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作者:吴汉东

出版社:中国人民大学出版社

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我为知识产权事业鼓与呼

我为知识产权事业鼓与呼试读:

前言

讲学授课、立论建言,是教师的职责和学者的本分。自20世纪80年代初期以来,我一直从事“嘴力”劳动(贺卫方教授语),致力于知识产权的知识传播和政策宣传,即为中国知识产权事业鼓与呼。

传道授业,立三尺讲台,育三千桃李,司职知识产权课堂教学已三十年。讲课的心得被编进了教材,包括全国最早的自编教材、司法部法学主干课程教材、教育部重点规划教材等。教材类型以本科教材为主,也涉及全国自学考试指定教材、全国党校培训教材、高校通识教材和研究生参考教材等。

游学布道,行千里路,与万人呼,进行知识产权专题讲座和普及宣传近二十年。本人将讲课的体会列入了“法学研究系列”,名为《我为知识产权事业鼓与呼》,是与论文集相区别的演讲集。上编是“讲座与发言”,既有在中央政治局、中央党校、国家行政学院、文化部、商务部、国家知识产权局、国家新闻出版局、国家广播电影电视总局、国家工商管理总局、广东省委、陕西省委、湖北省委等领导机关的专题讲解,也有在北京大学、中国人民大学、吉林大学、中国政法大学等高校的学术讲座,此外还有在国家部委、地方政府、大型企业举办的研讨会上所作的主题发言。除个别授课遵规定有文字稿外,其他均根据大纲演讲,然后录音整理。凡讲座内容有重复的,本卷未予收录。下编为“访谈与建言”,既有接受中央媒体采访所形成的文字记录稿、与学生进行学术交流的录音整理稿,也有应邀在《人民日报》、《光明日报》、《法制日报》、《中国知识产权报》等发表的理论宣传文章,最后还收录了我提交给中央及地方机关的一些专门建议。

本卷为作者的演讲、访谈集。需要说明的是,本卷所录之讲学资料,时间跨越达十余年,其中信息、数据多有变化,在一定程度上反映了中国知识产权制度的发展历程;评价、看法则与时俱进,记录了我对中国知识产权问题的思考与观察;唯一不变的是中国知识产权事业前进的方向和学人对中国知识产权事业坚守的信念。多年以来,我的演讲与发言多有遗漏,未曾专心留存,现有资料也仅为提纲,收集录音讲话并进行文字整理的工作非常琐碎和艰辛。感谢熊琦博士所率领的研究生团队孙松、陈小茹、宋戈、刘晓怡为本书所付出的劳动,感谢中国人民大学出版社为本书提供的出版机会。吴汉东2014年2月上编 讲座与发言我国知识产权保护的法律和制度建设一、我国知识产权法律和制度建设的发展过程

改革开放以后,我国迎来了知识产权法律制度建设的春天。这一历程可以分为三个阶段。

第一阶段为制度初建阶段。从20世纪80年代起到90年代初,我国先后颁布了《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》等法律法规,并加入了多数重要的知识产权国际公约。经过短短十多年的建设,我国知识产权法律和制度的基本框架已经初步完成。WIPO前总干事鲍格胥在回顾该组织与中国合作20年的历史时指出,“在知识产权史上,中国完成所有这一切的速度是独一无二的”。

第二阶段为制度发展阶段。从20世纪90年代初至90年代末,我国在对已有知识产权法律进行修订的基础上,颁布了《计算机软件保护条例》、《音像制品管理条例》、《植物新品种保护条例》、《知识产权海关保护条例》、《特殊标志管理条例》等知识产权法律法规,并颁布一系列相关实施细则和司法解释,使中国知识产权保护的法律法规体系不断趋于完善。

第三阶段为制度完善阶段。为了对知识产权实行切实有效的法律保护,2001年我国加入世界贸易组织前后,对已有的知识产权法律法规和司法解释进行了全面修改,并颁布了《集成电路布图设计保护条例》和《奥林匹克标志保护条例》。我国知识产权法律法规不但在立法精神、权利内容、保护标准、法律救济手段等方面更加突出了促进科技进步与创新的目标,而且实现了与TRIPs协议以及其他知识产权保护国际规则的一致。

为了促进知识产权法律的实施,我国建立了较为齐全的知识产权管理和执法体系。在行政管理和行政执法方面,我国目前有多个部门负责知识产权的行政管理,主要包括国家知识产权局(负责专利事务)、国家工商行政管理总局商标局(负责商标事务)、国家版权局(负责版权事务)、文化部(负责电影、音像版权事务)、农业部和林业局(负责植物新品种管理事务)、国家质量检验检疫总局(负责地理标志管理事务)、海关总署(负责实施知识产权海关保护)、公安部(负责知识产权刑事案件查处)等。在司法执法方面,我国由各级人民法院、人民检察院负责知识产权的司法保护,一些人民法院设立了专门审理知识产权纠纷的知识产权审判庭。

为了进一步加大知识产权保护力度,推动知识产权制度建设,国务院于2004年和2005年分别成立了以国务院副总理吴仪为组长的国家保护知识产权工作组和国家知识产权战略制定工作领导小组,统筹协调全国知识产权行政保护工作和国家知识产权战略制定工作。

经过二十余年的努力,我国知识产权工作取得了重大进展,主要体现在以下几个方面:

1.我国知识产权的申请量与授权量迅速增加,审批效率和质量不断提高

就专利而言,国家知识产权局受理的专利申请数量从1984年的1.44万件上升到2005年的47.6万件,增长了32倍。截至2005年年底,国家知识产权局累计受理专利申请276万件,累积授予专利权146万件。2005年授予本国申请人的发明、实用新型和外观设计专利权分别占当年三种专利授权总量的38.8%、98.5%和89.5%。

就商标而言,国家商标局受理的商标注册申请量从1980年的1.66万件上升到2005年的66.4万件,增长了约39倍。截至2005年年底,我国注册商标累计总量已达249.9万件。

就版权而言,为了进一步加强版权保护,我国在强化版权行政管理的同时,高度重视版权社会服务体系的建设,已初步建立起由版权集体管理机构、版权代理机构、版权保护协会以及各相关行业协会和权利人组织等组成的版权社会管理和服务体系。

2.我国的知识产权成果逐渐在产业中得到实施应用,推动了经济的健康发展和社会的全面进步

我国通过创建国家高新技术产业化示范工程、筹办高新技术开发区、设立高新技术成果转化服务机构等方式,促进了知识产权成果的产业化。“十五”期间,我国科技成果交易量和转化率大幅度提高,2001年、2002年、2003年、2004年全国技术市场合同成交额分别为782亿元、884亿元、1084亿元、1334亿元,年增长率分别为20%、13%、23%、23%。王选教授发明的计算机汉字激光照排系统和电子出版系统在我国不但获得了专利权,而且在99%的国内报业和99%的书刊出版业以及80%的海外华文报业得到应用,推动了报业和印刷出版业的技术更新,创造了巨大的经济和社会效益。

3.我国的知识产权行政执法和司法执法日益加强,知识产权保护力度不断增强

随着我国知识产权法律和制度的逐步完善,我国知识产权工作的重点逐渐由立法转向执法,加大了知识产权保护的执法力度。根据我国的具体国情,我国建立了行政执法和司法执法“两条途径,并行运作”的知识产权保护模式。就行政执法而言,我国各级政府主管部门除了依法处理、调解知识产权纠纷案件之外,还开展了保护知识产权专项行动,各有关部门在货物进出口、各类展会和商品批发市场等重点环节,在制假售假活动相对集中的重点地区,以查处重大侵权案件作为突破口,积极行动、严格执法,打击侵犯知识产权的违法分子,取得积极成效。就司法保护而言,今年来,我国司法机关依法审理了一大批侵犯知识产权的各类案件,使侵权行为及时得到制止,权利人的经济损失及时得到赔偿。我国人民检察院、人民法院认真履行职责,对侵犯知识产权刑事案件及时起诉、及时审理。2005年,我国人民检察院共对537起知识产权侵权事件提起公诉,人民法院共审结知识产权犯罪案件3529件,审结知识产权一审民事案件13393件。

上述成效的取得,说明我国社会公众的知识产权保护意识有了明显的提升,权利人的利益逐步得到了法律的保护。我国知识产权制度的进步促进了企业的自主创新,促进了社会主义精神文明和物质文明的发展。二、对我国建立知识产权制度的基本认识

知识产权制度是科技、经济和法律相结合的产物,发挥着保护权利、平衡利益、推动科技进步、文化繁荣和经济增长的社会作用。

1.完善的知识产权制度是建设创新型国家的战略支撑

建设创新型国家,必须大力提高自主创新能力,必须拥有更多的自主产权。在新经济增长理论中,促进经济增长的要素主要来自技术创新和制度创新。其中,技术创新是经济增长的动力机制,制度创新是经济增长的保障机制,两者相辅相成,不可或缺。在发达国家的历史进程中,知识产权是财产权制度变革与创新的结果,对其获得优势地位发挥了重要作用;在我国当今形势下,知识产权制度是提升我国自主创新能力的重要制度,是实现创新型国家宏伟目标的战略支撑。

完善的知识产权制度能够为创新活动提供有效和持久的激励动力。知识产权制度使创新者在一定期间内对其创新成果享有专有权。任何他人要想使用其创新成果必须征得其同意并支付相应的费用。这样,创新者能够收回进行创新活动的成本,使持续不断地进行创新活动成为可能,实现创新、壮大、再创新、再壮大的良性循环。

完善的知识产权制度能够为创新者提供丰富的信息资源。任何创新活动都是在前人研究工作的基础之上进行的,因此创新活动的规模和水平取决于各种信息资源的及时获得。除了商业秘密之外,知识产权的特性在于“权利是垄断的,知识是公开的”。创新者取得知识产权的前提条件,是公开自己的知识信息。在开展创新活动前查询这些已经公开的信息,一方面可以了解世界科技文化发展的最新动态,提高创新活动的起点;另一方面也能够避免因低水平重复研究造成的浪费,节约研究资源和时间,提高产出效率。

完善的知识产权制度能够促进创新成果产业化、商业化,进而赢得市场。我国企业要想使自己的商品和服务最大限度地占领国内外市场,不但需要就涉及的新技术和新样式本身拥有专利权,还要综合运用商标权、著作权、商业秘密权等各种类型的知识产权,对其商品和服务的品牌标识、包装装潢、产品说明书、广告宣传、营销模式、商业渠道等各方面进行综合保护,构成一种维护自身利益的立体防线,否则就难以在市场竞争中获胜。这种模式为发达国家的跨国公司普遍采用,是其取得成功的重要因素之一。

完善的知识产权制度能够构建和维护公平有序的创新环境。在市场经济条件下,创新活动主要是作为一种商业行为而存在的,必须在一个公平有序的竞争环境中进行。知识产权制度的重要性之一,在于规定了对侵犯知识产权行为的各种法律制裁措施。这样,就可以有效地制止未经创新者许可而违法使用其创新成果行为的发生,保持一个国家旺盛的创新动力。另外,知识产权制度与其他有关制度相配合,也对创新者滥用权利的行为进行限制,以实现创新者个体利益与社会公共利益之间的平衡,促进社会整体创新水平的发展。

