到实施，这不但使某种意义上的文明人类的共同体和“（罗马）世界法”几近实现，而且在罗马人和其他地域的人之间，万民法（国际法的前身）也得到了长足的发展。

中世纪的思想家基于神学思想的影响，对自然法思想进行了合乎宗教教义和更为抽象化的改造。圣·奥古斯丁坚信在人类的黄金时代（a golden age）以及在人类堕落之前，“自然法”的绝对理想已然实现，人们生活在神圣的、纯洁的、正义的状态之中；人人平等和自由，他们根本不知道什么是奴隶制度或任何其他的人统治人的形式；所有的人都享有共同的财富，并在理性的指引下像亲兄弟一样生活在一起。在这个时期，甚至连死亡都不会光顾他们。人类全部生活的目的都只是尽可能对黄金时代生活的靠近和复归，一切世俗法律都必须努力满足永恒法的要求，如果世俗法律的某些规定明显同上帝之法相悖，那么这些规定就不具有任何效力，并应当被摒弃。托马斯·阿奎那则把法律划分为四种类型：永恒法、自然法、神法和人法。他提出至高无上的永恒法（lex aeterna），是想证明宇宙中一切运动和活动都是“上帝的统治计划”（plan of government in the Chief Governor）的一部分，都反映着神之理性和智慧。

16世纪以后兴起的古典自然法哲学，或称古典时代的自然法（natural law of the classical era），深刻批判了把人掩埋在自然界之中和把人当做神之奴隶的经院思想，开始用“人的眼光”来看待社会历史了。他们认为法现象不是植根于自然和神，而是植根于人本身，即植根于人的理性意识。他们在其研究进路方面完成了一个从人性的目的论知识进路到因果论和经验论知识进路的转换。从霍布斯到洛克、从卢梭到杰斐逊，先后提出了一系列重要的思想：国家契约论、天赋人权论以及民主、宪政、个人权利和自由、法律面前人人平等、三权分立等法治主义主张。他们认为，在任何自由的政府下，人民都拥有一些不受国家控制的权利。如果一个政府不承认这些权利，认为其公民的生命、自由和财产无论什么时候都应受到最民主的掌权者的专制处置和无限控制，那么这样的政府归根结底就只是一个专制主义的政府。尽管古典自然法学说是西方自然法思潮发展的顶峰，然而由于该思潮有着强烈的个人主义倾向和诉求，并受到以马基雅维利和布丹为代表的国家主义法律观的影响，使得建立独立的民族国家、强调国家主权、建立并遵守内国法律的信念成为那个时代的最强音。

自然法思想的影响是如此巨大，以至于到了现代，面对充斥着战争、革命和文明冲突的新的世界形势和人类境遇，一些思想家仍然孜孜不倦地追问全人类共享之“世界法”实现的可能性。新自然法学派的代表马里旦认为，自然法不仅是一国法律的基础，而且是整个世界性法律的基础，它具有全人类性；而为了维护世界和平，使人类免于核武器的毁灭，就要反对国家主权，建立一个属于全人类的世界政府。诚然这种人权高于主权的观点背后存在着某种推行西方强势文明的霸权主义色彩，但是不可否认的是这种理念在当代的滥觞，就直接催生和开辟了新近的全球化思想和“大欧洲”统一的实践，容后详述。三、国际法：从近代到现代

国际法是近代开始用以指代国家之间的法律的名称，在其奠基人雨果·格劳秀斯（Hugo，但是由于古代国家不是近代意义上的主权国家，它们之间的来往关系不多，而且往往处于战争状态，因而难以产生完整的国际法体系。

格劳秀斯在其巨著《战争与和平法》中对国际法下的定义是：“正如每个国家的法律的目的在于实现国家的善和国家之间的善。在它们之间，法律是依据契约而发展的，法律并不是为某一国家的利益而发展，而是为了所有国家的利益，这种法叫做国际法，以区别于自然法。”国际法就其本质而言，是普遍适用于所有国家的，也就是说，其“效力来自所有或许多国家的意志”。从历史实践看，国际法的出现与从根本上改变了欧洲政治版图的欧洲三十年战争（1618—1648）有关。结束战争的威斯特伐利亚公会和《威斯特伐利亚和约》是国际关系史上一个划时代的事件，它承认了罗马帝国统治下的许多邦国为独立主权国家，罗马帝国所体现的“世界国家”的观念为主权国家的观念所代替，和约确立了主权平等、领土主权等原则，从而为近代国际法奠定了基础。

那么，国际法依据什么而对国家有拘束的效力呢？对此有两种基本的观点：其一是偏重于自然法理论的学说思想。格劳秀斯就认为，国际法包括自然法，在不同时代不同地点的人们，要是一致肯定同一件事是真理，那么必然有一个共同原因，它如果不是从自然原则正确推论出来的东西（自然法），就是举世公认的东西（国际法）。自然法源自理性，国际法则是由共同的社会契约组成的，是自然法在国际交往中的应用和体现。对于同样的问题，纯粹法学的代表人物凯尔森则用国际法优于国内法的“一元论”学说作出了回答。他认为国际法与世界各国国内法属于一个完整的法律体系，它们共同组成一个普遍的法律秩序，在这个法律秩序中，法律规范有不同等级，每一级规范的效力根据在于上一级规范，最上级是国际法规范，国际法凌驾于国内法之上。对此，沈宗灵教授指出：“凯尔森关于‘国际法凌驾于国内法之上’、国际法和各国国内法组成‘普遍法律秩序’以及‘世界国家’的观点，同样体现了法学领域中的世界主义思潮。”

其二是实在法的观点。该种观点否定以从自然抽出来的抽象概念作为国际法效力的依据，认为在现实世界中起作用的是国家的意志，进而认为国家的“共同意志”是国际法效力的依据。以之观察数百年来的国际法律实践，世界各国政府毫无例外地都承认国际法是对国家有拘束力的法律，在国家之间的关系中，国际法原则、规则和制度是经常被遵守的，只是这种遵守不是通过某个超越国家之上的强制机关来执行，而主要靠国家本身或通过国家的行动实现。在法律上，国际法效力的根据是国家意志的协议，而在法律之外，国家意志的协议是受国家之间来往关系的需要支配的。四、比较法：从理论到实践

所谓比较法（comparative law），就是对不同国家（或特定地区）的法律制度的比较研究。绝大多数的比较法学者都认为，古希腊梭伦进行的雅典立法、罗马十人团制定的《十二铜表法》以及亚里士多德的《政治学》是比较法的起源。然而自古希腊至19世纪前的漫长历史过程中，虽然贤人辈出，亦不乏对各国、各法系法律的比较研究，然而，总体说来，比较法学并未形成一门学科，比较法研究更多地停留在书本上而与国际国内立法实践无关。

到了19世纪，资本主义生产方式自西欧向全球扩张，资本输出、殖民地扩张和国际贸易的发展要求建立完善的资产阶级法律秩序与之相适应，从而使在本国法和外国法之间或外国法之间进行比较研究的工作成为必要。基于正处在上升时期的殖民霸权所决定的文明优越感，西方法学家也踌躇满志，希冀制定整个世界统一的国际立法，即建立所谓“文明人类的共同体”和“世界法”。1900年在巴黎召开的第一次国际比较法大会上，比较法学家萨莱伊和朗贝的观点集中反映了这种思想。他们指出，比较法的任务主要在于发现或创立对“一切文明国家共同适用的法律或法律原则”。但他们所谓的“文明社会”只不过是白人社会、欧美社会的代名词，广大第三世界国家根本不配被称为“文明社会”，而是“野蛮社会”，第三世界国家法律制度长期被排斥在比较法的研究范围之外。第二次世界大战以后，特别是20世纪90年代以后，随着国际经济文化交流的日益深入，比较法就在事实上突破了西方两大法系的范围，扩大到包括社会主义国家法、伊斯兰教法等在内的多元法律体系的比较。

近代以来的这种西方主导型法律移植（全球化）运动发生过三次：第一次是在19世纪末以来，主要限于私法领域，以法国和德国民法典的全球推广为代表。第二次是在第二次世界大战之后，许多亚非拉国家纷纷采用和照搬欧美国家的三权分立制度、宪政制度、司法审查制度等（如日本、韩国、墨西哥等）。到了20世纪50年代、60年代，美国和其他西方主要国家以援助发展中国家为名，积极参与了发展中国家的法律“现代化”进程。法国著名比较法学者勒内·达维德帮助制定了《埃塞俄比亚民法典》，美国的一些著名法学家如楚贝克、格兰特、马考利、弗里德曼等都曾作为富布赖特学者被派往亚非拉第三世界国家，作为“和平队”的成员帮助那里进行法律改革，传播西方法治模式，通称“法律与发展运动”。第三次是20世纪90年代苏联及东欧剧变以后，全球盛刮“改革风”，社会主义国家和第三世界国家纷纷推行法律转型运动。各国纷纷制定或修改本国法律，如投资法、贸易法、合同法、公司法、税法、金融法、知识产权法、反倾销法、刑法、行政法、诉讼法、仲裁法、律师法等，实现与国际通行做法的接轨。

从实践角度看，当代世界法律体系之间的联系已经迥然不同于冷战时期，全球化问题成为影响比较法研究的主要因素，这就使得建立一种全球范围的比较法社会学成为可能。美国学者马考利等人指出：“目前还没有多少研究使用经验的、社会科学的方法比较不同的法律制度或它们的组成部分。这样做绝非易事，存在着理论与实践的障碍。但是在一个全球交往的时代，即一个全球经济时代，世界的法律制度越来越多地相互联系在一起。这一趋势可能继续下去。因而，法律和法律研究也可能变得较少地方性。法的社会研究也是如此。”

在经济全球化对法律提出挑战的时代，比较法以及比较法研究将面临如下几个挑战：（1）国际经济一体化事实已经存在，并且已使国际社会的行为方式、理念等发生变化。在各国关系相互依赖程度加强的情况下，各国的法律规范间的相互作用和相互融合的程度增加，主权国家的国内法与国际社会的法律规范在某些内容上已经很难截然分开，各国间的法律制度的比较与沟通与之前相比更为迫切，寻求全球通行的法律规范和普遍遵守的行为规则成为比较法学研究的主导任务。（2）出现了法律发展的亚国家和超国家化趋势。20世纪60年代以来，以跨国公司为代表的“私”的秩序向国家主权提出挑战，超国家领域法律秩序的发展趋势明显，主权国家把原来属于自己主权范围内的领域一步一步地向超国家领域转移。美国学者夏皮罗就认为：“法律全球化是一系列相互联系的现象。随着市场的全球化和相伴而来的跨国公司在这种市场上经营，就产生了走向相对统一的全球化契约法和商法的运动。正如人们常说的，契约法的性质是一种私自创法制度。双方或多方当事人创立了一批规则以调整他们未来的关系，这些规则是契约的各种实体条款。这样一种私自创法制度，即使没有超国家的法院或超国家的权威来解决当事人的争端时，也可以超国家地存在。”正是由于出现了超国家立法、超国家公权力、国际组织的立法、国际社会习惯法以及全球统一法原则等现象，国家法在客观上就被纳入更高的秩序体系中，从而对现存国家法的一元论观念提出挑战。（3）自从中国开始实行市场经济以来，国内立法开始大量地吸收境外的立法精神、法律规范条文，甚至是法律价值观念。《公司法》、《合同法》、《证券法》、《海商法》等在相当程度上吸收了国外法律中的一些优秀成果。但需要指出的是，中国改革开放以来的立法的借鉴与移植主要集中于经济商务方面，然而在公法方面与司法程序原则方面却并不多见。这主要是因为政治制度与意识形态的原因。已经加入WTO之后，中国更应该争取主动，借鉴西方发达国家法制发展的先进经验，修改、完善、改进本国的法律制度，使法制建设既符合中国国情及国家的根本利益，又能顺应全球化时代的要求。五、小结

综上所述，从历史和理论上把握世界法、自然法、国际法、比较法、国内法、实定法、全球法等概念之间的区别与联系，我们有如下几点结论：

第一，历史上有多种自然法思想：自然主义的自然法、神学自然法、约定论的自然法、理性论的自然法、古典自然法等等。它们的共性都是不以个别人的意志为转移，naturelaw的语义是“本性法”，即自然法本身就是共性的东西，是不分民族、种族和地域的人们所共享的东西，自然法是抽象的。相较而言，古罗马时代的“万民法”与“市民法”都是人定的实在法，因国家而不同，因适用的主体和对象的不同而不同。

第二，如果说世界法（或全球法）反映人的意志，有着人定法的基本特征（如强制力、规范性），并主要对应于现代主权国家背景下的法律整合趋同趋势的话，那它就与传统的自然法思想存在巨大差别。但是倘若回溯历史，我们却惊讶地发现，世界法观念与自然法思想又存在深层次的契合。在西方法律传统中有一种“高级法”（higher law）的信念，即以上帝为支柱，以神的意旨为其神圣性依据，以《摩西十诫》为其惩罚律条的宗教性信念。政治权力机构制定的法律必须服膺高级法，否则不具有效力。这一信念事实上直至20世纪仍然广泛流传，盛行了多个世纪。之所以有这种信念，主要是因为人们普遍相信上帝是高级法的终极创造者。现今世界这种普遍的信仰业已消散，法律仅仅被看作是由国家立法、行政和司法机关颁布的成文法、规章和决议构成的某种“技术组合”，而不再托荫于神的意旨。因此，许多鼓吹法的全球化的西方学者提出重建“高级法”的口号，希望通过找到全球法律的超越性来源（不管是上帝、人权、伦理重叠共识、共同接受的道德，还是别的什么东西）推行法律全球化。

第三，自然法的鼓吹者们深信：人定法欲得到最终承认，就必须依凭永恒不变的自然法，自然法的基础存在于人的性格、追求以及相互关系之中，因此它基本上是适合于全人类的。虽然我们不能同意这种简单地将自然法思想当做全球法观念的滥觞，并推及地球上各个国家的说法，但是一个非常现实的趋势是：自然法思想已经成为欧美国家推行由其主导的法律全球化的基本理论基石，只不过更多地打着普遍人权、经济全球化、全球新秩序、贸易自由化的旗号罢了。究其本质则是一以贯之的，都是自然理性思想的产物。

第四，从罗马万民法到格劳秀斯的万国法（law of nations），再到边沁的国际法（international law），国家与国家之间的法律联系走过了一个由区域扩展至全球、由外在深入到内在的发展历程。伴随着世界经济全球化的日益深化，国际法（包括国际公法、国际私法、国际贸易法、海商法等）将获得更为广阔的发展空间，并为法律全球化进程开辟道路。

第三节 法律全球化理论的逻辑脉络

本节试图通过梳理国际法学界几种有代表性的法律全球化及其实现途径理论，回答法律全球化是否可能，将以何种方式以及将在多大程度上得到实现等问题。一、国家—社会：从“公法的先验公式”到“活法”

康德是最早在现代意义上提出法律全球化思想的人。对康德来说，“公法的先验公式”是国际政策的合法化的结果。如果主权国家同意某些以有约束力的国际协议的形式表现出来的法律原则，并且民族国家在共和国宪法之下形成一个政治联邦，一种对全人类公正的新的法律秩序就能获得发展，而这种新秩序的标志就是“永久的和平”，此即康德心中的（法律）全球化理想。

但是，我们今天看到的历史却并非按照康德的“公法的先验公式”渐次展开，即今天的全球化不是世界社会在国家间政策的指引下逐步形成的过程，也并非通过康德所说的保持民族国家的核心“领域”并在联邦基础上扩张而形成的过程，而更多是通过“看不见的团体”、“看不见的市场和分支”、“看不见的职业团体”、“看不见的社会网络”等超越国家领土边境，但却促使真正的法律形式出现的社会性因素实现。换言之，全球化作为一个动态的不断发生的过程，在很大程度上已经成为一种现实，但这种结果主要并不是以各主权国家通过某种统一的方式实现的，而是以一种主权政治逐渐相对地失去其主导作用的高度矛盾和高度分离的方式实现的。尽管当代国际关系、国际私法、国际公法、国家间政策和法律的协调仍然以民族国家为中心，但是新时代的冲突法却并非产生在“国际”协调层面，而是建基于多元体系间的冲突之上。德国当代著名社会思想家尤尔根·哈贝马斯就此指出：“长期以来，各种危险的全球化，客观上将世界联结起来，使之变成了一个建立在所有人都面临之危险基础上的非本意所愿的共同体。”

不管作为一位古典法哲学家的康德与作为一位分析主义法学家的奥斯丁彼此之间有多大的不同，他们却共享着这样一种观念：只有实在法（国家法）并通过实在法的全球法律秩序才是可能的。但是，在奥地利法学家埃利希（Eugen Ehrlich，1862—1922）看来，法律发展的真正重心却不在于自身，而在于社会。社会生活中那些实际被人们所广泛遵循的规则，即“活法”（living law）构成了人类社会法律秩序的基础，自然也构成法律秩序全球化的基础。其理由在于：首先，在目前的世界上，不可能出现一个统一的国家或有高度权威的国际组织加以控制的有着多元发展趋势的全球市民社会。其次，越来越多的法律规范产生自原来的“私法”领域，特别是国际商法、国际贸易法等领域。再次，伴随着科学技术全球化出现的产业化、标准化以及经济政策的跨国界协调，从而显示出法律规则逐渐摆脱一国官方政策的干预，日益呈现出全球化的趋势。最后，人权、环境保护、生态甚至体育等问题日益全球化，凸显出“非国家”（社会性）的多元法律渊源特征。

显然，从法社会学的角度看，目前以及将来所出现的全球法（不是国家之间的法）是一种新的法律秩序，不应该也不可能使用旧的国家法律体系的标准来衡量它，而只能通过与现代国际社会从殖民地社会的法向现代民族国家的多种族、多文化和多宗教社会的法转变之进程相适应的法律多元主义理论加以解释。换言之，由于受到目前社会制度和意识形态因素的阻隔，全球法缺乏在全球层次上的政治和制度的支持，但它却与全球的社会经济一体化的进程紧密相连，它依赖于一般的经济和技术交流而不再依赖于国家这一社会契约。

此时，法律全球化的社会基础不是源于政治的趋同，而是源于市民社会本身和驱使各个国家的人们走向现代经济社会的过程，法的全球化实际上就是这种源出于市民社会与经济交往的“活法”日益国际化和规范化发展的结果。德国著名比较法学家托依布纳如此评价道：“全球法将必然产生于民族国家和国际制度的社会边缘，而不是政治中心。由分离的、具有自己全球化途径的社会制度所产生的新的‘活法’似乎是全球法的主要源泉。这就是为什么对于一个恰当的全球法理论而言，它既不是法的政治理论，也不是自治法的制度理论，而是一种法律多元主义理论。世界新的活法的繁荣，不是来自传统，而是来自一种具有经济性、文化性、学术性，同时高度技术化、高度分化的，往往正式组织起来的并相当狭窄和确定的全球网络。”哈贝马斯在研究法律与民主问题时，同样十分重视“市民社会的作用与政治的公共空间”问题，认为从社会而不是国家层面，建立世界范围内的民主的、多元化的公共机构，是全球化的第一目标。

总的说来，康德式的联邦式国家扩张（协调而非一元化）—生成新的全球法律秩序—最终达致世界永久和平的理念似乎正在欧洲一体化的进程中展露曙光。与此同时，埃利希式的社会性“活法”秩序自发扩展—促进全球贸易自由和经济一体化—最终达致法律全球化的理念也透过WTO组织以及全球新商人法的不断完善而逐步得以落实。基于上述分析，我们得出的结论是：法律全球化的基础不是国家或社会之单一要素，而是由“国家—社会”二元要素共同构成。二、经济—人权：“软法”与“模糊法”相结合

不同于“国家—社会”的法律全球化提法，法国著名的人权学者、刑法学家马蒂教授提出了“经济—人权”二元理论。她首先指出当前法律全球化（世界化）面临的三大难题：由于国家与地区之间经济上日益不平等以及地方主义上升而产生的紧张局面，人权的普遍性受到了怀疑。在受到这种紧张局面所困扰的星球上，法律（世界化）的计划在实践上是可能的吗？各种规范毫无秩序地大量泛滥，鉴别标志混乱不清，给人一种令人担忧的规则混乱的形象，在此情况下，法的世界化从法律上看是否合理呢？也就是说，法律的世界化，作为一个按照法律理性规制的有序整体是否是可想象的呢？在现有各种国际公共机构的运作丝毫不能保障民主价值的情况下，从伦理上看，法的世界化是否是令人向往？

为了解决如述问题，马蒂以人权为出发点，从经济与人权之间相互依存关系的角度，探索通过经济全球化与人权国际化两大途径，实现“真正多元主义的共同法”的可能性。

其具体步骤是：积极促进世界经济和贸易自由化进程，推动和完善由一系列国际经济组织参与制定的世界通用的从贸易规则到知识产权保护在内的法律规范，扩大经济贸易中“软法”的适用范围，发现和寻求隐藏在世界人权“模糊法”中的共同原则和法理基础，加强从地区性联盟到国际社会经济政策协调的力度，在不损害国家机器在组织和保护个人权利、集体权利方面的作用的前提下，借助发展中的市民社会的渠道以增进对公共利益的尊重，从而建立并学会规制多元主义的世界秩序。

应该指出，经济全球化与人权国际化并不是天然结合的，这两大途径或者趋势本身还存在显著的矛盾。在经济方面，全球化常常表现出霸权主义的一体化倾向，例如WTO的法律全球化，就是把在世界贸易领域占主导地位的规则通过经济力量推广到全球，其后面的物质力量是经济和科技强制力。美国学者夏皮罗指出：“美国商业法（现在）已变成一种全球化的普通法，明示地或默示地被吸收在泛国家的契约中并正在开始被吸收在其他许多国家的判例法甚至是制定法中。”

而在人权方面，人权国际化则面临着在发达国家与发展中国家人权概念的表述截然不同的现实。毫无疑问，严重侵犯人权的行为必须受到谴责和制裁，不管这种行为发生在国际还是国内。但国家主权作为国际社会的根基又必须得到尊重。问题的症结在于由谁、按照什么标准、以什么方式来确定必须加以制裁的严重侵犯人权的行为。尽管通过《联合国宪章》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等重要文献的制定，世界人权状况已经得到很大的改善，但是打着保护人权的旗号，到处耀武扬威的国际行动却仍未减少。这种由发达国家主导的单边人权国际化常常又被称作“克林顿的全球化”或“北约的全球化”，其法理幌子是“人权高于主权”。北约悍然出兵科索沃，美国和英国战机轰炸伊拉克无辜平民等行为并没有法理基础，联合国宪章和任何一部国际公约中都找不到未经允许其他国家可以动用武力干涉纯粹属于一国主权范围内的事务的根据。这实质上反映出单边人权行动已成为军事强国主张国内法的治外法权，推行其法律霸权主义的勃勃野心的一种工具。

当然，这样说并不意味着法律全球化已走入了一个死胡同。从某种意义上来说，欧洲就是一个人们试验法律全球化效果的实验室。人们有理由相信，欧洲试验的经历，无论是成功的经验还是失败的教训，都会对以后全球法律秩序的逐步建立有所帮助。

从纯技术的角度看，法律全球化的实现途径有两种：统一与协调。政治统一下的法律全球化具有高效率，但由于历史和文化的原因使得不同民族国家在当代的统一成本极大，故此策略几乎不可能实现；协调策略在政治上虽是可行的，但在具体的法律操作中却很困难，这从数十年来从欧共体到欧盟的发展期间各国谈判—破裂—再谈判的历程中可见一斑。因此，在法律的世界化过程中，也许最好的做法是：首先作为先决条件，承认大家所共同认可的规则，排除那些违反国家法的具有治外法权性质的法律；其次，对世界各国的法律进行比较，找出其异同，分析其不足缺漏，并在防止政治单边主义的基础上实现不同法律传统的融合。三、国际法—国内法—国际法：现代商人习惯法的形成

考虑到世界政治文化形势的复杂性，多数西方法学家主张撇开主权国家概念，到资本主义在近现代“世界历史”的发展中去寻找生成法律全球化的制度资源与历史基础。于是，无论在历史上还是现实中都是构成世界法律秩序的重要因素之一的商人习惯法（Lex Mercatoria）便成为最佳选择。

通过对历史的考察，我们可以发现，在现代意义上的主权国家出现以前，国际贸易关系由一种具有自我调控机制的商人习惯法支配，而不受主权国家法律的管辖。这种国际商人习惯法是由中世纪欧洲的国际商人团体的习惯做法和惯例发展起来的。商事惯例在其发展过程中得到了由商人们自己组建并自任裁判者的商事法院的认可。商人法主要是依靠商人们自己实施的，商事争议的一方当事人若拒绝执行商事法院的裁决，那么他的名誉就会因此而受到损失，商事法院所在地的所有主要的集市和市场将不再允许他入内进行交易活动。中世纪的商人法独立于普通法和教会法之外，是由商人们自己创立并由自己实施的“法律”，更因其普遍性和简便易行等优点，而成为扩大当时整个西方世界内各地区之间商事交往的基础。自19世纪以降，在民族国家得以加强的同时，其他法律制度越来越趋向国家化，而调整海上货物运输、保险、银行业，以致国际买卖等活动的法律制度仍然按以前的方式发展。但是以英法德等欧洲列强开启国家法官和立法机构将商人习惯法转化为国内法典为先河，各国商人法均表现出国家化的趋势。英国1893年的《货物买卖法》几乎就是过去商业习惯的汇编。而法国和德国则分别制定了商法典，单独调整商事交易活动，进而形成了大陆法系的民商分立制度。

进入20世纪后，调整国际贸易的法律有了新的发展。国家化和国际化的关系时而紧张，时而缓和。尽管各国通过频繁修改商事法典也能部分地适应国际贸易和技术交往的需要，但是，实践已经向人们表明——商人无国界，现代市场经济不可能局限于一国范围内，而必须冲破国家和地区的界限，实现世界市场和经济全球化。基于此，人们在缔结商事关系中对法律规则有了统一的要求，迫切需要商法的国际化和统一。与此同时，国内法因其固有的民族个性难以在世界范围内统一，而商事习惯法则很容易在世界各国商人之间达成共识，于是，商人习惯法呈现出“返祖”现象。正如施米托夫教授所说：“我们正在重新发现商法的国际性，国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经自行完成；各地商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展。”

这一工作的惊人发展是在第二次世界大战以后，一些国际性的机构和民间组织（非政府机构）为促进各国立法的统一、简便和公平做出了巨大的贡献。主要有：美国统一州法全国委员会和美国法学会主持制定的《美国统一商法典》，这部20世纪英美法系中最著名的法律，其影响已远远超出了英美法系的范围；国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》经过不断修订，几乎已成为国际贸易界的通行规则；该商会制定的《统一托收规则》，尤其是其中的《跟单信用证统一惯例》更成为世界银行界的行为规则；国际统一私法协会制定的《关于国际货物销售合同成立的统一法公约》（1964）、《关于国际货物销售的统一法公约》（1964）、《融资租赁公约》（1988）以及《国际商事合同通则》（1994）亦在国际上产生了很大的影响；联合国国际贸易法委员会制定的《联合国国际货物销售合同公约》的成员国越来越多，影响也越来越大。除了上述统一的国际商事交易法之外，在统一的国际贸易管理法方面，最有代表性的是世界贸易组织的一系列规则，以及各种关税联盟和自由贸易区的区域性规则，它们对国际贸易的发展发挥着重要而持久的作用。

这种现代的新商人习惯法，包括了跨国公司的内部规则、国际行业组织的规则、标准化合同、国际仲裁机构的仲裁、国际商事公约等。它的可贵之处在于：

第一，现代商人法是具有“国际性”的法。罗马人有一句格言：“哪里有贸易，哪里就有法律”。过去，伴随着罗马人的对外扩张，国际贸易成为罗马人经济生活和法律生活的首要方面，商人们无孔不入地在世界各地寻找获得利润的机会，创造了他们自己共同的法律工具、法律制度和法律语言，借以处理他们遍及全球的货物、金钱和资本交易。现在，由前述各项国际交易公约以及国家贸易管理规则构成的“新商人习惯法”，已经成为世界各国普遍接受的支配国际商事关系的一整套规则。比如，提货单的法律性质举世皆同：在所有法律制度中，它都是提取货物的单据，包含运输合约的条款，也是所有权的凭证。银行信用证的情况也大致如此，它一般是用以支付进口货物购款，同样在全世界有着相同的法律性质。目前，关于银行商业信用的规则已被世界范围内的一百多个国家和地区的银行采用。

从历史演变和实践角度考察，现代商人习惯法的国际性特征究其实质是与人们在商事活动中不断“试错”、降低交易成本、实现商事具体制度创新的一系列努力密不可分的。以票据的产生和发展为例，汇票最初的运用是交易中以一种便于携带和隐蔽的纸充当支付手段，代替运送和储备费用都较大的金属货币，免除直接携带大量金属货币交易的风险，从而节约交易成本。但是，由于商人的交易行为涉及各个地区甚至外国的货品交换，周期长、风险大，如果机械照搬民法上当事人意思自治原则，交易内容和程序因人而异、因事而异，就可能使整体交易秩序受损。因此，票据法自产生之日起，就具有很强的社会性和国际性（早期是区际性），并将严格性原则作为整个流通票据法的基础。而正是票据法对票据宽限日期、票据名称、受领人名称、拒付名称以及票据抗辩、票据时效等制度的严格规定，保证了流通票据法符合社会化大生产和国际贸易一体化的需要，并逐渐从一国票据法向统一国际票据法方向发展。

第二，现代商人法在性质上属于“自治法”、“私法”，大多数都是由国际行业协会和其他非政府间组织制定的，不依赖于主权国家法律或国际条约而独立地在全球发展。伯尔曼就此描述道：“世界法不但包括处理民族国家关系的国际公法，还主要包括跨国社会团体的习惯法。最明显的是世界经济法：经济领域内正在形成的人类共同法律，主要来源于跨国商人、银行家、运输业者、海运保险商、财务投资者和其他参与世界经济之人群的习惯法……各国银行家和商家在巴黎的国际商会定期聚会，修订管理信用证交易的细则。这些细则是他们的合约所依从的，并由各国仲裁法庭和法院执行。其他这类机构包括国际非政府组织（INGOS），在联合国登记在案的这类组织约有35000个，它们的事业包括促进世界各地人权、仲裁纠纷、保护环境、医药卫生、自然和社会科学、慈善赈济、国际旅游、国际运动和许多其他国际性社会活动。”

这种国际通行的行为规范，在某种意义上独立于各主权国家之外，并相对独立于国内法。而且，这些组织制定出规则之后，也不是强求各国加入，而是允许各国自由选择加入的。一般说来，合同标准条件或大多数国家的法律制度都允许当事人在签订合同方面有相当大的自由，从合同认定生效的各项条件到合同履行、合同保全、合同变更和转让、合同解除、合同消灭、合同担保乃至于损害赔偿等一系列问题的法律适用上，都有很大的自治成分。契约自由和契约必须信守的原则是世界各国一体遵循的，而不论发达与否，也不论社会制度有何差异。

第三，现代商人法同国内法既互相依存，也互相影响，在发展过程中，国内法要从现代商人法中吸取新的营养以适应调整国际商事关系发展的需要，现代商人法则要依靠国内法来承认它的法律效力。综观各国国内法和有关国际条约对现代商人法在国内法上的法律效力的规定，大致可概括为三种情况：（1）强制性效力。这是指通过立法赋予现代商法以普通的法律效力。这种方式在世界各国的立法中是较为少见的，迄今为止只有西班牙和伊拉克的国内法通过立法的方式赋予《国际贸易术语解释通则》以国内法上的法律效力。此外，还有一些国家的国内法和国际条约虽未将特定现代商人法全盘移植，但也对其效力作了强制性的规定。如美国《统一商法典》第1—205（3）节规定：“贸易惯例予以协定（合同）特定的含义，对协定（合同）条款加以补充或限制”，1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第2款规定：“无论属于何种情况，仲裁员都应考虑到合同条款和贸易惯例”。在这些情况下，现代商人法在国内法上的法律效力直接源于法律的规定，不再需要借助当事人“意思自治”原则。也就是说，不管当事人是否做出这样的法律选择，该商人法规则已取得了国内法上的效力，他们之间的商事关系必须适用该商人法的规定。（2）契约上的效力。这是大多数国内法和有关国际条约的做法。所谓契约上的效力（contractual effect）是指现代商人法在国内法上的拘束力源于当事人之间的国际商事合同中对它的合意选择。这种契约上的法律效力往往是通过国内法和国际条约对当事人“意思自治”原则的承认而间接赋予的。而当事人“意思自治”原则是调整商事关系的基本法律原则，为世界各国的法律所承认的。1980年《联合国国际货物销售合同公约》即是如此。我国1985年颁布的《涉外经济合同法》（1999年失效）规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切关系的国家的法律”，《中华人民共和国合同法》也规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最最密切联系的国家的法律。”（3）替补性效力。它是指在有关国内法和国家缔结或参加的国际条约对有关事项未作相应规定时，适用特定现代商人法规则以补充其法律漏洞。此外，美国《统一商法典》、前南斯拉夫1954年《一般贸易惯例》等也都明确规定采用国际贸易中普遍承认的原则和惯例。而尤其值得注意的是，西班牙和伊拉克已将《国际贸易术语解释通则》全盘移植到其国内法中，赋予其国内法上的普遍拘束力。在国际条约方面，1980年的《联合国国际货物销售合同公约》也规定：“在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑到……当事人之间确立的任何习惯做法、惯例和当事人其后的任何行为”，从而直接认可了现代商人法的法律效力。

实践中，现代商人习惯法既是来自跨国社群普遍接受的习惯规范，又是根据全球经济交往和组织的紧迫性而发展和变化的法。这使它极易受到来自经济过程的利益和权力的压力，实践中一些巨型跨国公司和市场的早期进入者可能因获得了产品标准的制定权和市场准入权而形成“合（习惯）法”的垄断。例如微软公司及其“视窗操作系统”在软件制造方面充满了独断、蛮横与自私的合法性；再如索尼公司、西门子公司、惠普公司等在国际机电行业的规范制定方面的优势地位。