2.拥有自主知识产权是提高国家核心竞争力的战略重点

国家竞争力是反映一个国家在世界经济的大环境下,与各国的竞争力相比较,其创造增加值和国民财富持续增长的能力,包括核心竞争力、基础竞争力、环境竞争力。其中核心竞争力,主要表现为科技实力和经济实力。在知识经济时代,衡量一个国家的科技实力与经济实力,往往就是看它拥有知识产权的数量和质量。从这个意义上说,世界未来的竞争就是知识产权的竞争。

中国是世界第一人口大国,但是丰富的劳动力资源尚未转化为智力资源;中国是世界制造业大国,有近二百多种产品的产量位居世界第一,但产业优势并不明显。与发达国家相比,我国产业的比较优势在于廉价的劳动力,最大的差距是缺乏创新能力,表现为缺乏核心技术的专利和国际知名品牌。截至2005年,在我国发明专利授权总量中,国内申请人取得的授权量仅占37%。在汽车、飞机、仪器仪表、信息、生物、新材料等“含金量”较高的技术领域中,我国授予的专利多为外国公司所拥有,其份额约占80%~90%。实施商标法以来,虽然国内商标注册数量一路攀升,但我国企业拥有的国际知名品牌极少。在全国进出口企业200强中,有80%使用的是外国商标;在连续几年进行的全球100个国际品牌评选中,我国无一入选。

目前,我国的产业结构调整、经济增长方式转变、技术升级和企业改造已经进入关键阶段。在此关头,引导我国企业学会制订并实施其“专利战略”、“品牌战略”,利用其自主知识产权参与国际竞争,逐步减少采用一味靠“血拼价格”这种对内导致没有赢家、对外将本来可以获得的利益拱手相让的低水平竞争策略,完成从“中国仿造”到“中国制造”再到“中国创造”的转变,对于中国未来的发展具有重要的战略意义。

3.加强知识产权保护是促进市场经济健康发展的战略举措

市场经济的健康发展,有赖于明确界定产权,规范产权市场,加强产权的保护与管理。知识产权是市场经济发展的制度产物,同时也是世界市场经济体制的基本法律。无论国内市场还是国际市场,中国经济的发展都离不开对知识产权的有效保护。

当今世界,只有拥有高质量并得到有效保护的知识产权才能拥有市场竞争优势。如果知识产权制度形同虚设,就会损害企业创新的积极性。如果盗版、假冒等各种侵权行为泛滥,产业链的高端将乏人问津,而在产业链的低端却可能形成价格战的恶性竞争。这既会破坏国内市场经济的正常秩序,又会导致对外贸易环境的恶化。

有效的知识产权保护既是技术引进的先决条件,也是外商投资合作的环境要素。知识产权保护状况如何,已经成为国际社会对投资、贸易环境进行评估的重要内容。对知识产权侵权行为如果打击不力,将会对我国引进和利用国外资本和智力资源构成严重障碍。随着我国劳动力和原材料成本的提高,以及受政治环境、意识形态、外交因素的影响,如果发达国家将已经许可使用的知识产权抽出,将加工或装配基地转移出境,我们剩下的只是失去灵魂的厂房、设备和大量闲置的劳动力,这将会对我国经济安全造成严重威胁。

在WTO框架下,权利人可以通过手中的知识产权轻而易举地控制货物贸易和服务贸易。我国经济对对外贸易的依存度达到60%以上,因此不能脱离对外贸易来谈经济发展;而知识产权已经构成国际贸易体制的主体制度,因此也不能离开知识产权保护来谈中国的对外贸易。三、我国知识产权工作中存在的主要问题

从增强自主创新能力,建设创新型国家的要求和目标出发,当前我国知识产权工作中存在的问题主要包括:

1.知识产权意识有待进一步加强,知识产权文化尚未形成。知识产权的概念在我国出现只有短短二十余年,而逐渐为公众所知则是在加入WTO以后。国内最为权威、使用最为广泛的《现代汉语词典》,直至2002年才将“知识产权”作为新词收录。知识产权文化强调知识是有价和有偿的,注重知识创造者个性的发挥,鼓励独立思考和自主创新。但是,当前我国公众和企事业单位知识产权意识比较薄弱的状况还没有从根本上得到扭转,尊重他人知识产权、维护自身合法权益的意识和能力普遍缺乏。多数国内企业、高等学校、科研院所还没有建立专门的知识产权管理机构和机制,对知识产权国际规则的了解还比较贫乏,运用知识产权制度参与市场竞争尤其是国际市场竞争的能力和经验普遍不足。

2.知识产权政策导向尚待进一步明确,知识产权管理的措施亟待充实。知识产权政策作为国家政策体系的重要组成部分,与经济政策、产业政策、科技政策、外贸政策等紧密关联,需要形成政策合力以促进企业掌握自主知识产权。目前,我国对科技、文化创新活动还没有全面建构起明确有力的知识产权政策导向,在通过税收政策、金融政策、政府采购政策等措施,激励市场主体加大创新投入方面存在政策障碍;在制定和完善各项配套政策,建立“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅”的现代知识产权制度方面还有很多工作要做。

3.知识产权的战略地位有待进一步提升,市场主体创造、运用和保护知识产权的能力亟待提高。在制定经济结构、产业结构的调整方案和科技发展规划时,研究和运用知识产权战略的观念不强,还没有将其上升为关系到富国强邦和国际力量对比的政治、经济战略高度。我国多数行业和企业应用的核心技术和关键设备基本上依赖国外,缺乏能够支撑经济结构调整和产业技术升级并拥有自主知识产权的技术体系。据统计,当前国内拥有自主知识产权核心技术的企业,仅占大约万分之三。2004年国内发明专利申请10强中,有4家是独资或合资企业,3家是高校,2家是民营企业,只有中石化一家国企排在倒数第二。

4.知识产权保护不力的状况还没有完全改观,知识产权执法保护力度需要进一步加强。侵犯知识产权的违法行为在某些地方、某些领域还比较严重,美国国际知识产权联盟称,2004年中国盗版率为85%~95%;欧盟委员会估计,中国市场上出售的品牌产品中有15%~20%为假冒产品;日本《产业竞争力和知识产权政策报告》称,侵害日本企业利益的假冒产品,来自中国的占居首位,达到33%。这些统计虽然有夸大成分,但是已经在一定程度上影响了我国的国际形象,不利于我国改善引进外资环境、提高引进外资质量。

5.知识产权中介服务体系发育还不成熟,知识产权信息的传播与服务还不能适应现实的需求。知识产权中介服务体系包括知识产权获权代理、知识产权诉讼代理、知识产权转让许可服务、创新成果推广应用服务、知识产权信息服务、知识产权资产评估等。是否拥有齐全、成熟的知识产权中介服务体系,也是一个国家知识产权制度是否完善的重要标志之一。与发达国家相比,当前我国的知识产权中介服务机构存在数量较少、类型发展不均衡、服务内容单一、服务水平不高的缺点,远不能适应我国经济、贸易、科技、社会发展的需求。一方面,许多希望靠技术更新实现发展的企业无从获得新技术;另一方面,又有不少确有价值的专利被束之高阁,而这正是知识产权中介服务体系的用武之地。

6.知识产权行政管理较为分散,知识产权司法审判工作需要进一步加强。当前,我国知识产权的行政管理处于多头和分散的状态,国务院有近十家分管部门,各地地方人民政府也同样如此。这种分散的管理体制导致在知识产权管理工作中政出多门,造成了行政效能低、执法成本高、管理职责不清等诸多问题。知识产权纠纷案件处理的行政、司法程序周期长、层级多,不能为知识产权权利人提供及时有效的法律保护,同时,处理、审理纠纷案件的水平也需进一步提高。

7.知识产权专门人才还相对匮乏,影响各项知识产权工作的能力建设。我国知识产权人才匮乏,主要表现在数量和质量两方面。当前无论是立法机关、司法机关、行政管理机关,还是中介服务行业、企业、科研机构、大专院校等,都有着对知识产权人才的强烈需求。从长远来看,我国每年需要至少新产生数千名知识产权专门人才,才能适应我国经济发展的需要,但是当前的知识产权教育还未实现专门化,全国受过高校知识产权正规教育的专门法律人才,总共不超过3000名。除了数量上的紧缺外,我国知识产权人才的质量也有待提高。一个高素质的知识产权人才应当是既掌握法律、理工、管理、国际贸易、外语等多方面的知识,又必须在知识产权领域有较长的从业时间、具备丰富实践经验的专门人才。近年来,在我国几个有影响的涉外知识产权纠纷案件中,中国企业都是用重金聘请外国律师为自己辩护,其原因在很大程度上就是国内的律师不能胜任该项工作。

8.对知识产权国际规则制定的参与程度和产生的影响还十分有限,知识产权制度的国际话语权有待进一步提高。伴随着改革开放的不断深入以及中国逐渐融入世界经济体系,我国加入了一系列与知识产权有关的国际条约。作为国际条约的成员国,我国应承担履行条约规定的国际义务,因此这些国际条约的具体规定对我国知识产权工作影响重大。国际条约从本质上来说是成员国之间相互协商、利益平衡的结果,我国要想在这些国际条约中体现本国的利益,就应当积极参与知识产权国际保护制度的创建过程。当前,知识产权国际新规则的制定活动十分活跃,对现有知识产权体系和规则进行改革的呼声也很强烈,但总体上说,我国参与知识产权国际事务处理和国际规则制定的经验还不足,能力还不够,资源积累有限,需要与其他发展中国家进一步加强沟通与合作,否则不利于充分反映我国的需求,不利于维护我国的正当利益。四、对完善我国知识产权法律和制度的主要思考

十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》,为我国今后若干年的知识产权法律和制度建设指明了方向。为了更好地发挥知识产权法律和制度在推进社会主义经济建设、政治建设、文化建设、和谐社会建设和创新型国家建设中的作用,针对我国知识产权工作中存在的主要问题,我们认为应当从国内和国际两个层面着手,通过制定和实施国家知识产权战略,在以下几个方面进一步加强我国知识产权法制建设。

第一,紧密结合我国的具体国情和实践经验,完善知识产权法律体系。我国知识产权法律制度已基本符合国际规则,但也有一些不完善的地方。因此要进一步完善相关的法律、法规,增强可操作性,并配套制定一批鼓励创新、促进智力成果产业化的法律法规,同时对遗传资源、传统知识、民间文艺等我国有优势的领域提供综合保护。要在即将制定的我国《民法典》中确立知识产权的一般性原则,在条件成熟时制定《知识产权法典》,整合知识产权法律法规。考虑到我国知识产权法律体系建立时间还不长,在许多方面借鉴国外经验较多、结合我国具体国情不足,同时知识产权国际规则又有变化频繁的特点,有必要缩短现有知识产权法律的修订周期,建立一种针对已经认清的问题作出快速调整的立法机制。

第二,贯彻落实科学发展观和创新型国家建设目标,积极制定和实施知识产权战略。将知识产权作为贯彻科学发展观、建设创新型国家的基本制度,与国家的产业政策、经济安全和国家利益紧密结合,加快制定国家知识产权战略。在制定国家知识产权战略的同时,各地区、各行业、各企业也要根据自身的具体情况,抓紧制定各自的知识产权战略,使之成为自身发展战略的组成部分。通过鼓励政策并提供便利,引导企事业单位及时将科研成果、核心技术和名优产品申请知识产权保护,特别要鼓励先进技术到国外申请知识产权保护。进一步推进知识产权中介服务机构的建设,促进知识产权的产业化和市场化。

第三,通过深化体制与机制改革,优化和完善现有知识产权管理体制和司法机制,切实加强知识产权保护。在国务院设立统一的知识产权行政管理部门,整合知识产权行政管理资源,提高行政效率,降低行政成本。通过深化司法改革,秉承公正与效率的宗旨,在法院系统设立统一的知识产权上诉法院,整合知识产权案件的司法管辖。建构起知识产权日常监管与专项治理相结合、行政保护和司法保护相配套、中央领导和地方负责相呼应的工作机制,确保知识产权保护工作的真正落实。

第四,紧密结合科教兴国战略和人才强国战略,大力加强知识产权专门人才的培养。通过各种途径,采取多种措施,培养能够胜任国内、国际知识产权工作的高素质专门人才,保护知识产权行政和企业管理人员、行政和司法执法人员、学术专家、知识产权律师和代理人。充分发挥高等教育在知识产权人才培养中的作用,提升知识产权的学科地位,加强对各级领导干部、行政执法和司法人员的培训。

第五,紧密结合以爱国主义为核心的民族精神和以改革创新为核心的时代精神,努力加强知识产权创新文化和意识的培育。在全社会倡导和形成以创新为荣,以形成自主知识产权为荣的社会风尚,通过知识产权保护激励创新文化,通过创新文化推动知识产权事业。将着力提高全社会的知识产权意识作为当前工作的重点之一,针对不同对象,综合运用公众宣传、专题培训、基础教育等形式培养全民族的知识产权意识。特别是要通过宣传教育,让企业切实提高知识产权自我保护意识、尊重他人知识产权的意识以及运用知识产权进行创新发展的意识。

第六,紧密结合国家的外交政策和国际知识产权制度变革的最新动向,积极加强知识产权国际事务的交流与合作。我国作为一个在全球有重大政治影响力的发展中大国,应当与其他国家、国际组织和外商投资企业在知识产权领域广泛开展对话与沟通。根据国际知识产权制度变革的最新动向,通过宣传我国知识产权保护的决心和举措,妥善应对某些发达国家在知识产权保护方面日益突出的诉求。通过对我国具有优势的知识产权资源加强国际保护,团结其他发展中国家,在国际知识产权保护规则的修订和制定方面增加话语权。

概而言之,在当前及今后一段时期,完善我国知识产权法律和制度,应该注重“两层面(国际和国内层面)、三整合(整合立法、司法和行政执法资源)、五加强(加强知识产权保护、加强知识产权的产业化应用、加强知识产权人才培养、加强知识产权文化意识培育、加强知识产权国际合作和交流)、六结合(结合国情和实践经验、结合行政体制和司法机制、结合科教兴国战略和人才强国战略、结合民族精神和时代精神、结合科学发展观和创新型国家建设目标、结合外交政策和国际知识产权制度变革的最新动向)”,利用好本世纪头20年的重要战略机遇期,瞄准建设创新型国家的发展目标,齐心协力,奋力推进我国的知识产权建设事业。知识产权的制度创新与理论创新

中国加入世贸前后,知识产权保护问题是个热门话题。对国人来说,关于知识、知识经济、知识产权的了解正在不断深化。我记得四百年前英国科学家培根有句名言:“知识就是力量。”培根讲这句话的时候,正好是欧洲工业革命、产业革命、技术革命的前夕。他的话在17.18世纪得到验证,人们可以看到:正是由于蒸汽机、纺织机、内燃机这些近代科学技术,牵引着时代列车从自然经济时代步入工业经济时代,所以我们完全有理由说知识的力量是伟大的。四百年过去了,我觉得人们对于知识的认知还在不断地深化。

当今国际社会对知识形成一个新的共识:“知识就是财富。”它所强调的是以知识、技术、信息为对象,以知识产权为载体的无形财产,在整个社会中占有越来越重要的地位。据资料统计:在20世纪初期的时候,企业之间的竞争主要凭借的是资本、资源和劳动力,技术对经济增长的贡献是相当有限的,有的说不到20%,有的说只有5%。但这个状况到20世纪60年代发生了变化。在西方发达国家,GDP总量的增长大部分来自于科学技术,在有的国家达到60%,在美国、德国甚至达到80%以上。20世纪90年代中期,美国有一个世纪富豪排行榜,过去工业时代的钢铁大王、汽车大王、石油大王逐渐地被那些芯片制造、软件设计的科技精英所取代。知识变为财富是一个不争的事实。黑格尔在《法哲学原理》中发问,像精神技能、科学知识、艺术和发明等精神的内在的东西,怎么可以成为人们控制、利用的客体?我的理解是:它凭借国家法律的特别保护,这个法律就是知识产权。知识产权法与科技创新活动是什么关系?在当今社会,知识经济的发展动力在于科技创新活动,而科技创新活动离不开产权制度包括知识产权法的制度创新。

创新理论最初是由美籍经济学家熊彼特在20世纪20年代提出的。他在《经济发展理论》一书中引进了创新概念,提出了在经济增长过程中必须考虑的创新的五个要素,包括使用新产品、新技术、控制新材料的供应来源、开辟新市场、实现新的企业组织,这就是著名的熊彼特的创新理论。他的这个理论在20世纪下半叶被一些经济学家丰富和发展,其中最重要的是制度创新问题。在经济增长过程中有两个因素是最为重要的,一个是技术创新因素,一个是制度创新因素。我们从法学专家的眼光来看,制度是什么?它不过是某个社会全体成员必须遵守的行为规则,这个规则往往是通过法律加以确认和保障的。所以我们讲到制度创新时,实际上指的是法律制度的变革和发展。关于财产权制度的历史,我曾经说过这么一句形象的话:“学哲学的人,言必称希腊;学民商法的人,言必称罗马。”但是,与传统民商事法律制度不同,知识产权是近代科学技术和商品经济的产物,它不是从来就有的,不可以追溯到罗马法。一部知识产权法律发展的历史,也就是科技进步、科技创新的历史。

首先谈近代法时期,时间跨度大约为17至19世纪。刚才我说了,知识产权法是近代科技和商品经济发展的产物,为什么在这一时期产生了知识产权制度?从社会背景和条件来说,取决于三方面原因:

一是社会生产的科学技术化。

从自然经济向商品经济的发展过程中,劳动产品中的智力因素逐渐地战胜了体力因素,这段时期科技广泛应用于生产。对此经典作家有过精辟的阐述,《共产党宣言》这样说道:资产阶级在最初的一百年中创造了前所未有的生产力,机器的采用,化学在工业、农业中的使用,轮船的行驶,铁路的开通,电报的使用,使科学技术与社会生产紧密联系在一起。我想,社会生产的科学技术化,应该是知识产权法产生的第一个社会原因。

二是知识产品的商品化。

在这一时期发生一个非常重要的变化:以往知识不作为商品看待,知识的转移靠祖传秘方、父传子授,技术往往被局限在一个狭隘的家庭手工作坊之中。后来由于商品经济发展和资本主义经济结构建立,技术被迫向社会大规模转移。马克思、恩格斯也有一个精辟说法:资本的神奇力量在哪里?就在于把工匠变为雇佣劳动者,使他们的身体和技能都成为商品。我想这是第二个原因。

三是知识财产的法律制度化。

从古代罗马法一直到前资本主义时代,整个企业法、财产法都没有一个保护和调整知识产品生产、传播的法律制度,在这个时期不可能产生知识产权。到近代社会,由于产生了这样一种社会需求,立法者就创制了知识产权法。1623年英国垄断法规,1709年英国安娜法令和1857年法国商标法,这三部法律被公认为近代知识产权法产生的典范。对此经典作家也有一句话:“每当工业和商业的发展产生新的交往方式的时候,法便不得不承认这是获取财产的新方式。”所以我认为知识产权法是市民阶级获取财产的新方式。

以上是对知识产权法产生背景的概括,下面回到主题:知识产权法本身就是私法领域产权创新的结果。在这里我借用19世纪美国法学家的话来讲,它是私权领域中“财产非物质化革命”的结果。为什么这样说,我想谈谈以下几点认识:

第一,知识产品的财产化对传统物化财产结构的冲击。从古罗马到前资本主义时期,立法者所构建的财产权结构基本上是一个物化的财产权体系。大家都知道,罗马法把物分为有体物和无体物,有体物包括动产和不动产,这显然是物质性财产。即使是无体物,专指具有财产性质的权利,这些权利所指向的对象也是实在之物。可以说,罗马人建立的物、物权、物法的理论基本上是一个物质性的财产结构。知识产权法的产生,使整个财产权体系发生了变化:一个是有形财产所有权,一个是无形财产所有权,后者也就是知识产权。在近代社会有两类客体被抽象化、非物质化,成了私法的保护对象,一类是王利明老师在他的著作中谈到的,像股票、债券这些票据所记载的、代表一定数量的财产。我将它概括为“实在之物抽象化”。第二类就是我想介绍的知识产品,或称智力成果,我想借用黑格尔的话称其为“精神之物定在化”。黑格尔在书中谈到:精神产品虽然是精神的内在东西,但是它要通过一定形式的表达而取得外部的定在。这个“定在”指外部表现形式。但是精神产品的价值是内在的,而不是体现在它的“定在”的载体之上。知识产权制度的确立,打破了传统的物化财产权利结构。这就是我发表的第一个观点:说明为什么说知识产权法的产生是“财产的非物质化革命”。

第二,知识财产的权利组合对传统单一财产权利形式的挑战。我记得谢怀栻先生曾写过一篇文章,叫做《民事权利体系》,他把民事权利最概括地分为财产权利和非财产权利。所有权是典型的财产权利。为什么称其为单一财产权利形式,这可从两方面分析:一是这种权利性质的单一性,它是百分之百的财产权利;二是强调这类权利的权能类型化。不管是动产所有权还是不动产所有权,它们的权能是一样的,即占有、使用、收益、处分。我将它称为单一性的财产权利形式。知识产权出现了,但它是一束权利,英文是“a bound of rights”,是组合性的权利。知识产权不同在哪里?用谢老的话说:很多知识产权都是混合性权利,例如著作权、商誉权、商号权,当然也有一些权利是典型的财产权。我认为,除了它是一个混合性权利外,还在于每一知识产权都表现为“权利束”,是一种权能的组合。比如说在著作权的名义下,它集合了复制权、广播权、表演权、翻译权、改编权,以及最近通过的一个信息网络传播权,等等;从专利权来讲,除了我们过去所讲的制造权、销售权、使用权,还应该包括前几年新规定的进口权。所以每一知识产权的权能都是丰富多彩的。这种权利组合与单一性的有形财产所有权是完全不同的。

第三,知识产权的非绝对化对传统财产所有权基本属性的改变。从罗马人到近现代民法学家,对所有权的属性都有经典的说法。一般认为所有权具有排他性、绝对性、永续性三大特征。在早期的知识产权理论中,曾经也用古典所有权理论来解释知识产权属性,后来被证明是行不通的。这是因为知识产权具有不同于所有权的基本属性。我认为从罗马法到近代民法,所有权所涉及的领域是一个绝对化的私权领域,而知识产权从它产生之初就注重在保护创造者权利的基础上来平衡个人利益和社会利益的关系。这里我举两个立法例:一是1709年英国安娜法令,它设定了一个文学艺术的公共领域,这个公共领域就用于协调作品创造者、传播者、使用者之间的关系;二是1787年美国宪法规定的有关知识产权的3P原则;第一个原则是促进知识的传播(promotion),第二个是公共领域的保留(preservation),第三个是保护创造者(protection)。早期的著作权法或者说某个知识产权法,在保护个人权益的基础上非常注重私益与公益的协调,所以简单延用所有权理论来解释知识产权法,我认为是不合适的。