从法律发展的角度看，新商人习惯法打破了法与国家必然联系的双重禁忌。首先，它是在传统上“私的”秩序（合同和行业协会）中产生的，是一种在没有国家权力，没有国家的政治控制，没有民主程序与一般“合法性”条件情况下，自发产生的自主性的法。其次，商人法还打破了另一种禁忌，它是在国家之外、由国家组成的国际关系之外形成的有效的国际性规范。如述双重禁忌的打破决定了新商人习惯法的双重特征：一方面，因为不具有某种准立法或准司法的制度保障，在可预见的将来，商人法将是一种不可靠的法，即“软法”。而另一方面，它更多的是一种价值和原则的法律，而不是一种结构和规则的法律。更具灵活性并更能适应于变化的环境的优势补偿了传统国际经济法可执行性不足的缺陷，因此也能更好地适应法律全球一体化的要求，后者又产生巨大的协调性和稳定性，稳定性来自软法。由此看来，新商人习惯法是软法，但不是“弱法”，它是促成法律全球化的重要因素之一。

第四节 法律全球化理论的研究现状

如前所述，全球化问题乃是一个社会科学研究领域的“横断性课题”和“综合性课题”。在经济学、政治学、社会学、哲学等学科领域热烈探讨全球化问题之时，法学界自然也不甘寂寞。许多从事法理学、法哲学、国际法及人权法研究的学者近年来也对全球化问题予以特别关注。他们从法律的视角对全球化、全球化的法律表现以及法律全球化等问题展开了理性的思考和讨论，从而在全面理解全球化内涵的同时，深化了法学研究的内容。一、法律全球化理论的提出

学者对全球化与法律的研究始于20世纪90年代初的美国和欧洲。针对法律全球化理论产生的原因或背景，欧美学者达成了学术上难得的一致，他们普遍认为这与当今世界经济全球化趋势的不断发展以及国际法的国内化、国内法的国际化的法律发展潮流密不可分。

在经济全球化以及人权运动对法律全球化的直接影响方面，以美国威斯康星麦迪逊大学的特鲁伯克为首的4个学者合作撰写的研究报告认为，法律全球化之所以可能，主要基于以下几方面的原因：（1）变化中的生产方式：新的专门化分工的形成和“全球工厂”的出现，使生产和其他经济活动易于分散在世界上许多地方，从而有助于新的国际分工的出现。（2）金融市场的连接：全球连接的资本市场促进了跨越国境投资的自由流动。（3）跨国公司日益提高的重要性：大型跨国公司现在已能在全世界开展生产和其他活动，这加强了它们的交易权力，提高了它们在世界经济中的重要性。（4）国际贸易的日益提高的重要性和地区贸易集团的增加：促进自由贸易的国际规则对国内规章的许多方面都有影响。（5）结构改革和私有化：前苏联集团和大部分发展中国家都在减少国家在经济中的直接参与，强调发展市场体制，包括法律结构。（6）经济关系中新自由主义概念的主导地位。（7）民主化、人权保护以及“法治”的复兴：国际上更加关注政治自由、控制专横政府、维护个人权利以及加强司法。（8）推动人权和民主的超国家、泛国家人物的出现。

美国学者罗伯特·赖克在《国家的作用——21世纪的资本主义前景》中指出：“我们正在经历一场变革。这场变革将重新安排即将到来的世纪的政治和经济。到那个时候，将不存在国家的产品或技术，不再有国家的公司和国家的工业。届时将不再有国家的经济，至少是像我们所了解的那样的概念。在国家的边界以内将剩下的只是构成一个国家的人民。每一个国家的基本资产将是它的公民的技能和见识。每一个国家的基本政治使命将是应付全球经济的离心力，这种力量正在拆散把公民联系在一起的纽带——把更多的财富给予具有高度技能和知识的人，而降低拥有较少技能的人的生活水平。由于从经济角度来说国家边界变得越来越没有意义，那些处境优越、在世界市场中飞黄腾达的公民，倾向于脱离忠于国家的束缚，借此使他们自己与他们不喜欢的同胞分离。”

著名学者乔治·莫德尔斯基（G. Modelski）在其《世界政治学原理》中则更明确地指出，“当世纪末临近的时刻，全球化正迫使人们重新思考‘政治共同体’的性质。的确，全球化对民族国家是‘最好的共同体’这样一个现代化的正统观念提出了挑战”。这一点，英国伦敦经济学院比较法和法律理论Otto Kahn-Freund教授托依布纳的研究最为精深。

托依布纳首先对人们惯常认为应由国家法调整的领域进行了详尽地考察，他发现，“跨国公司的内部法律制度是没有国家的全球法的主要表现。在劳动法中也可发现全球化与非正式性的联系，在这里企业家和工会作为私人行为者是主要的造法者。技术标准化和职业的自我调整也倾向于世界范围的合作，而不受官方的国际政策的干预。人权话语业已全球化，它正在要求有其自己的法律，其不仅来自非国家的渊源，而且来自与国家法律相悖的渊源。在生态领域也是如此，也存在一种法律全球化的倾向，相对脱离于国家制度。甚至在体育领域，人们也开始讨论国际体育法的制定问题了。”他认为，这些现象，恰好就是反映着“相对脱离”国家、正式的国家政治和国际公法的法律新形式，“不仅经济，而且世界社会的各个不同方面都正在发展一种它们自己的全球法”。

当有人提问说：“法律全球化的时代真的已经来临了吗？”“在即将来临的新千年中，人类的法律和社会将有哪些改变？”曾因撰写过《法律与革命》、《法律与宗教》而获得世界声誉的美国埃默里大学法律史专家伯尔曼（HaroldJ.Berman）指出：“随着新的千禧年的来临，一种新的法律传统——世界法传统——正在形成，它是融会世界东西南北各色各样文化的不同法律传统而成的，因此将有助于建立世界秩序和世界司法制度。全球数以百万计的人正投入到形形色色的跨国经济活动和社会交往中，他们之间有各种合约上和其他法律上的关系，上述的世界法传统已见于这些关系中。一场赋予正在出现的世界法传统具体形貌的革命已经在进行。两次世界大战和世界共产主义兴起是它动荡的第一时期。它在第二时期的表征，则是国际共产主义的没落和种族民族主义的卷土重来，然而部分的旧潮流反复并没有妨碍世界经济和世界经济法体系的发展。现阶段的运动则致力于创造一套世界法（world law），其内容已不限于经济法，而包含诸如世界环境法和世界人权法，这是这场革命第三时期的特征。”

法国著名刑法学家、人权学者戴尔玛斯马蒂结合20世纪末世界上发生的事件，一针见血地指出：“法的世界化已不再是一个人们是否赞成或反对的问题，因为事实上法正变得越来越世界化。当然法的世界化还是局部的、时断时续的，而且通常是各式各样的危机引发了法的世界化进程。第二次世界大战后于1948年通过的《世界人权宣言》标志着法律世界化进程的开始；亚洲金融危机也许会对经济法领域的世界化助一臂之力；而皮诺切特案件则会加速常设国际刑事法院的诞生。”二、法律全球化理论的多重含义

随着全球化和法律的学术研究成为一代显学，各种全球化与法律的研究中心纷纷成立，学术会议接连举办，大量有价值的学术成果问世，有关全球化的法学专业杂志也如雨后春笋般发展起来。根据有关报道，进入20世纪90年代后，美国举办过多次关于“法律与全球化”问题的研讨会，印第安纳州立大学率先于1993年编印了《全球法律研究杂志》。该杂志每年春秋两季各出一期。初期主要探讨经济全球化对法律的影响，讨论“法律全球化”的概念、内容等基本问题；近年来则分别论述不同的法律专题，如全球性移民与法律的全球化、全球性环境问题与法律的全球化、全球化趋势下妇女的法律地位、联合国及其他国际组织与法律的全球化、全球化形势下的国家主权问题等。除了《全球法律研究杂志》以外，《欧洲国际法杂志》等学术刊物也注意到并在一定程度上反映了法律全球化问题。

笔者对国外学术界关于“法律全球化”的纷繁复杂提法进行归类，大致区分出以下几种基本观点：（一）从“全球化”与“国际化”的区别界定法律全球化的含义

人们在谈论全球化时，有时会出现概念使用上的混淆与混乱，以为“国际的”（International）就是“全球的”（Global），或者“全球的”就是“国际的”。但一般认为，全球化（Globalization）与国际化（Internationalization）是具有质的区别的两个概念，尤其在法律上不可同日而语。“国际化”是指国家作为主体在国家之外的一个层面上的合作行为，是以“国家”（Nation）或者一个民族整体为单位来衡量的事物，它是各国为实现国家利益而采取的一种补充手段，其服务对象是一国的国民，所保护的客体是各国的国家利益，最后都还是在国家控制之下。“全球化”则是一组政治、经济、社会行为的非国家化过程，淡化参与者的身份，或者根本不考虑参与者的身份。它是在民族与个体相互交织的背景下，以实现人类共同利益为目的的市场、法律和政治的非国家化进程，其服务对象是整个人类，所保护的客体是人类的共同利益。

国际化向全球化转变和发展的传送器是民族国家之间政治经济的高度相互依存。对外联系越广泛和深刻，国际化程度越高，相互依存度也就越大。相互依存主要是由经济关系的加强所引起的，是一个产生出相互制约和进行权力分配的过程，国家间关系尤其是大国间的争斗也往往在很大程度上被这种相互依存的形势所塑造。相互依存使每个国家的民族经济变得对其他国家经济或行为的变化更加敏感，有时甚至是极度的脆弱，从而促使不同社会间的连接愈加复杂化，这影响到包括财富的创造与分配、技术、价值观念、文化和安全等在内的社会政治经济生活的各个方面。因此，国内政策的确定和调整不再仅仅是国内事务，而是不断成为进入国际谈判和解决的目标。在这种状态下，界定国内事务的终点和外部事务的起点成了极为困难的问题，许多全球性的事务已变为民族范畴的重要部分。在这种高度相互依存的现实以及对其影响的反应中开始了一定规模的全球化进程。（二）“法律趋同化”理论

这种观点认为，法律全球化是指全球范围的法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准与原则的趋同化。其背景与动力是全球经济一体化，其实现途径是通过多边条约使国际社会的规范进入国家社会的范畴。全球贸易规则的日趋统一，被看作是经济全球化的制度性功能及其必要条件。国际货币基金组织、世界银行、世界贸易组织（1995年前是关税及贸易总协定）近半个世纪以来的活动以及它们制定和不断修订的一整套运行机制和规则，是现存国际经济秩序的支柱和法制架构。尽管这些组织及其游戏规则是由主导着经济全球化的发达资本主义国家制定并操纵的，但其在世界经济规范化、法制化、秩序化发展进程中的地位和作用是不可抹杀的。

从理论上讲，法律关系是对经济关系的反映。全球化的法律关系直接导致法律的跨国界协调，进而形成全球法律的趋同或最终统一为欧盟式的制度结构。当然，完全的经济全球化不仅需要一个超国家的世界化的权威机构和权威运行规则，而且要求各国必须做出必要的主权让渡，以及劳动力、资本、商品、服务等全部生产力要素在世界范围的自由流动。这就是说，目前的经济全球化还只是一种进程的开始，但却是一种不可阻挡的发展趋势。美国法学家弗里德曼指出：“从更为根本的意义上来说，这是一个法律文化趋同的时代，即随着时间的流逝，法律制度变得更为相似。法律文化，即不同国家的公众对法律的态度也必然如此。趋同反映了经济的相互依赖，以及世界文化的融为一体。即，当社会有相似的经历，呈现出交通和通讯的统一世界时，它们的法制也必然走到一起。”（三）“无国家的全球法”理论

这种观点认为法律全球化是指一种在全球化的市民社会出现的、由私法主体（包括但不限于跨国公司、工会、新闻媒介联合体等）创设的、介乎各国国内法与国际法之间的“无国家的全球法”。其表现形式包括技术标准、职业规则、跨国公司内部组织规章、人权、契约、仲裁及其他商法的制度。其存在的根本原因是经济全球化与政治多元化之间产生的巨大的制度真空。一般说来，在经济全球化的大潮中应运而生的新商人习惯法、国际商事活动惯例、国际仲裁法庭等制度，各种国际经贸组织、行业协会、产业联盟、跨国公司等组织在不同领域内的实践，以及国际技术转让、全球股票市场、全球贸易自由化、金融领域的全球化等等，所有这些世界法制的新形式都创造了一种经常与民族国家法律空间相冲突的跨国的法律空间。（四）“一国（地区）法律全球化”理论

即指在某一个国家或地区通行的法律制度，随着全球经济的发展，通信手段的日新月异，各国之间交流的日益频繁而为全球普遍接受的现象与过程。这种理论的主要论据就是美国法面向全球各种事务的扩张。它具体又包括三个方面：

第一，美国契约法和商业法成为一种全球化的普通法。美国学者夏皮罗认为，“由于美国在世界经济中的地位，英美普通法对商业创新活动的独特的适应力，以及美国律师以企业为导向的执业传统，使得美国的商业法律实践很迅速地传播到世界各地，明示地或默示地被吸收在泛国家的契约中，并正开始被其他许多国家的判例法甚至是制定法所吸收”。

第二，公法的美国化。在全球范围内出现的对领袖政治的不信任，推动了各国实行以提高公众在政府决策中的参与程度、增加政府决策透明度为内容的行政法改革。全球对划分政府权力、保障个人权利的成文宪法的关注，推动了各国合宪性审查、宪法法院制度的发展。美国宪政制度的成功经验及美国行政法在制度创新方面的领先地位，使各国将其作为仿效对象与范本，“公法全球化”与“公法美国化”在此意义上发生重合。

第三，国际争端解决机制（程序法）的美国化。以世界贸易组织的争端解决机制为例，WTO争端解决上诉机构采用的法律解释方法与美国联邦最高法院或上诉法院在类似情况下对宪法或国会立法的解释如出一辙，具有明显的法官造法的普通法风格：先设定大前提（比如宽泛的词义、立法目的等），然后精心选择某一“关键词”加以引申，加入本来字面上不具有的意义，从而扩充字面意义。这虽然只是争端解决的很小方面，但无疑也表明美国式法律文化已影响到WTO。（五）“非国家的法律全球化”理论

以经济全球化为背景，从经济全球化的特点出发界定法律全球化的含义。“全球化”是使资本等生产要素在不受国界限制的全球性市场上自由流动的进程，故“法律全球化”即是法律的非国家化进程，服务于建构无国界的全球统一大市场的需要。“非国家化”意味着国家主权在该领域被不断削弱。自20世纪80年代末90年代初期开始，世界经济领域呈现出一系列超越任何国家、政府控制范围的现象，并进而在文化、法律及政治领域引发了相应的变革。人们之所以将这些变化及过程称为“全球化”，是因为它们已经不同于传统的以民族国家为主体的国际化活动及过程，产生了超国家的影响及后果。更重要的是，发达国家的大公司、大财团意识到，完全依靠各国政府及其他权力机构努力去为他们争取利益已经难以满足他们迅速扩张的需求，尤其是高新技术成为经济发展主要动力后，掌握核心技术的跨国公司自认为已经具备了不受国家、政府制约的独立生存能力，甚至足以反过来影响、控制政府行为。全球化理论正是在这样一种背景下出台的。（六）针对“全球性”问题之解决的法律

这种观点认为“法律全球化”是指出现解决全球问题的全球性法律的现象。全球性问题是指那些影响涉及全球各个角落而不以国家边界为限的问题，包括但不限于：全球荒漠化、气候变暖、臭氧层消耗、全球性恐怖活动、艾滋病的全球蔓延、资源枯竭、大规模难民、全球安全、赤贫化等。此时，我们是以一个地球人，而不是任何一个特定国家的人的身份在观察事物。（七）“法治全球化”理论

这种观点认为“法律全球化”是指“法治全球化”。在世界范围内，多数国家以法律取代行政结构、关系网络作为调整社会关系的主要手段，

实行法治。随之而来的是律师、法官、诉讼在社会生活中的地位和作用的凸显。三、国内法律全球化理论的研究状况

目前，我国学术界对经济全球化、社会全球化的研究如火如荼，关于全球化与法律方面的研究也是方兴未艾。只是由于刚刚起步，该项研究的规模和深度仍然较为有限，与此同时，也在一些基本问题上存在着重大分歧和观点之间的争议。

法学界有的学者只同意“经济全球化”的提法，而不同意提政治全球化和法律全球化，以我国著名法理学家沈宗灵的观点为代表。他指出：“经济全球化是当今世界经济发展的重要趋势，是不以人们意志为转移的客观现实，但‘法律全球化’却基本上是西方国家一些法学家不切实际的幻想。”其基本理由是：首先，倡导这种理论的人忽视了当今世界不仅存在经济全球化趋势，还同时存在政治多极化趋势。世界上有二百多个国家和地区，无论社会制度、价值观念、发展程度，还是历史文化传统、宗教信仰都存在差异，各国人民有权根据本国国情选择社会制度和发展道路。“法律全球化”否认世界多极化趋势，企图建立清一色的“法律王国”，因而是错误的。其次，虽然法律与经济密切联系，两者相互作用，但法律不同于经济。一般地说，法律是国家意志，即国家主权的体现。就国内法而言，它是由特定国家制定或认可，并适用于本国主权所及范围内的法律，国内法律关系的主体一般是个人或组织（机关、团体），国家仅在特定法律关系中成为主体。国际（公）法是由参与国际关系的国家通过协议制定或公认、并适用于国家之间的法律，国际法律关系的主体主要是国家。但西方鼓吹法律全球化的法学家们所主张的“法律全球化”则是指来自不受任何国家控制的经济或政治势力、是“不受任何国家控制的”、是“私政府制定的”，甚至是没有国家的，这显然是不合常理的幻想。最后，由于法律的创制活动本身是一个专门、复杂的工作，一般的“私的部门”难以胜任该项工作，而西方学者们利用美国在世界经济中的地位，鼓吹所谓法律全球化就是法律的“美国化”，实际上体现了其霸权主义的本质，是“世界国家”之类思想的翻版。

前全国政协副主席、致公党中央主席罗豪才教授用几乎相同的理由驳斥主张法律全球化理论的学者是痴人说梦。他在“21世纪论坛”发表主题讲演时指出：不同国家的不同政治制度选择、经济发达水平和民族宗教习俗，以及在不同经济、地域和民族群落中形成的不同法律文化背景，都使得法律体系的差异长期存在。所谓“不受任何国家控制的”甚至是“没有国家的”全球化法律，都基本上只能是“不切实际的幻想”。

中央党校教授石泰峰先生则特别强调了西方学者所谓的法律全球化实质上就是西方法律、特别是美国法律的全球化的危害性。他引述了美国人夏皮罗关于世界私法和公法都在“美国化”的赤裸告白，指出当前的经济全球化和全球范围的法律改革给西方国家尤其是美国带来了又一次输出西方法律特别是美国法律的机会。这种以法律全球化名义而推行的法律扩张主义，完全是一种不加掩饰的欧美中心论。法律全球化理论的背后依然是文化霸权主义。

对此另一些学者提出不同的观点，南京师范大学公丕祥教授指出：“时下正在展开的经济全球化进程，深刻地改变着全球法律生活的基本面貌，重新塑造着每一个国度或民族的法律架构。在这一全球性重构的时代进程中，中国既有的法律系统必将发生显著的变化，固有的法律价值准则也将面临着新的挑战，现行的法律机制有待调整与革新，以期适应正在发生剧烈变化的全球经济与社会环境。看不到或者绝对斥全球化趋势对中国法制变革进程的影响，这显然是历史的片面。”

中国人民大学朱景文教授侧重于从比较法社会学的角度客观地看待法律全球化问题。他指出：全球化是一个过程，它表现在社会生活的各个领域，包括政治、经济、文化和法律领域。如果认为只有在经济领域存在全球化，而在法律领域不存在的话，那么，自然会提出一个问题：经济全球化难道没有法律表现吗？难道经济的全球化离开法律形式能够得到巩固和保证吗？试想，世界贸易组织的章程如果没有缔约方的遵守，没有世界贸易组织解决纠纷的机制，它如何运作？经济全球化没有法律保证是不可想象的。同样，如果承认存在经济全球化的现象，如果承认马克思列宁主义的一句名言“政治是经济的集中表现”，那么，也就必须承认全球化同样有它的政治方面。当然，全球化在各个领域中表现的程度是有差别的，而且全球化也不是唯一的趋势，除了全球化的趋势之外，也同时存在与它相反的、对抗的趋势，如政治多极化、文化多样化、法律本土化等。这些趋势之间的关系不是固定不变的，将随着整个世界形势的发展而变化。

苏州大学周永坤教授则采取了更为激进和超前的态度，他明确指出：“法律全球化是全球分散的法律体系向全球法律一体化的运动，或者全球范围内的法律整合为一个法律体系的过程。全球化时代，经济的全球化迟早将导致法律的全球化。”在他后来撰写的《法理学——全球视野》一书中，他更以“世界法”作为切入点，构建未来的法律体系与法律制度，提炼并论证了“世界法”这一新的法学范畴。他指出，进入20世纪以来，由于生产规模的扩大，经济的全球化、人类控制自然能力的提高，地球显得日益狭小，随之产生了大量的全人类面临的共同问题，进而统一的、体现人类利益的世界性立法大量涌现。而随着世界经济全球化进程和全球法治社会进程的发展，我国将参加或签订更多的国际条约，国际条约和国际习惯甚至国际法的其他渊源，在我国法律渊源中的地位必将进一步提高，为此必须确立国际法优先原则；同时，在立法中必须贯彻顾及全人类总体利益的精神，促进人类总体利益的保护与实现。

邓正来教授对赞成法律全球化和反对法律全球化的两种观点的理论设定进行了深入分析，指出：“在这些争论的背后，中国法学在对全球化进行问题化处理时却存在两项共同的理论设定——全球化是一个整体化同质化的进程、全球化是一个具有客观必然性的进程；正是因为其共有这两项不自觉的理论设定，所以中国法学在认识全球化现象时实质上秉持着一种封闭的全球化观。而本文试图建构一种开放的全球化观，这种全球化观把全球化看做是一个矛盾且多元、主观且可变的进程，一个可以根据人之认识或利益或传统被建构或被重构的博弈进程，一个在很大程度上属于偶然且可能是一个可逆且不确定的过程，这本质上是一种开放的全球化观。这种全球化观认为全球化是普遍化与特殊化或者单一化与多样化的统—，是整合与碎裂或者一体化和分裂化的统一，是集中化与分散化的统一，是国际化和本土化的统一，是世界主义与民族主义的统一。正是在这种开放的全球化观的视角下，中国将何去何从成为了一个真正的问题。中国法学论者绝不能只满足于对‘全球化’做简单的描述工作，也绝不能不加反思和批判就在描述‘全球化’的过程中不知不觉地接受西方论者新自由主义的全球主义‘话语’的支配，而应当充分认识到全球化乃是一种开放可变的结构。这要求中国或中国法学采取一种‘主动’的积极参与重构或重塑全球化进程及其方向的全球化策略。总之，中国法律哲学的基本使命就是经由‘关系性视角’和‘共时性视角’的建构去重新定义中国，同时经由‘重叠性思维方式’而建构起‘主体性的中国’，并根据中国自己的法律理想图景引领中国法律/法制的建设或指导中国主动参与的‘世界结构’重构进程。”四、对法律全球化理论的反思

笔者认为，由于全球经济、技术和信息的迅猛发展，导致作为空间的世界整体变得更小了，经济关系和商贸往来将各国连在一起，全球性政治、文化、生态和信息交流等问题的相关性日益突出，致使传统的空间边界国界越来越无足轻重，也不再有封闭的王国。从而在经济和社会发展的意义上，法律的变革既是经济全球化大趋势的必然要求，同时其本身又是全球化进程中的重要内容。随着经济全球化和全球性问题的大量出现，法律领域的改革势在必行，各国、各地区的法律实践和法律文化也迅速国际化。

如此，基于经济全球化的决定性，人类需要创造并且正在创造着一种全球协调化运作的市场规范和运行机制，不管我们承认不承认法律全球化，不管各国、各民族之间法律文化的鸿沟有多么巨大，也不论我们当前各自为政、意识形态分歧突出的法律实践同未来“真正”的全球化法律之间存在多大差距，基于经济全球化和全人类最高协作利益（天下“和合”）这一基本前提，自近代以来，不同种族、民族之间，不同社会制度、意识形态的国家之间，不同法系和法律传统之间，不论你怎样为之命名，从法律制度、法律原则的确立到立法技术和执法手段的选择，从公民权利意识到社会法制的终极关怀，都始终发生着向“现代”法律制度和法律文化的某种“趋同”，而且当前这种趋同之势的发展速度还在加快。

从法哲学和人学理论的高度看待全球化与法律问题，我们认为，全球化所真正追求的目标并不是简单地追求全球一致或者所谓的“一体”，而在于突破现有的基于“国家”、“民族”、“主权”等有可能阻碍全球和平共荣、互利互惠的“壁垒”，进而通过人类和睦的经济文化往来与和平竞争，达到主体价值的充分实现，使我们生活的这个星球成为作为主体的人自由活动的空间。

马克思在其巨著《关于费尔巴哈的提纲》中就曾指出：由于生产力的巨大发展，人的存在由狭隘的地域性的存在变为世界历史性的存在；由于生产力的发展，人们之间建立了普遍交往；由于普遍交往，“地域性的个人为世界历史性的、经验上普遍的个人所代替”。这样的“普遍交往”与“真正普遍的个人”实际上就昭示着高度全球化状态下的人类发展前景：全人类共同利益，跨国家、跨民族、跨地域利益分配，信息与资源配置的一体化，交流规则和社会秩序的一体化等等。

应该说，全球化进程的法律表现或法律全球化现象本身是一个新的而且仍在不断发展变化的事物，这给相关学术研究带来一定的难度。如何正确把握，如何促利避害，如何调整和规范一系列新的社会关系，解决新问题，尚有一个过程。学术研究是对客观现实的一种分析、归纳和论证，同时又有一定的预测性、前瞻性，需对发展方向做出一定的预测和判断。所以，在法律全球化的研究中，提倡多学科协同攻关、分门别类进行综合研究是十分必要的。此外，面对不断“变动”的研究对象，大胆假设，小心求证，不断反思，也是一种值得提倡的研究方法。

从政治、经济、法律、文化等不同角度对全球化进行研究，目前还仅限于少数国家。特别是在法律变革、发展趋势等方面，主要听到的还是西方发达国家的声音。诚然，欧美国家的学者在其“法律全球化”的研究热潮中发表了一大批科研论文和专著，提出了一些合理的改革和发展方案，对认识当今世界的法律现象及其运作规律颇有启发。但是，由于其法学研究的学术背景、理论基础、研究方法、阶级倾向等因素的限制，使之打上了深深的意识形态的烙印，表现出明显的理论局限性。他们中的一些人忽视法的现象的客观经济基础，把经济基础看作是与法只存在着一种偶然联系的“附带因素”，片面地把法律全球化当作是自然法理想或某种神秘意志在当代的实现，从而把法这一社会现象看成是某种脱离社会现实基础的东西。

显然，在经济全球化及法律的回应课题的研究中，如果对法的内容与形式的辩证关系缺乏正确的认识，忽略隐藏在法的背后的经济关系，不能透过法律现象研究阶级意志、国家意志，很容易将全球化趋势下人类及其法律发展的前景引入世界大同、法律归一的模式，可能掩盖发达国家通过经济的、文化的、法律的甚至武力的手段，肆意侵犯弱小国家主权的严重后果。这样的法律全球化就是全盘西化，甚至是赤裸裸的美国化。

在当前，欧美等国经常打着“经济全球化”、“自由化”和“法律全球化”的旗号，到处干预别国内政，大肆向外推销以人权和西方价值观为核心的制度体系，甚至发动所谓“人权高于主权”的战争，以其他国家（特别是社会主义国家）是否接受其既定的制度要求作为判断后者能否进入世界贸易组织的标准，极尽无赖之能事，这是特别值得警惕的。如果发展中国家丧失警觉或战斗不力，一味追求“自由化”和“与国际通行规则接轨”，而忘记了对自己利益和国家主权的维护，搞不成熟的对外开放，自然贻害无穷。

在经济全球化进程中，发展中国家因其经济、技术、人才等方面实力的薄弱而处于不利地位，如何融入全球化、在全球化进程中发挥自身的作用并谋求自身的利益，也是各国正面临的课题。当前，亚非拉第三世界国家的学者不仅开始关注与研究同一课题，而且已经发表了很多重要成果。日本、中国、韩国、印度、巴西等国家以及整个阿拉伯世界都有不少人关注全球化背景下的本国法律发展，关注处在世界边缘的文明形态的前途与命运。这些人中比较著名的如东方学奠基人赛义德，现代化学者阿马蒂亚·森和福山等，而恰恰是这些人的参与，才使得全球化理论的研究摆脱了西方中心论的窠臼，从“美国的全球化”以及“单边主义的全球化”中解放出来。

法律对全球化的回应，要求适应经济全球化的需要，既积极主动地参与全球化，因时而变、与时俱进，借鉴西方先进经验完善民主和法制建设，实现法律现代化；又切实维护国家主权，妥善处理国内法与国际法的关系，旗帜鲜明地反对少数国家的霸权主义行径，反对少数国家将其特定的社会制度和意识形态强行推广到世界各个国家。在此过程中，促进国际间友好关系的发展，推动全人类的文明与进步。

必须明确的是，当不同国家、不同地区、不同民族之间在发展水平与市场成熟度上还存在相当大差距的情况下，指望法律走向全面的一致或统一，既不客观，也不公平。江泽民在2000年联合国安理会首脑会议上发言指出：“世界是丰富多彩的。各国人民走过了不同的历史发展道路，有着不同的经济发展水平、文化背景、社会制度和价值观念，延续着不同的生活方式，这是世界多样化的体现。我们应当承认差异，有差异才能有进步。”这代表了中国以及绝大多数发展中国家的立场。同时也说明人们更希望迎接一个多元而不是一元法律文明的前景，更希望保留和维护本土法律文化传统的某些特质与内核而不是全球均质化一体化、西方化或者美国化。

当然，保持多元法律文明的愿景，并不意味着大家不能在法律领域寻找到共同的语言和规范同类活动的通用行为规则。只要我们充分认识到法律全球化的本质，并且积极主动地去迎接它，驾驭它，必然有助于消除相互隔绝、制度迥异的国家间壁垒，有助于发展一种“异而趋同，同而存异”的法治文明格局，带来一个社会交往更快捷、联系更密切、秩序维持更有效的、文明水平更发达的人类社会，最终实现一种正义、公平、可持续发展的法律全球化前景。

第五节 法律全球化的实质内涵与法理基础

全球化作为一种趋势，由肇始到成为全面的现实，必然会经历一个曲折而充满矛盾的过程。这一过程既是全球经济发展与壮大的过程，同时也是各国法律制度发展与完善的过程。马克思曾经指出：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”全球化虽然某种意义上是属于经济领域的范畴，但它必然会对整个人类社会的其他领域产生直接和间接的影响，并由此导致其他领域的变化与发展。作为调整人类活动的行为规则，以及社会生活中不可剥离和居于中枢地位的一部分，法律自然不会超脱于全球化之外，而且从一定意义上说，它将成为受全球化影响最大、最直接、最迅速的一个领域。因为不论将全球化理解为一种“活动”、一种“体制”，还是一个“过程”，都离不开人的行为；而既然这种行为表现出了与以往有所不同的特征，作为行为规范的法律也就必然且必须为此而有所作为：或制止、或限制、或放任、或保护、或推动。

笔者认为，全球法律制度的整合与变革主要表现在如下几个方面：

第一，从一般的历史发展层面看，如前所述，西方资本主义向全球扩张的过程也是其社会经济文化“秩序”向全球扩张的过程，西方列强不仅在经济上剥夺落后民族，而且在政治和法律上压迫被殖民的国家和地区，逼迫后者服从其意志，在社会制度上与之相一致。然而，在批判这一过程的野蛮和血腥性质的同时，我们也意识到，全球化还是一个各国在外界压力下推进结构变迁、阶级整合和个人意识觉醒的社会过程，即社会现代化过程。在全人类进步和追求幸福的历史画卷中，现代法治的出现，正如现代科学一样，对于人类有普遍的意义，是人类文明的共同财富和宝贵遗产。如果没有这种以“暴力”形式出现的全球秩序的冲击，各传统文明区域（包括中国）旧有的制度和规范是无法自动生发出变革因素的，不仅不能适应历史前进的潮流，也无力对社会现在以及今后的需求加以调节，那么社会的整体“失范”就呈不可避免之势，文明的衰败与制度维新就呈不可避免之势。考察清朝末期风雨飘摇的统治难以为继的史实，回想黑格尔所言“恶是推动人类历史前进的动力”，真是入木三分。

第二，全球化带来了人类社会演进规律的变化及与之相适应的法制文明发展路径的变化。众所周知，由于生产力水平长期处于低增长（或者停滞不前）的状态，“前现代”社会基本按照历史纵向演进规律的发展，即从一代到另一代世代更迭的量变积累，由局部到整体、由渐进到质变的飞跃，这一规律在现代社会仍然起作用。但是，在人类向马克思笔下“世界历史”时代（全球性社会整合运动）迈进的今天，“现代”社会更多的则是依赖横向渗透、跨越演进规律的发展，即一个国家或者地区的发展变化，不是严格恪守渐进程序化演进模式或“自发的扩展秩序”模式，而是通过借鉴移植吸收他国更先进的文明，实现本地区的局部飞跃和阶段性跨越。这就是所谓外发型或追赶型现代化。与内发型现代化不同，外发型现代化国家内部缺乏有利于现代化生成的自发性因素，或者这些因素及条件较为薄弱，难以形成推动社会自身现代化的内在张力与动力。在这种情况下，外来的早生的现代化国家的影响与扩张，就成为那些后生的现代化国家走上现代化道路的最初动因。前者进而成为后者实现现代化的样板。广大的非西方国家和地区，只有把自己纳入国际社会的轨道之中，才能获得现代化进程生长的动力性因素和条件。表现在法制现代化问题上，就是西方法治模式成为各国确定不移的发展目标，从国家机构的权力分立到公正司法、从公法到私法，从实体法到程序法，各方面进行衡量，如法律普遍、法律平等对待、法律公布、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、规则可循、法律稳定、法律高于政府、司法独立、司法权威、对个体和共同体尊重等等，都是如此。