基于上述三个理由,我认为整个知识产权的产生就是一个私权领域的非物质化革命的结果。刚才我谈到知识产权是科技创新的产物,现在讲另外一个观点,就是制度创新激励科技创新。以英国为例,它是近代社会知识产权法发祥地,第一部著作权法、专利法都产生于英国,同时英国又是近代工业革命的策源地。有人作了一个非常有趣的统计,英国在颁布专利法近一百年的时间内,推动了像纺织、交通运输、采矿、冶炼等各个产业的发展,所创造的生产力是英国建国以来十几个世纪的总和。正是由于有了知识产权这种新型产权制度,很多的发明家变成企业家,推动了西方经济在近代社会的飞速发展。最近史学家经常讨论一个问题,就是为什么工业革命发生在英国、发生在欧洲,而不是中国。传统观点认为中国的科学发现、技术创新的水平不及英国,这种观点现在被史实证明是错误的。因为在14世纪的时候,当时中国应该是在明朝时期,科技、教育、资本总量的积累超过了英国。但是为什么工业革命发生在英国而不是在中国?经济学家有一个新说法:中国没有一个具有创新精神的企业家阶层。诺思是诺贝尔奖获得者,他认为:中国在封建社会向近代社会的转型期间,缺乏一个保护企业家成长发展的产权制度。所以说,没有一个法律有效保护的有形财产所有权和无形财产所有权,就不可能产生一个企业家阶层。我想,工业革命没有出现在中国,与我们的法律制度有关系,即没有任何革命意义上的制度创新,没有一个促进企业家成长的产权制度。这是我谈到的关于近代社会问题。

下面,谈谈现代法时期。这一时期应在第三次技术革命前后,具体时间指20世纪50年代至80年代这一阶段。所谓新技术革命,是以微电子技术、新材料技术、微生物工程技术为代表,这场技术革命始于美国,波及东欧、西欧、日本,最终影响到全球。自从20世纪60年代以来,东西方各国纷纷制定本国的高科技发展战略计划,像美国的“星球大战计划”、欧共体的“尤利卡计划”、日本的“振兴科技基本政策”、中国的“新技术革命对策”。这些高科技发展的战略计划,推动了一大批高科技产业群的出现,像原子能工业、半导体工业、高分子合成工业、空间工业、计算机工业,都是这一时期的代表性产业。知识产权制度显然要对技术创新作出回应,这就涉及制度创新的问题。根据我的考察,知识产权制度在这一时期主要采取了三种方式:第一种是边缘保护法,融合了著作权法和专利法的原则,设计出一种亦此亦彼的“工业版权制度”来保护高新技术,最有代表的是关于集成电路布图设计的保护。第二种是单独保护法,也就是在传统知识产权制度以外,创设专有的保护制度,或称为准专利制度,它的保护水平一般来讲要低于专利保护,最典型的当属植物新品种保护。第三种是传统保护法,主要是对传统知识产权制度(如著作权、专利权)在规则、规范方面作出一些修改,使之适应高新技术发展的需要,如网络版权、基因专利等。

最后,我重点讲当代法。自20世纪80年代以来,发生了知识革命或称信息革命,到现在仍是浪潮滚滚、方兴未艾。整个国际社会,特别是发达国家,在实现工业化以后已率先向第三代生产力发起进攻。所谓三代生产力,指的是自然经济时代、工业经济时代和知识经济时代。第三代生产力有哪些特征?学者们到目前还没能够作出完整的、系统的描述,但是有一点是可以肯定的,第三代生产力的形成来自于技术和信息。在这一时期,我觉得有两个标志性的成就是值得整个人类关注的,这就是计算机及其网络所构成的信息技术革命和以人类基因图谱破译为代表的生物学革命。知识产权就涉及网络版权和基因专利的问题,它要求知识产权法作出回应、作出变革。在这里,我就当代知识产权制度特征作一个描述。知识产权法的变革与发展,从实质上讲是一种产权制度创新。

第一,知识产权是一个不断变革、动态的法律体系。这主要表现在两个方面:一方面,传统知识产权的保护范围在不断扩大。就著作权而言,从1709年安娜法令到19世纪的法律,这一时期保护的对象主要是书籍、地图等印刷品,所以说这个时期我们形象地称之为“印刷版权时代”。20世纪出现了以电子为媒介的各种新作品,如视听作品、卫星广播节目、电缆电视节目以及计算机软件,这四类作品都称为电子作品。整个20世纪可以概括为“电子版权时代”。21世纪是要把著作权保护从有形的物质空间扩展到虚拟的网络空间,所以21世纪被称作“网络版权时代”。从印刷版权时代、电子版权时代到网络版权时代,著作权的客体范围在不断扩大。再来看看专利法。专利法从英国1623年垄断法规一直到19世纪的法律,其主要专利类型是技术发明。到1803年,法国率先保护外观设计,1843年英国开始保护实用新型,到了19世纪下半叶专利法才形成了发明专利、实用新型专利和外观设计专利的基本类型,这为1883年的《保护工业产权巴黎公约》所确认。到了现代社会是一个什么变化?我认为不是专利类型的变化,而是保护对象的变化。专利权客体是技术,其保护程度的高低与一国的经济、技术发展水平相关联。一般来说,发展中国家并不想制定一个高标准的专利法,即使是日本这种发达国家在早期的时候,也不保护它所没有的、落后的技术。日本在明治维新后制定专利法,长达90年不保护药品,一旦保护药品,就相当于保护外国专利。中国1984制定专利法,到1992年修改才开始保护药品和化学物质。自90年代以来,无论是发达国家还是发展中国家,都得顺应国际知识产权制度发展的要求,保护药品和化学物质专利,这是一个趋势。最后说说商标法。有两个变化值得关注:其一,为推动第三产业发展,把服务标记作为商品商标等同看待并纳入商标法体系。我国在1993年修改商标法时,开始明确规定保护服务标记。其二,对驰名商标特别保护,驰名商标没有注册,也要进行保护,防止他人抢注;在非类似商品上,注册驰名商标也享有禁止权。另一方面,经典知识产权的内容在不断扩充。刚才我讲了知识产权是一种权利束,或者说是多项权利的一种组合。在当代法时期,各项知识产权的权能更加丰富多彩,而且这些新增加的权能具有明显的技术特征。以著作权为例,增加了广播权、机械复制权、信息网络传播权,这些都具有明显的技术特征,使各项权利丰富多彩。

第二,知识产权是一个不断发展的、开放的法律体系。这个制度体系,我想用两个变化说明我的观点:一是新的知识财产陆续出现。主要包括以下新制度:其一,为了保护半导体、微电子技术所设计的集成电路布图设计专有权制度。自从美国20世纪50年代末在德州生产第一块芯片以来,全世界芯片业发展非常迅速,半导体芯片用途广泛,其特点是体积小、容量大、更新换代快。目前在国际上芯片制造业最发达的是美国,其次是日本,中国的份额非常有限,每年要花几百亿元去买人家的芯片。如何对布图设计给予保护?这种芯片上的点和线的设计被称为布图设计,对它进行专有权保护,采取了专利权和版权相融合的保护方法,这种保护应该说是以美国为首的发达国家所强烈要求的。中国于1989年参加了《关于集成电路保护的知识产权条约》,但是中国一直没有制定相关的国内法。2001年为了参加世贸,6月份由国务院颁布了相应的保护条例。其二,为保护现代生物技术成果而创设的新植物品种专有权制度。根据TRIPs的要求,对植物新品种的保护,可以给予专利的保护,也可以给予准专利的保护。这种准专利也就是我们所说的专有权保护。我国于1996年由国务院颁布了相关条例。植物新品种不是天然形成的,而是人工培育或开发的,涉及花卉、林木、农作物。中国作为一个农业资源丰富的农业大国,制定相应法律来保护中国的植物品种权是非常有意义的,这对促进农业发展、保护农作物品种是有益的。据说最近袁隆平院士开发了新一代杂交水稻,生产周期只有120天,亩产达到两吨。这种杂交水稻就是专有权所保护的新植物品种。以上讲的是新的财产制度不断出现。二是相关法律制度得以补充。这是指商业秘密保护和反不正当竞争正式成为知识产权法的新成员。商业秘密保护在大陆法系和英美法系有不同做法,大陆法系国家更多是凭借合同法、侵权法加以保护,而英美法历来将其作为单独的产权来看待。这种差异是客观存在的,因为商业秘密与知识产权的保护对象确有差别。基于我二十多年的教学经验,可以用一句形象的话来描述知识产权和它的保护对象:“知识是公开的,权利是垄断的。”但商业秘密不同,它是未公开的信息,要靠保密来维系它的利益,一旦泄密,一钱不值。商业秘密保护确有与一般知识产权保护不同的特征。这样的情况在20世纪60年代发生变化,首先是国际商会承认商业秘密是一项财产。然后1967年《成立世界知识产权组织公约》暗示商业秘密可以作为一种智力成果纳入知识产权保护对象。1995年生效的TRIPs协议,规定所有缔约方要保护未公开的信息,这个未公开信息就是商业秘密。还有就是反不正当竞争。广义竞争法包括三方面内容,反垄断、反限制竞争、反不正当竞争。广义的竞争法在发达国家的地位非常崇高,在美国被称为美国经济政策的基石,在日本被称为经济大宪章,在德国被称为经济宪法。但是这里所说的反不正当竞争制度是一个狭义的竞争法,它于19世纪末期产生于德国,最初就是作为著作权法、专利法、商标法保护的一种补充,其本身不是知识产权法的一部分。但这样的传统做法在20世纪60年代也发生了变化,首先是《保护工业产权巴黎公约》的斯德哥尔摩文本,强调工业产权包括三方面内容,专利保护、商标保护和反不正当竞争。然后是《成立世界知识产权组织公约》,将反不正当竞争明文规定作为知识产权法的一部分。所以,当代知识产权法的体系非常庞大,是一个发展、开放的法律体系。在这个问题上,我历来主张一个观点:知识产权是私权,是民事权利的一部分,反对那些想将知识产权异化,将其另立门户,将其游离民法体系以外的做法;同时,也不赞成将来民法典的制定要写进知识产权,这在立法技术上难以奏效的。

第三,知识产权是一个不断创新、最具科技含量的法律制度体系。关注中国发展的法学工作者,应当研究中国当代科技、经济与法律三者的协调关系。就知识产权而言,它本身就是科技、经济和法律相结合的产物,在这个协调机制中,知识产权有何功用?它和科技、经济是何关系?我想这样表述:在这个机制当中,处于中轴地位的是经济,科技创新、法制进步就是为了实现经济增长的目标,其中科技创新是经济增长的动力机制,法制进步是经济增长的保障机制。知识产权发展能够推动科技进步,最终促进经济增长。它总是要最快、最敏捷地反映高新技术的变化。21世纪肯定是一个高新技术层出不穷的时代,也是知识产权法律不断发展、变革的时代。附:互动

问:国际上对知识产权侵权责任认定在主观过错方面的通说认为:关于侵权认定和请求停止侵害应该采用无过错原则,对损害赔偿采用过错原则,请问:在知识产权侵权责任中,主观要件的认定应该采取什么原则?现在司法实务当中倾向于哪一个原则?

答:我对你提的问题很感兴趣,这也是这几年来我和郑成思研究员争议的一个问题。关于知识产权侵权行为的归责原则是有不同看法的。首先对于归责原则,应按照民法学理论对其做严格解释。现在教科书称侵权行为的归责原则,侵权行为法的归责原则,侵权赔偿的归责原则,说法不一。我建议你看王泽鉴先生关于无过错责任那篇文章中所引用的德国学者的观念,我倾向于这个理论。我们所讲的侵权归责原则,实际上讲的是侵权赔偿的归责原则,因为侵权行为之债是请求赔偿。关于财产保护方法,民法中有物权保护方法和债权保护方法,债权保护方法主要是两个,即返还不当得利和损害赔偿。归责原则应该是针对侵权损害的赔偿而言的。有的学者主张中国在知识产权侵权责任中规定无过错责任原则,并引用TRIPs有关规定,引用德国的有关规定加以证明。我有不同看法,在《法学研究》、《法商研究》上都有系统的论述。这里简单介绍一下。

一些学者引用TRIPs第45条第2款内容:对有些侵权行为,即使侵权人无过错,也要返还所得利益。我认为第45条第1款是强制性条款,规定的是过错责任原则。第2款是选择性条款,成员国可以这样做,也可以不这样做,不违反国际协议。我们是发展中国家,没有必要作出此类规定。此外“返还所得利益”可以理解为返还不当得利,或是适用公平责任原则,这里讲的是返还,而不是赔偿。至于德国的商标法、专利法和著作权法规定,则分为物权之诉和侵权之诉,如果你有侵权行为,不管有无过错,先停止侵权。物权保护方法的构成要件中没有过错这一说,只要实施侵权行为,则必须先停下来。但如果是赔偿,则要求有过错。

最新的专利法修改,规定“善意第三人的使用”为侵权使用。1984年的专利法、1992年的专利法修正案都规定善意第三人使用他人的专利产品,在主观上没有恶意,不构成侵权。新专利法规定,即便是善意使用,依然构成侵权,但是证明其有合法来源的可以免除其赔偿责任。这句话是讲适用物权保护方法时,只要有使用行为,就足以构成侵权;但是要是行使侵权损害赔偿请求权,则要求主观上有过错。为了打击目前的盗版、假冒行为,我主张以过错责任作为一般归责原则时,可以补充适用过错推定责任。对这个问题,近年蒋志培博士所在的最高人民法院知识产权庭专门有一个研究成果发表,大家可以看国家法官学院学报的文章,他们也主张适用过错责任原则和过错推定责任原则,并不主张适用无过错责任原则。

问:您讲的内容中提到知识产权是私权,郑成思研究员否定制定物权法,而要制定财产法。现代社会无形财产地位越来越重要,也出现多样化趋势,我们在制定物权法时不能只考虑有体物,无体物也应涉及。你认为在制定物权法时有没有必要涉及知识产权?

答:我认为真理总是在不断的争辩和撞击中得到发展。我尊重郑教授在中国知识产权立法中作出的杰出贡献,包括最近提出的民法典草案的知识产权编,但这是他的一家之言。我认为采用什么样的立法例与一国法律文化传统相关。制度创新并不等于隔绝传统,脱离我们的法律文化土壤。坦率地说,我不太赞成这种做法,将物权法说成是财产法,那是英美法的传统。而在大陆法系国家,财产法包括物权法、知识产权法以及债权法、继承法等。同时,我也不赞成一些民法同行要把知识产权法写进民法典。我可以从刚才讲的三点概括出一个看法:知识产权是一个动态的开放的体系,现在还处在不断变化发展中,怎么能够写进一个相对稳定的民法典之中。

问:民法典的起草曾经有两个泛世界的民法典起草运动,一个是以1804年法国民法和1896年的德国民法为代表,另一个是1992年荷兰民法、1995年俄罗斯民法,这是为现在民法学界所推崇的两部民法典。这两部民法典都想或者说已经将知识产权写进民法典。你如何看待这个问题?

答:1992年荷兰民法典实际上集合了法、德民法两种立法例,创立了一种新的法典体例,其中一编准备规定知识产权。但据我所知,到目前为止,知识产权还没有写进来。为什么?它存在技术不能,有两个问题是需要解决的:第一,知识产权本应为私法,但我们看到知识产权中,有很多公法规定,所以说是以私法规范为主体,但公法规范穿插其间。第二,知识产权本为实体法,但也有很多程序法规定。一部民法典要把这些动态、开放的体系,程序性、公法性的规范都写进民法典是做不到的,荷兰民事立法就是一个实例。再看1995年的俄罗斯联邦民法典。应该说越南民法典和俄罗斯联邦民法典有相同之处,它们试图把知识产权写进民法典。我认为俄罗斯联邦民法典的例子是不成功的,它规定了保护著作权、发明权、发现权,但是工业产权,包括商标权和专利权则另外颁布单行法。我认为发明权、发现权不是具有私人独占意义的知识产权,而是一种科技奖励制度。我的主张是:现在的民法典可以系统规定物权或有形财产所有权,有关知识产权可以仅作原则规定,同时另外制定单行法律制度。

问:您刚才提到的知识产权、无形财产权问题,那么您如何区分民法上原有的债权和物权?

答:我倡导这个理论并没有破坏物权和债权的私权体系。我想讲的无形财产权是相对于有形财产所有权而言的。依梁慧星老师在其《民法总论》中的观点,所有权的客体以有体物为限,但抵押权、用益权可以以财产权利为标的。我们理解的物是有体物,包括动产和不动产。但他物权可以以权利作为标的,作为标的的财产权利在罗马法中称为无体物,是主观上拟制的物。知识产权采用特别立法方式,并没有破坏民法典的传统结构。在立法上已经有这样的先例了,如法国有知识产权法典。据我所知,葡萄牙及我国澳门特区有所谓的五小法典,其中包括知识产权法典。在大陆法系国家,除个别国家外,绝大多数国家都没有把知识产权写进民法典。

问:我觉得无形财产权这个提法本身有点问题,因为任何法律所调整的是人和人的关系,物只是一种媒介,而权利是一种法律关系。如果要说无形财产权,那物权和债权本身也是一种无形的东西,它的客体都是人的行为,权利支配的标的是人的行为,所以无形财产好像难以反映这类财产的特征。

答:这个问题涉及民事法律关系三要素的基本理论问题,已故民法学家佟柔先生在80年代主编《民法总论》这部教材时,介绍了几种关于民事法律关系客体的观点。有一种认为民事客体是一种行为,这个行为的客体是物化的对象。这是一种理论,但它是一家之言。从罗马法到现代法,关于民事权利客体有不同称谓,如物权的客体是物,债权的客体是给付。知识产权的标的是什么,我认为是知识产品。人身权的客体是人身利益。关于物的理解本身就有分歧,罗马人把物分为两种,即有体物和无体物,无体物是特指具有财产内容的权利,如用益权、使用权、地役权,从罗马人到法国人都是这个理论。德国人和日本人就不同了,他们称:本法所指的物以有体物为限,不承认无体物。在他们的书中,无体物指的是智力成果,那就和罗马人的理论相去甚远。我还是信奉罗马人的理论,无体物特指具有财产内容的权利。它可以作为其他权利的标的。知识产权保护的对象不能说是无体物,而应表述为知识产品。两者都表现为人们主观所认知的智力产物,但是前者属于一种制度产品,后者是一种智力创造产品。作为社会资源来讲,这两种产品的意义是不同的,制度产品是一种法律制度的设计和创新,它不会构成社会财富的总量,但是智力成果本身就是社会财富的一部分,能够产生物质财富和精神利益。《知识产权协议》与中国知识产权保护

今天的讲座主要是阐述《知识产权协议》与中国知识产权保护的有关问题,其中涉及国际贸易与知识产权保护、中美知识产权冲突、WTO的《知识产权协议》等热点话题,这些都是中国2001年入世以后所面临的挑战。

知识产权是近代科学技术和商品经济发展的产物。西方发达国家相继在17.18.19世纪就建立和健全了自己的知识产权制度。在当今时代,知识产权保护不再是一个国家的内部法律事务,它更多地与国际政治、国际经济、国际文化与科技交流联系在一起。这是我们今天讨论知识产权保护的一个国际化背景。一、国际贸易政策与知识产权保护制度

国际贸易又称进出口贸易或对外贸易。在国际社会中,贸易政策可概括分为两类,一是贸易自由主义政策,即以降低关税为手段,以提供最惠国待遇为基础所采取的一种贸易政策。根据比较优势的法则,在市场中只要有竞争就会有比较价格的优势,因为在不同地区、不同国度存在着生产成本和价格的相对差异,那么就会有利可图,就会产生对外贸易,作为自由主义贸易政策的核心就是降低关税,提供最惠国待遇。二是贸易保护主义政策。很多国家出于政治、经济主权的需要,出于保护本国企业利益的需要,也会采取贸易保护主义政策,这种政策的核心是采取关税壁垒和非关税壁垒。一种是所谓关税壁垒,主要指的是高关税制,现在发展中国家的关税水平平均为14%,实行贸易保护主义政策的国家的关税也许会超过30%。这次美国对中国出口的钢铁就采取了贸易保护措施,适用所谓的210条款,征收中国出口的钢铁产品高达30%的关税。所以说,在世贸组织制度的框架内还会有一些关税壁垒,其原因非常复杂。另一种是非关税壁垒,例如对进口商品实行配额制,以往美国对中国出口的纺织品实行严格的配额限制,就是贸易保护的一种做法;再就是对出口产品的补贴制,比如中国入世前每创汇1美元,政府补贴1~2分钱,这就是一种政府补贴,是为了鼓励出口。按照世贸规则,这种出口产品的补贴制也属于一种贸易保护主义的做法。还有一种非关税壁垒,就是对于服务贸易的市场准入问题,比如外国人能否在中国兴办旅游、金融、保险、运输和教育事业,如果实行贸易保护主义政策的话,它就有一个市场准入审查的问题。

不同历史时期的不同国家,曾经采取过上述两种不同的国际贸易政策。在19世纪的欧洲,当时英法联手,相互减让关税,提供最惠国待遇,实行货物贸易的自由流通。与此同时,美国作为一个新兴的工业化国家,为了保护本国所谓的幼稚工业却采取了一种贸易保护主义的做法。到20世纪就发生变化了,特别是第二次世界大战以后,以美国为首的西方国家倡导在全球范围内建立一个新的自由贸易体制,这就是1946年的《关贸总协定》体系。《关贸总协定》体系就是全面减让关税,以最惠国待遇为基础。现在我们所讨论的世贸组织的相关问题,都是建立在以贸易自由主义原则为基础的《关贸总协定》体系之上的。

国际贸易政策怎么与知识产权联系在一起?那就要讨论下面一个问题。大家都知道,世贸组织的制度框架有三大主体制度:那就是《货物贸易协议》、《服务贸易协议》、《知识产权协议》。它们之间的关联性,出于以下两个原因:

第一,现代国际贸易中技术因素的增长。根据世贸组织的有关规定,作为国际贸易中的货物分为三类产品,第一类被称为初级产品,像农产品、矿产品,都属于初级产品。第二类被称为合成制品,就是人工所制造的产品,像钢铁、化工产品、动力机械、办公设备、通信设施、服装、纺织品等,作为第二类产品的合成制品很多是高科技产品。自从世贸组织取代关贸总协定以来,在20世纪90年代中期,国际贸易的增长比例一般是4%~5%,但在货物贸易中,高科技产品的贸易增长幅度要快得多,特别是计算机、芯片、通信设备等。第三类是其他产品,包括了化妆品、金银饰品以及不能归于第一类、第二类的产品。总的说来,这三类产品中合成制品的科技含量最高,进行有形货物的贸易必然会涉及对知识产权的保护。这是我们谈到的货物贸易。关于服务贸易,世贸组织将之共分为11类,包括商业服务、销售服务、建筑及工程服务、环境服务、教育服务、金融服务、体育与娱乐服务、健康与社会服务、运输服务等。在国际服务贸易中,美国无疑占据着支配性的地位。在90年代末期,美国贸易服务的进出口占全球总量的1/7。服务贸易说到底是一种信息、思想和观念的交换,很多也都涉及知识产权。在服务贸易中有三大服务是最重要的,那就是金融、海运和通信服务。比如说,金融服务涉及存贷款,涉及证券交易、货币交易、金融信息的处理,这些问题都需要高科技手段,同时也需要高科技人员。所以不管是在货物贸易中还是服务贸易中都出现了一些所谓的高科技产品,产品当中的高技术必然会带来高附加值,高附加值就是知识产权所凝结的价值。这样,在国际贸易中理所当然产生了知识产权的保护问题。以上我是从静态的角度分析了国际贸易与知识产权保护的关系问题,这是谈的第一个理由。

第二,现代国际贸易中技术优势与成本优势的较量。这二者的较量,说到底是发达国家与发展中国家在国际贸易中的较量。一般说来,西方国家早在20世纪80年代,其生产经营活动就实现了科研与技术密集型的转化,换句话说,它们已经走向了高新技术的产业化和传统产业的高新技术化。美国率先实行产业结构调整和传统产业改造,早在80年代,美国已经淘汰和限制那些耗费原材料、聚集劳动力、容易造成环境污染的传统产业,美国的钢厂是成建制地迁移到南美,美国基本没有什么纺织品生产,鞋类都靠进口。现今美国最时兴的三大产业是软件设计、芯片制造和生物制药,它们被称为朝阳产业。美国的出口产品分为两类,这两类产品都具有相当的技术优势。它出口的传统产品包括药品、化肥、化工产品;新兴的出口产品就是芯片、软件和通信设备。所以,以美国为首的发达国家在国际贸易中拥有的是技术优势,由于这种技术优势,它担心的是贸易对手盗版和假冒,要求在国际领域内给予相应的知识产权保护。而作为发展中国家更多的是成本优势,即丰富的自然资源、低廉的劳动力价格。从某种意义上讲,发展中国家在国际贸易中的成本优势,更多是劳动力价格优势。发展中国家出口的产品,主要是集中于劳动力密集型的行业。中国与美国进行双边贸易,改革开放到现在已有二十多年,中国可以说外贸一直做得不错,但中国的出口产品主要有四类:成衣、纺织品、鞋类和玩具。服装大概占到美国进口同类产品份额的11%,纺织品达到17%,鞋类达到45%,玩具达到47%,这种产品科技含量不高。与此相反,那些技术含量较高的像动力机械、办公自动化设备这两类产品,在美国的市场份额中只有5%和7%。所以说在国际贸易中,发展中国家更多的只是成本优势,它们理所当然在国际贸易中要求取消关税壁垒,给予最惠国待遇。发达国家和发展中国家这种不同的需求会产生利益冲突。这种对抗以至达到妥协的结果,就是在世贸组织框架内通过乌拉圭回合谈判达成了一揽子协议,这就是我刚才谈到的《货物贸易协议》、《服务贸易协议》、《知识产权协议》。所以《知识产权协议》的出现不是孤立的,必须放在新的国际贸易经济体制中加以理解。二、美国知识产权保护战略与中美知识产权冲突

在此我想从动态的历史分析来谈《知识产权协议》所产生的社会背景。美国在20世纪特别是第二次世界大战后迅速崛起,成为世界上头号政治、经济、军事、科技、文化的超级大国。50年代,美国GDP的总量曾占到全球的40%。在这里我进行一个比较分析。前泰国副总理、新任WTO主席的素帕差写了一篇文章,分析中国参加世贸后的发展前景,列举了非常重要的数据。他说,在19世纪初时,即1820年,中国居然是全球最大的经济实体,当时国民生产总值占全球总量的28%,而美国只有区区1.8%。不到200年的时间,美国经济总量就发生了极大的飞跃。其中的原因是多方面的,今天就不探讨了。美国的经济力量在50年代显然是一枝独秀,但到60年代由于西欧和日本的相继崛起,美国地位开始下降,但它的GDP总量依然占到全球的20%,其经济、科技实力是其他国家所不可比拟的。自20世纪70年代开始,美国开发软件的产值是每年一千多亿美元,生产的新药占全球的2/3。它的经济、科技实力非常强大,但日子并不好过,主要表现为国内财政赤字连年增加,最坏的年景居然达到财政赤字14万亿美元,也就是美国在70年代两年国民生产总值的总和。当时美国一年的GDP总量是7万亿美元,现在是9.8万亿美元,(美国现在是中国的8倍,中国去年GDP合1.2万亿美元),这是对内。对外是贸易逆差有增无减,据说最好的年景它的贸易逆差也达到了2000亿美元。在这种情况下,美国的贸易保护主义思潮就抬头了。

众所周知,美国在这个时候就通过它的《综合贸易法》,规定了“特别301条款”,把给予贸易对手最惠国待遇和要求贸易对手保护美国知识产权直接挂钩。美国的贸易代表每年要考察与美国进行贸易的所有国家和地区,把凡是不保护、不充分保护、不合理保护美国知识产权的国家和地区分为重点国家、重点观察国家和观察国家。如果不保护知识产权的重点国家不在规定期限内加以改正,美国就实行制裁,取消它的最惠国待遇。中国在改革开放后与美国的双边贸易迅速增长,在1991年被美国列为重点国家。美国政府扬言,在1992年2月17日前,如果中国没有在限期内改正的话,就对中国出口的105种商品增收高达30%的关税,涉及的商品价值高达15亿美元。当时中美关系相当紧张,我正好在美国留学,有机会观察了这个过程。当时中美关系实际上是三大问题,一是人权问题,二是武器扩散问题,三是贸易逆差问题,这些政治、经济、法律问题都混在一起,集中的爆发点表现为中美第一次知识产权冲突。美国除了开出贸易报复清单外,提出中国必须限期改变知识产权保护现状,比如说修改著作权法,要求对外国人境外发表的作品必须给予保护,敦促中国参加《伯尔尼公约》和《世界版权公约》;中国对软件实行登记,美国要求按文字作品实行保护。又如,中国要求专利权人3年之内必须实施,否则国家可以强制实施,美国说不能强制实施,认为把专利产品从他国进口到中国境内也视为实施,所以进口也是实施;美国同时还认为中国没有法律保护商业秘密,要求加快立法。当然这次谈判,最后是以达成谅解备忘录而告终,美国放弃了对中国的无理要求,承诺支持中国加入关贸总协定,继续保留中国的最惠国待遇。中国也信守了谅解备忘录的有关承诺,在90年代初期修改了《商标法》和《专利法》,制定了《反不正当竞争法》,颁布了中国加入著作权国际公约的条例。这是在90年代初期出现的大规模的修法和立法的背景。

中美第二次知识产权冲突发生在1994年。美国的中期选举使得民主党失去了在国会的多数党席位,这时朝野两党又竞相打中国牌。他们害怕强大的中国成为美国的竞争对手,所以酿发了中美第二次知识产权冲突,其主要理由是中国的知识产权保护不力,侵权行为已达到失控的地步。当时有两个非常突出的事件引起了国际舆论关注:在北方是美国软件同盟状告中国中关村的几个科技企业侵犯美国的软件版权,即软件盗版。最初告两三家企业,经过调查取证和美方的举证,作为被告的企业越来越多,以至于《纽约日报》质疑中国的中关村一条街到底是科技一条街还是盗版一条街。中国知识产权保护的国际形象受到严重损害。在南方是另一种情形,广东省二十多家地下工厂专门复制盗版的VCD。好莱坞的大片投资是几个亿、十几个亿,生产周期是几年,但不到3个月广东就有复制品,这种盗版VCD不仅满足国内文化市场的需要,而且还出口港、澳、台以至东南亚,好莱坞公司为此痛心疾首。这场知识产权纠纷最后以中美达成和解告终。外电评论说,小小的“两片”(软件、唱片)险些酿发两个世界大国之间的贸易大战。知识产权问题历来是中美双方冲突的一个焦点,直到1996年,美国政府作出承诺,今后中国最惠国的待遇问题不再与知识产权保护挂钩,才终止了每年一度的所谓知识产权审查。那么是不是美国政府突然表示亲善和友好呢?我认为不是,这是美国的知识产权保护方略发生调整。在20世纪90年代中期之前,美国知识产权保护更多的是凭借它的国内法,把给贸易对手的最惠国待遇和要求对方保护美国知识产权进行挂钩,就是说,把最惠国待遇的年度审查与知识产权保护状况的法律审查联系起来。在20世纪90年代中期之后,由于世界贸易组织的出现与《知识产权协议》的形成,美国更多的是凭借《知识产权协议》这种国际法和各个成员国修改的国内法,使美国的知识产权得到保护,同时美国承诺给予任何一个成员国无差别的最惠国待遇。为什么入世的成员国,都要按照《知识产权协议》修改本国的法律,这是因为提高知识产权保护的水准,可以取得其他成员国提供的最惠国待遇。