第三，全球化带来了人类生存空间结构的改变和与之相适应的社会调整方式的变化。全球化使人类生存交往的空间距离缩短，各个国家和地区的利益彼此相连，交往的频繁使得整个人类对社会秩序规则的共识基础扩大了。伴随着从落后的农牧业社会向较发达的工商社会的转型，欠发达地区传统的内部人、熟人社会被渗入了许多陌生人社会的交往规则；以往靠人情、血缘、道德、习俗等来维系的秩序状态，逐渐让位于规范化、理性化的法律规则，或呈现二者并存的局面。现代法治因此成为人类经济文化等各种交往的基础。在当今社会，现代法治是法的价值理念及相关制度设计的综合体，是建立适合现代经济、政治、文化发展的法律秩序的前提。法律规范所具有的肯定性、普遍性、国家强制性等特点，以及法律在实现社会治理和国家管理中的至上性、权威性、排他性，使之能够负担巨大的社会重大利益关系的协调任务和政治经济文化资源的配置功能，从而成为国家调整社会关系的最基本方式和主要治国方略。正是基于此种事实，我们说，法律全球化不但是经济、生态、政治和文化全球化的产物，也是全球化的重要组成部分，它本身又推进世界范围内的全球化进程向深度和广度发展。

第四，从经济、生态、政治全球化对法律全球化的推动层面看，首先，“经济一体化和非国家化不单纯是经济的，它必然以国家的政策与法律的变革为先导，同时又进一步推动了国家政策与法律的变革”，“而这些法律改革的基本原则和最终目的就是增加法的可预测性、可计算性和透明度，即实现法治，以保证资本的跨国界的自由流动，保证世界范围内的贸易自由”。其次，随着人类活动的不断扩张和生产力总水平的日益提高，资源的过度利用和人类对生态环境的破坏问题日益突出，许多生态环境问题已经越出国界而成为全球性问题，我们已生活在同一个生态圈里，任何国家与个人都对生态环境享有权利并负有责任。如何通过法律制度的创新和国际协调处理好经济发展、资源利用与环境保护三者之间的关系，是摆在全人类面前的一项重大课题。除此之外，人权问题、裁军、反核、国际犯罪等诸多社会政治问题日益突出，超国家政治和司法机构的组建与发展使得国家不再是唯一的、最高的政治组织，而成为全球政治组织的一个层次、一种选择。

第五，从文化全球化和法学思维方式层面看，先进的通讯和信息网络传输技术以及贸易、服务、投资和人员流动大大缩短了时空，把全人类史无前例地拉近和联系在一起，这种现实催生出“寰球一村”的全球意识和文化。这种全球文化相互影响、借鉴、竞争、冲突，从而在保持文化多元的同时形成最低限度的全球共享的文化，如：政治民主、反对腐败、法治、尊重和保护人权、自然科学技术、追求真善美、不同文化之间相互宽容等等。这样，历史从国家的历史转变成为人本身的历史，而人也就从国家公民转变为世界公民。主体的“普遍交往”带来法律思维方式和一系列法律制度的转变，并呈现出如下特点：（1）法律的本体不再是主体者的命令这种主观意志的表现或自我利益追求的结果，而是人类交往实践活动的结果，为社会主体所认同，具有客观性。（2）全球化的法律是普遍交往关系的产物，致力于创建公正合理的交往规范（如公正的WTO规则）成为基本价值取向。（3）人格的独立自主成为确立法律规则的基本前提。（4）建立在主体利益基础上的主体利益与全球利益的平衡（具体如人权和主权的关系、个体发展生产的权利和生态平衡的关系等）应成为法学研究的永恒话题。

第六，不管是发达国家还是发展中国家，不管是大陆法系还是英美法系，不管是资本主义法治还是社会主义法治，都面临国际法与国内法的规则趋同和统一化的前景，都面临应对全球性法律重构的问题。在世界性的权力多元化、非国家化（社会化）和国际法主体多元化的趋势下，我们必须重新审视传统与现代的关系，认真把握国家与社会、国家与法律以及国家与个人之间的动态关系，恰当地维护社会和法制稳定与积极进行法律改革之间的微妙平衡，遵守国际性“游戏规则”并努力参与规则的制定，恪守国际承诺，以促进全社会的经济进步和法律发展。唯此，尊重人的价值、维护人的尊严的“自由人的联合体”才会离我们越来越近，也才能在基本的共同文明原则和法律价值的基础上形成多元主义的全球法律的宏大前景。

第七，众所周知，经济全球化的过程不应当局限于由个别国家的技术与资金霸主事先设计好的、唯一的模式，而应是适合于大多数国家、大多数社会公众利益要求的，以建立多种模式共存、多种体制协调运作、每个市场区域都有其自身特色的国际大市场为目标。相应的，法律全球化“过程”的动力源泉也只能来自“全球”，绝对不可能期望某一个国家制定的法律能够在全球范围内起到协调和保障不同区域市场运作的作用。后一种情况，在当前突出表现为以少数发达资本主义国家为主导，打着自由、民主、人权的旗号，到处兜售美国式法治体系的拙劣表演。这些国家妄图借此整合全球人力、技术、资源和资本，使之朝着有利于维护其全球霸主利益的方向发展。如果发展中国家的法律、政策不对其运作机制加以适当调整，积极防范，极有可能给参与者带来灾难性的后果。发端于1997年的亚洲金融危机正是规范不力的市场自由运作给全世界发出的警示，而北约出于其全球化战略利益对前南斯拉夫地区的武力干预则是强制推行其霸权主义的全球化标准所导致的必然后果。因此，尊重国家主权，遵守各个国家和地区根据本国、本地区、本民族发展的具体情况制定的法律与政策，是法律全球化的应有之义。

第二章 全球化、现代化视野下的法律悖论

第一节 世界法律秩序的整合：中心与边缘

中心和边缘的关系，就像把一块石头丢在水面上所产生的一圈圈推出去的波纹一样，边缘受到中心的影响，而中心的扩张需要边缘的呼应。自中心到边缘，其价值和影响力愈推愈远，也愈推愈薄。这样一种特殊的关系范型，进而成为衡量社会类型的重要尺度之一。在前现代社会，社会成员很少受到中心价值的影响；但在现代社会，边缘参与程度很大，与中心价值的联系更为直接，中心的顶峰不再那么高了，边缘的距离也不再那么远了。

在经济学研究中，人们更多地运用“中心与边缘”这对范畴来指称不同国度在世界经济体系中所处的地位。这主要体现在世界体系理论或称依附理论（Dependency Theory）的解释之中。这种20世纪60年代产生的世界经济理论认为，不能孤立地考察每一个国家的经济和社会发展，因为不发达国家的发展总是和发达国家的统治者、国际垄断集团的决定直接相关。世界资本主义经济体系已经存在了四百余年，现在所有国家都与它发生这样或那样的关系，都在这个体系中占据某种地位。第三世界处在这个体系的外围，其经济服从于处于该体系中心的发达国家，为它们提供廉价的原料和劳动力；而在世界经济体系中占据优势的中心地区——发达国家，则将自己的消费品，特别是高科技产品以高昂的价格出口到发展中国家。

这样，世界经济体系就划分为中心国家与边缘地区。根据一系列衡量标准，诸如各种经济基础活动的复杂性，国家机器的实力以及文化的完整性等等，在中心与边缘之间还存在着半边缘地区，这是一个世界经济体系不可缺少的结构性要素，是不断扩张的世界经济体系中地缘政治变化的结果。中心地区、半边缘地区和边缘地区在世界经济体系中分别担当着不同的社会经济角色，构成了世界经济体系中的等级关系。在现存的世界经济秩序下，处于外围的第三世界国家只能处于依附地位，其民族经济受到效率更高的发达国家的竞争，不可能独立自主：要么被发达国家、跨国公司的同类产品所击垮；要么只能发展在发达国家已被淘汰的劳动密集型加工业或高污染产业。第三世界国家的发展从短期看，可能会出现某些快速增长的时期；但从一个较长的时期看，它们最终会停滞或衰退，全球化的最终受益者是世界体系的“中心”国家，而这一切都服从于整个世界资本主义体系运行的总规律。二、西方中心论与“现代法律体系”的普适性

世界体系理论在法学上的引申，就是“现代法律体系”的普适性理念及其实践。这种理念的核心是认为当今世界上存在着一个跨国度、跨民族、跨地域的法律体系，在该法律体系中，有得到广泛认同的、历时性的法律文化中心区，该中心区的法律文化具有本源性和衍生性，它的价值准则与制度规范成为其他国度法律的“蓝本”或依归。沿着这种思路，“现代化”（Modernization）被看作是一个囊括了所有国家与民族的全球性变革过程，在这一全球性的历史视野中，16世纪的西欧处于原初的中心地位，是全球法制现代化进程开端阶段的中心地区，这一时期西欧的法律发展样式具有全球性的普遍意义，成为后起的外发的非西方国家法律发展的样板或原型，而非西方国家则成了边缘或半边缘地区。在这里，西欧成为现代化的先行者，广大非西方国家则是现代化征途上疾步前行的后来人。“中心与边缘”范畴所要表征的实际上就是在全球法律发展或法制现代化进程中，西方法制传统与非西方国家法制建设之间的“自主与依附”的历史关系。

这一理论的法律史含义大体可作如下叙述：以欧美国家为发源地的现代法律传统作为一种伟大的人文主义创造，在欧洲近代著名的“三R现象”中得以萌生，大致形成于启蒙运动时期，并在尼采向世人宣告“上帝死了”，“要重估一切价值”的口号声中成为一种主流意识形态。自15、16世纪以来的数百年间，（西方中心的）法学世界观几乎在全球范围内取代了神学世界观以及其他种种“地方性”法律形态，获得并占据了某种支配性话语权力和应然地位，“民主”、“人权”、“法治”、“现代化”、“全球化”等概念成为时代的强音，学富五车的世界法学家们自觉而娴熟地使用公开性、自治性、普遍性、层次性、确定性、可诉性、合理性和权威性等标准，衡量自己国家或别的国家是否达到、乃至实现了法制的“现代化”，而全然不顾这些国家的人民究竟需要什么！现代化对本国传统及未来发展意味着什么！

与沃勒斯坦反复强调世界经济体系内部存在多方面差别、不断变动且经历多次霸权周期的边缘依附中心史观不同，美国历史学家斯塔夫利阿诺斯试图打破欧洲中心论的框架，以新的全球视角重写世界历史。他认为公元1500年是人类历史上的一个重要转折点，此前的历史是各个种族集团与社会彼此隔离的生存与发展的历史，欧亚大陆的若干文明体系平行而独立地发展着——尽管它们彼此间的联系和影响依然存在。而到了公元1500年前后，即从哥伦布、达·伽马和麦哲伦的远航探险开始，人类的各个种族集团与社会才第一次发生了直接的交往，欧亚大陆诸文明之间的平行独立的发展状态逐渐为新兴的西方促成的“全球性一体化”状态所取代，这种一体化状态在19世纪时发展到了顶点，转而导致前所未有的世界性霸权，20世纪的历史实质上是一个反对世界霸权进而寻求新的世界平衡的历史。他又以第三世界的历史进程为研究对象，考察了公元1400年以来全球性一体化进程中西方世界与非西方世界的相互关系，揭示了这一进程中的中心地区与边缘地区的历史性互动。然而遗憾的是，在他那里，全球性一体化进程的原初中心地区依然是在公元1500年前后的西欧，并仍然把自那以来的全球历史归之于对西方世界中心霸权不断发起挑战的历史。

不过，并非所有的经济学家都赞同将西欧地区划处于近代早期全球社会经济发展进程中心地位的看法。弗兰克在详尽地分析了公元1400年到1800年间世界经济的结构与发展之后指出：“我们可以看到，作为中央之国的中国，不仅是东亚纳贡贸易体系的中心，而且在整个世界经济中即使不是中心，也占据支配地位”，“表明中国在世界经济中的这种位置和角色的现象之一是，它吸引和吞噬了大约一半的世界生产的白银资本”。弗兰克强调说，他论证中国在历史上的世界经济中的“中心”地位，并不是简单地想用中国中心论来取代欧洲中心论。“相反，本书最核心的‘科学’论点是，过去和现在一直有一个全球经济，在本书所考察的历史时期中实际上没有什么中心，在可预见的未来很可能也没有什么中心。根据本书所提供的史实，可以断定，直到公元1800年为止，欧洲和西方绝不是世界经济的中心，如果非要说有什么‘中心’的话，客观地说，不是处于边缘的欧洲，而是中国更有资格以‘中心’自居”。弗兰克的命题打破了长期以来在现代化与发展理论研究中所蔓延的欧洲中心主义或西方中心论的神话，启示我们要用历史的辩证的眼光来看待全球化进程中的中心地位与边缘地区之间复杂的历史关系。这一分析视野对帮助我们揭示全球法制现代化进程的内在机理，把握中国法制现代化运动的模式特征，无疑是大有裨益的。

从这个意义上看，我们注意到，西方学者（如维柯、黑格尔之流），大都在西方强势文明或曰“西方文明优胜论”的核心理念之上建构他们心目中的历史，进而塑造和描绘出一幅现代人类文明进步的“世界图景”（世界体系），而正是由于这种“世界图景”的塑造和神话化，积淀而成现代人的“虚幻”历史观念与思维定式，进而决定并推动了世界各国人们对现代法治的积极响应乃至于顶礼膜拜。

众所周知，现代主义是伴随着资本主义生产关系在全球范围内的扩张而发展起来的，由于现代主义适应了自由资本主义的经济政治需要，因此成为资产阶级在革命和统治时期所反复宣扬的价值观和主流意识形态。其基本意旨是人道主义和理性主义。即：提倡人道，反对神道，用人取代神；提倡理性，强调理性是人的本质，主张用理性战胜无理性、非理性和反理性，认为理性是人与世界相沟通的基础，是衡量一切的唯一标准和人类谋求幸福的工具；以某种“元概念”为基础，力图按照既有的逻辑抽象规则构建具有高度同一性、确定性的理论大厦，从而可以系统地、总体地把握宇宙人生。

正是在这种不容置疑的“理性精神”的光辉照耀下，源自黑格尔和奥斯汀的现代法学理论总是本能地偏好对法律逻辑的“宏大叙事”，即以法律概念、术语、命题为经，以确定性、客观中立性、一元性和普适原则为纬，贯穿理性、个人权利、社会契约、正当程序等理念，涵盖法的本体论、价值论、方法论等几大块的法律话语系统。但由于这套话语系统是国家主义和意识形态指向的，它以“合法”的名义，排斥、改造甚至摧毁不同“意义世界”中的社会规则系统，故此往往成为社会政治领域的“霸权话语”和想当然的真理。在学术史上，它还进一步成为形而上学和教条主义的滥觞。

长期以来，如上的现代化及法律发展的模式分类似乎已经成为一种思维定势，被频繁地加以引证与运用，以至于成为一种所谓的“霸权话语”，或是成为一个无可置疑的逻辑分析架构的预设前提。按照这样的模式范型，西方世界与非西方世界的法制现代化进程被纳入“内发与外生”、“原创与传导”、“冲击与反应”、“主动与被动”之类的二分架构而加以考察和描述，进而制造了全球法制现代化进程中的“先行者”与“后来人”的历史神话。三、法治文明的中心与边缘

在以西方法治文明为中心的世界法制体系中，存在着西方中心和非西方边缘的秩序地位之别。一方面，这意味着一定的法律秩序在它的法律空间不是均等地分布的。中心地区是法律资本更集中并拥有更大的利润的地区，它拥有更多的原创性因素和制度资源（立法机构、法律职业、法院等等），可获得更多的法律符号资源（法律科学、法律思想和文化等）的输入，而至为重要的则是中心地区具有评判边缘地区法制建设与法律改革成功与否的价值优越性。另一方面，由于思想制度资源和价值评判效力的非均衡配置，致使各种“地方性”知识、“本土资源”以及边远地区国家的主权遭受侵害以及可怕的“漠视”与冷遇。

马克思曾经分析过19世纪西方殖民者对待殖民地国家法律的一些既相区别又相联系的做法，即：第一，只要非欧洲法律对殖民者有利，就立即予以承认；第二，对非欧洲法律进行“误解”，使之对殖民者有利；第三，用新的法律规定否定殖民地法律的某些规定；第四，用新的法律文件使殖民地的传统法律文明在实际上变形或解体。因此，西方法律文化在非西方社会生活中的渗透，不过是整个西方文明压迫非西方文明的组成部分之一。西方法制乃是西方殖民者征服非西方国家和地区的重要工具。西方国家力图通过法律文化的传播，逐渐地将非西方国家和地区的法律纳入其体系之中，使非西方国家和地区的法律发展处于依附西方法律文化的过程。西方世界对非西方世界的法律殖民主义，强行扭曲了非西方社会法律文明的成长取向，在相当程度上改变了非西方社会法律发展的道路。这也是当今许多非西方的第三世界国家和地区法律未能实现现代化的重要原因之一。

历史的经验昭示出这样一个重大而尖锐的问题：在全球性法制现代化进程中，中国的法制生活逐渐融入全球法律体系之中。怎样才能继续保持独立自主的品格，避免出现依附发展或被边缘化的情形？很显然，这一以全球化进程为基础的新的法律与发展运动，确乎具有复杂性和迷惑力。它在反对种族主义和西方中心论的同时，极力强调全球规则的重要性，主张发展中国家的法制改革应当同全球性市场规则体系的基本要求相一致，应当有利于吸引国际投资者。在这一情况下，倘若广大发展中国家不能有效地维护国家与民族利益，一味追求全球规则的普适性及其对本国法律发展的引导作用。就有可能坠入新的依附发展理论的陷阱。

因之，对于正在走进全球化时代的中国来说，捍卫民族国家的法律主权，谨防全球化名义下的新的法律殖民主义，确立在全球法律体系中的自主地位，防止和避免法律发展的边缘化趋势和依附性，走出一条符合本国国情和条件的自主性法制现代化的道路，依然是一项重大而艰巨的历史性任务。

第二节 演进的法律“历史”：现代与后现代

根据笔者在导论中阐述的历史哲学视角，当今的社会科学研究无一例外都存在经验史和知识史的两种视角，进而也就有前现代、现代和后现代的时代区分。众所周知，这种划分是与后现代主义的出现紧密相关的。后现代主义（Post-Modernism）是20世纪60年代左右产生于西方发达国家的一种泛文化思潮，涉及人文社会科学的诸多领域。它一反自1640年以降的“现代”世界历史演进的主旨路线，以西方国家第二次世界大战后进入所谓“后工业社会”的社会转型为历史背景，对西方近现代主流思想文化进行解构、批判、怀疑，表现出强烈的“反叛”倾向。后现代主义法律思潮的兴起，打破了笼罩在现代法律传统之上的“神圣”光环，对似乎已是天经地义的“现代”法律信念提出质疑，揭示了现代普适主义的法治秩序内在的合理性危机和价值危机。一、后现代主义法学思潮研究范式的转变

后现代法学对现代法学的批判，主要是指认识论、方法论意义上的价值取向、研究方法和叙事策略（即研究范式）的根本改变。这种研究范式转变主要表现在以下两个方面：（一）从一元的本质论范式到多元的解构范式的转变

长期构成并占据现代法学研究核心位置的是一种一元的本质论范式，它将法理学思维限定在一个不断追求某种法的本质的模式之中，进而要求人们绝对地服从和尊崇。其基本内涵是：客观世界存在着某种终极、唯一的法的本质，由本质出发进行概念推理就能为一切法律现象提供正确、权威的真理性解说，对此应该透过各种各样似乎是难以捉摸的法律现象，找寻法的跨文化、跨国家的终极关怀和基础性价值，并以之为基础实现法的形式统一。现代西方一些法学流派的误区是形而上学地看待了法律的本质，他们出于不同历史时期的需要，往往只强调法的内容、形式、价值等诸多本质联系的某个方面。如自然法学派片面强调法与一定社会意识和价值观的联系，提出法是体现永恒正义的理性；分析—实证法学派抓住了法与国家权力的联系，专讲法的形式；社会法学派看到了法与社会生活的广泛联系，但同时又歪曲了社会关系的真实情况。这些主张，虽然都有部分的合理性，但在整体上看却又是片面的、唯心的。

法律多元主义则是后现代法律观的关键概念。他们主张视角多元和反本质主义，认为社会领域从来都不是封闭的和终极性的结构，社会现实是多元的、复杂的、开放的、偶然的、不稳定并由多种因素决定的，那种固定不变和绝对形式统一的法本质更多是一种理论假设，而不是社会实在。不同的法律秩序“并非共存于同一政治空间的分离的实体，而是在我们的生活轨道发生质的跳跃或全面危机以及在呆板的无事发生的日常生活中附加、相互渗透和混合在我们思想中，以及我们行为中的不同法律空间的观念。我们处在一个多孔的法制或法制的多孔性的时代，一个迫使我们不断地转变和渗入的法律秩序的多重网络的时代。我们的法律生活是由不同的法律秩序相互交叉即法制间（inter-legality）而建构的”。

由是，后现代学者从一种非本质主义的视角出发解读世界，以一种差异逻辑来重新思考和体验社会。他们争辩说，无论将什么界定为法的本质，都无法解决许多具体的法律问题，甚至无法增加我们对具体法律问题的实在知识，最多只能成为对我们某种不特定的主张的一个支持。而且这种方法完全舍弃了具体对象的特殊性，这就使它不可能反映出法律现象的全貌。因此要特别尊重法律现象的复杂性和实践性，密切关注和把握个别现象的具体特性。针对西方占主导地位的法学理论，这样的批判应该说是中肯的、切中要害的。目前，由于后现代主义法学在揭露资本主义法治弊端以及反思社会法律实践的努力，当代西方法理学研究正在向有着多样的理论话题、多种权利主体视角和多种研究进路与范式的多元化学科转变。开放式的法律对话通过某种多元化的、情境化的叙事策略，将法律话语的多样性（经济的、政治的、文学的、性别的、种族的等等）带进了法律研究之中，解构法律话语中的西方“知识霸权”，关注弱势群体和边缘性法律话语的保留与发展，在全世界范围内引起了强烈反响。

然而，我们认为，后现代法学对现代法学的反叛，以及极端的反中心、反同一性、反基础性、主张非理性和偶然性，实属矫枉过正。完全否定法的本质和基础价值，就抹去了法的客观与主观、实然与应然、不确定性与确定性之间的界限，从而使原本稳定、严肃、可预期的法变得游移不定和模糊化，“朝令”可以“夕改”，法失去了作为社会调控秩序和行为规则的本来意义。法的本质被消解了，“法”还在吗？（二）从普适的科学主义范式到实践的语境论范式的转变

现代性与工业革命以来科学主义在社会领域各个层面的扩张息息相关，把法学作为一门科学，并用实证分析方法进行研究，是从奥斯汀开始的。“19世纪以前，法律理论基本上是哲学、宗教、伦理学或政治学家的副产品。大法律思想家主要是哲学家、僧侣、政治学家。从哲学家或政治学家的法律哲学向法学家们的法律哲学的根本转变，还是距今不远的事实。这一转变伴随着一个法律研究、技术和专业训练巨大发展的时期”。现代以来，在拥有了一大堆严格界分过的概念、术语和经过反复提炼的法律原则、规范之后，法学研究者们依靠形式逻辑的缜密推理从而建立起有关法律现象的“科学”体系，同古典物理学、化学一样，法学也逐步成为提供“社会真理”的源泉。法律由此被看作是客观理性的化身，是确定的和普适的。大家都是法律帝国的臣民，是其规则与理想的忠实追随者，一律唯“法”首是瞻。

对这种普适主义的超验法律观，后现代法学表示强烈反对。他们认为，现代的正统法理学将法律塑造为具有高度一致性的规则体系，其主导策略是试图将法律文本编织成一个唯一的无缝之网。而后现代法学则要“挫败所有为说明社会现象而建立宏大、整体理论的企图。它拒绝接受这样一个观念，即‘在那里’存在一个‘真实的’完善构成的世界或法律制度等待理论去发现。它讲述一个有关我们生活和世界的小范围的、地方性的、开放的故事”。波斯纳指出，法律并非一个自给自足的演绎体系，而是一种实践理性活动，是在现有的知识基础上对尽可能多的因素的综合性思考基础上的判断。实践中并不具有统一的法理学，因为不同的民族会有不同的法律概念、法律制度和实践。一般而言，法律的普适性是建基于法律形式理性之上，完全仰赖人们关于法律语言对客观世界有明确表现力并具有范畴固定性的“可知论信念”。然而，后现代语言哲学的最新研究表明：法律语言的意指并不确切、很难固定，人们“看的”不等于“看到的”，“所指”也非“能指”，法律规则本身没有基本的、确定不易的含义，任何对法律的解释都可能是对法律规则本身进行的偷窃式理解，是一种“假传圣旨”和类推适用，其目的不过是给法律强加了一个方向和意志，强迫法律规则参加不同的游戏而已。现实生活中，正因为人们对“现代性”概念的过分迷恋，才将语词当成了事物本身，反倒使原本真实的世界场景被遮蔽了。

社会生活的实际变化似乎也在一定程度上证实了上述结论。二战以来，国内法与国际法、公法与私法、法律程序与非法律程序之间的界限日益模糊，法律多元化趋势日益明显。法律语言的游戏不断扩散，不再被视为公共的善、主权者意志或某种终极正义原则的体现。这样，与现代法治理论高歌猛进式的一元论和普适主义相对立，后现代法学看到了人类社会的复杂性和多样性，反对分析实证法学对科学方法的过分迷恋，反对在法学研究中完全仿效自然科学的思维模式提出和研究问题，倡导重视法律制度的地域性与多元化，应该说也是有深刻洞见的。

然而，若按后现代主义者的观点思维，任何法律都是特定语境的产物，在其特定语境中，都有存在的合理性，一个案件按原告的主张判决有道理，按被告的主张判决也有道理，如此推来争去，莫衷一是，岂非荒谬。实践中，既无法避免司法和行政的专横，对纳粹德国那种“恶法”的存在更是束手无策。因此，后现代法律多元论就处在既要反对过分依赖法律形式理性，满足具体实践中人们的特殊需求和利益，又要坚持对法律概念、规则的确定理解，以维护现行社会秩序稳定的“两难困境”之中。这正反映了后现代法学的唯心主义立场的致命弱点：不能如实地认识矛盾着的事物本身。二、后现代主义法学对现代法学的理论挑战

如前所述，作为资本主义的主流意识形态，“现代法”长期以来被看成是现代文明的外壳和社会进步的旗帜而得到人们的颂扬。但正如马克思在揭露资产阶级法的本质时所指出的：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”西方国家在当代的发展没有也不可能改变现代法制这种形式与内容相脱离的弊端，反而在很大程度上强化和加剧了资本主义社会不可克服的经济和社会危机。在此背景下，后现代思潮风起云涌，向“现代法理学殿堂发起了完全正面的攻击”。虽然“后现代法学”并不具有理论观点的系统性和学派上的统一性，其观点和主张纷繁复杂，但就其整体而言，仍可以梳理出如下核心意旨：（一）理性的权利主体并不存在

在西方现代法律制度中，理性个人是权利的主体，他是自然、自由和自治的，他在社会中的地位通过其享有的法律权利而具体化，现代法学把这一点看成是历史的巨大进步。后现代法学则认为，构造法律的抽象理性实际并不存在，法律不是也不可能是一个独立自足的实体，它纯粹是一个社会、文化、历史和语言的创造物。现代社会结构中的人不是“真正的人”，而是社会结构的附属品，无情的形式理性掏空了法律的道德内涵，模式化的权利话语排除了权利主体本来就微不足道的个人品性，最后只能成为法律“现代化”的牺牲。“权利”概念是现代人的陷阱，权利主体乃是一个虚构的神话故事，法律创造了这个主体，同时也创造了资本主义的经济结构。一些批判法学者认为，西方法治传统中的权利主体不是“我们”或者“人民”，而是政治权力以及少数法律精英。在现代社会中，知识成了权力，形成一个新的压迫、排斥、控制的模式，被排斥在话语之外的人群在现代社会体系中没有权利和地位，他们甚至没有返回“前现代”生活方式的可能。在资本主义国家，法是不同利益集团斗争的结果，任何已经制定和将要制定的规则都是以法律名义所掩盖的政治。而在社会政治舞台上没有自己的声音的那些阶层，是不可能使法律表达自己的意志和需要的。真正的、戴着面具的权利主体是在社会上层建筑中占据主导地位的统治阶级及其意识形态。

后现代主义法学的这种观点尽管反映了资本主义社会法律现实的某些真实情景，然而由于它颠倒了法律上层建筑和经济基础的关系，夸大了文化和语言对法律的影响，仍未能揭示法的本质。其实这也是整个西方法学的通病，即他们只把权利主体与法律规范相联系，却看不到作为（权利）主体的这个人在社会生活中的地位问题不是由法律决定的，而是由一定的物质生活条件决定的；只讲法的历史差异性，却看不到人类社会生活的共性，抹杀了经济对法的决定性作用和历史的规律性。（二）法不具有统一的本质和确定性

在西方法律思想史上，法的本质问题曾经是许多法学家十分关注的课题。以黑格尔为代表的“现代”思想家们习惯于把法的本质归结为某种超时空、超文化的精神理念或客观规律。而后现代法学家却把法的本质问题当做一个“假”命题予以抨击。他们认为，所谓法的终极本质并不存在，“任何一个追求某种事物本质的人都是在追逐一个幻影”。无论是法的理念、原则还是程序、规范，它们都只是特定历史时代的一种认识论建构，都处在不断变化的过程中，是历史地被规定的东西，因而也就不是什么本质不变的东西。法从来都是不确定的和相对的，法律上的多元性是生活世界的本来状态。法的概念、术语、命题与社会现实之间并不存在决定与被决定的关系，法也不是一定社会结构的客观必然。“法在很大程度上曾经是，现在是，而且将来永远是含混的和有变化的。”法律不是固定的规则，而是官员，特别是法官的行为；不是一个规则体系，而是一批“事实”。

历史唯物主义认为，物质世界的确充满矛盾，社会政治、经济制度也处于永恒的变化之中，由经济基础决定并受政治、宗教、道德和文化传统等影响的法律上层建筑，在不同的历史阶段，确实呈现出不同的制度结构和价值追求，具有某种不确定性。但与此同时，人类社会的历史运动又是有其客观规律可循的，在人的无意识、社会生活的断裂变异和司法活动的不同判决结果等偶然性表象下面，还潜伏着社会物质运动的固有逻辑和规律性。法律作为人类意志的能动创造，作为一定社会经济形态的共同利益、长期利益的体现，既反映着社会生活的可能性、偶然性、形式、表象，也反映着社会历史进程中的现实性、必然性、内容、本质，它是一种相对确定的规范和秩序。否则，法就不能成为社会调整的一种有效手段，也不能和其他现象相区别。后现代法学过分夸大法的不确定性和不稳定性，走向了极端，从而成为法律规范的怀疑论者。（三）法并非客观公正，不能超脱于政治之外

针对现代法学声称法合乎人类理性，能够反映社会共识和平等意志，因此可以保持客观公正性并超脱于政治之外的论调。后现代法学认为，人们所信仰的法律原则其实都是按照人的主观意志构建的，“实际运行的法”只不过是法律适用者基于其特定目的而作出的不同选择而已。这样的法律，已经而且会继续随着政治形势的变化而改变其含义，它既不能生活在历史的真空中，也不会超脱于政治斗争之外。资产阶级的法律“在任何时候都是国家的工具，即实现那些政治权力的人们意志的手段”。无论是针对维护阶级统治的资产阶级法权，还是针对女性、少数民族和其他边缘人群的主流“霸权”话语，归根结底都是以利益争夺和意识形态垄断为其实质的。基于这种对法本质的经济层面和历史维度的考察，后现代法学家们确信，“法律与政治学的分开是一个神话，因为它虚拟了一个并不存在的政治中立，它代表了一个权力行为的产品，通过权力行为，其他理解经验世界的方式被边缘化了”。

马克思主义的法律观认为：法律与政治同属于上层建筑的范畴，根本上都是由经济基础决定的。历史实践表明：也从来不存在与政治无关的所谓中立、客观的法或法律，也从来不存在固定不变的法律以及法律观。法律必然随着经济基础及统治阶级政治任务的变化而发展变化。后现代法学承认法与政治的内在联系，批判了资产阶级法律在政治统治、种族歧视和性别压迫等方面的消极因素。但与此同时，它过分强调政治对法的影响作用，甚至将政治与法混为一谈，不仅在理论上是错误的，还可能导致法律虚无主义，造成国家活动和社会生活的混乱。法律与政治的密切关系并不等于法律就是政治，法律具有一般政治不具有的规范化、国家意志一体化以及程序化的特性。它在一定程度上有着自己的内部结构，具有历史的连续与继承性，它比政治受自然条件、民族传统、风俗习惯的影响更深远。（四）法不反映社会共识，法的普遍性是一种虚拟的“宏大叙事”

现代法学主张社会存在某种二元结构：即法律制度与社会现实生活、规则与事实的主—客二分模式。他们认为，人们在社会中基于起码的现实需要而可能达成价值共识，进而体现为一定的社会规则。人们运用科学的方法（如公理、归纳、演绎等）去发现和反映规律，并将这种“发现”制定为法律，从而使法律本身也有了科学性和可知性。后现代法学则反对将具体的社会需要及道德价值抽象化和一般化，反对将社会共识或者规律看成法的源泉。他们认为，现实生活中存在的各种具体需要，其差异性远远大于那种抽象一致性；社会以及经济秩序本身并不能提出任何确切一致的法律要求；所谓共同的“道德秩序”实际上也并不存在，它只是“人为的和观念上的”产物。现代法学确认的法律基本原则和法律权利其实都是当下社会中的“人造品”，然后将其伪装成客观存在，并虚构了有关“正义”和“权利”的神话。每一个社会群体都有自己的主张，都有自己的关于什么是公平、正义和美好社会的观念，它们是多元的、局部的、以多种方式存在的正义，而绝不等同于那种永恒不变的、超时空的人类正义理念。法律的普遍性在后现代社会条件下显得空泛和远离实际，并掩盖了法律代表权力的本质，对于处在社会边缘的弱势群体和非西方文化来说，普适的“法律话语”很可能是最具压迫性和殖民性的。因此，后现代主义者宣称，并不存在可以通过法律认知的真理，真理已经死亡。法没有可靠性、决定性，其正当性也无法被证明，法律政治不能为人所控制，法律并非其本身展示给我们的那个样子。