通过上述分析我们不难得出这样的结论,知识产权问题绝对不是一国内部问题,而是国际问题;不仅仅是一个法律问题,也是一个国际经济贸易问题。在这种情况下,我们作为发展中国家,如何来应对,如何来处置,是一个非常重要的课题。平心而论,《知识产权协议》的形成,对发达国家是有利的。其理由有三点:第一,以美国为代表的发达国家实现了乌拉圭回合谈判中所希望达到的目的,就是将电影业、传媒业、通信业的知识产权问题纳入WTO的制度框架内,应该说这个目的达到了。第二,《知识产权协议》与以往的国际公约不同,它规定很多是实质性的义务条款,而且非常严密,没有漏洞,凡是不能够有效地保护知识产权就会受到国际社会的制裁。第三,它建立了一个有效的争端多边解决机制,容易解决知识产权冲突问题,比过去的国际公约更具有可操作性。我认为,以美国为首的发达国家正是凭借《知识产权协议》维系了他们在国际贸易当中的技术优势,也就是体现为知识产权的技术优势。为什么发展中国家要接受《知识产权协议》呢?这个问题也应该客观公正地加以分析,我认为也有三点原因:第一,发展中国家在乌拉圭回合谈判中也得到了想得到的一些利益,比如市场准入,发达国家对那些具有成本优势的产品取消了配额,实行了市场准入,这显然对发展中国家有好处;再比如说,关于世贸组织实行零关税的目标,对不同类型国家有不同的规定,对发展中国家来说,到2020年实行零关税,对发达国家则要求2010年实行零关税。这种比较长的过渡期,对发展中国家来说是有好处的。所以发展中国家接受知识产权协议不是完全的妥协,而是有偿的交换。第二,来自于美国“胡萝卜加大棒”的政策。美国说如果不把《知识产权协议》和《货物贸易协议》、《服务贸易协议》捆绑在一起,美国国会就不批准。可以说,没有美国存在的世界贸易和没有中国参加的世界贸易组织都是不可以想象的,所以说它的“胡萝卜加大棒”政策还是有用的。第三,知识产权保护说到底也是发展中国家经济发展和科学进步的内在要求。20世纪80年代以来,许多发展中国家实行对外开放,中国理所当然也要保护知识产权,因为知识产权制度对一个国家特别是新型工业化国家的经济成长和科技进步的推动是显而易见的。通过这个利与弊的分析,我们应该清醒地认识到,中国只要达到《知识产权协议》所要求的最低标准即可。我历来主张,知识产权立法的现代化和一体化是不能逆转的,但是切记我们是发展中国家,一体化不是西方化,更不是美国化。用美国的标准来保护知识产权,忘记了国情,离开了现实,是不合时宜的。三、WTO的《知识产权协议》与WIPO的知识产权公约

WTO是世界贸易组织的英文缩写,WIPO是世界知识产权组织的英文缩写。以往的知识产权国际公约都是由世界知识产权组织来管理的。WIPO所管理的知识产权公约,最有代表性的有两个:一是1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》,简称《巴黎公约》。由其成员所组建的有巴黎公约联盟,管辖着《巴黎公约》本身以及其他的专门性国际公约,比如说《商标注册马德里协议》、《专利合作华盛顿公约》、《保护录音制品日内瓦公约》、《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》等。二是《知识产权协议》。《知识产权协议》与以往的国际公约有哪些不同,这两类公约有何关系?在此,我讲三个问题:(一)《知识产权协议》对原有公约的继承和肯定《知识产权协议》对原有公约的继承和肯定集中在该协议的第2条规定之中。这种继承和肯定表现在两个方面:第一,对《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》以及其他的公约所规定的缔约国必须承担的义务加以肯定。《知识产权协议》没有推翻原有的公约,《巴黎公约》和《伯尔尼公约》规定成员国应该遵守哪些义务,《知识产权协议》继续承认;此外,对《巴黎公约》的子公约基本加以肯定。《巴黎公约》第19条允许其成员国制定若干个保护工业产权的专门国际公约,比如说我刚才谈到的《商标注册马德里协定》、《专利合作华盛顿条约》,这些都称为《巴黎公约》的子公约。作为成员国必须首先参加《巴黎公约》,才能参加《巴黎公约》之下的子公约。《知识产权协议》对于《巴黎公约》以下的若干个子公约都是基本肯定的,协议要求成员国对以往的国际公约必须遵守。第二,《知识产权协议》对原有公约的继承还表现在基本内容上。《知识产权协议》重申了以往的知识产权国际公约重大原则,那就是国民待遇原则、公共利益原则和对权利合理限制原则。下面我对这三大原则简单做一个介绍。首先谈国民待遇原则,国民待遇原则应该说是《伯尔尼公约》、《巴黎公约》以及其他知识产权国际公约普遍奉行的一个重要的、基本的原则。国民待遇原则的基本含义就是给予成员的国民与本国国民的同等待遇。用一句形象的话说,不能内外有别,必须是内外平等。国民待遇原则应该是民法处理涉外民事法律关系的一个基本准则。《民法通则》第一章规定的是“公民”,这一章的最后条款是这样规定的:本章关于公民的规定适用于中华人民共和国境内的外国人、无国籍人。后面有一个“但书”,法律另有规定的除外。《民法通则》规定一般民事法律关系,奉行的是国民待遇原则,规定中国公民所享有的各项权利义务,在中国境内的外国人、无国籍人同样享有,但法律另有规定的除外。这个“但书”表明了一般民事法律关系奉行的是有限制的国民待遇原则,关键在“但书”上,法律另有规定的除外。很多国家规定,外国人在本国没有采矿权、没有土地权、不能从事只有本国国民才能从事的某种职业。知识产权法也奉行国民待遇原则,但它是一种不同的国民待遇原则,我把它称为有条件的国民待遇原则。就是说,只要符合国际公约所规定的条件,而在权利行使内容方面没有差别。比如说对著作权的享有,凡是任何一个成员国的国民在成员国内发表了作品,或者是非成员国的国民在成员国中发表了作品,都可以享有国民待遇。只要符合条件,在权利的内容方面没有任何限制,这与一般财产权的有限制国民待遇原则是不同的。其次是公共利益原则。知识产权制度与一般民事权利制度的区别是十分明显的。近代民法有三大原则,私有权无限制原则、过错责任原则、契约自由原则。所有权在近代社会得到了无限制的关照和保护,但是同样在近代社会所产生的知识产权法,不管是1623年英国《垄断法规》、1709年英国《安娜法令》还是1857年法国《商标法》,这三大制度在设定之初都非常强调一种利益平衡,既保护个人的专有权利,同时也维系社会的公众利益。从知识产权产生之初,就有这样一个原则精神,强调保护权利人的利益,但是也防止权利滥用,因为要保证信息、技术的自由传播和利用。在这里我想借用美国著名的知识产权学者Patterson教授的话,“一部现代著作权法就是关于作品的创作者、传播者、使用者权利的平衡法”。所以我认为,知识产权协议依然强调社会公众利益的维系问题。最后就是对权利合理限制的原则。实际上这是保护社会公益原则的一个延伸和具体化。知识产权法创建了很多这样的制度:合理使用制度、法定许可使用制度、强制许可使用制度,都表现了对知识产权以合理的必要限制。知识产权制度发展的趋势是对权利限制制度本身加以限制,这是因为当前在网络技术、传播技术、复制技术飞跃发展的同时,信息、技术和作品容易被他人侵权,所以现代法必须考虑对传统的权利限制制度加以反限制。(二)《知识产权协议》对原有公约的发展

应该说,发展是《知识产权协议》最鲜明的特征,更多是带来知识产权制度的发展。我想从四个方面阐述我的观点:第一,知识产权的保护与国际贸易相结合。《知识产权协议》在序言中明确宣称,“期望减少对国际贸易的扭曲和阻碍,并考虑到需要促进对知识产权的有效和充分的保护,并保证实施知识产权的措施和程序不成为合法贸易的障碍”。所以说知识产权协议与以往的国际公约相比有一个最鲜明的特点,那就是国际贸易与知识产权保护紧密联系在一起。在此之前,WTPO所管辖的知识产权公约特点之一,就是将知识产权局限于智力创造活动的领域。《知识产权协议》就不同,它将知识产权与贸易紧密联系在一起,所以说知识产权保护不力,就会受到贸易制裁,后果非常明显。这种经济动因通过制度创设写进了国际公约。上述特点通过以下三个制度或原则加以明确:一是引进了最惠国待遇原则。我刚才多次讲了最惠国待遇,这是国际贸易的一种政策,也是世界贸易组织或者说是《关贸总协定》的政策基石,把这个贸易政策直接引进了知识产权保护制度是不多见的。“普遍的最惠国待遇”,用协议的原文加以说明是这样表述的:一个缔约方给予另外一个成员的任何的特权、利益和优惠,必须无条件地同时给予所有的缔约方。国民待遇解决的是内外平等的问题,防止的是不平等待遇。最惠国待遇防止的是歧视性待遇,它所达到的目的是外外平等。20世纪70年代的时候,美国将“特别301条款”的棒子打到韩国。韩国当时也是一个新兴工业化的国家,不保护药品,也不保护化学物质,结果美、韩之间就知识产权保护发生冲突。后来,两国达成双边协议,韩国立法虽不保护药品专利、化学专利,但是对美国例外。结果协议签订之后欧盟国家就不高兴,欧盟国家说,韩国商品进入欧盟市场享受的是普惠制,但是你保护美国的药品、化学专利,而不保护欧盟的相关专利,这是歧视性待遇,如果限期内不改正的话,欧盟要制裁韩国。将最惠国待遇原则引进知识产权协议,意味着缔约国在所有贸易伙伴中不得厚此薄彼,必须实行无差别的待遇。在我们审理的涉外知识产权案件中,这是一个非常重要的问题。二是规定了透明度原则。主要目的是保护司法公正,防止不同司法体系、不同国内立法所造成的误解和冲突。由于透明度原则的出现,一套内部的条例和规定必须即行废止,包括地方政府颁布的行政规章都必须公之于众,不能暗箱操作。三是创制了新的争端解决机制,包括磋商、斡旋、调解,成立专家小组,上诉审查,补偿和减让,中止仲裁等,很多属于程序法的问题。无论是贸易争端还是知识产权纠纷,都适用上述的一整套解决机制,是非常健全而且有效的。第二,构建了知识产权保护体系。《知识产权协议》与以往的国际公约不同,它不是某一个具体知识产权的国际公约。《伯尔尼公约》保护的是著作权,《罗马公约》保护的是邻接权,《巴黎公约》保护的是工业产权,《马德里协定》涉及的是商标权。而《知识产权协议》不同,它是一个系统的知识产权保护的国际公约,一共规定了七种知识产权。我认为现代知识产权与19世纪的三大主体制度所涵盖的知识产权是不相同的,它的体系非常庞大,门类众多。第三,提高了知识产权保护水平。在著作权方面规定了信息网络传播权、对于软件、电影的出租权;在专利权中规定了进口权,在商标权里规定了对驰名商品的保护。可以这样说,较之以往的国际公约,它的保护水准要提高了许多,符合了发达国家这种立法诉求。我觉得更重要的一条是,它使得保留条款形同虚设。以往的国际公约为了吸引更多的成员国都规定有保留条款。中国参加《巴黎公约》的时候,就适用了保留条款,哪条我不承认,哪条我保留,即可以不遵守国际公约的某项义务。但是《知识产权协议》就不同,它也规定保留条款,但是保留条款的行使必须征得别的成员国同意。这是什么意思?潜台词是别的成员不同意你保留,你的保留条款就不能生效,所以《知识产权协议》都是实质性的义务条款,如果达成不了一致意见,你不可能有任何保留。所以中国参加世界贸易组织的前提,是按照《知识产权协议》的规定,无条件、全方位地修改和完善本国法律,制定新法。第四,强化知识产权执法程序和保护措施。关于这个问题,最高院两个庭长都讲了,我就不重复了。(三)《知识产权协议》对原有公约的否定