显然，后现代主义者看到了没有普适的、永恒不变的正义，这一点是对的、符合实际的，但他们认为在任何特定时间地点条件下都不存在正义原则，宣告“真理已经死亡”，否定法有一定的正当性、可靠性，又是走向极端，走向荒谬。（五）法的逻辑同一性和历史进步性是虚幻的

自笛卡儿以来，现代主义关于历史分期的一个基本理论预设是：一个时代是保持了一贯性的统一体，其中没有断裂、没有变异，一切不符合因果化历史和整体化历史的事件都是偶然性的事件，也就可以忽略不计。后现代思想家则要拆散这一虚构的统一体，他们指出历史上的社会与法之间并不存在决定与被决定的逻辑统一关系，同样的社会（经济文化条件）并不意味着人们使用并且乐于使用同一种法律话语。他们认为，人的行为的非理性和社会生活的矛盾冲突性，决定了社会生活永远处于变动之中。而现代普适主义法律观却轻易抹杀了这种实际生活世界的多样性，并将这种状态解释为人们启蒙程度的不同以及文明进化程度的不同，“坚信”这种现代法律规则与社会生活的一切冲突都将在法律进步的洪流中得到消除、改善，它表面上似乎认可法的多元性和可变性，实际上却隐含了对形而上学法哲学框架的偏执与辩解。这种基于因果论和线性进化论的法学研究范式或“法律发达史”阐释，只不过是理性主义的历史统一性预设，是一种理论逻辑和观念上的虚构，而不是历史本身。

我们认为，世界的多样化必然要求法律规则系统的多样化，西方现代主义将当代资本主义法制，特别是美国式法制视为人类社会进化和发展的唯一方向的观点是错误的。后现代法学强调法的“地域性”和具体适用性，在“前现代、现代、后现代”之间建立起某种彼此共存、相互渗透的关系，有助于我们抱回被“现代社会”当做洗澡水泼出去的“优秀传统法律文化”之婴儿，这是有积极意义的。但是，后现代法学又常常漠视和否认法律发展的进步性，看不到现代法治发展的宝贵价值以及对现代性进行创造性转换的可能性，从而又陷于事物绝对静止和循环论的形而上学窠臼，违背了辩证发展观。

第三节 法律制度的移植与借鉴：技术与文化

根据一般的法理学，按照法律制度各组成部分所具有的特征及作用，可以划分出技术规范性内容和社会文化性内容两大块。其中，法的技术性内容是中立和价值无涉的，它不因文化而有差异，能够相当容易地进行跨国界移植或借鉴，自由地引进和输出；而法的文化性内容则深深地植根于特定社会秩序中，承载着特定人群的意志、价值取向和偏好等东西，它不容易从一个社会向另一个社会移植。例如，就现代企业制度、交通规范或标准法等而言，它们大都是为了适应现代经济运行的某一方面或某些方面而制定的，带有很强的技术性色彩，不因民族传统或社会文化而有差异，具有普遍适用性，而且这类法律传播很快，可以很方便地移植或借鉴，通用性强。

法律究竟是技术因素居多还是文化内涵占优？古往今来并无定论。在19世纪以前，不同文明体自行其是，并无类似于今天东西方法律深度交流甚或一体化的可能，而在一个国家自身文化内的法律发展中，法律文化的冲突似乎不太明显。况且西方19世纪以前的主导性法律理论是一种形而上的法律本体论研究，即理性自然法思想。古典自然法学家从普遍的人性出发，构建不受时空限制的普遍适用的法律概念和法律原则。面对这种“不依人的意志的转移为转移”的客观实在，人们近乎一致地把“法律”看作是现代文明的外壳，是超越世界任何区域文化之上的、客观公正的理性代表，以及确定的、普适的客观自身规律的表现。在这个时期，法律的文化与技术两分法没有也不可能得到学界的重视。一、法律文化论和法律不可移植规律

孟德斯鸠是最早关注法律文化因素的法学家。他认为，一个现实社会中的法律并不是一组普遍有效的分类原则，而是特定人们的文化的组成部分。法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、人口、宗教都有关系。既然法律是它赖以存在的文化的一部分，那么，很难想象一个国家的法律制度能够轻易地移植到另一个社会，不同的（民族）文化决定了不同的法律的存在，他进而陷入了地理环境决定论的窠臼，认为法律的普遍移植是不可能的。

德国历史法学派的代表人物萨维尼认为，法律制度是特定时代特定人们文化的一部分，它的发展依赖于民族精神。“法律如同一个民族特有的语言、生活方式和素质一样，都具有一种固定的性质，这种现象不是分离地存在着，而是与一个民族特有的机能和习性，在本质上是不可分割地联系在一起，具有我们看到的明显的属性。这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念，一种民族内部所必需的同族意识所致”，“法律随着民族的发展而发展，随着民族的力量加强而加强，最后也同一个民族失去民族性一样而消亡”。他还将一个民族共同体及其法律的生命周期分为三个发展阶段。在民族发展的早期，法律制度缺乏法律的技术因素，法律原则就是民族意识的组成部分；在民族发展的中期，一方面保留了民族的法律意识及其对法律的感情认同，同时，法律又具有了法律技术因素，这个阶段的一个重要特征是法律由专门的法律家来实施；在民族发展的晚期，民族特性最终消失，法律技术转化为少数专家的“财产”，失去了大众的支持，法律技术因素的出现和发展成为法律民族性消失的腐蚀剂。由此，萨维尼以维护法律的民族性为由，反对法典化运动以及任何法律技术化的倾向。

韦伯将法律的技术因素纳入特定社会的文化背景中加以考察，从而实现法律的文化与技术分析的统一。他所描述的形式合理性之法律表现为法律价值中立和严格的逻辑推理，这是一种高度技术化形态的法律，后者本身又是西方文化的产物。二、法律技术论和法律可移植规律

从分析法学开始，法学研究就带有明显的法律技术分析的色彩。凯尔森认为，法律是社会组织的一个特殊手段，也就是说，法律不是一个目的，而是一个手段、一个工具，能为任何社会的政治、经济制度服务。法律是“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术”。法律与其他人类行为的秩序（宗教秩序、道德秩序）的区别就在于法律是一种特殊技术，是“一种强制性秩序”。除此之外，大多数法律社会学家们在强调法律的功能时，也都是侧重于把法律作为一种社会控制的技术来进行分析。

面对全球化的新形势，弗里德曼指出：当前的经济全球化、现代化，以及世界大众文化的传播使得法律的文化因素与技术因素二者的界限模糊起来。全球化和趋同是现代法律制度的重要特点，即指法律制度或其一部分在平行方向上进化，发展出更多的共性，随着时间的推移在实体和结构上都越来越相似的趋势。他说“很明显，现代性的冲击，代替、侵蚀和替代了世代相传的法律传统，连本土的结婚和继承方式在现代世界中也难以幸存”。随着各国法律文化的日益趋同，法律越来越技术化，大量的法律跨越了国界，制度之间的文化的、实体的差异更呈现下降趋势，世界法律文化很自然地产生广泛汇合。一句话，现代法律文化正在征服世界。

然而，纵观现代法律国际化的实践，“文化”的跨越并非如此简单，法律技术规范的可移植性与法律文化内涵的不可移植性之间的矛盾始终存在，并不时爆发出来，产生与“法律现代化”进程相一致的法律文化冲突。

从世界范围来看，近代以来的第一次冲突是伴随着法律殖民化，即资本主义在全球进行殖民扩张，西方民法法系和普通法法系两大法系向全球传播而出现的。欧洲殖民者将体现西方法律文化的法律制度强加给各个殖民地，在那里，来自西方的法律制度遇到了包括各种各样的不成文法在内的本地法律。西方的法律原则与本地的法律原则来自完全不同的文化，它们很难相互结合和共存，常常以种种方式发生冲突，其结果是在殖民地形成了法律多元化状态，即两种或更多的法律相互作用的状态。

第二次冲突是在发展中国家的法律现代化过程中出现的。这一过程开始于20世纪初，在第二次世界大战后的“法律与发展运动”中达到高峰。这一过程的特点是一些发展中国家为了自身的现代化而自愿引进西方法，建设“现代法治”成为世界各国竞相效仿欧美国家的新一轮国际化浪潮的基本目标和神话。很多在传统法治观念影响教育下的人都相信，世间确实存在着一些普遍的、永恒的关于法律的原则和原理，他们共享着一种普适于全球的法律观，认为只要找到这些原则和原理，就可以放之四海而皆准，就可以解决一切现实的、具体的问题。与此同时，美国和其他西方主要国家也以援助发展中国家为名，积极参与了发展中国家的法律现代化进程，现代法被当做可以由国家直接控制的实现社会变革的技术手段被大规模地引进。尽管以日本、中国香港为代表的少数国家和地区取得了法律移植的成功。但对于大多数发展中国家来说，作为现代化的技术手段而被引进的西方法律制度并没有取得预期的效果，反而引发了一系列的社会冲突，并且形成新的法律多元化状况。例如：1926年土耳其为推进现代化进程，进行了激烈的法律改革，原封不动地搬来《瑞士民法典》以取代传统的伊斯兰法，但这种移植的后果是，移植来的法对土耳其社会的规范秩序只有很小的影响，绝大多数的土耳其居民仍遵循着与新法典不相容的传统习惯。20世纪以来，拉美许多国家在宪法上取法美国，民法上采用《法国民法典》，但拉美的政治经济发展却长期停滞不前。最典型者是埃塞俄比亚，该国1960年出台的由法国人勒内·达维德起草的民法典实施之后效果很糟，被称为“比较法学家的杰作，非洲人的噩梦”。三、法律技术因素和法律文化因素的辩证统一

如此窘况，究其原因，首先由于社会生活是千变万化、复杂多样的，区域环境和文化传统不同，还由于主体对移植法律的社会需求的具体层面、实现机制以及利益分配结果等的把握是不尽相同的，因而常常会出现移植法律的实际效果与主体的预期目的彼此相悖的情况，即“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳”的现象。这种一国的立法者不可能将其他国家的良法直接移植到本土中来的现象，后来被美国波士顿大学的法社会学家罗伯特·塞德曼教授称之为“法律不可移植性规律”。他指出，所谓法律不可移植性规律主要由以下因素所决定：立法者的不同；法律角色承担者对法律所做出的反应（行为）不仅受到法律规定的约束，而且受到特定社会的政治、经济等因素的影响；法律角色承担者所置身的自然、社会环境的变动；同一法律规定在不同的时空中导致其中的角色承担者产生不同的行为及后果等等。

然而需要指出的是，法律移植中的失败并不能作为“法律不可移植”的论据，正如不能由于医学上某次器官移植手术的失败就此否定器官移植的可行性一样，而应该从被移植法律的选择上做文章，在如何尽可能降低法律移植成本、增加法律移植收益上做文章。关于东西文化不可交流之说法，实际上不完全正确。这两者也不是不可交流的，关键取决于评价标准和评价尺度。如果加长时段、采用另一种推广方式等，其结果就会大大不同。文化的可交流或不可交流取决于一定的参照系，而不能一概而论，得与失、成与败，都需要具体分析。一种法律意识形态能否被移植，其本身的发生决定了它不仅取决于所移植国家的法律技术状况，而且更重要的是取决于后者的文化对被移植对象的相容程度，亦即对所引进的外国法的本国化问题。一般说来，法律与原有利益格局或传统的“异质性”越强，移植成本就越高；二者间的“亲和性”越强，移植收益越大。因此，各国立法所使用的手段、立法的内容及其表达方式，一般不采用与本国民族的传统、习俗、习惯、语言、情感、信仰、观念意识等行为方式与规范模式以及与本民族心理定势、价值观等规范性评价相冲突的形式。如果忽视此种不同和冲突，照搬照抄外国法律，可能会带来更为不良的后果。

所以，在借鉴国外法律时，搞好法律的本国化工作十分必要。一部成功的法典，总是“力求在传统和进化之间保持平衡”，尽可能降低法律移植成本，使被移植的法律同本国的传统法律文化相协调。如果把法律看作是包括实施在内的一个过程（“活法”），则一项法律通过跨国移植能否行之有效，常取决于它与移植对象国家的法律意识、法律文化传统的相容程度。在进行法律移植或法律借鉴时，为使自己所创制的法律成为适用且富有实效的良法，不必要也不应该回避固有的本土文化模式，而必须将它摄入自己的视野当中，当做立法行为的主要背景去对待。

由此看来，法律中技术性因素与文化性因素的关系是一种既对立又统一的关系。实质上也就是客观与主观、描述与事实之间的矛盾关系。石泰峰教授认为，尽管经济全球化在一定程度上促进了法律的技术化，商法、知识产权法等法律规则的制定和实施越来越依赖于技术的发展，但这一趋势并未导致法律的技术性和文化性之间已有界限的模糊，更没有使法律的文化性弱化或消失。在一定程度上，法律的技术化趋势使得法律的文化性更为突出。文化和技术二性本来就不是一种板块式的结构。一定的法律技术的产生与发展，本身就是文化的产物，离开一定的文化，很难理解和把握一定的法律技术。全球化并不意味着世界各国都生活在一个同一的法律模式之下，法律的技术化趋势也不可能消灭法律文化的差异性和丰富性，更不可能否认法律的文化性。实践中，我们不能不考虑被移植法律与文化传统的相容程度而片面强调法律技术引进的便利，也不能因为不同国家、民族间存在较大的文化差异就抱残守缺，不思进取，在全球化大潮中自甘落伍。

第四节 法制发展模式：全球化与本土化

近年来，学术界关于法律全球化与本土化的讨论越来越多，一时间走向“全球”还是回归“本土”成为判定学术倾向和划分学派的基本标准。但“本土化”究竟是“谁”在使用，以及在“何种”意义上使用，都是一个很复杂的问题。它实际上有两种可能的含义：（1）由一国政府及其制定法体现出的“国家化”；（2）由地方性习惯、风俗惯例体现出的民间“习惯化”。

但较为明确的一种理解是“本土化”是与现代化相对应的一个范畴及研究范式。即人们把那种以国家或国家法为中心，以建构性的、普适性的、历时性的观念看待正在进行的政府推进的法制建设的思维模式，叫做现代化范式；而把那种以多元的市民社会为中心，以保守主义为基调的进化性的、地方性（地方性知识）的、共时性的观念看待在社会生活中实际起作用的民间习惯法的思维模式，叫做本土化范式。一些学者提出，法律实质上是一种“地方性知识”，他们反对西方法治的普适性话语，反对脱离“本土”实际奢谈法律移植，强调对法律规范作用的实用化理解，强调对本土法律资源的重视和理解，而不是简单地照搬西方法治的经验。其实西方法治传统也不是“万灵药”或“百宝箱”，更不是超越国家、民族和地区语境的“世界法”（自然法）本身，它也有所不能。著名法学家波斯纳就此指出，法律并非一个自给自足的演绎体系，而是一种实践理性活动，是在现有的知识基础上对尽可能多的因素进行综合性思考基础上的判断。实践中并不具有统一的法理学，法理学可以是具有民族文化特色的，因为不同的民族会有不同的法律概念、法律制度和实践。

由此产生的问题有两个，一个是法律全球化与法律本土化之间的矛盾，另一个是同样作为“本土制度”的国家制定法、现代法制建设与发挥民间习惯法的作用之间的矛盾。在本书中，主要是在与全球其他国家相对应的意义上理解本土化，把具有本国特色的现代法制建设与民间传统的法律资源的发现择善而从统统纳入“本土”的范畴，一并讨论。“法律是一种地方性知识”论点的理论支撑是知识的地方性与有限理性。即具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而涉及一个知识体系。一个活生生的有效运作的法律制度需要大量不断变化的具体的知识，但是正如计划不能穷尽关于一个社会中经济活动的一切信息，不能获得关于人们偏好的一切知识一样，任何法治建设的规划也不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息，无法对社会中变动不拘的现象作出有效的反应。由此决定了我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划出一个能有效运作的现代法治。唯一的出路，则在于特定语境中的人们（如中国人）在其社会生活中，运用他们的理性，寻求能实现其利益最大化的解纷办法，并在此基础上逐步形成一套与其发展变化的社会生活相适应的规则体系。二、法律全球化与本土化的共同性

由此分析，我们发现，单纯从字面看，“全球化”与“本土化”（Localization）似乎是一对相互矛盾的概念，因为全球化强调的是世界一体化的趋势，本土化则强调本地特色，具有某种脱离一体化的趋势。但实际上，地方化与全球化之间并非是一种完全对立的关系，二者之间甚至还具有相当的一致性。“本土化”不是搞闭关自守，也不是搞小国寡民，而是在积极适应全球化大潮的前提下，尊重自己的历史传统与现实条件，建设自己的法制体系。学者们的用意并不在于抱残守缺、回归传统，更不是一味地“以外化中”，而是主张面对当下社会转型过程中出现的一系列矛盾，如国家与社会、理想与国情、变法与守成等，更多地理解现实和善待传统，并从传统出发，发现和培育那些合乎我们自己社会经济需要的法律制度，解决我们的问题，解决当下的问题。美国印第安纳大学法学院院长阿曼教授也指出：“‘全球化’是一个复杂的、能动的法律和社会进程。它不是（至少不一定是）‘普遍一致’或‘同一性’的同义语，也未必就是指‘全世界的’。全球化进程还特别具有地方的或地区的特征。”因此从有利于中国法制建设发展的意义上说，全球化与本土化与其说是对立的，不如说是互补的。

应该说，全球化意味着越来越多的国际性标准、国际性规则规范为世界各国共同接纳和遵守，各国在接纳和遵守这些国际标准和国际规范时，又往往把它们与本国的传统和特征结合起来使之本土化。全球化的力量是强大的，但本土化的力量同样显得深厚。各民族、各地方、各种非国家角色的特殊性和独立性向纵深发展，地方自治、社区运动、非政府组织正成为新的政治热点。“全球化思考，本地化行动”已成为跨国公司的普遍准则。

世界经济全球化的浪潮、全球化经济的“无国界活动”和“地球村经济”的形成，首先对民族主权国家的主权及其法律体系提出了挑战。而任何一个国家、任何一个民族在全球化的过程中都应该采取相应的对策以确保其不被排挤出局，并在尽量使本国避免或减少损失的前提下，力求获得最大的民族利益。历史的事实一再表明，人类社会既有保持区域及民族特色的要求，同时也有相互交流，相互借鉴及相互融合的需要。数千年来，整个人类社会正是在这种相对独立性与交叉融合性共存的基础上发展起来的。一味地排斥外来因素的影响，无目的地维护所谓的自身特色是没有前途的选择。有鉴于此，至少从目前的国际社会来看，几乎所有的国家都选择了对外开放，而对外开放也并不意味着必然会失去自身特色，而是在深刻理解本国国情的基础上主动出击，将随着全球化而来的外国资本、技术、思想及其法制资源择善而从，为我所用，把握好“全球化”与“本土化”的关系和契机，并在具备条件的情况下将自己的活动空间向外延伸。只有这样，才能不被全球化浪潮所淹没，并在维持生存的基础上壮大自己。

近年来广受关注的区域一体化及其他形式的地区性合作组织的建立，从另一个侧面表明，包括发达国家在内的所有国家也都没有坐等全球化的到来，而是在全球化趋势明朗化以前就已经感受到了来自外部的压力及未来可能出现的生存危机。无论是“国际法的国内化”还是“国内法的国际化”，它们既是客观的发展趋势，又是各国主动出击、应对全球化的结果。当前，以欧盟为代表的国际联合趋势日益发展，从商业贸易到经济一体化（货币、人员、资源、技术等的一体化），从政治联邦设想、立法、司法一体化到“欧洲大厦”在21世纪地平线上的崛起，当今世界正谱写着一曲曲壮丽的联合交响乐，超国家空间（如欧盟、世界贸易组织等）的出现，已成为我们不可不接受的现实。

总而言之，经济（法律）全球化进程中的全球性与本土性是一个矛盾的统一体，是一个相反相成的过程，是一个悖论，但却是一个合理的悖论。因为它既是一种客观存在的现实，又是一种合乎规律的发展趋势，同时又有利于人类社会的进步。我们既不能以全球化为由盲目“清除”我们的民族特色，也不能以民族传统和历史积淀为由去阻碍全球化的洪流，正确的选择应该是全球性与本土性的统一、开放性与保守性的统一。

第五节 多元化法律文明体系与人类共同价值

人类在两次世界大战后走到了历史上的转折点：世界进入了各国互相依赖的新纪元，所有地球居民的命运紧密联系在一起，一个世界社会正在出现，这不只是经济和科技层面的事实，在法律层面也是如此。世界各国的法，无论是美国法、德国法、中国法、日本法、印度法、以色列法、沙特阿拉伯法，还是拉美丛林部落法和太平洋密克罗尼西亚群岛国家的法，它们之间的联系从来都没有像今天一样紧密过。世界上的法系，特别是普通法系与大陆法系，它们之间的相互借鉴与融合，从立法样式到具体规范的引进，也从没有今天这样广泛和深入。所有这些情况都说明：我们的时代，进入了一个全球共享的法律文明总体系之中。而我们面临的问题则是：什么样的法律全球化模式是令人向往的，多元还是一元？我们将以何种理念与价值维持我们预期实现的全球法律合作？

著名的美国法律史学家伯尔曼在详细地考察了西方法律传统的千年危机与“革命”之后指出：“西方法律传统危机必须透过演变（而不是另一场大革命）来化解，因为曾自诩为世界中心的西方，已经更深刻地了解到，在这个20世纪形成并迈进新千年的文化多元的新世界中，它的角色是与其他伟大文化携手共进的伙伴。”而对于这样的一个多元文明前景，西方国家的单边主义侵略或强令是不可能实现的，这是因为“真正的整合不是抹杀对血与土地的忠诚，更绝不是将不同地方、地区和民族的人同质化；而是建立一种对神圣的精神实体的共同信仰，以作为这些人群的超越性。”

伯尔曼接着说，“世界法不是由一个世界政府，甚至不是由民族国家的组织强令遵行的，而是从跨国社群的应用和习惯所生成的。毫无疑问，在世界法的创制过程中，西方将扮演带头的角色，但这一过程必须靠国际社会通力合作才能成功，西方能否扮演好它的角色，将视乎它在其他伙伴身上能学到多少（包括从中加深它对自身的了解）……现在这个世界正迈向新的千禧年，而它的中心已不再是西方。我们已经为会聚世界上各色各样人群，迈向一个超越性的人类大家庭创造了条件”。

法律对经济全球化回应的过程是一个法律多元秩序的互融共存的过程。日本学者千叶正士指出：“法律多元即是在基于一个国家法律文化之上的统一的国家法之下，每一个社会——法律体关于保存和重新阐述其法律文化所进行的内部斗争和决定”。这种法律多元，既是国家与社会相互统一的，又是制定法与习惯法相互统一的；既是国内法与国际法相互统一的，又是世界法与民族法相互统一的。在其最重要的层面——国家主权层面，这种基于主权国家制定法基础之上的多元法律秩序的重叠，并不是国家及各国法律的消亡，而是主权国家及其制定法获得更广阔发展的契机。

法国学者马蒂则从经济与人权双重全球化的角度，对未来的多元化的人类法律文明体系作了描述，她指出：“法律上的多元主义要求法律的世界化不能只听命于某个单一的法律制度，而应该是不同法律传统的融合……世界法不能以国家法的模式来设计，不管是联邦制还是邦联制，而应该遵循一种我们称之为‘规制的多元主义’模式。以多元主义对抗霸权主义，规制的目的在于将多元主义组织在共同概念的周围，以避免分裂和失和。”她还以正在实现中的欧盟一体化实验为例，说明欧盟成功的历史机遇仅仅在于“共同建立一个部分相同的法律秩序的一个是在任何一个欧洲国家都不是霸权主义国家的时刻表现出的”。虽然这种叙述多少也反映了欧洲学者对西方法律秩序的某种偏爱，甚至也未能深刻了解西方与非西方法律传统的重大区别（想一想儒家文明思想、伊斯兰教法、摩门教派法以及热带丛林规则等），但无论如何我们都有理由期待，欧洲试验的成功的经验与失败的教训，都会对以后全球法律秩序的逐步建立有所帮助。

特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性问题，世界各国的法律越来越相互融汇和接近，为人类法制文明的趋同创造了必要条件。与此同时，随着当前全球化进程的日益加速，内容的日益丰富，方式和效应的日益复杂，解决一系列全球性问题时间的日益紧迫，树立一种全球性眼光和胸襟，着眼于全人类的福利（即人类共同生存和发展需求）的满足，建立人类共同利益的价值观，成为新时代人类共同的精神需要。

世界环境与发展委员会针对世界相互依存和全球性挑战，在题为《我们共同的未来》的报告中指出：“人类需要的一致性，要求有一个有效的多边系统。这一系统要尊重协商一致的民主原则，并承认，不仅地球只有一个，而且世界只有一个”。1992年人类第一次环境与发展会议发表的《里约环境与发展宣言》指出，这次历史性会议“怀着在各国、在各社会各个关键性阶层和在人民之间开辟新的合作层面，从而建立一种新的、公平的全球伙伴关系的目标，致力于达成既尊重所有各方面的利益，又保护全球环境与发展体系的国际协定，认识到我们的家乡——地球的整体性和相互依存性”而召开，其目的就是通过建立全球性伙伴关系，迎接环境与发展的挑战。

1997年9月，由德国前总理施密特主持起草的《世界人类责任宣言》指出：在今天，全球性问题伴随着世界经济的全球化而产生，而全球化问题则要求在所有的文化和社会都尊重的理念、价值观和准则的基础上达成全球性的解决办法，并需要有一种全球性的道德标准，所有具有理性和良知的人，都必须在团结一致的精神下，对家庭、社会以及民族、国家和宗教负责。

强调面对当今世界的现实，一国法律的现代化转变既应立足于本国的实践和本土资源，也应顺应世界潮流的发展；既发展本民族的传统文化，又吸收其他文化的有益成分，积极参与全球共同文化的构建。人们在对待人与自然、人与社会以及人与人的关系方面应该用和谐的哲理思维，遵循可持续发展原则，在充分尊重差异的同时，努力形成人类共同的认识、共同的价值观和共同的社会实践，如此共殊并存、兼容并蓄，才能实现世界文明和人类事业的总体发展。

第三章 全球法律秩序面临的问题与挑战

第一节 经济全球化对法律的挑战

当今世界出现的全球化进程，是以经济的全球化为基础和核心的。在很多人看来，全球化似乎就是指经济全球化、世界经济一体化，这或许与经济全球化是当今全球化进程中最为突出的特征有关。在此意义上说，“全球化”首先是一个经济过程，是随同社会生产力发展而产生的，不同地区、国家间的经济联系和相互依存度越来越高，国际分工体系中的垂直分工愈来愈让位于水平分工，资本、商品、技术、信息等在国际间的流动越来越迅速，跨国公司迅速扩展，组成了全球性的市场和经营网络，出现了市场一体化、贸易全球化、金融国际化、生产跨国化、经济网络化的明显特征，各国经济活动越来越多地跨国界联结在一起，呈现出扩展到全球范围的发展过程和趋势。

1999年世界银行发布的《世界发展指标》使用了“全球化——贸易、金融、人员和思想在单一全球市场的一体化”这样的表述，并进一步解释说：“时至20世纪末，全球化已经显示出，无论在世界哪个地方，经济决策都必须考虑到国际因素。虽然商品、服务、观念和资本跨越国界的流动已并不新鲜，但这一趋势在过去10年的飞速发展，与过去相比已经有了质的突破。世界不再是仅仅由边界相互连接的相对自主的邻国组成的一个集合体”，而是紧密地“构成一种国际劳动。在这一分工中，一国创造的财富越来越依赖于其他国家的经济。全球化也是指经济一体化的最高阶段。在这一阶段，上述依赖在空间上达到了它的最大限度”。并在客观上形成并促使资源在全球范围内的效率化配置。一个由民族国家组成的世界正让位于一种由全球参与者构建的“世界经济”。这是一个最基本的转变，“流动空间”正取代“地域空间”，政治空间和经济空间在历史上第一次不再联系在一起。

一百多年前，资本主义国家在工业生产加速发展和生产加速集中的基础上，完成了从自由竞争向垄断的过渡，于是“大致在19世纪和20世纪之交所达到的阶段，交换造成了经济关系的国际化和资本的国际化”。两次世界大战以反面的形式进一步推动了国际政治、经济和文化的紧密联系。第二次世界大战以后，经济自由化进一步在全球范围内扩展，发达资本主义国家通过国际货币基金组织、关税与贸易总协定、世界银行、布雷顿森林体系等机构和经济制度安排，推动战后经济重建，实现国际贸易自由化以及资本在世界范围的自由流动，借以摆脱经济衰退，争夺国际市场，增强经济实力；许多发展中国家也相继通过开放市场、调整产业结构、扩大出口、引进外资等方式，推动本国经济融入国际经济大循环。这样一种趋势，在冷战后社会主义国家纷纷实现市场经济转型、世界贸易组织（ W T O）建立、跨国公司在全球范围的活动更加活跃，信息技术革命突飞猛进的背景之下，更是强有力地推进了经济全球化进程，具体表现为：（一）新技术革命为经济全球化提供了动力和保障，全人类科学共享和技术全球化是经济全球化的基础“知识就是力量”。列宁曾经说过：“在世界经济中，每一个生产者都意识到自己给生产技术带来了某种变化，每一个货主都意识到他在用一些产品交换另一些产品，但是这些生产者和货主都没有意识到，他们这样做是在改变着社会存在。”自工业文明时代发端以来，技术就成为人类社会向前发展的主要动力，而且在—定程度上成为决定一个国家、—个民族之国际地位的关键要素。确实，如果说在工业经济时代，随着机器、电力、铁路等技术的应用而使整个人类历史及生活发生了翻天覆地的变化的话，那么，在知识经济形态下，由于知识产业的崛起，计算机技术和通信技术的结合，因而在整个国际贸易中出现了信息贸易与知识贸易，以及金融市场与投资方向的变化，加深了世界各国的依赖与合作程度，使世界变得更加开放了。

当前，经济全球化在很大程度上是由新技术革命推动实现的。科技革命产生了一大批新兴的产业，并由于加速积累的科技成果使新产业在发达国家不断涌现，促进了传统产业向发展中国家的国际转移和结构调整。随着新材料、新能源、生物技术、空间技术、海洋技术等高新科学技术的研究、开发与运用以及电子商务、卫星通信、信息高速公路等高科技手段的广泛应用与日渐普及，产业、产品的分工与高级化，运输能力的提高，把各国推向全球合作。特别是近年来，由于互联网络迅速延伸和扩展，通讯网络的成本明显降低，一个全新的全球“网络社会”正在形成，并推动工业经济向知识经济转变，增强了全球经济的相互依存度。新技术革命大大改变了人类惯常的生活方式和社会运作方式，改变了企业传统的生产、管理等方面的运作模式，世界经济进入崭新的发展阶段。对此，经济学家的评述是：“新的技术基础导致新的国际分工和相应的国际经济结构，信息技术的渗透性特点使各国经济联系进一步加强，信息技术本身的开放性和网络性特点，为经济全球化开创了条件”，“各国之间的经济贸易关系也已不仅仅是相互交流，而是互相交织，互相融合，形成一个全球经济的整体，各国经济都成了全球经济的一个组成部分。经济全球化成为一股不可逆转的潮流，成为20世纪最后几年国际经济的主要特征”。（二）市场经济的全球普及，使世界经济增长关联、传递结构和依存体系日益全球化

20世纪80年代末90年代初，中国、俄罗斯以及东欧和中亚各国先后从计划经济体制转向市场经济体制，并实行对外开放政策，使以市场为基础的世界经济的全球化具有了更强大的穿透力，第一次涵盖整个世界。通过开放市场，不仅实现了全球资源的有效率配置，而且对整合、改造、重塑地球上的生产、经营、流通、消费等活动方式有重大意义。随着这种市场经济全球化步伐的加快，获得国际市场以及国际性的资金和技术的合作，已成为一个国家发展经济不可缺少的前提。整个世界经济的增长，在很大程度上得益于全球化程度的提高，同时，各国的经济增长也已经在越来越大的程度上受制于世界经济的增长，世界经济正在形成一个“增长命运共同体”和“结构进步共同体”。此外，对于发达国家来说，发展中国家已远不止是销售市场和投资场所，而且还是其自身经济运行不可缺少的外部分工体系，彼此间还构成了一个“发展命运共同体”。

全球化是自由市场、民族国家和信息、科技的前所未有的有机结合，这种结合所形成的机遇和挑战即构成了全球化的机遇和挑战。虽然对什么是经济全球化可谓见仁见智，但不论是激进的全球化鼓吹者，还是较为缓和的全球化倡导者，都认为全球化背景下的世界会形成一个统一的“市场”，而且这个市场逐渐趋向普遍化，即涵盖一切可能发生的交易、交往和交流——商品、服务、金融、人力资源甚至思想，从而使由这一系列因素共同制约的世界经济走向一体化。世界贸易组织的经济学家们就认为：“从经济学的概念上，有三种趋势成为全球化的动力：技术的改变；越来越多的国家实行开放政策、开放市场和取消对于经济活动的管理上的障碍；新技术和自由市场的结合，使得很多国家的商业部门的活动国际化，在全球范围内，编织了其活动存在内在联系的、更加复杂的网络”。（三）国际货币体系的发展是经济全球化的集中表现，金融全球化的趋势日益明显

经济全球化的本质就是资本全球化，而金融领域是资本全球化的枢纽和杠杆。金融全球化是经济全球化的内在要求、重要组成部分和重要动力，将经济全球化推向前所未有的广度和深度。它是金融业跨国境发展而趋于全球一体化的趋势，也是全球金融活动和风险发生机制日益紧密关联的一个客观历史过程。自20世纪80年代以来，金融工具不断创新，金融机构的兼并浪潮一浪高过一浪，资金跨国交易的速度和规模前所未有，而且伴随着金融国际化和自由化以及互联网络的扩展，融资证券化和资产证券化成为世界金融迅猛发展的潮流。全球外汇市场全天24小时都可以进行交易，资金可以以“光的速度”在全球范围内迅速转移，全球外汇市场平均日交易额从1989年的6200亿美元扩大到2012年的4.1亿美元， ；1995年7月，全球金融服务贸易谈判达成协议，金融业和保险业的市场准入拓宽，促进了全球90％的金融业市场开放，全球金融市场的资本流通渠道更为广阔和畅通。金融全球化从整体上有力地推动了世界经济和国际金融的发展，带来了众多的利益。备受各界人士广泛关注，最重要的原因之一就在于，现代国际金融危机的爆发和传导与金融全球化的背景有着极为密切的关系，在金融全球化的发展过程中，与其相伴的蔓延效应使金融危机迅速扩散，产生巨大的波及和放大效应，国际金融动荡已成为一种常态。金融全球化是一把“双刃剑”，它对世界各国而言利弊兼而有之，机遇与风险相伴。

金融活动的全球化主要可包括以下几个方面：第一，资本流动全球化。随着投资行为和融资行为的全球化，即投资者和融资者都可以在全球范围内选择最符合自己要求的金融机构和金融工具。20世纪80年代以来，国际资本流动呈现出不断加速和扩大的趋势，全球资本急剧膨胀。第二，金融机构全球化。金融机构在国外广设分支机构，形成国际化或全球化的经营。20世纪80年代以来，为了应对日益加剧的金融服务业全球竞争，各国大银行和其他金融机构竞相以扩大规模、扩展业务范围和推进国际化经营作为自己的战略选择。一些国家先后不同程度放松了对别国金融机构在本国从事金融业务或设立分支机构的限制，促进了各国银行向海外的拓展。1997年年末，世界贸易组织成员签署“金融服务协议”，把允许外国在其境内建立金融服务公司并将按竞争原则运行作为加入该组织的重要条件，进一步促进了各国金融业务和机构的跨国发展。第三，金融市场全球化。金融交易的市场超越时空和地域的限制而趋向于一体，全球主要国际金融中心已连成一片，全球各地以及不同类型的金融市场趋于一体，金融市场的依赖性和相关性日益密切。具体表现是：一是放松或取消对资金流动及金融机构跨地区、跨国经营的限制，即金融自由化；二是金融创新，包括新的金融工具、融资方式与服务方式的创造，新技术的应用，新金融市场的开拓，新金融管理或组织形式的推行，全球金融信息系统、交易系统、支付系统和清算系统实现网络化。

当前的金融全球化进程也存在一些明显的弊端：（1）金融全球化以及货币一体化的主角是少数发达国家，这些国家不顾别国的实际情况和政治经济承受程度，到处推销自己的模式和经验，它们在推进经济全球化的过程中，急于将一些弱小的发展中国家纳入发达国家的金融体系，却又给后者附加种种苛刻的准入及援助条件，从而带来的消极的、甚至是灾难性的后果；（2）现存的国际金融制度受到国家主权的影响，不同国家和地区的货币制度、利率政策、汇率政策、金融管理与管制政策大相径庭，很难统一；（3）国际金融体系存在着严重的缺陷，面临着金融技术和国际金融全球化发展的双重挑战；一系列债权、股权和混合衍生产品伴随着更多的价格、利率波动使金融市场风险成倍地放大，而对这些风险的防范技术和相应的制度安排却明显滞后。（四）贸易自由化与制度化是经济全球化的先导，贸易全球化是经济全球化的主要内容

所谓贸易的全球化，应包括这样一些指标：国际贸易总量及增长幅度、贸易种类与贸易范围的扩大都超过国内贸易；国际贸易的自由化大大增加；除了适用于一切交易行为的正常税赋之外，各个国家和地区不再对国际贸易征收额外的税收；国际货物的运输、保险、交付等不存在任何人为的障碍；国际支付与清算服务实现无国界化。目前，世界商品贸易量约为1950年的16倍，而世界总产量仅是商品贸易量的5.5倍，世界出口额与国民生产总值的比率已从7％升至15％，经济全球化是被贸易发展推着走的一列高速火车。

国际贸易的自由化是半个多世纪以来发达资本主义国家一直在努力追求的目标，其目的在于为本国的产品与资本找到更大的获利空间与更多的获利机会。为了实现这一目标，由发达国家操纵的关税及贸易总协定进行了数次多边贸易谈判，达成了一系列有关关税减让及消除非关税壁垒的协定。1995年1月1日，世界贸易组织宣告成立，标志着一个以贸易自由化为中心，囊括当今世界贸易诸多领域的多边贸易体制大框架已经构筑起来。世界贸易组织所覆盖的不只是传统意义上的商品贸易，而且还更广泛地包括了服务贸易、知识产权和与贸易有关的投资措施。世界贸易组织不仅使世界贸易在更高水平、更大范围上实现自由化，而且在更严格意义上实现法律化。作为世界上最大的发展中国家和最有潜力的市场转型国家，2001年12月11日中国加入了世界贸易组织，成为其第143个成员，夯实和拓展了贸易全球化的进程，展现出世界经贸一体化的美好前景。（五）跨国公司进行跨越国界和地区界限的生产和经营，实现了全球范围内最佳的资源配置和生产要素组合

跨国公司是全球化发生的最主要渠道之一。由跨国公司主导的国际分工协作，在国外成立子公司进行跨国经营。其目的是使遍布全球的各个分支机构及与其有关的企业在职能专门化的情况下统一成为一体化的网络，彼此间通过纵向或横向的生产联合，使国际分工转变为企业内部分工与协作，国际生产和交换关系绕过市场机制的作用，变独立的原料供应商或批发零售商的功能为跨国公司的内部功能，从而使生产领域的专业化分工水平进一步提高，减少了庞大的国际交易成本以及各种壁垒对国际分工的阻碍，有效发挥经济学上常讲的“规模效益”，最终形成无国界经济。

生产的全球化以及跨国公司的蓬勃发展，使那些必须依靠自身力量完成产品生产全过程的非全球化生产商在国际竞争过程中望尘莫及。由此，跨国公司成为推动资本、商品和服务在全球流动的主要力量。经济全球化为跨国公司开辟了宽广的舞台，而跨国公司便是这舞台上的表演者。联合国贸易和发展会议《2002年世界投资报告》指出，早在2000年，按增加值排序，当年世界规模最大的100个经济体中，有29个是跨国公司，其中，埃克森美孚作为最大的跨国公司排在第45位，在它前面是智利（44位），在它后面是巴基斯坦（46位）、秘鲁（48位）、新西兰（50位）、阿联酋（52位），通用汽车则仅次于埃克森美孚排在47位。（六）区域经济一体化和经济全球化平行共存，相互促进

20世纪的世界经济一体化是通过两条平行的道路向前推进的。一方面，全球范围无地区差异的经济融合与合作得到了发展，另一方面，更高程度的地区性经济合作以或多或少具有排他性的形式也得到发展。区域经济一体化虽然存在着组织化程度更强、更强调国家经济主权让渡的特点，但它不仅不与经济全球化相背离，而且还是世界经济走向全球一体化的必要阶段。在全球各国各地区经济差距悬殊的情况下，经济全球化不可能一步到位，实行区域一体化或组建地区经济集团将有利于在较小的差距下发现可行的合作方式，加强地区内协商、协调，共同推进区域经济增长和社会发展。而当原地域范围内经济集团达到极限时，为寻求更大的比较利益，又会向更大范围扩展和膨胀，不同的小型集团也会融合成更大的集团，如此博弈互动，直至实现全球经济一体化为止，从而为实现全球经济合作与全球化积累了经验。

20世纪的经济全球化首先在区域经济的一体化过程中得到体现和试验。欧洲共同体的发展是20世纪地区经济一体化发展的最高成就，在短短40余年的时间里，欧洲一体化发展成一个统一大市场，不仅商品、劳动力和资本实现了自由流动，启动了欧洲统一货币——欧元，而且建立了超国家的立法、司法、行政协调机构，欧洲一体化的梦想一步一步变成现实，成为全球经济一体化的缩影和先导，亦显示了当代地区一体化可能达到的水平。在世界其他地区，越来越多的国家也正在努力加强区域经济合作，旨在通过合作改善自身经济的发展条件，实现经济的互补性，在国际经济竞争中占据优势地位。东南亚国家联盟、亚太经合组织、北美自由贸易区、海湾国家合作组织、中美洲共同市场、阿拉伯马格里布联盟、澳大利亚—新西兰经济联盟等区域性合作组织的建立，使得区域合作成为20世纪后半期世界经济和社会发展的主流及基本特征。

第二节 经济全球化呼唤全球性法律规范

环顾宇内，经济全球化趋势正在给全球经济、政治和社会生活等诸多方面带来深刻影响，既有机遇，也有挑战。它对法律提出的要求和影响也是多方面的，具体包括：（一）经济全球化开辟了一个全球性的市场，而全球统一的市场又呼唤全球性的法律规范（游戏规则）与之相适应

与全球市场一体化相适应，目前已经出现了全球经济法域的法律趋同化现象，不同国家的法律随着社会发展的需要，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致。其具体表现是在国内法律的创制和运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动等等。

实现“法律原则与规则”的一致性，是经济全球化对所有主权国家提出的要求，也将是决定这场变革能否在制度上最终成功的关键。一定（或足够）数量的全球性法律规范的出台，意味着世界各国不论出于何种考虑，已经对相关活动达成某种制度性共识，或者至少是妥协。这就为将来各种新问题的解决提供了良好的基础。使来自世界任何地方的市场参与者都能对其将要参与的活动事先有一个准确的法律定位，不致因为开展活动的时间地点的不同而产生不同的法律后果。

经济全球化并不意味着所有的经济活动都是全球性的，也不要求本质上属于全球性的经济活动必须遍及全球每一个角落，更不保证任何一项全球性经济活动的结果对全球各国人民都是有利的。与之相应，经济全球化需要有全球性的法律规范，但这种全球性的法律规范并不等同于全球统一的立法。全球性的法律规范不可能是无原则地保护全球性经济活动的规则，而应该是以保护可能受相关活动影响者的切身利益为出发点，在保证“公平”的基础上追求“效率”。国际公约、条约、协定等统一立法固然是全球性法律规范的表现形式，各国在各自的立法中体现全球一致的法律原则与规则也是全球性法律规范重要渊源。过去几十年间国际私法趋同化运动的结果表明，通过国内立法逐步采纳统一的法律原则与规则，往往比通过制定统一的国际规范来实现法律原则与规则的统一更加有效。

这也进一步说明，由于国家、民族、地区之间存在的多种不同利益关系，使作为各自利益代表者的国家或类似于国家的地区不可能消灭，而且目前这种以获取最大经济利益为目标的全球化运动本身也不希望世界不同国家与地区之间的差异完全消失，因而对于全球化将导致国家消亡、主权消灭的任何期望都将以落空而告终。这就意味着，多边国际经济法规则再多，也不可能完全取代各个国家与地区的内部立法。经济全球化的实现，最终还将取决于享有主权的国家及其政府的共同选择。经济的全球化并不是要消灭国家和国家主权。恰恰相反，如果没有主权国家的积极支持和参与，任何由私人利益驱动的所谓全球化都不可能成为现实。

可喜的是，我们目前所看到的恰恰是大多数国家和地区都选择了积极回应全球化浪潮这一符合历史潮流的倾向。大多数国家都在对自己的经济法规范与体系进行调整，广泛借鉴外国法，以期适应全球化市场的要求，对国际条约规定的内容直接吸收的例子更是不胜枚举，突出例证包括：包括中国、前苏联及东欧各国在内的社会主义国家的市场化改革；一些发展中国家由国家控制型经济（计划经济）向市场经济的转轨；发达的市场经济国家自身的各种改革，等等。（二）经济全球化使中国与世界各国之间开展全面的法律交流与合作，并由此推动中国法律向现代化的纵深与前沿发展

在经济全球化的过程中，我们完全可以主动迎接挑战并参与其中，利用这一机遇实现本国国内产业和科技水平的提升，与包括发达国家在内的世界各国也必将存在全方位的交流与合作关系。然而，在现实生活中，世界经济一体化又是以美国为首的发达国家所推动的，加上旧的政治经济秩序依然存在，致使中外之间的这种交流与合作将始终存在着矛盾与斗争。即不管国际经济一体化发展到什么程度，国家之间的利益冲突与竞争都将是难以避免的。英国学者米尔恩就此指出：“现代科学技术已经使我们的时代成为全球性相互依存的时代，各种传统的封闭自足已一去不返，它们之间的相互联系持续不断，既有合作，也有冲突”。我们应采取主动，变不利为有利，积极参与对外交流与合作，使之建立在比较稳定和长期的基础之上，化劣势为优势，推动中国的法律朝国际化的方向发展：

首先，规则的制定者，注定是规则的受益者。我们应当通过加入国际经济组织和进行区域性经济合作，直接适用有关国际公约和国际惯例，并参与制定国际经济贸易竞争规则，充分利用国际经济组织的贸易争端解决机制解决我国与其他国家之间的经贸纠纷。就知识产权保护而言，我们应当在已经加入的国际上关于保护专利、商标、著作权等相关公约的基础上，注意加强新知识、新技术的运用给世界知识产权保护所带来的新的课题的研究。

其次，通过与有关国家进行多边、双边谈判，形成关于经贸交流与合作方面的国际公约，并以此作为处理国与国之间经济关系的法律文本。经济全球化是以高新科技的研究与开发为特征的，涉及世界贸易、民事、商务、知识产权保护等一系列具体问题的跨国交流过程，其间必然会产生诸多矛盾与纠纷。为了减少不必要的摩擦与冲突，增强国家间的交流与合作，通过与有关国家进行谈判而形成多边、双边条约，是解决这些矛盾与问题的最佳途径。而这些在平等互利、协商一致基础上所形成的法律文本无疑将极大地丰富中国法律的形式与内容，推动中国法律向前发展。

再次，经济全球化所带来的世界各国文明的相互交流可以使起步较晚的中国法律充分吸纳世界优秀而成熟的法律文明成果，使本国法律体系无论是在整体制度架构、调整范围与对象以及具体部门法的制定，还是在法律的概念、原理及其运作方法等各方面都可以借鉴和吸纳其他国家的相关经验和技巧，从而在本国内部政治、经济、文化发展需要的基础上，形成体系严整、概念严密、逻辑严谨、程序严格的法律规范及制度，并以此推动中国现代民主政治的建设，以及良好的市场经济法治秩序的建立。

最后，在法律思想上，我们应当确立开放的现代法律意识，保持中国法律进步与国际社会法律文明发展的统一性与同步性，促进中国与国际社会的广泛联系与合作。因为从根本上来说，中国传统法制与现代社会的要求和发展是截然对立的。经济全球化的条件下，我们应当打破中国传统法制的保守性与封闭性，将中国法律发展置于整个世界文明体系之中，与世界法律文明始终保持动态开放趋势，进行相互交流、沟通、借鉴与移植，才能使中国法律发展做到及时有效地吸收世界法律文明成果中的有益因素，为中国的法律与社会发展源源不断地提供丰富的营养，才能使中国民众做到真正克服传统法律消极因素的影响，使现代法治思想在全社会始终占主导地位，从而为现代法治社会的建立打下坚实的基础。（三）经济全球化极大地推动了中国社会内部结构、交往方式和社会关系的转型与变迁，也必然促进中国法律向现代化、专业化的方向发展

首先，经济全球化时代有着与农业、工业经济时代完全不同的产业结构。随着新材料、新能源、生物技术、空间技术、海洋技术等高新科学技术的研究、开发与运用以及电子商务、卫星通信、信息高速公路、网络系统等高科技手段的广泛应用与日渐普及，整个社会生产和交往方式都将发生巨大的变化，由此也必然以知识和信息的生产、传播和利用等为核心，形成特有的经济基础结构，而以此为基础建立起来的包括法律在内的上层建筑，必然要与之相适应，进行法律改革，不断健全和完善法律体系。

其次，经济全球化必将带来企业的运行机制及模式的重大变化，使全球范围内的知识、权力、财富等资源三位一体地结合起来，形成全球近乎一致的生产、分配、流通、消费的模式。以分配制度为例，全球化下的按资分配不仅分利，而且分权，即根据企业的成就、员工的可持续贡献等既分红利、工资、资金等财富利益，也分股权、职权、机会等权力利益，使知识与资本同样具有剩余索取权。这样一种全新的企业理念与运作机制将给法律提出新的课题。

再次，与经济全球化相伴随的知识经济必将带来整个社会就业结构、就业模式、就业机会的巨大变化，从事农业的人员和从事工业制造业的人员将大幅度减少，从事社会服务业的人员将大量增加。由于知识将成为决定一个人前途与命运的核心因素，因此，从业者将面临职业的不断变换与终身继续教育的问题。这种由知识经济和经济全球化的兴起所造成的利益分配多元化以及职业分层的流动性，不仅使社会内部结构发生整体性转型，而且使整个国民经济体系和产业结构乃至于国际经济体系都发生根本性调整。社会成员职业不断更替、多重社会角色转换以及利益结构变动性等现实问题将成为法律发展的重要内容。法律必须要对这种不断变化的社会结构与阶层作出合理的调整与规制。

最后，经济全球化在使跨国公司赢得更为广阔的市场空间的同时，也使中小企业获得前所未有的生存与发展机遇。经济全球化使专利技术的全球交流更加方便，知识传播更加快捷，产品研发的分工合作更加容易。从而对巨型企业和中小型企业来说都是有利的。根据发达国家和部分新兴工业化国家的经验，知识经济（经济技术全球化）所建立起来的国家创新系统的主体，不是政府，也不是科研机构，而是那些直接面向市场竞争的中小企业。《中国科技统计年鉴》的资料显示，无论是从部分国家研究与开发经费来源的比较来看，还是按研究与开发活动执行部门来看，中小企业都是执行创新活动的主体。这就需要我们一方面以政策为引导，鼓励企业的科技创新，大力发展规模经济；另一方面则要完善市场经济的竞争规则，既要打击旨在排挤竞争的垄断行为，也要打击不正当竞争行为，规范市场经济主体行为的相关法律需要进一步完善与发展。（四）不同的法律部门在经济全球化浪潮下所受的影响有所不同

其一，经济法领域：由于经济全球化主要表现在金融、贸易、技术转让及人员流动等方面，故此该部门法领域必然是受全球化影响最大的。例如：调整金融活动的金融法、证券法、票据法；规范资本活动的投资法、税法、公司法、破产法；调整市场竞争关系的反不正当竞争法、反垄断法、消费者权利保护法、产品责任法；平衡知识资本与社会利益之间关系的知识产权法、技术转让法；涉及跨国人员往来的劳工法，等等，都将随着经济全球化的不断深入而及时调整。

在国际经济法规范的制定方面，开放性多边国际贸易规则大量出现。以世界贸易组织（WTO）为例，截至2012年12月10日，WTO已成为拥有159个成员的经济贸易合作组织，其内部规范就是国际经济法规范的重要组成部分。不仅如此，1994年达成的《与贸易有关的知识产权协议》还将 WTO体系之外的4个独立国际条约的实质内容直接引用过来，从而扩大了这些被引用条约的适用范围，使其在一定意义上成为世界贸易组织中统一适用的行为规则。除世界贸易组织体系内的多边国际法规范外，大量区域性多边协议以及双边经济条约作为国与国之间经济交往的规则也正在发挥越来越大的作用。可以合理地预测，随着国际经济往来的增多，国际经济法规则也将大量增加。在这些不断增多的国际性经济规则中，开放性多边国际贸易规则的大量出现，应当说与经济全球化及其带来的影响不无关系。

其二，民商法领域：民事合同是一切正常法律关系的基础，合同法在全球性经济活动中所起的作用也是至关重要的。涉外合同法如何实现在有关缔约能力、缔约责任、合同成立、合同的履行、违约救济等重要问题上的国际统一，如何确立各国普遍遵守的合同法律规范和交易买卖惯例，不仅直接影响到从事跨国活动的法律主体的资格及其行为的法律后果问题，而且影响到国际贸易自由化的发展水平和实现程度。为适应经济全球化的需要，我国合同法必须与时俱进，不断补充和完善，尤其是吸收国际上通行的惯例与做法，使之能够满足国内国际法律关系主体的需要。

就商事法律而言，国际运输业与保险业自始就是基于不断完善的国际惯例而运行的行业。各国有关运输与保险的法律大体上都是在广泛吸收国际惯例的基础上，加入对本国、本地区特殊性考虑后制定出来的。随着运输业与保险业全球化程度的提高，与这些行业有关的各个国家与地区的立法也必然越来越明显地朝着一致的方向发展。

其三，行政法领域：首先，要建立健全提高政府对社会经济事务管理能力方面的法律法规。其宗旨是既改变过去那种单纯依靠行政手段对经济进行过分干预与集中管理的方式，同时也摒弃对市场经济自由放任的做法。根据现代市场经济和知识经济的内在要求，运用法律手段实现政府对经济的有效调控，包括政府参与经济的方式与程序，政府工作效率与透明度，政府财政与产业政策的制定，政府债券发行与支出管理等方面的规定等。其次，要建立健全政府在国际竞争中的适应能力方面的法律法规。各国国内法应当与国际法及国际惯例相接轨，在处理对外经贸、民事、商务、知识产权、反倾销等问题时，按照国际通行规则行事，减少对外经济行为的盲目性，防止和避免不必要的纠纷和损失。完善包括国内生产与消费、外贸进出口、金融证券服务、基础设施与产业结构、人力资本与企业管理等方面的法律规定。

其四，立法、执法与司法领域：立法方面，要按照与国际通行规则接轨的精神仔细清理由不同立法机关在不同时间制定的不同效力的法律法规，制定必要的新法律，修改或废止过时落后的旧法律。行政执法方面，要依法行政，形成包括规定政府决策的科学论证、表决、执行、监督的一系列程序，完善政府行政执法的依据和程序，加强对政府权力的制约与监督以及政府违法行为的矫正，规定政府侵权损害的赔偿，健全政府官员及工作人员的遴选、提拔、考察、违法追究和追偿等方面的法律法规。司法方面，要确保适法公正和诉讼效率，提高审判人员、法律工作者、律师的素质，使他们不仅熟悉中国法律，而且熟悉世界贸易组织、国际货币基金组织等国际组织的法律，熟悉国际市场的运作机制和解决争端的机制。

第三节 全球化背景下的公民文化与法治秩序

文化一词，泛指人们在认识和改造自然界、社会的活动中所形成的以价值观为核心的思维方式和行为方式。公民文化是文化的一种具体形态，它是有关公民社会（Civil Society）中的公民意识、行使公民权的行为、有关保障行使公民权的制度的总称。在民主政治的社会秩序当中，它集中体现为一种以权利为本位的、开放的、民主参与的、多元统一的理性文化。对于公民文化可以从以下几方面来认识：（一）公民文化是一种在历史中形成并在社会进步中不断完善的文化

公民文化是伴随着社会—国家二元结构的形成和公民社会的出现而产

生的一种文化样态。国家与社会的分离、国家与社会的二元结构是公民文化产生和存在的客观前提。在西方，公民社会最早可以溯源于古希腊时代。诚如亚里士多德所言：“人是城邦的动物”、“城邦的一般含义就是为了要维持自给生活而具有足够人数的一个公民集团。”在古希腊，城邦既是国家又是社会，二者尚未加以区分，融合为一体，但这一时期的社会则已有公民阶层和其他非公民阶层的划分，享有公民权的雅典人通过公民大会直接参政议政。到了中世纪，在欧洲君主制国家中，国家的活动重心在于政治，而个人的活动中心渐次转向了经济领域，进而出现了非政治化的市民社会，其结果就是形成政治国家与市民社会的二元结构。由此重新审视自然状态下的社会，因缺少一种稳定、明确的法律作为判断是非的标准和裁判尺度，也缺少一个有权依照既定法律来裁判一切争执的知名的和公正的裁判者，正确的判决往往得不到强制力的应有支持和执行，从而带来了市民社会的诸多不足与缺陷。对此，比较可靠的办法就是由市民社会订约以建立政治国家，即社会成员将自己的一部分权利交予政治社会，形成公权力。其基本特征是：法律高于一切，法律是最高的统治者；排除人治状态；权力分立和制衡；人们的自由权和财产权得到法律保障；民主政治决策机制，少数服从多数，保护少数人的利益。公共权力的存在基础与运行的终极目标就是保障市民社会的私人领域以及私法主体的自由，并最终确保市民社会的自由与安全。从而，在市民社会将权利交于国家之时，市民社会也演变成为公民社会。公民文化就是在这个意义上产生的。与此形成鲜明对照的是中国两千多年的封建社会，公权力渗透于社会生活的各个领域，以“周礼”为蓝本的宗法制度深入到社会生活的方方面面，从而形成“君君、臣臣、父父、子子”这样一种上下有序、尊卑有别的宗法社会。在此社会当中，缺乏基本的个体权利观念，只能形成子民（臣民、草民）文化，公民文化根本无从谈起。（二）公民文化是一种以权利为本位的文化

权利本位文化从两个方面表现出来：一是公民个人与国家的关系；一是权利与权力的关系。在个人与国家的关系上，公民支配国家，国家则保障公民当家作主地位的实现；在权利与权力的关系上，国家权力的设定是为了保障公民权利更好地行使和实现，权力的运行以创设权利和保障权利为目的，权力必须始终满足权利的要求和主张，并接受权利的平衡和监督。“人进入社会不是要使自己具有的权利比以前更少，而是要让那些权利得到更好的保障。他的天赋权利是他的一切公民权利的基础”。英国哲学家休谟把“财产占有的稳定、根据同意的转让、承诺必须兑现”视为人类社会最基本的三项自然法。承认个人财产权和个人人身权一样，是人类政治文明的起点。也是法治概念在英国产生的一个起点。如果认为政治国家的权力必须得到“人民”的同意和授权，那么这种授权和同意最终还是要回到每个人的身体和财产上去。（三）公民文化是一种开放的、民主参与的文化

民主参与的基石和源头是人民主权观念。它最初来自资产阶级启蒙思想家们所倡导的人民主权思想。大体内容是：作为公民之集合体的人民是国家权力的所有者，公民与国家是本原性主权与派生性权力之间的关系。正如西方启蒙思想家们所论证的那样，国家权力只有一个唯一合法的根据，那就是人们以自己为目的而订立的自由协议。只有通过公民的集合体——人民的默契或表示，权力才能获得，人民的公意是国家权力的唯一合法源泉和原始权威。与此同时，公民作为与国家相对应的概念，其具有的法律人格及尊严无论在法律上、制度上，还是在现实的政治生活中都应该被充分肯定。“人民之所以要有首领，乃是为了保护自己的自由，而不是为了使自己受奴役，这是无可争辩的事实，同时也是全部政治法的基本准则”。公民在发表政见、参政议政的过程中，其权利（包括宪法上的各项自由权利、选举权以及经济、社会与文化权利等）的享有是开放的、与时俱进的，是随着法治实践的深入而不断扩张的。公民不论是在私人生活还是社会生活当中，其认真对待权利的结果都应该以自己的权利被政府机关和社会高度重视并加以维护的形式表现出来。（四）公民文化是一种多元统一的文化

根据美国著名政治学家加布里埃尔在《公民文化》一书中的概括，公民文化乃是由村民文化、臣民文化、参与者文化混合构成的。其基本意旨在于：社会发展具有延续性，民族传统和社会文化具有传承性。权利本位文化、主体文化固然是公民社会中公民文化的标志性特征，但前公民社会的文化也会渗透、积淀、传承到公民文化当中，成为公民文化的组成内容。公民文化不仅仅是现代文化，而是现代与传统、政治与商业相混合的文化；不仅仅包含着自由意识、民主意识、权利意识、纳税意识，还有服从观念、自利观念、机会主义观念等等。宏观地看，作为法律演进和经济发展内生变量的法律（公民）文化环境是一种在特定文化环境中人们长期、普遍接受的法律文化结构及其内核之间稳定有序的自组织状态。人们通过继受、传承、接受某种法律文化结构，进而形成传统的同时，就意味着法律文化不是永恒的，它的取得不是天生的、一成不变的，而是习得的、渐变的。社会的偶然变动或思潮偏转，至多使社会少数成员的法律价值观发生局部或某一层面上的变化。只有社会大多数成员长期普遍地接受某种法律文化结构，才能逐渐产生某种相应的新的法律文化模式。一个民族（社会）的文化越久远，其现存的法律文化模式特别是它的深层结构和结构内核的成分就越复杂，这不单是因为人们部分或普遍地、短期或长期地接受了各历史时期的外来法律文化结构，还因为一个富有活力、能久存至今的法律文化模式必定有较好的消化、吸收外来法律文化因素的能力，它不断地融合或同化外来因素，也促使法律文化模式特别是其深层结构和结构内核的成分愈趋复杂化，以至于我们难以精细地分析其源流。（五）公民文化是一种不断试错并追求和谐均衡的文化

诚如公民文化并非从来就有的那样，自其产生以来，公民文化一直受到社会经济结构、政治体制和法治实践的决定，不断变动且在与这些因素的相互磨合中渐次成型。从历史发展的视角看，公民身份的取得、公民品格的建立、公民阶层的凝聚、公民文化的孕育，无不来自艰苦的斗争。这些争取“民主”、“人权”、“平等”、“自由”的反抗行动，并不是一开始就具有清晰的纲领与方向，往往是在一次次的求索中逐渐明确并固定下来，成为人类政治法律生活中的宝贵价值。整个公民文化日益发达的进程中，处处体现了兼顾各方利益、维持稳定秩序、寻求法律均衡和文化和谐的理想。博登海默就此指出：“一个法律制度之所以成功，是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。这种平衡不可能永久地保持。文明的进步会不断地使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上，然后又恢复这种平衡，而且也只有凭靠这种方式，政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去”。此外，各类差异很大的观念形态，诸如公民的积极性取向、臣民的消极性取向、村民的超脱性取向都融合在公民文化中，融合的结果使整个公民整体得到一整套平衡的政治取向。其一，公民参与意识与参与行为是平衡的：既有积极的又有消极的政治参与意识和行为，其消极方面不至于使社会缺乏活力、停滞不前，而积极行为也不至于损害政府的权威；其二，政治、法律方面的共识与分歧是平衡的：在一个民主法治的国家中允许分歧的存在是必要的，但分歧必须有节制，在分歧的前提下必须得到共识。若一个社会中分歧过多而形不成共识，会对社会的稳定性造成损害，因此共识与分歧也应得到平衡。马克思曾经指出，法律应该是“社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”。利益是一种存在于社会化了的主客体关系之中的事实存在，它作为联结社会关系的纽带和引导人们行为的目标，与社会主体的客观需要之间存在着紧张关系，即人们不断增进的利益需要和相对匮乏的利益资源之间存在着矛盾，为了有效缓和或消解利益矛盾，就必然要求在以共同的物质生活条件为基础而相互联系的社会共同体中，各利益集团以及每个社会成员之间的彼此妥协和让步，这是构成一个具有普遍性的、对共同体内事务均有约束力的共同规则体系的前提，也是法本质的社会性的基础。二、公民文化与法治

西方国家法治化的历程表明：法治秩序、法治社会既不可能通过某次革命或大规模的群众运动来实现，也不可能通过一段时期的快速立法、建立完备的法制来毕其功于一役。法治社会的建立是一个漫长的渐进过程，它是各种社会因素、社会力量共同促进、逐步积累的结果，包括思想启蒙、制度建设、具有现代法治意识的高素质的公民的培育、社会公众观念更新、行为模式的改造以及对公共权力的有效约束等。也就是说，法治国家、法治社会的建立不仅要有保障其得以建立的民主政治、市场经济等政治经济基础，要有完备的法制作为制度基础，更要有相应的思想观念及社会文化心理基础作为滋养法治之树的土壤。

就现代社会来说，法治之法能够而且必须蕴涵以下特定的价值理念：人民主权、尊重和保障人权与自由、权力受到有效制约、法律面前人人平等、程序正义、法律高于政府、司法独立等。这与笔者前述所主张的以权利为本位、开放均衡、民主参与、多元统一的公民文化有着内在的契合之处。诚如孟德斯鸠所说：“要接受最好的法律，人民的思想准备是必要的”。作为西方政治法律文化核心的法治精神以及在西方文明发展进程中逐步生成的成熟的公民文化，便是西方国家及社会制度得以稳固存在、法治秩序得以顺利运行的社会文化观念基础。

首先，公民文化以主体意识为基点，以权利和平等思想为核心内容，并积极推动人们行使自己的各项法律权利。在法律制定过程中，拥有公民主体观念才能使法律充分体现民众的利益，在立法过程中实现社会广泛的积极参与，体现立法过程、内容以及程序的民主性，而不是把立法单纯看成立法机关的事情。亚里士多德指出：“主张法治的人不想抹杀人民的智慧。他们认为这种审议与其寄托一人，毋宁交给众人”。在法律适用过程中，成熟的公民主体意识应该是能够坚持权利并通过民主程序对司法的公正性进行监督。当自身权利受到侵害时，是认真对待权利还是主动放弃权利，是积极对司法活动进行监督还是无原则地服从或接受公权力的干涉，这无疑是影响司法公正实现与否的主要问题。在法律执行过程中，行政权在合法合理的条件下被执行与行政相对方的监督行政行为构成一个问题的两个方面，双方主体意识水平的高低、法定权利是否被尊重、平等原则是否被贯彻就成为判定行政行为绩效的基本标准。在法律遵守过程中，主体法律地位、权利及平等必须通过主体基于坚定的法律信仰而身体力行的法律实践得以真正实现，而且公民文化中所包含的民主政治制度更为公民权利的行使提供了制度保障，它使得人们形成了对于通过民主程序制定的法律作为准则和程式的一种稳定的、自觉的行为模式取向，并基于对法律权威性、有效性、合理性的确信不疑，严格以法律准则为标准来规范、衡量自己的行为，依法行使自己应有的权利和履行自己应尽的义务。同时，自觉地以合法和理性的方式监督和矫正公权力主体的过错行为，从而为法律秩序的构建奠定坚实稳定的根基。

其次，公民文化既是“良法之治”的必然结果，又是实现“良法之治”的基础和保障，二者相辅相成、相互促进。按照古希腊思想家亚里士多德的阐述，所谓法治，即“良法之治”，应包括两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定得良好的法律。前者是讲无论任何形态的社会大众，都必须尊重和承认法律的最高权威，一体服从法律的统治；后者是讲统治之法并非当权者的一己意志和恣意任性，而必须是合乎社会运动规律、满足人民物质和精神需要、立法内容与程序均臻于完善的好法。从良法自身的价值角度看：第一，良法通过高度理性化、形式化的法律规范，能把主体在一定物质生活条件下的行为自由、主动性、积极性和遵守一定的纪律、承担一定的责任，有机地结合起来，使社会生活避免单纯的偶然性和任意性，从而缓和冲突、化解矛盾。第二，良法有使社会生活稳定，在稳定中发展，在发展中促进稳定的价值。法是对社会生活参加者一定的需要和利益的确认，是对统治阶级所期望的社会秩序的确立和维护。法是社会生活稳定化的因素，社会在不断发展、变化，所以法的稳定性是相对的。法律作为社会关系（和利益）的调整器，它必须既具有稳定性，从而能保证主体生活的安定、有序；又富有灵活性和活力，从而能保证主体积极性、主动性、创造性的发挥，最终使法律成为保证社会可持续发展的有效手段。第三，良法有使国家权力的运用合理化、经常化、系统化、公开化的价值。法既体现一定社会、一定主体共识之“理”，又体现一定的国家强制行为之“力”，它是作为基本的法“理”内容和作为必要的法“力”形式二者的有机结合。第四，良法有实现合规律性与合目的性相统一、个体选择与社会进步相统一、社会公平和经济效率相统一的最终价值追求。从规范意义上讲，所有的法律都是在利益相互对立、冲突的主体之间寻求均衡，通过恰当地安排他们的权利、义务以及责任，促成广泛的合意与妥协，有效实现彼此的利益最大化，合理消除主体间的行为和思想冲突，从而使他们找到法律这一最佳联结点。对于这种双方和多方的相互妥协与合意，著名哲学家罗尔斯指出：“当一些人根据规范参加了一种互利的合作冒险，就以产生对所有人的利益的必要方式限制了他们的自由，那些服从这些约束的人们就有权利要求那些从他们的服从得利的人有同样的服从。”

再次，权利与义务这一对法理学中的基石范畴，在公民文化中扮演着极其重要的角色，进而体现并形塑着各式各样的具体法律关系以及社会文化形态。常言说，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，人们根据法律权利和义务来预先估计自己与他人之间该如何行为，并预见到行为的后果以及法律的态度。不同的权利义务预示着立法倾向、资源配置方式、法律责任承担等等的不同。因此，通过合理地设定法律权利、义务和责任，防止法律权利彼此冲突，形成权利义务配置均衡的制度化机制，对促进市场经济是有益的，对于促进公民社会理性有序地发展也是有益的。在一般的法律关系中，权利与义务之间相互联系的性质突出表现在公民的法律地位上，一切法律关系主体的法律地位相同，其针对其他一切主体的权利能力都是以他承担不为一定行为的义务为对等前提的；在绝对法律关系中，权利与义务以权利人为了满足自己的利益积极从事某种行为的权利和义务人的消极的不作为的义务表现出来；在相对法律关系中，权利与义务以权利人请求义务人完成某种行为的权利和义务人根据权利人的请求完成某种积极行为的义务表现出来；在保护性法律关系中，权利与义务以国家要求违法者接受法律制裁的权利和违法者对违法行为承担法律责任的义务表现出来；在隶属型法律关系中，国家机关及其工作人员的职权具有行使国家权力的性质，而承担义务一方按照法律规定处于从属、服从的地位。但职权本身对于国家工作人员而言，既是权利又是义务，二者是统一的。

最后，公民文化构成了对公共权力的有效制约，并在实质意义上保证了权利保障与权力行使的并行不悖。根据美国政治学家加布里埃尔的观点，对于任何一个法治国家的政府，一方面必须对公民负责以确保公民的权利不受侵犯，这是其权力取得之正当性与合法性的逻辑前提，另一方面，它必须拥有适度的权力来管理国家、维护社会秩序。因此参与者取向与臣民取向的动态平衡制约权力，是依靠对政府既让渡适当的权力又对其责任予以规定来实现的。其具体表现为：“从国家权力和国家责任的平衡来看，普通公民必须发表他的观点，以便政治精英知道他的要求是什么；普通公民必须能够参与政治活动，以便知道和注意精英们是否负责任，他同时还必须是有影响力的，以强化精英们从事负责任的行为。即国家责任与权力的平衡的实现要求普通公民是‘理性—主动’型（的主体）”，“但是精英权力的这一极得到实现，那么就会要求普通人具有完全相反的态度和行为。如果规定精英有权力并能够做出权威性决定，那么又必须限制普通人对政治的卷入、积极性和影响。普通公民必须把权力交给精英并让他们来统治。由此可见，政府权力与责任间的平衡要求公民既是积极的，又是消极的；既是卷入的，又是服从的”。综上所述，公民文化对公权力进行有效制约的秘密，就是在对国家权力制约的同时也保证了权力的实施，使权力与责任达到平衡。使国家既受到制约，又是能动进取；既能积极地促进社会福利，又能保障公民的权利；而不是简单的对国家权力的约束，从而实现积极保障与消极防范、超前能动引导与滞后被动制约的有机统一。三、全球化背景下的“非国家法”趋势与公民身份变化

当今世界的法律与全球化现象，就是在经济和社会生活其他领域正在进行的全球化的法律表现，通常被理解为自20世纪80年代以来在世界经济领域呈现出的一系列超越任何国家、政府控制范围，并在文化、法律及政治领域引发相应变革的现象或过程。其根本特征是“非国家化”（de-nationalization），即这种“全球化”已经不同于传统的以民族国家为主体的国际化活动及过程，而是法律服务于“无经济边境”的全球统一大市场的需要，产生了超国家的影响及后果。由于国家主权观念在相关领域备受挑战，从而导致国家、主权概念以及国内法、国际法关系的根本改变或重新诠释，传统的民族国家的主权性、自主性及其所拥有的巨大权威正在趋于减弱，从而迫使人们重新思考国家这一“政治共同体”的性质及其意义，进而对“民族国家是‘最好的共同体’”这种现代化的正统观念提出挑战。

显而易见，正在发生的全球化过程主要并不是以各主权国家以某种统一的方式进行的，而是以主权政治逐渐相对地失去它的主导作用这样一种高度矛盾和高度分离的方式实现的。尽管国际关系、国际私法、国际公法、国家间政策和法律的协调仍然以民族国家为中心，但是新时代的冲突法却并非产生在“国际”基础上，而是建基于多元体系间的冲突之上。这种对传统政治国家权威的背离情形，就好比我们“正在经历一场巨大的变革。这场变革将重新安排新世纪的政治与经济。届时将不存在国家的产品或技术，不再有国家的公司、工业乃至国内经济等等这些为我们熟知的旧概念。国家的边界以内将只剩下组成这个国家的人民。这时，每一个国家的基本资产将是其公民的技能和经验，其基本政治使命则是应付全球经济的离心力，而后者正试图拆散把公民们联系在一起的纽带”。

对于这种在全球化背景下正在出现的“非国家法”现象，奥地利法学家埃利希给出了自己独特的答案。在他看来，法的全球化实际上就是源出于市民社会与经济交往的“活法”日益国际化和规范化发展的结果。其具体表现形式包括技术标准、职业规则、跨国公司内部组织规章、人权、契约、仲裁及其他商法的制度。其立论依据或存在的根本原因是经济全球化与政治多元化之间产生的巨大的制度真空。换言之，在经济全球化的大潮中应运而生的新商人习惯法、国际商事活动惯例、国际仲裁法庭等制度，各种国际经贸组织、行业协会、产业联盟、跨国公司等组织在不同领域内的实践，以及国际技术转让、全球股票市场、全球贸易自由化、金融领域的全球化等等，所有这些世界法制的新形式实际上都创造了一种崭新的、与传统国家法相冲突的“超国家”的法律空间。哈贝马斯在研究法律与民主问题时，同样十分重视“市民社会的作用与政治的公共空间”问题，认为从社会而不是国家层面，建立世界范围内的民主的、多元化的公共机构，是全球化的第一目标。

在上述“非国家法”和法律全球化的背景下，作为公民文化之重要基础的“公民身份”也受到多重挑战。以下我们从四个方面对此进行阐述：（一）作为法律身份的公民身份遭遇挑战

其一，欧盟已经致力于构建地域性的超国家的公民身份，欧盟公民享有超国家水准的经济权利和某些政治权利。欧盟公民身份似乎预示着世界范围的公民身份的后国家形式，尽管这种脱离在种类和效果上仍然受到许多限制。其二，在一国长久居住的外国人依照国内法和国际法被赋予各项权利，这些权利的扩大形成后国家的公民身份，并享有除选举权和参政权之外的实质性公民权利。其三，日益增长的双重或多重公民身份，突破了传统上关于公民身份是个体持有的与一国相符的排他性身份理论，这无疑将对公民文化的内在机理与法治秩序的建构产生重要的影响。（二）作为权利的公民身份遭遇挑战

在20世纪的社会理论中，认为拥有权利的人才享有公民身份，以权利为基础的观念习惯性地将国家作为公民权存在的处所和根源，认为公民权存在于国家之中，国家既是权利的来源又是权利的保证者。这一理论随着第二次世界大战以后国际组织和跨国公司的迅猛发展而受到挑战。当前，具有一定规模的非政府组织、跨国公司、国际组织（如国际奥委会等）已可以在国际范围内制定并执行标准，这些标准的制定突破了原定只能由国家出面签订多边协议的惯例，涉及经济、政治、文化等极其广泛的领域，从而提供了一种超越国家管辖的可替代性权利的来源，这在根本上改变了社会生活当中的政治权力布局，大大扩张了公民文化存在和发展的空间。（三）作为政治参与的公民身份遭到挑战

传统的政治理论家认为，公民在绝大多数情况下就是积极参与政治活动的代名词。作为公民参与政治活动的范围，在古希腊时期是城市，在古罗马时期是帝国，在现代则是典型的政治团体——国家，这些观点在很长时间里都被当做不言而喻的前提，从未受到质疑。但在全球化的今天，非政府组织的发展却挑战了这种观念。其一，在国内城镇中的任何一个社区，基于大致相同或相近的利益需求，社会居民面对面的接触和共同的经历、兴趣必然变成真正的集体行动，诸如集团诉讼、集体上访、集体示威以及其他各类群体性法律行为，这些都可以被看作是人们面对更加广泛的经济和文化的全球化发展而感到无权无势的一种反抗方式。其二，各类跨国行动（诸如人权保障、环境保护、军队控制、妇女权利、劳工权利和少数民族权利等）的实践常常被概括为超国家的公民实践。有一种反国家主义思想认为，政治活动扎根于人们实际生活的组织和团体中，应该在工作领域、经济领域、邻里关系领域、文化领域、职业家庭领域的实践中，对公民进行再认识。而且政治也不局限于国家领域内，在文明社会里做出决定的角色实际上就是多样性的公民，新社会运动的增长和影响，代表了文明社会中公民的实践，在市民社会—国家框架内产生跨国萌芽、跨国活动突破了身份和权利的限制，是对于比传统领域更广泛的公共领域积极参与的承认。（四）作为群体认同的公民身份遭到挑战

文化多元论者认为情感不与国家地域相联系。作为群体认同的跨国公民身份有四种形式：（1）世界公民意识；（2）跨国文明社会人们相互建立和维护的有影响的联系，如跨国公司文化中新的共同身份形式；（3）跨国的社会和政治团体，工作于其中的人们通常过着双重生活，至少懂两种语言，在不同文化间自由移动，在两国维持住所，在两国同时追求经济、政治、文化利益；（4）全球范围内群体身份的感觉经历，存在于经济、生态、媒体、商业等实践之中。四、余论

基于以上对于非国家化公民（后国家公民）身份所遭遇挑战的分析，结合法律全球化背景下的其他重要事实和现象，笔者尝试提出几点看法：（一）全球化时代的公民“非国家化”问题

公民不仅仅是一个描述性的词，也是强有力的评估术语，有巨大的法律功能。以公民身份方式来概括一系列的社会实践，是对其政治、社会后果的承认。拒绝这种概括的方式，就是拒绝对公民本人政治、社会后果的承认。后国家公民不仅应被看作事实的分类，而且代表着一种努力。对在主流的政治和社会思想中经常被忽视的社会主体，承认其在跨国活动中的重要性和合法性，非常必要。与此同时，后国家公民传达了对传统国家公民概念的批评和对多元的、非国家的公民形式的渴望。在某种程度上，以公民身份的方式代表对无国家的社会和政治事务的安排，是一个必然的正规化的要求。对此我们的结论是：非国家化的公民身份本质上是一个政治问题。语言的历史事例证明，后国家时代公民概念的开放性和灵活性，足以支持其挑战国家主义公民的主张。（二）全球化时代的公民国籍问题

一般说来，国籍和公民身份本质上是同一个概念，但反映了两种不同的法律框架。公民身份主要局限于国内法的范围之内，而国籍则与国际法相联系。随着全球化的推进，国籍的含义经历了三个阶段的变化：一是中世纪的欧洲国家体系时期，国籍具有不可解除的忠诚性或至少是排他性的特质，普通法将其表述为“公民不可放弃国家”的原则；二是在18、19世纪，国籍是排他性的，由可改变的忠诚逐渐取代了不可撤销的忠诚，成为国籍的基础。这与大规模的国际人口迁移导致不可撤销的忠诚很难再行得通有关；三是当前的框架中，国际案例法中的身份案例和人权案例说明，排他性的国籍原则现在已行不通，多重国籍事实上已成为规范，并会在未来受到拥护。对此我们要未雨绸缪，早做准备。例如，我们应该允许个人或非国家实体更容易地利用国际司法。虽然这样做在某些情况下会进一步使国籍非国家化，但这一改变却恰好体现了公民身份作为一个灵活概念的不断发展。国籍也成为公民身份激进计划的一部分，使公民身份方案与国籍合并、加强并整合成为一种在新时代里构建正义的工具。（三）全球化时代的权利意识与公民文化问题

在法律“非国家化”情况下，作为公民文化之基础的国家法律和“世界法”之间各有专擅，相互制约和影响。一方面，国家法律规定了公民的正式合法地位、平等权利和属于平等公民的原则。基于对原始身份如种族、宗教等群体的排外现象和基于贫穷的物质基础的排外现象，最有效的回应仍旧是国内法的形式。在国家历史发展进程中，公民因素与国家制定法彼此交织，成为强有力的互动因素，特别是在社会转折时期，国家法律更是起到了决定性的作用。全球组织本身解决不了基于物质基础的全球性问题，其本身的设计存在诸多的障碍：谁来制定法律？法律规定什么？谁委派立法者？谁负责实施法律？全球机构本身违背国家公民行事，谁来保护公民的自由、平等和民主权利等问题。但是，在问题的另一方面，与公民相关的实践和经验的确在某些方面超出了国家的边界，不管是正式组织、权力保护还是政治参与的实践都不是完全局限于国家的领域或团体之内，而是越来越多地超出了这一范围。由于一系列人权体系的出现，加诸于公民之上的国家限制大大放松了。传统上构成主权实践和权力中的一部分也转移到其他领域——超国家、亚国家还有私人机构的范围，从而促进了对国家权力构成元素的重组。（四）法律全球化问题的实质内涵

从法哲学和人学理论的高度看待全球化与法律问题，全球化的应然性目标并非简单地追求全球一致或者所谓的“一体”，而在于突破现有的基于“国家”、“民族”、“主权”等有可能阻碍全球和平共荣、互利互惠的“壁垒”，进而通过人类和睦的经济文化往来以及和平竞争，达到主体价值的充分实现，使我们生活的这个星球成为作为主体的人自由活动的空间。马克思在《德意志意识形态》中早就指出：由于生产力的巨大发展，人的存在由狭隘的地域性的存在变为世界历史性的存在；由于生产力的发展，人们之间建立了普遍交往；由于普遍交往，“地域性的个人为世界历史性的、经验上普遍的个人所代替”。这样的“普遍交往”与“真正普遍的个人”实际上就昭示着高度全球化状态下的人类发展前景，即以全人类共同利益为核心，实现跨国家、跨民族、跨地域利益分配与信息、资源配置的一体化，交流规则和社会秩序的一体化，等等。与此同时，它也昭示着全球性公民文化与法治的发展前景，即不管我们承认不承认法律全球化，不管各国、各民族之间法律文化的鸿沟有多么巨大，也不论各国各自为政、意识形态分歧突出的法律实践同未来的全球化法律秩序之间存在多大差距，全球法律领域的改革都势在必行，各国、各地区的法律实践和法律文化都必然趋于国际化。尊重和保障基本人权，在基本的共同文明原则和法律价值的基础上，吸取各民族法律传统个性但又逐步超越国家界限的全球法律制度和多元法律文化的某种“趋同”，以及对全球公民的制度性终极关怀，必将得到更迅速的发展，更具有人类进步意义。

第四节 全球法律秩序面临的新问题及其挑战

如前所述，全球化在本质上是一个充满内在矛盾的过程。它包含有一体化和进步的趋势，同时也充满着分裂化、偶然性、跳跃性甚至停滞倒退的倾向，进而出现一系列新的问题和挑战，从哲学和社会科学的角度看，主要表现在以下几个方面：

其一，实利性工业文明（资本主义世界图景）的扩张，不仅把人类引入唯物质主义的歧途，而且造成了危及人类生存的全球性问题。“人类好像在一夜之间突然发现自己正面临着史无前例的大量危机”。美国海洋生物学家莱切尔·卡逊1962年在她那震撼全球的著作《寂静的春天》中为我们所描述的一个“明天的寓言”：“在人们的忽视中，一个狼狈狰狞的幽灵已向我们袭来，这个现象中的悲剧可能会很容易地变成一个我们大家都将知道的活生生的现实”。三十多年过去了，卡逊“明天的寓言”却不幸成为了今天的现实：威胁人类在自然界中生存与发展的生态危机已经来临。而“罗马俱乐部”发表的十多份研究报告，通过对当代社会人口、粮食、能源、资源和环境问题进行综合研究，为我们所展示的人类世界的悲观前景，则早已“众所周知”。

其二，正如国际一般进化论研究小组的一系列研究报告所指出的，目前困扰人类社会的那些全球化难题，诸如人口过剩、贫困化、过度军事化、污染和环境退化、温室效应、酸雨、臭氧层破坏、食物和能源短缺、农村向城市的移民潮等等，交织和汇集在一起，很可能以大规模的生态灾难的形式爆发出来，直接威胁到人类的生存，或者至少引起文明的停滞和倒退。

其三，世界经济活动的“不可测性”日益显著，即科技愈发展，经济愈发达，经济活动愈难以操作；全球金融活动一体化的同时也大大增加了发生严重金融危机的可能性。发展中国家与发达国家、不成熟的市场经济国家与成熟的市场经济国家、不同社会制度的国家同在全球化进程中，发达程度、经济制度的巨大差异必然导致经济运行发生一系列不同步、不协调以致混乱现象。

其四，与国际交通、通讯联系的日益便利相伴而生的全球性的犯罪问题（如毒品犯罪、贩卖人口、跨国金融诈骗、走私、邪教、黑社会活动等等）以及恐怖主义活动日益猖獗，成为人类走向共荣社会与美好未来的巨大阴影。2001年9月11日发生在美国纽约市的恐怖主义分子劫机撞毁世贸中心双子大楼造成数千人死亡的惨绝人寰的恐怖主义事件，就是明证。

现代全球性问题作为完整的体系存在，它们相互依赖，并且在这种统一和相互作用中表现出其社会性。全球问题的实质是人、人的命运和人的未来的问题。客观地说，今天的人类所面临的问题已经不能用写着能源、经济、二氧化碳或者人口的标签来说明，也不能用写着一个国家或一个地区的名字的牌子来解释。今天的问题是多学科的和跨国界的，或者说是全球性的。问题主要不是科学和技术上的，基本的症结仍是政治的、经济的、法律的和文化的。

全球性的问题需要全球性协作机制的解决，不论是经济全球化，还是以上所提到的全球性问题，都有赖于法制的健全。对飞速发展的科学技术（包括互联网与克隆技术等）进行恰当地规范，处理环境污染，维持生态平衡，惩治全球性犯罪，预防艾滋病，都需要法律予以规范。再加上世界上的法律制度“因国而异”，各自为政，致使：（1）不同国家和地区法律实体规范的不同导致同一行为在不同的法律区域将产生不同的法律后果，从而使全球性问题的解决面临着适用法律的困难。（2）各国司法制度的相互独立使任何一个国家或地区的机关在执行法律的过程中都会遇到一系列障碍，如跨国界的证据调查与提取、管辖权延伸、已生效判决的执行问题等等。（3）不同国家与地区法律制度与体系建设的水平与速度差异很大，某些问题在一些国家和地区已经进入法律调整范围，在另一些国家和地区则可能还没有进入法律制度考虑的范围。这种局面有可能导致某些不正当的行为实施者出于逃避法律制裁的考虑而进入法律制度不健全的国家和地区，在全球范围内产生某些非法行为的“避风港”现象。（4）基于经济发展水平、宗教信仰、民族传统、政党政治、施政策略等的不同，各个国家和地区达成关于某全球性问题的国际协议分歧巨大，使得该种问题久拖不决，成为遗患。比如关于限制排放大气污染物的《京都议定书》就因美国的拒绝签字而胎死腹中。二、科技全球化引发的法律改革运动

当今之世，科技全球化、信息全球化以及人才的全球性流动共同构成了人类勇毅前行的壮丽图画。最近二十年人类科学贡献比此前数千年的全部科学成果量还要多、还要大。技术方面，卫星技术、计算机技术迅速发展，人类创造出的技术手段使信息覆盖全球，机械、化工、电子、电信、医药、热核、生物、航空航天、互联网等行业的技术发展一日千里。

然而，科技是一把双刃剑，既可帮助人类创造新天地，又能为祸众生导致人类的异化与自戕。人们对科技所持的态度和法律制度设计也是双重的：一曰鼓励，二曰警惕。

鼓励者，主要是基于对科学技术作为人类文明发展的结晶体，在人类社会发展的各个阶段中都起着非常重要和巨大的推动作用。众所周知，知识产权作为一种为在交易中获利以弥补智力支出而设置的专有权利，具有个人创造的本质属性，虽然它最终应成为人类社会的共同财富，但如果片面强调社会公有属性，固然在短期内可能有较高的社会利用率，但同时会极大地抑制发明人的创造积极性，长期看则必将导致科技成果高投入低产出的不良后果，使整个社会经济都很难持续增长。而要使人类不断进取、不断实现科技创新，则有必要通过恰当的法律制度设计（如付给科学家和发明者专利使用费或其他高额报酬），在“发明的火焰中增添燃料”，无疑是鼓励人们勇敢迎接挑战，保护其创造者权益，激发创造发明积极性的好办法。

综观科学技术在近现代以来的飞速发展，在很大程度上是法律上的发明权、技术保密、智力成果使用费、无形资产制度、著作权、商标权以及专利制度等被相继采用的结果。事实上，不论是19世纪后期之前的排斥外国式的知识产权保护，还是今天变得越来越强的知识产权国际保护，都是人们在意识到技术知识具有自然扩散性的基础上做出的对本国最有利的选择。或许正是因为技术具有如此重要的地位和作用，至19世纪后期已经初步形成的知识产权保护制度都强调了对本国知识成果的保护，而将外国人排斥于保护范围之外。1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》首开知识产权“国际保护”先河，规定缔约国按照“国民待遇”原则向外国人提供专利、商标、商号等领域的工业产权保护。在今天，从跨国公司的工作小组，到国家的科研院所，每年全球各地要申报数以十万计的专利请求，国际技术贸易额以数千亿美元计算。关于知识产权保护的各种国际公约日益增多，著名者有《保护工业产权巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》（T R I Ps）、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护表演者、录制者及广播组织罗马公约》、《专利合作公约》、《商标国际注册马德里条约》、《世界版权公约》、《商标注册条约》、《建立世界知识产权组织公约》、《欧盟生物技术发明的法律保护公约》等。

警惕者，是人类在创新技术以及利用和掌握技术方面，经常不适当地犯错误，进而导致严重的后果。这是因为，“技术在现代的、充满活力的文化现实中占据着重要地位。人们愈发广泛地承认，现代技术是现代文化得以建立的基础。在很大程度上，我们文化的未来无疑将被技术控制和决定”。而如果我们不加以警惕和控制的话，技术就会变成“一种邪恶的力量”，危害人类的长远利益。典型者如生物武器的研制、核技术的滥用等。正如马克思在一百多年前就已作出的精辟概括：“在我们这个时代，每一种事物好像都包含有自己的反面……技术的胜利，似乎是以道德的败坏为代价换来的。随着人类愈益控制自然，个人却似乎愈益成为别人的奴隶或自身的卑劣行为的奴隶。甚至科学的纯洁光辉仿佛也只能在愚昧无知的黑暗背景上闪耀。我们的一切发现和进步，似乎结果是使物质力量成为有智慧的生命，而人的生命则化为愚钝的物质力量。现代工业和科学为一方与现代贫困与衰颓为另一方的这种对抗，我们时代的生产力与社会关系之间的这种对抗，是显而易见、不可避免的和毋庸争辩的事实”。在这方面，法律可以起到重要的规制与制约作用。例如世界上许多拥有核武器的国家都签署了《核不扩散条约》，一些非政府组织发起有关反黑客、反盗版乃至于反地雷、反生化武器的国际合作等等。

然而，就在人们对科学技术的良好、合理的使用充满信心之时，一些作为国际市场主导力量的发达国家及巨型跨国公司，为了攫取高额的技术垄断利益，维持其竞争中的优势地位，一方面促使世界各国逐步取消关税、配额、政府出口补贴等传统贸易保护措施，放弃一切用来保护其本国市场的做法和措施，使之能够畅通无阻地将商品和服务行销世界，打垮贸易对象国的民族工业体系，使之形成对跨国公司（及其母国）的经济、政治依赖；另一方面，却千方百计地制定种种关于科学技术全球共享的法律壁垒，设置了一系列足以让发展中国家实力不足的商人们望而却步的障碍，如环保标准、人权标准、检疫检验标准、卫生标准等。“知识产权保护”就成为实现此种险恶目的、维持其技术优势的最有效的措施。且不说冷战时期臭名昭著的“巴黎统筹委员会”在技术上是如何封锁社会主义国家的，就是后来作为世界贸易组织规则之一的《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade—Related Aspects of Intellectual Property Rights）的签订，不仅将知识产权保护与国际贸易直接挂起钩来，而且通过该协议，强制性地要求世界贸易组织成员接受几个基本知识产权保护国际公约或条约的约束（如《保护工业产权巴黎公约》、《建立工业品外观设计国际分类洛迦诺协定》等），而不管其是否已经批准或加入相应的国际公约或条约，在知识产权保护领域第一次实现了某些原则与规则的广泛一致，也同时建立了它们在全球的技术霸权。

但与此同时，随着科技全球化的进一步推进，特别是以互联网和外包产业为代表的新兴全球力量的推动，知识产权制度正在面临着前所未有的冲击。以互联网为代表的数字技术极大地降低了复制和模仿的成本，知识产权保护对象的传播和使用变得更为便利，原有的知识产权的保护模式在数字时代受到了极大的挑战。而随着工业和商品外包的加剧，越来越多的知识产权产品与服务正在向新兴经济体流动和转移，这迫使西方国家不得不放松对于知识产权的严格管控，以确保自己在新的全球性竞争中不至于落于下风。随着这两方面的“破坏性创新”的范式突破的推进，旧有的知识产权制度在全球范围内开始面临转变，更有学者大胆地指出知识产权已经面临“终结”。

在其他领域，科技全球化同样也对现有的法律秩序提出了一系列挑战，带来了一系列新型的法律问题。诸如在生命科技领域，2012年8月被披露出来的湖南衡阳“黄金大米”事件即反映出在转基因作物的安全性这一全新问题上各国间法律的不协调。而由于生物遗传资源开发利用的巨大商业利益所导致的发达国家对于发展中国家生物遗传资源的掠夺更是集中体现了对于这一问题的国际规则的欠缺。可以预见，在未来科技与法律之间的互动关系将会在全球化的大背景之下进一步深化，科技全球化对于法律制度的设计将会产生更加深刻的影响。三、互联网对国家管辖权以及国际法律的挑战

互联网（Internet）的出现对人类社会的政治、经济、法律、文化产生了巨大的影响，它使人类进入了一个不受时间与空间限制的交互式的全球性沟通网络。正如现实社会的行为包括合法行为和违法行为一样，网络空间也同样存在合法行为和违法行为。例如，人们通过网络进行交易，如果是在符合法律规定的条件下进行的，其过程和结果就是合法的；如果人们通过网络进行的经济活动，违背了诚实、信用的原则及法律的其他规定，同样会造成侵权。网上的非经济行为也一样。通过网络媒介可以实现人与人之间的沟通、交流，也可因网上违法行为招致诸如对姓名权、名誉权、隐私权和肖像权等的侵害。

网络在为人类带来便利和利益的同时，也出现了或潜伏着对人类社会的危害。首要的危害是西方资本主义国家长期致力的意识形态渗透和文化扩张，借助网络的力量得以加剧，国家安全防范的难度明显加大。以“脸书”（Facebook）和“推特”（Twitter）为代表的新型网络社交媒体发挥的组织争议抗议者的作用引起了各国的普遍关注。通过互联网窃取国家机密的现象也屡有发生，网上黄潮泛滥，网站屡遭黑客袭击，银行账户被篡改甚至资金被吞噬的现象多有发生。随着上网人数的增多及网上贸易、服务量的增加，有关网络的法律问题日益增加，法律冲突也不断出现，因网上交易合同（电子商务）而引起的纠纷和利用互联网实施的侵权行为层出不穷，这些问题都有待法律作出规定，予以解决。

互联网带来了新的法律问题，人们期待着国家和国际社会通过法制的手段，维护互联网的秩序与合法性，促进社会经济的发展，使人们免受来自互联网的不法侵害。必须针对网络的特点，尽快制定和完善网络立法，规范网上行为，保护国家安全，保护网民和网上消费者的合法权益；规范电子商务活动，禁止在网上传播危害国家安全、社会善良风俗及伤害他人的信息；禁止黄毒泛滥，明确网上犯罪的构成及制裁措施，加强网上犯罪的惩治；制定有关的国际法和加强国际合作，注意运用国内法和国际法两个方面的力量，使之共同地、协调地服务于新的时代。

互联网的出现改变了国家在管辖权方面的传统做法。传统的司法管辖，不论属地管辖、属人管辖，还是协议管辖，都是以管辖权自身的“地域性”为基础的，即任何主张管辖权的司法机关都只能在其本国法律有效的范围内行使其权力，而国家法律的有效空间范围一般也就是其自然的领土空间。然而，互联网上的行为却超越了传统意义上空间的概念，是一种跨越领土界线的全球性行为。互联网的应用则使传统上被认为是仅能在有限范围内产生影响的许多一般犯罪变成了危及范围不特定的全球性活动。尽管网络上的每一台电脑终端在理论上都有一个大致确定的“地址”，但它也不过是数学逻辑上的地址，而与任何特定的地理位置之间没有任何联系。这给法院的司法管辖带来了困难。

这些困难包括：（1）行为人的身份通常无法确定，因而属人管辖原则基本上处于适用不能的状态。（2）行为实施地很难确定，从而给行为人实际所在地法院行使管辖权造成困难。（3）当后果发生地与行为实施地不在同一国家，甚至同一个行为在若干不同的国家和地区同时产生某种法律后果时，由其中任何一个后果发生地法院行使管辖权都有可能无法给因该行为受到损害的法律主体以充分的救济。（4）由于网络设备随处可得，某些实施非法行为的人可能根本就不是利用其自有的设备实施非法行为的，从而使主张管辖权的法院在寻找被指控者的过程中常会遇到无法解决的难题。（5）由于各国法律之间差异的存在，某种行为按照一国法律标准判断可能属于非法，而按照另一国法律标准判断可能并不违法。当两个或两个以上法院都有管辖权时，由哪一个法院行使管辖权就成了一个“问题”。（6）涉及网络行为的调查取证及判决的执行往往需要网络接入服务商的某种技术操作。当有能力通过其技术操作影响被裁决者的接入服务商不在法院管辖范围之内时，如何取证和执行法院的判决在现行司法协助制度之下也会遇到相当的障碍。

互联网上行为的实施及其结果大量地出现在不同的国家和地区，当出现纠纷时，就需要确定适用的法律，这就是法律选择的问题。与前已述及的管辖选择一样，涉及互联网的法律选择也是一个十分棘手的问题。原因在于：首先，由于在网上实施的行为，其结果往往涉及多个国家和地区，给法律选择本身带来困难；其次，即使选定了所适用的法律，也将因法律关系的当事人可能分别处于世界上若干个国家或地区而很难将选定的法律统一适用于他们身上；再次，不同国家和地区法律对同一法律行为或法律事实的法律判断标准并不一样，从而使互联网上的活动难以找到统一的、可依据的标准，行为人本身对其行为后果的预见性也将成为问题。那么，如何解决法律适用问题呢？

目前可设想或可利用的问题解决渠道大致有以下几种选择：一是制定全球统一的“互联网法”；二是依然由各国自己制定相应的法律，但各国之间在立法过程中应尽可能相互沟通，从而使不同国家和地区的法律对相同法律行为、法律关系及法律事实的法律判断标准在最大限度内实现基本的一致；三是按照某些人的观点，现行法律根本不能适用于网上行为，而应由互联网的技术权威们制定新的网络行为规则，并毫无差别地适用于整个互联网。

不同的国家和地区所制定的法律在原则与规则上的趋同，被认为是法律走向全球化的一种形式。解决网络领域问题的法律，就是“全球性的法律”，这是一个高度概括的概念，既包括国际法规范，也包括高度一致性的国内法规范。一般国际法理论认为，国际法是调整主权国家、政府间国际组织等主体之间关系的法律规范。国际法对国家等国际法主体的约束力，不能适用于自然人和法人等普通私法主体。而在互联网上，主要的活动者恰恰是数量众多的自然人和法人，他们之间的关系，以及他们与国家、政府间国际组织之间的关系，均无法直接由国际法予以调整。虽然国际私法领域的统一实体规范在近年来也逐步呈现出增多的趋势，但毕竟还只是涉及有限活动的行为规范。而且，在国家主权依然是每一个人不可能回避的最高权威的今天，通过这种方式实现全球范围内行为规范的逐步一致，应当是最有把握的选择。

在实践中我们已经可以看到这一思路的运用，2011年9月12日，中国、俄罗斯、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦常驻联合国代表联合致函联合国秘书长潘基文，请其将由上述国家共同起草的“信息安全国际行为准则”作为第66届联大正式文件散发，并呼吁各国在联合国框架内就此展开进一步讨论，以尽早就规范各国在信息和网络空间行为的国际准则和规则达成共识。这份“信息安全国际行为准则”就维护信息和网络安全提出了一系列基本原则，其具体内容包括：各国不应利用包括网络在内的信息通信技术实施敌对行为、侵略行径和制造对国际和平与安全的威胁；强调各国有责任和权利保护本国信息和网络空间及关键信息和网络基础设施免受威胁、干扰和攻击破坏；建立多边、透明和民主的互联网国际管理机制；充分尊重在遵守各国法律前提下信息和网络空间的权利和自由；帮助发展中国家发展信息和网络技术；合作打击网络犯罪；等等。

随后，在2012年12月3日开幕的国际电信大会上，俄罗斯提议修改《国际电信规则》，主张成员国对于互联网的管理应当有平等的权利。同时由俄罗斯主导，俄罗斯、中国、沙特阿拉伯、阿尔及利亚、苏丹和阿联酋共同签署一项建议，呼吁赋予各国政府广泛的权力规范网络空间，并建议国际电信联盟能够拥有至少部分互联网地址的分配权。此举被广泛视为是“试图把互联网基础架构的控制权从美国手中夺走”，从而为未来尽可能统一的规制互联网领域问题的全球性法律奠定基础。

在互联网时代，普通社会公众之间相互沟通的可能性为法律文化的相互渗透、法律意识的相互影响、法律规则的相互借鉴提供了前所未有的机会。更重要的是，越来越多的网上行为者会逐步意识到，基于相同的行为规则对网上活动加以调整不仅是保证世界各地的人民平等参与网络活动的基础，而且也将是解决网络上问题的重要出路。四、环境生态问题的全球化与国际法律合作

伴随着经济全球化而来的是生态的全球化。经济全球化大大提高了全球生产力和全球生产总量，也使人类活动对生态环境的破坏日趋严重。许多生态环境问题早已超出国界而成为全球性问题，例如酸雨、热带雨林锐减、物种保护、臭氧层保护、全球气候变暖、土地荒漠化等等。举目世界，亚马逊森林面积的锐减，导致地球热带雨林——这一巨大的水源库和大气调节库的作用减弱，进而与诸如大气污染排放、土地沙漠化、草原植被破坏等因素相结合，形成全球气候异常，每年“厄尔尼诺”现象都造成许多地区或者暴雨成灾，或者持续干旱，或者飓风连连的严重灾难。中国北部地区近年来频频发生的沙尘暴、西太平洋的赤潮、海平面的上升、南极上空臭氧空洞的日益扩大等等，意味着世界各国已构成相互依存、相互制约影响、谁也离不开谁的全球生态共同体。

我们已生活在同一个生态圈里，任何主权国家和个人都对全球生态环境享有权利，但同时亦负有责任。这些全球问题的解决，需要主权国家之间的利益协调，需要一个新型的、跨国家的体制来解决，因为主权国家的存在使国际体系呈割据状态，各国政府间相互不停地竞争，不利于环境问题的解决。恰如哥伦比斯和沃尔夫讲的那样：“在这个工业产值被视为国家政治权力中一项重大要素的世界体系当中，我们不应期望政府会自愿地限制本国的生产率，除非本国公民大规模中毒，或者本国领土资源枯竭等威胁迫在眉睫。如果说全球性问题确实能刺激建立全球制度的话，那么，这种趋势有可能向更多地导致国际（也可能是超国家的）调整方向发展，随之而来的是国家主权和独立的削弱”。1984年，应联合国秘书长的要求联合国成立了环境与发展委员会（WCED），该委员会的主要工作内容是：重视人口、资源、环境和发展之间的相互关系，研究能使国际社会更有效地解决环境问题的途径和方法；协助大家对长远的环境课题建立共同的认识，并为之付出必要的努力，以便成功地解决保护环境和提高环境质量的问题；制订出今后几十年中的长远行动计划，并确立世界社会的理想目标。

系统地考察可以发现，贫穷、不可持续发展、环境退化和生态与经济发展的冲突以一种复杂和密切相关的方式相互作用。世界环境与发展委员会在其调查报告中指出：“世界许多地区处于恶性循环中：人们为了每日的生存而被迫过度使用自然资源，而环境的恶化使他们进一步贫困化，使他们的生存更加困难和无保障”，“我们是生活在生态系统中的呼吸空气的动物。当然我们在生态圈内按国家和地区划分界线，但是它仍属于一个整体。因此，当我们乐观地宣布经济发展和环境保护可以同时并举时。经济发展必须放在第二位，必须有严格的生态标准做指导。这些基本思想还远远未被人们普遍接受”。实际上，我们在实施西部大开发这一跨世纪战略的过程中，既要强调开发建设，又要强调生态治理和环境保护，要科学地认识“生存”与“发展”的辩证关系，绝不能豁出“生存”搞“发展”。为此，就要在出台有关西部大开发的经济性法规之外，着重强化环境生态治理方面的法律法规，促进国家的正式制度安排与当地现有的非正式制度安排（如少数民族丰富的生态治理经验与民间习俗）的良性互动，从而带来西部大开发的最佳结局。

历史地看，现代以来的生态危机是人类改造自然的活动的副产品，“过去的危机主要由天灾人祸等客观原因所造成，这些原因有外族入侵、瘟疫、洪水、地震等等。与此相反，当前的很多危机是由主观原因造成的，而且往往起源于人们最美好的愿望”。全球性问题的爆发，直接地标志着人与自然的关系陷于冲突境地，更对片面追求物质利益的狭隘而短视的经济增长模式敲响了警钟。环境污染危害了人类的生存空间，影响着人们的生活质量。人类只有一个地球，当地球和大气被污染和破坏，人类该怎样生存？从深层意义上看，这些问题实际上对人类的活动方式与活动目标提出了严峻挑战，呼唤着所有的国家和地区的人们团结一致，寻找自我拯救之途。

全球性的生态危机和环境问题，引发了世界各国以及人们的全球性注意力，并产生了相关的法律规定予以规范。目前，联合国及许多国际组织通过了一系列保护生态环境、治理环境污染的国际协议，诸如：（1）《世界自然宪章》（1982），该宪章被认为是所有涉及影响自然的人类活动的基准；（2）联合国通过的《生物多样性公约》（1992）；（3）世界自然保护同盟、联合国环境规划署和世界自然保护基金联合发表的《新的世界环境保护战略》（1991）；（4）1992年，在日本召开“地球环境贤人会议”，会议通过的《地球环境贤人会议东京宣言》；（5）《关于在月球以及其他天体规制国家活动的协议》（1979）；（6）《联合国海洋法公约》（1982）；（7）以保护湿地生态系统和鸟类为目的的《拉姆萨尔公约》（1971）；（8）以保护世界文化遗产以及自然遗产为目的的《世界遗产公约》（1972）；（9）以保护濒危野生动植物物种为目的的《华盛顿公约》（1973）；（10）地球政治高峰会通过的《里约热内卢环境与发展宣言》（1992）。

2012年6月，联合国可持续发展大会在巴西里约热内卢举行，此次会议与1992年同样在里约热内卢召开的“联合国环境和发展大会”正好相隔20年，因而也被称为“里约＋20峰会”。此次里约大会的主题为：一是在可持续发展和消除贫困的背景下发展绿色经济，二是关于可持续政治治理与制度框架。峰会全面评估了20年来可持续发展领域的进展和差距，重申政治承诺，应对可持续发展的新问题与新挑战。会议通过了最终成果文件《我们憧憬的未来》，这份文件体现了国际社会的合作精神，展示了未来可持续发展的前景，对确立全球可持续发展方向具有重要的指导意义。最终文件重申了“共同但有区别的责任”原则，使国际发展合作指导原则免受侵蚀，维护了国际发展合作的基础和框架；大会决定启动可持续发展目标讨论进程，就加强可持续发展国际合作发出重要和积极信号，为制定2015年后的全球可持续发展议程提供了重要指导。

此外，国际社会还就造成环境污染的污染物排放、臭氧层空洞等一系列问题展开了一系列的谈判，并且在一定范围内达成了协议。一些非政府国际组织，如国际环境保护组织、国际绿党联盟等也提出各种《宣言》或法律建议书，加之世界各国内部出台的生态与环保方面的法律法规体系，应该说这方面的法律已经是蔚然大观，当然，距离找到一种全面解决这些问题的通用国际办法，扭转现在世界经济系统发展的总趋势，重建人与自然环境的协调发展之和谐关系，还相差得很远。

我们还应该注意到，环境保护作为一种典型的全球公共产品，对于国际法律合作和全球法秩序提出了一系列新的要求和挑战。而作为回应，包括国际人权法、刑法、国际贸易法、国际私法、渔业法、国际水资源法、核能法以及南极条约体系在内的一系列国际法规则都在环境问题取得了新的重要进展。在围绕着环境生态问题的国际法律合作中，我们可以看到诸如公众参与、环境影响评价、公益诉讼、非政府组织活动、风险预防原则的引进等等一系列的新要素发挥着越来越重要的作用。以非政府组织为例，由于传统的国际政治并不足以保护全球环境，拥有着专业的人员、良好的资金支持的大型跨国环保非政府组织日渐在保护全球环境的舞台上显现出其重要性。非政府组织不仅可以积极参与到国际环境法的制定过程中，参加到国际环境谈判的过程中，还可以通过国内层面的活动开展全球环境公共产品的管理，从而带来更为民主的全球环境问题解决途径。我们可以看到，在环境生态问题全球化的压力之下，新的国际环境法实施机制正在被不断创设出来，包括禁止与限制、间接管制手段、直接管制手段在内的一个全方位的实施机制体系正在架构之中。五、全球气候变暖与国际法律合作

从人类对气候变化产生关注，到国际社会通过缔结国际条约规范人类可能影响气候变化之行为，是一个集科学、政治和法律为一体的全新的国际发展进程，反映着国际环境法在气候变化领域的新成就。这一进程大致可以分为三个阶段：（1）1992年以前的“从温室效应理论到《联合国气候变化框架公约》”；（2）1992年以后的从《联合国气候变化框架公约》到《京都议定书》；（3）从《京都议定书》到哥本哈根气候大会。（一）从温室效应理论到《联合国气候变化框架公约》

过去数百年来，石油、煤炭燃烧等人类活动不断发展，致使大气中的温室气体（如二氧化碳等）快速增加，科学家们通过研究，认为如果让大气中二氧化碳的成倍集中增长经历一个世纪，就会使大气表面温度平均增高5度。自1853年在布鲁塞尔召开国际气象大会从而在气候变化问题上实现首次正式国际合作以来，国际社会不断推进着在这一领域的国际合作进程。1947年，根据《世界气象公约》，联合国成立了世界气象组织（替代国际气象组织）以加强各国在气象监测、卫星遥感、计算机和无线电通讯等方面的国际合作。1972年，联合国人类环境会议在瑞典斯德哥尔摩召开，国际社会开始真正关注气候变化及其影响。此后，美国出版的《环境问题评论研究》和《人类对气候的影响研究》更明确指出二氧化碳是影响气候变化的重要因子。1979年，世界气象组织召开世界气候大会，大会宣言指出：“可以确信，在过去一个世纪，石油燃料的燃烧、森林减少和土地利用变化已经使大气中二氧化碳的总量增加了15％，同时以每年0.4％的速度增长，如果它持续在大气中增加，那么地球表面温度升高、尤其是高纬度地区温度升高将是不可避免的”。1985年，联合国环境规划署、世界气象组织和国际科学会委员会共同举办了二氧化碳在气候变化中的作用及其相关影响评价的国际会议，会议倡议“在必要的时候应当考虑草拟一个国际公约”以控制温室气体、气候变化和能源利用。

进入20世纪90年代以后，许多发达国家开始单方面承诺减少二氧化碳的排放。1990年12月21日联合国大会第45/212号决议通过成立气候变化框架公约政府间气候变化专门委员会（Intergovernmental Panel on Climate Change，简称IPCC），从此气候变化国际谈判与联合国环境规划署和世界气象组织脱钩，直接由联合国大会控制。针对气候变化的诸多问题，各个国家都有自己的利益立场，并在《气候变化框架公约》的缔结和续展谈判中针锋相对。美国对气候变化的科学研究和政治谈判向来积极，但真要通过国际条约约束温室气体排放的时候，其行动又是迟缓的。美国是当前温室气体的主要排放国，既担心达到削减排放目标会花费太多资金，又害怕削减排放会阻碍国内经济发展；同时它还一直反对《气候变化框架公约》要求发达国家单方面承担减排义务（包括承诺达到削减温室气体的量化目标、发达国家必须提供技术和资金帮助发展中国家提高减排能力等）的规定。一般说来，其他发达国家如欧盟、日本、北欧国家、加拿大、澳大利亚和新西兰等在承诺达到减排目标上要比美国更积极一些；而在对发展中国家的技术转让和资金援助方面，欧盟和北欧国家的态度比较积极。而以基础四国（中国、印度、巴西、南非）为代表的发展中国家认为，气候变化主要是发达国家在工业革命以来大量排放温室气体所致，发达国家应当首先承担减排义务，发展中国家的减排义务应当在发达国家承担技术转让和资金援助的前提下进行。

在各国彼此间矛盾十分突出的情况下，本着世界气候变化和人类生存的总体利益，政府间气候变化专门委员会还是于1992年5月将公约文本提交给联合国里约环境与发展大会，大会通过了《联合国气候变化框架公约》（以下简称《公约》）并向各国开放签署。公约在1994年3月21日第50个国家批准加入公约后生效，这标志着气候变化问题正式纳入国际法调整的范围。《公约》第2条规定，公约的最终目标是稳定大气中温室气体的增加，使大气中温室气体的含量保持在不会引起气候系统发生严重变暖的水平，在这个水平上，生态系统通过一定时间能够自然适应气候变化，保证人类的食品不受到威胁，经济能以可持续方式发展。《联合国气候变化框架公约》还规定了调整气候变化的基本国际法律原则：（1）针对气候变化之理论不确定性问题，公约第3条第3款规定，在可能引起严重、不可避免的损害的时候，缔约方要采取谨慎措施预计、防止和避免气候变化，减少消极影响，不能以科学不确定为由延迟采取谨慎措施。（2）对待责任分担问题，公约确立了两项基本法律原则：第一，共同但有区别责任原则。发达国家应当在对付气候变化行动中承担主要责任，并且提供额外的资金和技术帮助发展中国家对付气候变化问题。第二，充分考虑发展中国家国情原则，尤其对那些气候变化容易给他们带来不利后果的海岛国家，以及那些承担公约义务将增加其不适当或不正常负担的极端贫困国家。（3）有关国家主权问题，公约提出两项基本原则：第一，以可持续发展的方式保护气候系统的原则；第二，建立互相支持且开放的国际经济体系的原则。

由于《公约》采取框架性的软性立法（而不是无微不至的硬性立法），对待科学不确定性因素方面采取了谨慎原则，同时规定了发达国家单方面义务等，再加上公约第四条“承诺”条框灵活地区分了一般性承诺、温室气体减排承诺、发达国家对发展中国家援助的承诺三种，从而得到了各国政府和人民的广泛承认，成为全球化时代国际法发展的光辉范例。（二）《京都议定书》

在1992年联合国里约环境与发展大会之后，各缔约方为了进一步促进《公约》第二条所述之最终目标的实现，遂在《公约》第三条的指导下，按照《公约》缔约方会议第一届会议在第1/C P.1号决定中通过的“柏林授权”，又经过反复讨论、谈判，终于于1997年12月在日本京都（Kyoto）通过《京都议定书》，并于1998年3月16日至1999年3月15日间开放签字。《京都议定书》需要在占全球温室气体排放量55％以上的至少55个国家批准，才能成为具有法律约束力的国际公约。中国于1998年5月签署并于2002年8月核准了该议定书。欧盟及其成员国于2002年5月31日正式批准了《京都议定书》。2004年11月5日，俄罗斯总统普京在《京都议定书》上签字，使其正式成为俄罗斯的法律文本。《京都议定书》于2005年2月16日开始强制生效，截至2009年2月，一共有183个国家通过了该条约（超过全球排放量的61％）。

为了促进各国完成温室气体减排目标，《京都议定书》允许采取以下四种减排方式：（1）两个发达国家之间可以进行排放额度买卖的“排放权交易”，即难以完成削减任务的国家，可以花钱从超额完成任务的国家买进超出的额度。（2）以“净排放量”计算温室气体排放量，即从本国实际排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳的数量。（3）可以采用绿色开发机制，促使发达国家和发展中国家共同减排温室气体。（4）可以采用“集团方式”，即欧盟内部的许多国家可视为一个整体，采取有的国家削减、有的国家增加的方法，在总体上完成减排任务。

此外，《京都议定书》第2条还要求各缔约方在实现其量化的限制和减少排放温室气体承诺时，为促进可持续发展，还应根据本国情况执行和（或）进一步制订相关政策和措施，包括：（1）增强本国经济有关部门的能源效率；（2）保护和增强《蒙特利尔议定书》未予管制的温室气体的汇和库，同时考虑到其依有关的国际环境协议作出的承诺；促进可持续森林管理的做法、造林和再造林；（3）在考虑到气候变化的情况下促进可持续农业方式；（4）研究、促进、开发和增加使用新能源和可再生的能源、二氧化碳固碳技术和有益于环境的先进的创新技术；（5）逐步减少或逐步消除所有的温室气体排放部门违背《公约》目标的市场缺陷、财政激励、税收和关税免除及补贴，并采用市场手段；（6）鼓励有关部门的适当改革，旨在促进用以限制或减少《蒙特利尔议定书》未予管制的温室气体的排放的政策和措施；（7）采取措施在运输部门限制和（或）减少《蒙特利尔议定书》未予管制的温室气体排放；（8）通过废物管理及能源的生产、运输和分配中的回收和利用限制和/或减少甲烷排放；等等。与此同时，《京都议定书》还要求各缔约方应采取步骤分享它们关于相关政策和措施的经验并交流信息，包括设法改进这些政策和措施的可比性、透明度和有效性。《京都议定书》是人类历史上首次以法规的形式限制温室气体排放，其意义重大。《京都议定书》遵循了《公约》确立的原则，要求发达国家从2005年开始承担减少碳排放量的义务，而发展中国家则从2012年开始承担减排义务。多数发展中国家对此表示支持，但是，作为全球温室气体排放量最大的国家，美国布什政府在2001年3月却以“减少温室气体排放将会影响美国经济发展”和“发展中国家也应该承担减排和限排温室气体的义务”为借口，宣布拒绝批准《京都议定书》，从而导致发达国家与发展中国家之间甚至发达国家之间在批准、落实《京都议定书》方面的巨大分歧。与此同时，政府间气候变化专门委员会已经预计从1990年到2100年全球气温将升高1.4℃～5.8℃。目前的评估显示，《京都议定书》即便能被彻底执行，到2050年之前也仅可以把气温的升幅减少0.02℃～0.28℃。正因为如此，许多批评家、环保主义者特别是最不发达国家、小岛国以及受干旱、沙漠化以及洪水影响的非洲国家都质疑《京都议定书》的价值，认为其标准定得太低根本不足以应对未来的严重危机，必须尽快采取更有力的措施，通过联合行动以减缓全球气候变暖的趋势。（三）哥本哈根联合国气候变化大会

2009年12月6日至18日，联合国气候变化大会在丹麦首都哥本哈根举行。由于此前《联合国气候变化框架公约》的192个缔约国于2007年在印度尼西亚巴厘岛召开的联合国气候变化大会上承诺就加大应对气候变化措施的力度展开谈判，并制订了将在2009年年底达成为《京都议定书》2012年第一承诺期到期后的温室气体减排问题达成一份新协议的“巴厘路线图”，因此国际社会普遍对哥本哈根会议抱有极高期待。全世界119个国家的领导人和联合国及其专门机构和组织的负责人出席了会议。会议的规模及各方面对会议的关注足以体现出国际社会对应对气候变化问题的高度重视，以及加强气候变化国际合作、共同应对挑战的强烈政治意愿，并向世界传递了合作应对气候变化的希望和信心。

会议最终通过的《哥本哈根协议》强调了各国对抗气候变化的强烈政治意愿以及“共同但区别的责任”原则。同意在公正和可持续发展的基础上，彼此间加强长期合作以对抗气候变化，并强调建立一个全面的应对计划并争取国际支持的重要性。《哥本哈根协议》各国同意，从科学角度出发，必须大幅度减少全球碳排放，并应当依照政府间气候变化专门委员会第四次评估报告所述愿景，将每年全球气温升幅控制在2摄氏度以下，并在公平的基础上行动起来以达成上述基于科学研究的目标。《联合国气候变化框架公约》（以下简称《公约》）附件一的《京都议定书》缔约方将继续减排，美国等《公约》附件一的非《京都议定书》缔约方将承诺履行到2020年的量化减排指标。发达国家的减排行动及向发展中国家提供的资金将根据有关的准则进行测量、报告和核实。《公约》非附件一缔约方，即发展中国家在可持续发展框架下采取减缓行动，最不发达国家和小岛屿发展中国家可以在自愿和获得支持的情况下采取行动。

在发达国家提供应对气候变化的资金和技术支持方面，要求发达国家根据《公约》的规定，向发展中国家提供新的、额外的，可预测的、充足的资金，帮助和支持发展中国家的进一步减缓行动，包括大量针对降低毁林排放、适应技术发展和转让以及能力建设的资金，以加强《公约》的实施。在资金的数量上，要求发达国家集体承诺在2010至2012年间提供300亿美元新的额外资金。在采取实质性减缓行动和保证实施透明度的情况下，发达国家承诺到2020年每年向发展中国家提供1000亿美元，以满足发展中国家应对气候变化的需要。同时，将建立具有发达国家和发展中国家公平代表性管理机构的多边基金。这些资金中的适应资金将优先提供给最易受气候变化影响的国家。

在减缓行动的测量、报告和核实方面，作为《公约》非附件一缔约方的发展中国家，只有获得国际支持的国内减缓行动才需要根据缔约方大会通过的指导方针，接受国际的测量、报告和核实。自主采取的减缓行动只接受国内的测量、报告和核实，有关结果每两年一次以国家通报的方式予以通报，通过明确界定的准则和确保国家主权得到尊重方式进行国际磋商及分析。

显然，由于参会各方的分歧巨大，此项《哥本哈根协议》并非一个翔实可行的行动计划，而更像是一个宣言式的联合文告。诸如发达国家的中期减排目标的确定，用于帮助发展中国家资金的落实，发展中国家减排行动的国际测量、报告与核实等问题都还没有明确的说法，这也恰恰反映出应对世界气候变化任重道远，还需要未来各国继续拿出政治诚意，进一步凝聚共识，以及更艰苦努力的妥协和谈判。（四）后哥本哈根时代

在后哥本哈根时代，围绕着气候变化问题的国际分歧和争端依旧存在。《哥本哈根协议》中所规定的碳减排的实质是在全球资源和环境总量有限情况下的一种权利与责任的分配，而当前欧美发达国家正在设立各种碳壁垒，试图利用本国或者本地区的市场力量，向他国分摊碳减排的代价。而在这其中，利用所谓的“碳关税”问题设置重重壁垒，将是未来发达国家建立另类霸权的新趋势。

碳关税制度是指，拟用排污权交易机制的国家根据进口产品在生产过程中所排放的二氧化碳总量，或者根据进口产品来源地的国家所排放的二氧化碳排放总量或削减的二氧化碳总量所征收的一种特别费用，从而确保进口产品与本国产品承担相同的气候变化减缓成本。2009年6月，美国众议院通过《清洁能源安全法案》，根据该法案的规定，从2020年起，美国将针对不接受污染物减排标准的国家实施贸易制裁，具体的措施将表现为对未达到碳排放标准的外国产品征收惩罚性关税。2011年5月，欧盟宣布从2012年1月起将航空业正式纳入欧盟碳排放交易系统，飞经欧盟的航空公司可免费获得碳排放配额的82％，剩余份额中的15％将由航空公司通过拍卖的方式获取，其余的3％的排放量将被分配给高速成长中的航空公司以及行业后来者。希望通过这样的机制来保证欧盟航空业的二氧化碳排放不再增长并且可以逐年下降。这被普遍认为是欧盟在实质上将要对航空业征收碳关税了。而2012年5月，法国新任工业复兴部部长表示将重启萨科齐政府曾经提出的在欧盟边境征收碳关税的计划，并宣称计划已经在欧盟委员会的议事日程之中，该部长还特别表示碳关税是一种“对外税收”。

另一方面，由于发达国家在资金和技术研发上的雄厚实力，在低碳经济领域已经有相当的技术储备和社会民意基础。如果在强大的内外政治压力下，发达国家承诺大幅度减排并且采取切实有效的行动，可能会对其国内低碳转型产生强大的倒逼效应。发达国家或许会“因祸得福”，在低碳经济时代重新获得长期持续发展的潜力，并且重新拉开与发展中国家的差距。届时，发展中国家不仅将面对发达国家减排成功之后更大的全球减排压力，并且将面对低碳经济时代发达国家和发展中国家之间更大的技术和产业鸿沟。按照《公约》和《京都议定书》的要求，发达国家要为发展中国家提供额外、充足的资金和技术支持。但直到今天，发达国家并没有作出实质性承诺和切实行动，相对于减排行动，发达国家的援助更像是一张空头支票。

后哥本哈根时代，碳减排事实上已经演变为发展权与主导权之争。在全球碳壁垒逐渐形成的大局下，一方面发展中国家应当联合起来呼吁，以历史累积排放量为标准，确认温室气体损害责任、以人均 G D P或人均可支配收入为标准，确定减排成本的负担，建立发达国家的减排成本补偿机制等，维护发展中国家的产业和贸易利益。另一方面，各国也应当坚持在“共同但有区别的责任”原则下开展国际气候合作，发展中国家要加强同发达国家的全方位合作与沟通，建立气候变化互信，促进自身走向低碳经济和可持续发展道路。总而言之，在后哥本哈根时代，国际气候谈判已经不仅停留在对全球气候危机的治理层面，更逐渐深入到了各国在以能源创新与经济发展空间为基础的碳实力的较量上。各国应当继续充分推进包括法律层面在内的不同层面的合作，最大限度地寻求共同价值观与利益的交汇点，探索建立不同性质的复合型合作机制，以共同应对不断严峻的气候变化的全球性问题。六、人权问题的国际化

人权是权利的最一般形式，在形式上，它是指一个人作为人所享有或应享有的基本权利；在现实中，它被普遍接受为共同的道德理想。人权是现实社会利益关系的产物，不仅表现出人们利益的差别和冲突，而且表现出不同利益的交叉和依赖。历史地看，近代启蒙思想家有关“权利”、“人权”等自然法思想的系统阐述为近代资产阶级革命做了思想准备，并且借助于宪法等国内法形式逐渐获得确立。从英国1215年《英国大宪章》、1628年的《权利请愿书》以及1689年的《权利法案》问世，到美国1776年的《弗吉尼亚权利宣言》、《独立宣言》以及1789年生效的《宪法》、1791年通过的《宪法第一修正案》，再到法国1789年《人权和公民权利宣言》、1793年的《法兰西宪法》等众多的资产阶级宪法性文件的颁布，这些都为人权在国内法上的保护奠定了坚实的基础。一直到第一次世界大战之前，人权问题总体上还是被当做纯属国内管辖的事项，人权全面进入国际法领域是第二次世界大战以来的事情。

需要指出的是，在特定领域如国家人道领域、特定历史时期的国际法在发展过程中都不同程度涉及人权问题。例如，国际社会对少数者问题的关注，最早可以追溯到17世纪欧洲一些国家之间签订的保护宗教异己的条约。1606年匈牙利和特兰西瓦尼亚之间的《维也纳条约》和1654年《林茨条约》，都承认新教徒的礼拜权。1648年结束“三十年战争”的《威斯特伐利亚和约》，确立了新旧教的平等原则，不同教派享有同等的权利和宗教自由。后来，对少数者的权利保护，进一步扩展到种族甚至语言上的少数群体，保护的内容也从宗教礼拜自由发展到某些公民和政治的平等权利。第一次世界大战以后，人权问题开始从国内法进入国际法领域，国界的变动使少数民族问题在国际社会，特别是欧洲变得日益突出。为了避免历史上由于少数民族问题而引起的地区性紧张和冲突情况的重演，保护所属国所有居民的人权，包括生命权、人身自由和宗教自由，保证所有人得到公平的待遇，不因种族、宗教或语言而受到歧视，保护这些国家在种族、宗教和语言上属于少数人的特征不被强行同化，各战胜国和一些新成立的或因战争而扩大领土的国家，签订了一系列有关少数民族人权保护的条约。虽然《国际联盟盟约》本身并没有专门规定保护少数民族的条款，但在实践中，国际联盟通过其他安排来保护少数民族，形成了对少数民族人权保障的一套制度和程序，如建立了委任统治制度、请愿制度，并在行政院设立了少数者委员会，负责保护少数民族的各项权利。

在第二次世界大战中，德、意、日法西斯肆意践踏基本人权、大规模屠杀人民的暴行，激起了全世界人民的强烈愤慨，人们普遍要求对基本人权和自由加以维护，从而使人权问题在国际社会中备受关注，人权问题开始由原来纯粹的“国内管辖事项”逐渐演变为“国际关切事项”（The Mattersof International Concern）。1945年6月26日通过的《联合国宪章》把“增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重”作为联合国的宗旨之一。1948年12月10日通过的《世界人权宣言》使少数民族人权问题在世界范围内得以确认和宣布。1966年12月9日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第27条规定：“在那些存在着种族、宗教或语言上的少数民族的国家里，不应当拒绝给予少数民族的人们以同其他团体一样享有自己的文化、信奉和从事自己的宗教或使用自己语言的权利。”后来，联合国在1992年公布《在民族或族裔、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》；1993年6月25日，联合国世界人权大会通过了《维也纳宣言和行动纲领》，再次确认国际社会保护各项人权与基本自由的共同目标，要求国际社会把迅速、全面地消除种族主义、种族歧视和排外现象作为一项优先任务，并在保障少数民族权利方面提出具体任务和行动纲领。2001年8月31日至9月7日，反对种族主义、种族歧视、仇外心理和有关不容忍行为世界会议在南非德班举行。会议讨论了切实充分实现平等的战略，包括在反对种族主义、种族歧视、仇外心理和相关的不容忍现象方面进行国际合作，增强联合国及其他国际机制在这方面的作用。会议通过了《德班宣言和行动纲领》，提出了打击种族主义、种族歧视、仇外心理和有关的不容忍行为的具体办法，以一个整体的视野来讨论广泛的问题，并且提出了具有深远意义的建议和实际措施。2009年4月20日至24日，反对种族主义审查会议在瑞士日内瓦召开，对于2001年南非德班会议设定的目标进展情况进行了评估。会议重申了对于防止、打击和消除种族主义、种族歧视、仇外心理和相关不容忍现象所作的承诺，重申文化多样性是促进全人类进步和福祉的宝贵财产，并呼吁各国履行他们参加的国际和区域会议上作出的一切承诺，并制定国家政策和行动计划，以防止、打击和消除种族主义、种族歧视、仇外心理和相关的不容忍现象。

在国际人权保护机构方面，联合国人权委员会非常重要。作为1946年设立的人权保护问题常设机构，该委员会不只负责起草了《世界人权宣言》、《妇女政治权利公约》等重要文件，近些年来还更为积极地调查了被指控的侵犯人权行为。在国际人权的保护机制方面，《联合国宪章》（以下简称《宪章》）被普遍认为是人权国际化进而全面进入国际法领域的基础和关键。《宪章》序言中就规定了尊重和保护人权的问题，《宪章》正文第55条是关键条款，其内容在第56、62、68、76条进一步获得阐述。1948年12月10日，联合国大会以48票赞成，0票反对，8票弃权的结果通过了《世界人权宣言》，此后在1968年纪念《宣言》20周年的联合国德黑兰国际人权会议上宣告：“世界人权宣言宣示世界各地人民对于人类一家所有成员不可割让、不容侵犯的权利的共同认识，是以构成国际社会各成员的义务”。此后，1966年通过的联合国两个人权公约《经济、社会和文化权利国际公约》与《政治权利和公民权利国际公约》全方位地弥补了《宪章》、《宣言》的不足，对各项权利进行了细致和全面的规定。

除国际人权机构和保护机制的设置外，许多国家还努力形成各自的区域性人权保护制度。其中以欧洲人权保护制度最为有效，对国内法院的判决以及有关国家机关的立法政策都产生了影响，但同时也暴露出各自国内法律制度的不足；美洲最为复杂，因为它有两个相互重叠的机制，这两个机制又有不同的外交来源。首先是1960年建立的美洲国家人权委员会，它建立在《美洲国家组织宪章》基础上并经《美洲人权公约》扩大权利，而完全基于《美洲人权公约》的美洲人权法院于1979年也正式建立。相比较而言，由于各国在政治、经济、历史、文化、宗教方面存在巨大差异，亚洲尚未形成区域性人权保护机制。2005年11月22日，亚洲议会和平协会第六届年会通过了《亚洲国家人权宪章》，宪章强调，在人权问题上的相互理解、对话和真诚合作对于在区域和全球范围内充分而有效地促进和保护人权是至关重要的。在实现人权的过程中，应进一步强调人权的普遍性、客观性和非选择性，要避免双重标准和使人权问题政治化。

迄今为止，人权的国际保护取得的成就主要体现在：第一，国际社会形成一大批覆盖面广，并有所侧重的全方位、多层次的有关保护人权的法律文件。第二，基本形成一整套保护人权的实施机制。包括处理个人来文申诉机制和报告审查和监督机制。第三，国际社会对于人权的国际保护基本达成了普遍而广泛的共识，各国已经开始承认人权保护问题不仅仅是一国的国内管辖事项的问题，同时也是国际上关切的事项，人权观念在全世界已经深入人心。综合来看，上述国际社会有关国际人权保护成就的取得，反映了如下两个基本事实：一是就人权保护所涉及的地理范围领域来说，现行人权的保护制度已经超出了国际法的范畴。二是人权保护的内涵和具体内容是与时俱进的。另据学者分析，人权国际保护的特点有：（1）有关人权组织和人权公约大量出现。（2）各国对人权国际保护采取积极态度。（3）人权国际保护的有限性和发展性。（4）人权保护在形式上呈现出多样化。（5）人权国际保护具有长期性和多样性。

人权问题的国际化也带来不少问题。以人道主义干涉为例，人道主义干涉一直被作为一种政治军事手段被西方发到国家所利用。西方学者经常援引“干涉例外论”与“正义战争论（justwar）”甚或从《联合国宪章》或国际习惯法中探寻人道主义干涉的合法性。然而中国学者认为，人道主义干涉与现代国际法所倡导的国家主权原则、不干涉内政原则、禁止使用武力原则相冲突，更难以形成所谓的国际习惯法。正如我国著名国际法学家、前南斯拉夫问题国际刑事法庭大法官王铁崖先生所说的：历史经验证明，当“人道主义干涉”被个别国家作为一项权利针对另一个国家加以行使时，它就会被滥用，因为这些国家往往是为了达到自私的目的，“为了人道”或“维护人权”只是掩人耳目的幌子。所以，认为国家有“人道主义干涉”的权利的观点是十分危险的，因此已经被世界多数国家所否定。当然，随着全球化时代的到来，各国的利益关联越发错综复杂，国际社会愈发呈现“牵一发而动全身”的趋势。现有的充满着不足与缺陷的关于人道主义干涉的实在国际法制度，必将受到国际社会现实的猛烈冲击。尽管对人道主义干涉是否具有合法性存在争议，但很少有人会反对以下这些内容，那就是：主权不是绝对的而是有界限的，对人道的维护关系到国际和平与安全。而这些最低限度的一致，恰恰就是实行人道主义干涉的前提所在。例如有一种所谓“保护的责任”（the responsibility to protect），其基本思路是不再纠缠于人道主义干涉是否已经构成实在国际法的争论，而是从那些“最低限度的一致”（包括主权的界限、人道主义需要维护）出发，提出主权不仅包括最高权、独立权等权利，还包括尊重国内所有人的尊严和基本权利的责任，如果本国不能或不愿承担该责任，那么必须由更广泛的国际社会来承担这一责任。当然，尽管“保护的责任”注意到并运用了这些“最低限度的一致”，但其本身在理论和实践上都是不可取的。

人权问题的国际化带来的另外一个新问题是普遍管辖权的扩大。普遍管辖权的概念在国际法上早已存在，但是在传统上普遍管辖的对象主要限于海盗、贩奴、贩毒、劫持航空器等严重罪行，且管辖权的行使多在国家主权管辖外的区域。但是在2001年，普林斯顿大学的一个研究小组提出了题为《普遍性管辖权的原则》（The Princetonof Universal Jurisdiction）的研究报告。根据这个研究报告，普遍管辖权的基础被扩大到严重侵犯人权，管辖的对象也变得更为多样和开放。普遍管辖权的扩大为一系列新的国际法实践提供了理论依据，其中引起争议最大的就是国际刑事法院于2008年7月正式指控苏丹总统巴希尔犯下种族屠杀罪，国际刑事法院的检察官还向审判小组提出签发逮捕令的要求，从而导致巴希尔成为首位可能在在任时被国际刑事法庭要求逮捕的国家元首。这一举动引起了各方的普遍关注，联合国秘书长潘基文对此表示“这将给苏丹的维和行动和政治进程带来极为严重的后果，对此我感到非常担心”。这一问题涉及普遍性管辖权与主权（外交）豁免的博弈，在其背后则同样反映出了当代国际法上人权的价值取向与主权的价值取向之间的冲突。

针对人权的国际保护所面临的困境，有学者认为其在制度上主要表现在：（1）人权国际保护内容上的分歧；（2）现有普遍性的人权国际保护法律制度的稀缺；（3）人权国际保护制度的非强制性；（4）人权国际保护实施机构的不完善；（5）人权的国际保护在执行上的困难等方面。其在理论上主要表现在：首先，基于人权与主权关系孰高孰低的命题争论的本身使得人权的国际保护在一定程度上成为西方国家与非西方国家在国际政治与意识形态等方面进行斗争的工具、结构乃至牺牲品。其次，有关人权普遍性问题的争论，已经在很大程度上成为制约国际社会将来能否有效地建立起有关人权国际保护机制的一个重大哲学、政治和伦理问题（人权问题是否真的存在普遍性；如果存在，人权的普遍性到底指什么；人权的普遍性与特殊性以及人权的绝对性与相对性这两组范畴该如何协调）。

总之，人权的国际保护在其本质上确实是一个国际化和普遍化的历史过程（也就是全球化的进程）。正如法国学者戴尔玛斯马蒂教授所言：“如同经济全球化一样，人权的普遍性目前还是一个正在行进中的过程，无论这一进程表现出来的明显脆弱性激起人们多少疑问。所不同的是，我们可以将其称之为‘普遍化’的这一进程，目的并不是要从某个单一的出发点去传播某种单一模式，而是要促成在不同的出发点上出现一种承认所有人都享有的共同权利的愿望。从这一意义上来看，人权的普遍性正是意味着观念上的认同，并且通过各种文化之间的交流，使这种观念进一步丰富起来。”而且，在现有国际社会的条件下，我们不可能片面地通过人为设定一个所谓的强制性“统一性标准”来追求国际层面的人权保护，人权的国际保护必须与其国内层面的人权保护制度结合起来进行理解和努力，否则的话，人权的国际保护是不可能取得良好的效果的。这也就是说，人权的国际保护不可能在无视国家主权原则和不干涉内政原则的前提下来实现。可以预见的是，国际社会只有在现有国际人权法律制度的框架下，依靠各国之间充分的对话、交流与合作，才可能使人权在21世纪在国际社会中得到更多的尊重和保护。七、跨国犯罪与国际刑事司法协助

经济全球化的发展趋势以及交通和通讯工具所提供的便利，也必然带来犯罪问题的全球化，且已经引起了国际社会的关注，为有关国家和国际组织所重视，成为各国进行国际合作的一个重要领域。

跨国犯罪是指违反国际社会刑事方面的规范和惯例或者国内法关于国际方面的规定，侵犯人类共同生存与发展需要的环境与秩序，以及违背国际义务或者需要通过国际司法合作予以刑罚处罚的行为。国际犯罪的实施具有空间上的广阔性，其危害具有广泛性与严重性。它所涉的犯罪行为人、受害人、行为实施地、犯罪结果地等，都有可能涉及多个国家或超出国家管辖范围，给防止和惩治犯罪带来了困难，为此就需要国家加强国内刑事法制建设，开展卓有成效的国际刑事司法合作，共同打击跨国犯罪。当前的全球性犯罪类型主要有：有组织的国家犯罪、经济领域的犯罪、高科技犯罪、战争犯罪、走私犯罪、恐怖主义犯罪、洗钱犯罪、毒品犯罪及其他犯罪等。跨国犯罪目前的发展趋势是：（1）犯罪活动的国际化分工与合作加强，某些破坏性活动力度加大，造成跨国影响。各国的犯罪集团没有国界限制，人员、资金、财物与信息一样越来越自由地流动。相互勾结、相互影响、相互渗透，进行走私等各种犯罪活动，已成为一种必然的发展趋势。随着边境越来越开放，犯罪人利用现代化的交通与通讯工具，有组织地进行国际性犯罪越来越容易，在一切有利可图的领域里，进行贩毒、赌博、偷渡、诈骗、走私等犯罪活动；经常使用威胁与暴力手段来获取经济利益。我国近几年来走私犯罪日益突出，走私范围广，数额巨大，境内外走私集团与“黑社会”相互勾结，手法越来越隐蔽。海上走私越来越严重，重点商品走私异常突出，法人走私愈演愈烈。（2）经济领域的国际犯罪日趋严重。世界各国因经济犯罪而蒙受的损失是难以估量的。例如美国每年因保险业诈骗导致的损失就多达1000亿美元。随着一些国家边境日渐开放，非法移民、贩卖人口犯罪日趋严重。特别是洗钱犯罪者，把犯罪所取得的“黑钱”转到国外去，经过多次洗钱处理，变为合法资金，用来进行合法投资。（3）高科技犯罪活动日益猖獗，国际“黑客”犯罪越来越多。在这种犯罪中，一般犯罪人都经过周密的预谋和精心策划，犯罪手段隐蔽多样。预谋时间长，作案时间短，不受时空限制而实施犯罪，后果严重，不留痕迹。这类犯罪既可能侵入特定的计算机信息系统，破坏其功能、数据和应用程序，还可能制作、传播计算机病毒，影响其正常运行；既可以出卖国家机密、商业与金融信息，又可以进行诈骗、贪污、传播色情、侵犯个人隐私。有些犯罪分子还进行网上的金融、证券、保险等等犯罪，花样翻新，使人们防不胜防。（4）国际化的毒品犯罪变本加厉。毒品犯罪是涉及全球性的犯罪问题。虽然已有1961年的《麻醉品单一公约》和1988年的《联合国禁止贩运麻醉药品和精神药物公约》，但是，由于许多国家缺少执行国际公约所必需的法律、资金和技术，再加上毒品消费市场的不断扩大，所以毒品犯罪日益严重。国际刑警组织大约有半数的力量在有针对性地缉拿国际毒犯。自从20世纪80年代以来，我国的毒品犯罪越来越严重，吸毒人数已上升到五十多万，同时毒品已形成多渠道入境，全面渗透，内外勾结，制、运、销一条龙发展趋势，对人类利益和公共安全构成了严重威胁。据最高人民法院统计，2012年共有20472名毒品犯罪分子被判处重刑。在2013年1月至5月判决发生法律效力的毒品犯罪分子中，被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑的7393人，重刑率为23.87％，高出同期全部刑事案件重刑率12.13个百分点。

近年来，许多国家都通过国内立法及司法制度的健全与强化，加大了对各种跨国犯罪的打击力度，并且加快了解决其他全球化问题的步骤。然而，由于跨国犯罪的解决已经远远超出了一国的范围，仅靠一国的力量根本不可能解决国际性犯罪问题，因而只有加强国际合作才是解决之道。1998年7月17日，罗马外交大会以无记名表决的方式（120票赞成，7票反对，21票弃权）通过了建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》，国际社会在建立惩治国际犯罪的全球一体化刑事法律规范方面，已经迈出了坚实的一步。2001年11月15日，第55届联合国大会通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，同年12月12日至15日，该公约高级别政治签署会议在罗马举行，118个国家和地区签署了该公约。时任中国外交部副部长王光亚代表中国签署了该公约。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》是目前世界上第一项针对跨国有组织犯罪的全球性公约。公约确立了通过促进国际合作，更加有效地预防和打击跨国有组织犯罪的宗旨，为各国开展打击跨国有组织犯罪的合作提供了法律基础。2003年10月1日，维也纳会议确定并核准了《联合国反腐败公约》草案。同年10月31日，第58届联大通过了《联合国反腐败公约》。同年12月10日，时任中国外交部副部长张业遂代表中国签署了该公约。该公约是联合国历史上通过的第一个用于指导国际反腐败斗争的法律文件，对预防腐败、界定腐败犯罪、反腐败国际合作、非法资产追缴等问题进行了法律上的规范，并确立了打击腐败的措施，奠定了各国就打击腐败犯罪开展国际合作的多边法律基础，在预防性措施、刑事定罪、引渡合作等方面形成了一套完整的制度，特别是在腐败资金的返还问题上，开创了一种新的合作模式，第一次在国际法律文书中确立了“被贪污的公款必须返还”的原则，对各国加强国内的反腐行动、提高反腐成效、促进反腐国际合作具有重要意义。除此之外，1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》、1973年《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》、1984年《禁止酷刑公约》等，都是制止刑事犯罪法律的国际统一的表现。

前述的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》对于国际刑事司法协助的新近发展作出了一定程度的总结，在1988年《联合国禁止贩运麻醉药品和精神药物公约》所确立的以合作调查取证为中心刑事司法协助基本形式的基础上，前述两个公约确立了以追缴被非法转移的犯罪所得或收益为中心的司法协助新体系，放宽了双重犯罪原则对非强制性司法协助活动的限制作用，全面推广司法协助“中央机关”的联系机制，倡导各国在条件允许的情况下采用远程视频听证和联合调查的取证新方式。上述新规则均在一定程度上体现了各国在面对跨国犯罪之时加强国际合作的重要趋势。

我国自1987年6月5日与波兰签署司法协助条约以来，截至2009年6月底已与外国缔结了107个司法协助条约，其中75项条约已生效，包括49项司法协助条约，22项引渡条约和4项被判刑人移管条约。与此同时，我国还加入了一些含有国际司法合作条款的国际公约，《海牙送达公约》和《海牙取证公约》均已对我国生效。根据1987年8月27日外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》中规定：“当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。根据国际法的一般原则，我国不应以国内法规定为由拒绝履行所承担的国际条约规定的义务”。中国应该信守已缔结或参加的国际条约、公约。

值得一提的是，目前我国尚无比较完备的关于国际刑事司法协助的国内法，只是在1996年修正后的《刑事诉讼法》第17条确认了进行司法协助的基本原则。根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求司法协助。更为细化的规定则是体现在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等具体的司法解释之中。2000年12月，我国颁布了《引渡法》，结合我国的特定情况创设了独具特色的引渡案件司法审查和行政审查制度，标志着作为国际刑事司法协助的一个重要形态的引渡正是有了国内立法的调整和规范。但是国际刑事司法协助的其他形态仍缺乏相应的法律规范，而随着《联合国反腐败公约》等国际公约对我国的生效，刑事司法协助国内立法的缺位已经影响到了我国对公约下国际义务的切实履行。因此，尽快制定我国刑事司法协助方面的法律，使我国刑事司法协助法制化、规范化，也是摆在我们面前的重要任务。值得注意的是，这一问题已经引起了国家有关部门以及法学界专家们的重视。有关部门已经把司法协助立法问题纳入立法规划，积极开展资料搜集和研究工作，拟定了《刑事司法协助法》草案。八、全球宗教发展与宗教法律问题

宗教是人类社会长期存在的一种社会现象，宗教与法治的关系是世界各国和地区面临的共同课题之一，也是各国和地区法学、政治学、宗教学界共同关注的问题。人类社会有信仰，现代国家离不开法律。宗教从来就不是纯出世的，它看似与政治经济相距较远，但是总是会与政治经济有割不断的联系。在宗教的后面，必定反映了各个集团和不同国家与政府的利益诉求，同时也会产生不同的宗教与文明的冲突，夹带着经济利益、市场准则和功利主义价值观的经济全球化必然会搅动原本差异纷乱的宗教格局，不同宗教之间的竞争与变革反过来又会对全球化潮流增添一些变数。国家要处理好法律与宗教的关系，必须完善宗教立法、依法管理宗教、发挥宗教在社会中的积极作用，才能促进社会和谐与发展。

作为一种美好的诉求，当今世界上大多数国家都通过宪法和法律来保障宗教或信仰的自由。联合国也发表了关于宗教自由的多份重要文件，包括：《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》等。其中，1945年《联合国宪章》规定了宗教平等，并在组织宗旨、机关职权、会员国义务中将其视为一个十分重要的因素，为宗教或信仰自由的国际保护奠定了坚实的国际法律基础；1948年《世界人权宣言》在反复重申宗教平等原则的同时，进一步在序言中把“信仰自由”宣布为“普通人民的最高愿望”之一，并用一个专门条款（第18条）宣示了人人应当享有“思想、良心与宗教自由权”，从而使宗教自由成为“所有国家和所有人民努力实现的共同标准”的一个重要组成部分。《联合国宪章》和《世界人权宣言》之后，宗教或信仰自由作为一项重要的原则和权利，得到了大量普遍性的和区域性的国际人权公约的确认。例如《公民权利和政治权利国际公约》的第2条第1款、第4条、第18条、第20条、第24至27条；《儿童权利公约》的第2条、第14条、第29至30条；《移徙工人公约》的第7条、第12条、第13条；《消除一切形式种族歧视公约》的第5条第4款；《经济、社会和文化权利国际公约》的第2条第2款、第13条；《欧洲人权公约》的第9条；《美洲人权公约》的第12条；《非洲人权和人民权利宪章》的第8条；等等。这些条款的内容涉及平等与不歧视原则、专门的宗教或信仰自由权利、特定主体的权利以及不可克减的权利地位。1981年《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》，则是关于宗教信仰自由的第一个专门性的国际文件。该宣言对宗教或信仰自由权的范围和内容、权利行使的限制、国家的相应义务、全面禁止歧视等问题做了具体阐述。

这些公约特别是《消除不容忍和歧视宣言》的主要精神是：（1）维护全人类的尊严和平等，促进并鼓励不分种族、性别、语言或宗教的区别，普遍尊重和遵守所有一切人的人权和基本自由；（2）实行不歧视原则和法律面前人人平等的原则，人人有权享受思想、良心和宗教自由；（3）任何人不得遭受足以损害他维持或改变的宗教或信仰自由的强迫；（4）表示自己的宗教或信仰的自由，仅受法律所规定的以及为保障公共安全、秩序、卫生或道德、或他人的基本权利和自由所必需的限制等等。此外，联合国人权事务委员会第22号一般性意见、其他条约监督机构的意见、区域人权机关的意见等，进一步确立和完善了宗教或信仰自由的国际法律保护标准。

2012年11月26日，由沙特政府资助建立的“阿卜杜拉·本·阿卜杜勒—阿齐兹国王促进宗教间和文化间对话国际中心”正式成立，联合国秘书长潘基文在致辞中对这一促进文化交流与全球和睦的新努力表示赞赏与欢迎，并呼吁政治和宗教领袖以负责任的态度运用自身影响力，不断推进不同信仰和文明间的尊重与理解，以预防和解决冲突、促进持久和平与社会凝聚力。

中国是一个宗教人口众多、宗教历史悠久、宗教团体和寺观教堂遍布、宗教影响广泛深远、宗教国际交往繁多、各大宗教俱全的国家。中国公民的宗教信仰自由权利受到宪法和法律的保护。《宪法》第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。”“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”“国家保护正常的宗教活动。”同时也规定：“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”“宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。”此外，中国的《民族区域自治法》、《民法通则》、《教育法》、《劳动法》、《义务教育法》、《人民代表大会选举法》、《村民委员会组织法》、《广告法》等法律还规定：公民不分宗教信仰都享有选举权和被选举权；宗教团体的合法财产受法律保护；教育与宗教相分离，公民不分宗教信仰依法享有平等的受教育机会；各民族人民都要互相尊重语言文字、风俗习惯和宗教信仰；公民在就业上不因宗教信仰不同而受歧视；广告、商标不得含有对民族、宗教歧视性内容。

总体上看，中国对公民宗教信仰自由权利的法律保障，与有关国际文件和公约的规定精神是基本一致的。关于宗教或信仰自由是一项基本人权，公民有宗教或信仰的选择自由，不得以宗教或信仰原因为由对任何人加以歧视，有宗教礼拜和信仰集会及设立和保持一些场所之自由，有编写、发行宗教或信仰刊物的自由，有按宗教或信仰戒律过宗教节日及举行宗教仪式的自由，促进和保护民族、种族、宗教和语言上属于少数的人的权利等，这些内容在中国的法律、法规中都有较为明确的规定。当然，中国法律规定，任何人、任何团体，包括任何宗教，都应当维护人民利益，维护法律尊严，维护民族团结，维护国家统一。这一点与联合国人权文件和公约的有关内容也大体一致。《消除不容忍和歧视宣言》中提出：“有表明自己选择宗教或信仰的自由，其所受限制只能在法律规定以及为保障公共安全、秩序、卫生或道德、或他人基本权利和自由所必要的范围之内。”《公民权利和政治权利国际公约》也提出：“任何鼓吹民族、种族或宗教仇恨的主张，构成煽动、歧视、敌视或强暴者，应以法律加以制止。”

当然，中国的宗教信仰自由保护与国际通例也有不同之处：第一，中国在强调保护信教自由时，也强调保护不信教的自由，并把两者置于同等重要的位置，反映了中国共产党无神论的意识形态。第二，中国政府颁布了《宗教事务条例》，按照依法行政、建设法治政府的要求，规范了政府有关行政管理部门的行政行为，明确了宗教团体、宗教院校、宗教活动场所、宗教教职人员、宗教财产等方面的管理制度，相较于宗教自由和权利的保障，更强调宗教活动的合规性、合法性。第三，中国政府特别颁布了《中华人民共和国境内外国人宗教活动管理规定》，要求外国人在中国境内进行宗教活动，应当遵守中国的法律、法规。来华参加宗教活动须经由政府承认的宗教团体渠道进行，但不得携带非自用的宗教印刷品、宗教音像制品和其他宗教用品进入中国国境，非法传教等。

宗教问题是我国加速经济发展、建构和谐社会的重大问题，而全球化进程则使宗教问题更加明显和突出。目前的挑战主要有：我国宗教面临着境外势力越来越大的渗透和干涉压力；我国宗教的国际化、世俗化意识将会进一步增强；我国宗教的多元化发展和教派分化倾向将进一步显现；我国某些地区中宗教内部存在的极端主义、分裂主义和恐怖主义三股势力有膨胀之势；十四世达赖喇嘛和极少数分裂主义分子勾结国际敌对势力，披着宗教外衣，打着“民主、自由、人权”和民族的旗号，在国内制造骚乱甚至暴乱，制造所谓“西藏”问题，并企图使之国际化。

在当今经济、文化全球化的背景下，加强宗教法制建设必须立足于我国的实际，借鉴联合国国际人权标准和域外有益经验，更多体现现代社会尊重和保护人权的要求。在处理涉及宗教的社会问题的时候，应当牢牢把握住法律根据与人权标准，依法管理宗教事务，保护宗教信仰自由，积极引导宗教同社会主义社会相适应，使我国宗教事业和人权事业同时取得更大的发展与进步，从而实现国内、国际等各领域的和谐与发展。主要努力方向应是以下几个方面：

第一，完善我国宗教法制的基本原则。宗教法制的基本原则体现着宗教法制的基本精神和价值，它是整个宗教法制建设的指导思想和出发点，构成宗教法制的神经中枢，是宗教法律制定和实施的依据。宗教法制的基本原则包括：（1）宗教信仰自由原则。宗教信仰自由是一项基本人权，它包括选择、维持、改变宗教信仰和以适当方式表达这种信仰的自由。人人享有宗教自由，不得遭受任何强迫和压制。但宗教信仰自由不是绝对的，应受并且仅受法律所规定的为保障公共安全、秩序、卫生或道德、或他人的基本权利和自由所必需的限制。对于少数群体的宗教自由应当给予特别的关注。（2）政教分离原则。宗教信仰自由是公民个人的私事，宗教不干涉政治，政治也不得干涉宗教。政教分离原则要求国家行为具有世俗目的、保持中立、与宗教不过度关联。（3）不歧视原则。在涉及有关宗教信仰自由的问题时提倡相互谅解和尊重。任何国家机关或代表国家形象的团体和个人都不得以宗教信仰的理由对任何人加以歧视。此外还有尊重国家主权原则、法律保障原则、宽容与对话原则等。

第二，根据宪法和我国的实际情况，建构完善的宗教法体系，实现宗教法治是建设社会主义法治国家的重要任务，为达成这一目标，必须构建完善的宗教法体系。目前我国宗教法位阶较低，不适应宗教事务发展的需要，应提升宗教法的法律位阶。建议制定《中华人民共和国宗教法》等专门法律；同时，完善行政法规、部门规章及其实施细则、地方性的宗教法规和政府规章。另外，在制定和修订其他法律时增加宗教专门条款或增加宗教专门条款的分量。宗教问题是重大而复杂的问题，涉及千百万群众，往往与国际因素、民族问题交织在一起。处理宗教问题是政治性、政策性很强的工作，必须采取谨慎的态度。在宗教立法中，应当把握住法律根据与人权标准，侧重于调整宗教和社会事务之间的关系，而不涉及宗教内部事务；正确处理保护宗教界合法权益和制裁利用宗教进行违法、犯罪的关系；正确处理保护宗教场所和限制滥建寺观教堂的关系；处理好国内法律、法规与国际公约的关系，尊重国际公约中所确立标准的优先地位。宗教法律的主要内容包括：明确承认人人有宗教或信仰的自由，而不仅限于公民；规定人人有决定自己宗教或信仰的自由，不受外部力量左右；列举宗教事务管理的具体内容，包括宗教团体的注册登记、宗教活动场所、宗教财产、宗教人员等；规定国家对宗教或信仰进行限制的条件及其程序；规定国家和社会以及其他个人在宗教或信仰自由方面所负有的义务；规定专门机构、人员构成、工作条件以及工作程序等；规定侵犯宗教或信仰自由的构成要件和救济途径；规定相关国际公约在我国的效力和我国法律的域外效力；规定宗教或信仰方面的选择适用条款；等等。

第三，树立正确、科学的宗教法制观念。包括：（1）正确认识宗教和法律是两种有着密切联系的社会现象。法律是通过权利、义务的分配创造合作纽带并据以解决纠纷的规则，宗教则是对于生命之终极意义和目的的集体关切和献身。它们代表了人类生活中两个基本的方面，法律意味着秩序，宗教意味着信仰，没有法律，人类便无法维系当下的社会；失去信仰，人类则无以面对未来的世界。（2）改变重宗教政策、轻宗教法律的错误认识，树立法律至上的正确观念。过去受传统观念的影响，形成重宗教政策、轻宗教法律和法律是限制宗教自由的错误认识，对此应予纠正。党的宗教政策对于法律有指导作用，但政策不能违反法律，应认识到宗教法是全面贯彻宗教信仰自由政策的需要，是维护安定团结和各民族根本利益的需要，是实现社会和谐的需要。在规范宗教行为方面，宗教法具有至上意义。（3）加强宗教法制宣传教育，使全体公民树立正确的宗教法制观念。加强宗教法制宣传教育，改变过去“宗教是精神鸦片”的片面认识，树立“宗教是文化”的正确观念。大力培养全体公民，尤其是各级领导干部、执法人员、教职人员、宗教团体工作人员、宗教院校学生的宗教法制观念，这有利于保障公民宗教信仰自由。

第四，完善执法工作，公正、公开、严格执法。包括：（1）重视宗教执法工作，建立健全宗教事务管理部门。（2）明晰宗教执法权限，加强执法的法律、政策、物质和舆论保障。各级党委和政府要重视宗教执法工作，大力支持执法人员开展执法工作。加强宗教执法的法律保障，明晰宗教执法权限；加大对宗教事务部门的财政投入，加强执法物质保障；加强执法思想宣传，提高全社会对宗教执法重要性的认识，加强舆论保障。（3）严格宗教执法。依法执法，明确执法部门的执法责任，加强执法监督，从根本上切实扭转对执法工作不利的政策、体制与环境。（4）加强宗教执法队伍建设，提高宗教执法人员素质。此外，还要具有丰富的宗教知识，正确认识宗教现象。（5）在贯彻落实宗教信仰自由的执法过程中，把握原则界限。宗教自由作为一项基本人权，不是绝对的，应受到法律所规定的为保障公共安全、秩序、卫生或道德、或他人的基本权利和自由所必需的限制。具体可以理解为如下三个原则：其一，任何一种宗教的信仰自由不得妨害其他任何宗教的信仰自由，其背后的基础是人人平等的理念。其二，宗教自由不得侵害其他的公民自由权利。即己所不欲，勿施于人。其三，宗教自由不得破坏为整个社会成员幸福所必需的其他价值理想。

第五，通过司法的渠道，同违法的宗教活动以及打着宗教旗号危害社会的邪教活动作斗争。当一项宗教活动在法律规定的界限之内时，就是合法的，受宪法和法律的保护；反之，当一项宗教活动违反法律的强制性规定时，就必须承担相应的法律责任。邪教既给个人及家庭带来不幸，也引发许多社会问题，违背了宗教的本质属性，超出了法律保护的范围。为了保护宗教信仰自由，维护人民的合法权益，对于打着宗教旗号、危害社会的邪教活动必须依法坚决打击。为此，建议采取如下措施：（1）依法加强监督管理各种社会组织，打击并取缔邪教组织；（2）通过司法渠道对邪教分子予以严厉惩罚；（3）教育公民，增强抵御能力。

作为一个不承认宗教之政治权威的世俗国家，我国宗教法制建设的核心是将宗教信仰自由、宗教事务、宗教活动纳入法律治理的总体框架之下。一方面，要有效地利用宗教活动当中对社会发展、生态保护、道德塑造和文化进步有益的因素，使之成为推进均富、民主之和谐社会建设的重要力量；另一方面，要采取准确、严谨、可操作的法律规定，对其负面因素加以有效规范和坚决抵制，使之在全方位的多元发展当中，以更积极的姿态融入当代社会。九、其他全球性问题与国际法律事务合作

2008年以来的国际金融危机成为全球化时代各国不得不面临的突出问题。如果说1929年美国金融危机、20世纪80年代日本金融危机和1997年东南亚金融危机的影响还仅仅是局限在一国或者一个区域内的话，那么由2008年美国次贷危机所引爆的金融危机就是一场真正席卷全球的大灾难。危机引发了全球性的通货膨胀，还加大了汇率风险和资本市场风险，进一步对经济构成深层冲击。至今国际社会尚未完全走出此次金融危机的影响。造成国际金融危机的原因是多方面的，但其中很重要的一个方面是美国的金融监管法律体系在面对投机者近乎疯狂的金融衍生品交易之时近乎“失灵”。美国的法律监管体系，对这场危机无论是心理上还是制度上都表现得毫无准备，也没有系统性的司法解决方案。事先没有很好地预防，使风险扩大，事后也不能及时给予那些过度投机者责任追究或惩罚。此次金融危机带给各国的一个很重要的教训就是要完善金融监管法律，强化对于金融业的监管力度，同时加强各国在金融监管方面的法律合作，制定相互协调的金融政策，全球性的危机需要全球性的反应。

全球性疾病，特别是艾滋病的出现和迅速蔓延，给人们以深刻的启示：人类的社会生活发展中的任何问题，不仅政治、经济问题，甚至人类自身体质方面的问题，都有可能在很短的时间内影响全球。全球性的疾病不仅表现在人类身上，同时也发生在与人类生存和发展息息相关的动植物上。二恶英、疯牛病、口蹄疫，都是近年来令人类惊恐不已和避之不及的疾病，各国纷纷采取各种手段特别是法律手段，加强国际法律协作，防止因疾病的迅速蔓延而影响本国的安全和生存环境。

当前，移民现象在全球化时代也十分突出，形成了全球性移民浪潮。移民包括合法移民和非法移民两种。合法移民主要与人才资源的跨国界流动以及各国对人才的争夺有关。然而，正所谓“水往低处流，人往高处走”，合法移民中的大部分高技术人才主要是从发展中国家流向发达国家，发达国家因此而积聚了比发展中国家多得多的高技术人才，使之不仅拥有雄厚的物质财富优势，而且拥有了人才资源的优势，发展中国家则因人才流失而使本国社会经济发展处于某种更为不利的境地，影响和制约了该国国民经济和社会总体发展。为此，各国间签订关于人才培养和输出（输入）的合作条约，用人国提供人才使用的适当补偿，成为新的国际法律发展趋势。笔者认为，对于非法移民，应该一分为二地看待。那些非法通过黑社会组织和“蛇头”贩卖人口、贩卖劳工进而进行非法移民的行为，是各国法律同声谴责的违法行为，它是对社会的危害，也是国家间希望通过有效的法律及国际合作予以制止的违法行为。另一方面，近年来，因局部战争、部落冲突、种族仇杀、自然灾害等原因，客观上也造成了大量移民，对此也需要国际社会给予密切地关注，强化国际救援和协作加以解决。

第四章 法律全球化下的国家主权与国际法

第一节 国家主权的历史发展与全球化

17世纪，欧洲政治、社会、经济、技术的发展把“国家”推上了国际政治舞台的主角地位，国家主权概念有了新的发展，主权原则开始运用于国际交往之中。1625年荷兰国际法学家雨果·格劳秀斯在《战争与和平法》一书中指出，一个国家的主权对内是至高无上的统治权，对外是不受任何一种权力限制的独立权。格劳秀斯对主权内外属性的厘定，既推动了主权观念本身的发展，也适应了国际政治日趋发展的需要。

1648年《威斯特伐利亚和约》承认罗马帝国统治下的众多邦国为独立的主权国家，正式将国家主权原则作为国际关系准则加以确认，推动了国际法基本原则的发展。但是这一时期国家主权仍然是领土国家的“君主主权”，因为当时的国家仍被视为君主的私有财产，可以买卖、交易或是赠送，领土国家的归属，往往随主而异，故还不是现代意义上的国家主权。18世纪欧洲资本主义的深入发展和欧美资产阶级革命的爆发进一步促进了民族和民族国家的形成，从而推动了现代意义上的国家主权概念的产生。卢梭在其《社会契约论》中提出“人民主权”概念以否定领土国家意义上的“君主主权”，强调主权不可转让、不可分割、绝对神圣不可侵犯，法国大革命中提出的民族自决、不干涉内政原则等都为现代民族国家主权的思想奠定了基础。进而在美国的《独立宣言》与法国的《人权宣言》中都有很清楚的反映。

由此可见，主权观念是在民族国家形成的历史长河中逐步发展和走向完善的，最终形成了完整的现代“主权概念”，并成为现代民族国家的根本属性，是国家是否独立、是否成为真正意义上的国家的最主要标志，即：国家是由人民组成的社会，占有一定的领土，不受外来的统治，拥有一个有组织的政府。“领土国家”向“民族国家”的过渡，促进了主权观念的革命性变化，但这种转变更多的是主权行使原则的变化，即由谁来代表国家和人民来行使主权，而不是国家主权基本性质和特征的改变，“君主主权”在向“人民主权”的演进过程中，主权的绝对性、不可侵犯性、不可让与性是一脉相承的，主权的法律权威没有受到丝毫的削弱，后来，随着国际法的日益发展和完善，主权神圣不可侵犯的原则于1945年被正式写入了《联合国宪章》，主权原则成为国际社会普遍公认的国际关系准则。二、全球化进程中国家主权的特征（一）以经济全球化为主导的新的历史环境，对传统的主权观念形成了新的冲击，提出了新的要求

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