刚才我谈到了继承和肯定,又谈到了发展,最后我谈谈知识产权协议对原有公约的否定。《知识产权协议》作为一个后来的国际公约,它对原有公约的某些条款采取了回避或取消的做法,集中起来表现在两个方面:第一,关于《伯尔尼公约》作者精神权利保护的问题。《知识产权协议》不要求成员国遵守《伯尔尼公约》关于保护作者精神权利的义务,这其中是有背景的。首先,英美法系国家实行的是版权法体系,更多把著作权看作是一项财产权;而大陆法系国家奉行的是作者权体系,强调著作权不仅是一种财产权,而且是一种人身权,是两权合一。这两种法律体系的立法指导思想,在历史上就存有差异。20世纪80年代,美国为了参加《伯尔尼公约》,不得不遵守《伯尔尼公约》的义务,从而保护作者的精神权利,但是保护的方法不同,保护的水平较低。所以说美国在《知识产权协议》中对作者精神权利的保护采取回避态度。即使是发达国家,美国与法国以及其他大陆法系国家对《知识产权协议》产生的影响力是不相同的。美国作为一个头号的政治、经济、科技和文化的超级大国,对国际公约的形成和制定的影响力非常之大,它的法律文化和法律制度影响到国际公约,这是不容讳言的。第二,就是对《罗马公约》无溯及力的规定进行了否定。《罗马公约》保护的是表演者权、音像制作者权和广播组织权,它是一个邻接权的国际公约。《罗马公约》不具有溯及力,比如说原来已有的权利,公约没有但你有,可以继续存在;对于你过去不保护的,国际公约不溯及既往。《知识产权协议》就不同,一方面知识产权协议基本上肯定了《罗马公约》的效力,同时对这个无溯及力的规定进行了否定,也就是说在《知识产权协议》签订之后,凡是在成员国已经存在的音像制品,在来源国尚未进入公众领域时必须继续予以保护。我举例就比较好理解,假设中国没有参加《罗马公约》,某一个外国人的音像制品在中国是不受保护的,因为中国没有参加这个国际公约。中国参加《知识产权协议》之后情况就发生变化,虽然他国的音像制品目前在中国没有受到保护,但是在来源国比如在美国受到保护,作为《知识产权协议》缔约方的中国也必须同样给予保护,溯及力的规定在这里不起作用。四、《知识产权协议》规定的归责原则和赔偿原则《知识产权协议》规定了侵权损害归责原则和赔偿原则,与以往的知识产权国际公约相比较,协议的这些规定也有所不同。

先谈谈归责原则。目前理论界对归责原则的说法非常混乱。有人把它称为侵权行为的归责原则,有人说成是侵权民事责任的归责原则,也有人表述成侵权行为法的归责原则。但是,按照归责原则的本意来说,这个“责”指的是什么?其实,它是一种负担行为的结果,是一种给付财产的责任。这话不是我说的,大家有兴趣的话可以看看王泽鉴先生的文章,他是民法教授,也是台湾地区“高等法院”的大法官,他引用了德国学者拉伦兹的观点:所谓“归责”,就是一种负担行为的结果,对受害人来讲就是填补损害。在这个意义上,我们可以得到这样一个结论,归责原则严格来讲是侵权损害赔偿的归责原则,而不是一般意义上的归责原则。归责原则的本意,就在于平衡正当利益的失衡状态,合理填补不幸的损害,而不要对这个“责”作过于宽泛的解释。

有的知识产权学者谈到停止侵害、赔偿损失,都称为“责”,认为都是同等意义的侵权责任。由于对这个“责”作出了扩大解释,所以他主张要把无过错责任原则引进知识产权侵权责任制度之中。这些学者列举了以下理由:一是《知识产权协议》第45条的规定,二是外国立法例的规定。对此我有不同看法。无过错责任原则能不能成为知识产权侵害赔偿归责原则,谈这个问题的时候,我们首先必须有个理论界定,这里的“责”限于是侵权损害赔偿,因为在整个大陆法系的理论架构中,所谓侵权行为是一种债的发生原因。也就是说侵权之债,实际上是侵权赔偿。可以认为除了损害赔偿以外,包括排除妨碍、消除危险、返还原物等,这些民事责任只是物权保护方法,它不以有无过错为前提。比如消除危险,只要危险正在发生和可能发生,权利人都可以要求停止,而不管行为人有无过错,这是一种物权之诉。作为债权之诉,分为两种:一种是返还不当得利,返还不当得利也是不需要以过错为前提的。比如说,一方受益,一方受损;受益没有法律和合同的依据;一方受益和一方受损之间有因果关系,其构成要件不要求有过错。另一种是侵权,对于侵权,必须要求有过错;只有对特殊侵权行为,法律可以不要求有过错,或法律不追求侵权人主观状态如何。

在侵犯知识产权的损害赔偿中,有没有必要引进无过错责任原则?我认为无此必要,这里讲三点理由:第一个理由,关于无过错责任原则的本质。无过错责任原则是伴随着工业革命应运而生的。这个归责原则的出现,是对过错责任原则的一种补充和修正,其目的在于不幸损害的合理分配。这是因为,在工业经济时代出现的高度危险业务的致人损害、产品瑕疵的致人损害、环境污染的致人损害,这些损害与以往的侵权损害是不相同的。比如说,企业的运营、产品的销售、原子能装置的放置,为人类生活所必需。但是,由于人类对自然力的控制是有限的,导致了损害后果的发生,在这种情况下就引入了无过错责任原则,其目的就在于转嫁、分配这种不幸损害。王泽鉴先生说过一句非常经典的话,“无过错责任原则不是在于制裁反社会行为,而是在于分配不幸损害”。侵犯知识产权的行为,不是为人类生活所必需!盗版、假冒是一种典型的反社会行为,是必须予以制裁的行为,我觉得它与无过错责任原则的本质要求相去甚远。昨天广东省高院的法官和我探讨这个问题,谈到一位专家评论我们国家立法有问题:故意销售行为,即是强调以过错原则为前提,如果说前面没有冠名于“故意”,就认为这是无过错原则的适用。这种说法是不对的,对此我有不同的理解:从立法技术来说,凡是强调主观状态是故意的,那就是说只有故意才能构成侵权;如果没有强调故意是什么意思呢?它指的是不仅故意构成侵权,过失也构成侵权,故意和过失都属于过错的范围,并非是无过错责任原则的适用。从立法技术处理来看,可以看到《民法通则》首先规定一般侵权行为,一般侵权行为肯定适用过错责任原则;对于特殊的侵权行为包括高度危险业务、产品瑕庇、环境污染、无行为能力人致人损害,适用的是过错推定原则或者是无过错责任原则。换句话说,无过错责任原则只有在法律有明确规定的情况下,才能够使用,不能说我理解它是无过错,它就是无过错,而是说法律有明确规定我们才能够认定它是无过错,所以我不赞成这位专家对法律条文作出的解释。第二个理由,关于《知识产权协议》第45条的规定。第45条有两款,第1款显然是过错责任原则的适用,原文是这样的:司法机关应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费,以便补偿由于侵犯知识产权而给权利人造成的损害,条件是这个侵权人知道和应该知道他从事了侵权活动。这里有两点必须认识,第一,它强调司法机关应该这样做,这是条约的强制性条款,任何一个成员国必须颁布法律,制裁那些由于过错包括故意和过失侵权的行为,责令给予赔偿;第二,条件是侵权人知道和应该知道,而且把这个责任形式界定为支付适当的损害赔偿费。这一条文可以印证我讲的观点,归责原则讲的是损害赔偿,而不是其他的民事责任。分歧在于第2款,《知识产权协议》第45条第2款规定,司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付费用,其中包括合理的律师费。关键是后面一段话,即“在适当的情况下,即使侵权者不知道,或者没有正当理由,应该知道他从事了侵权活动,地方也可以授权司法部门责令其返回所得利润,支付预先确定的损害赔偿费用”。这条能不能够理解为无过错原则的适用?有人说这一条款非常重要,不沿用该规定的话,我们就不能够入世,就不能与国际惯例接轨。对此我不敢苟同。首先,这是条约中的一个选择性条款,成员国司法部门可以,但不是必须这样做。我们作为一个发展中国家,有没有必要把保护标准一下子提得这么高,我表示怀疑。以我国现在经济和科技发展的水准,我觉得没有必要自行抬高门槛,《知识产权协议》根本没有强制地作出这种要求。其次,它同时是个限定性的条款。汤宗舜先生对所谓“适当的条件”有一个解释,说它指的是一种非常特殊的情况,比如说侵权行为非常恶劣,侵权行为的危害性非常巨大,对权利人造成的后果非常严重,所以它的适用范围是非常有限的,并不是一般情况下都适用,所以它是一个限制性条款。再次,“返还所得利润”,可以理解为返还不当的利益,这个是毫无疑问的。刚才我说的“返还不当得利”,不要求以有无过错为前提。最后,“支付预先确定的损害赔偿费”,这个是否可以理解为无过错原则的适用,恐怕也是有争议的。我去年在河南省高院讲了一天的《知识产权协议》,最高院的江必新庭长陪了我一天,也听了一天,我们就这个问题进行了讨论。他主张,这里可以理解为一种公平责任原则的适用,就是说对于损害结果的发生,双方均无过错,或者说无法找出过错来,但应对受害人的财产损失给予适当的补偿。总的来说,我们认为不能够轻易把无过错原则导入知识产权侵害赔偿之中。这次专利法的修改,我们从中得到一个印证:关于善意第三人对专利产品的使用,1984年的专利法、1992年的专利法修正案,都不认为构成侵权。但是,2000年专利法修正案对这一条作出了新的规定,善意第三人使用了他人的专利产品同样构成侵权,但是后面有一个“但书”,如果使用人证明其有合法来源的,不承担赔偿责任。这句话说明了一个清楚的理论,侵权损害赔偿依然是以过错为前提的,我们的现行法就是这样规定的。第三个理由,关于国外相关立法例。有学者引用了德国著作权法和商标法的规定,以此认为外国法也在适用无过错责任原则。我认为这个规定,依然不能成为无过错原则导入的一个立法例。德国法是这样说的,“受侵害人可以对有再次复发危险侵权行为即刻就采取下达禁令的救济”,这就是这几天两位庭长所强调的即发侵权,对有可能发生侵权的,可以发布禁止令。禁止令本是英国法的说法,在大陆法系国家称为消除危险。这种消除危险依然是一种物权之诉,只要有危险存在,或者危险有可能发生,都可以要求停止侵权,不管你有没有过错,都需立即停止侵权行为。关键是后面一句话,“如果侵权是出于故意或者出于过失,还可以同时诉请损害赔偿”。这个规定非常明了,如果侵权行为人是故意的或者是有过失的,那么他有责任给予对方以赔偿。国外的立法例依然在侵权损害赔偿方面,要求主观上有过错,并不是说规定了无过错责任原则。

在侵犯知识产权领域,如果简单地套用过错责任原则,对于权利人利益的保护是不充分的,所以我主张,在侵权损害赔偿领域引进一个过错推定责任原则,也就是说,实行举证责任倒置。一般而言,在侵权法领域,谁主张,谁举证,但是让我证明你在什么时候、什么地方、使用了我什么样的作品,利用了我一个什么样的技术,对于原告权利人来说非常困难,特别在传播技术、复制技术非常发达的今天,由原告举证显然是困难的,其结果导致他的权利没有办法充分得到保护。我主张采取举证责任倒置,当诉讼发生之后,法官可以责令被告举证,由他进行抗辩(比如说是一种法律规定的合理使用,或者是一种转让使用,或者是一种许可使用),总而言之,是根据法律和合同的使用。如果说没有抗辩,或抗辩事由不能成立的话,那么就应该由行为人来承担赔偿责任。

接下来我讲赔偿原则。关于赔偿原则与上面讲的归责原则是不同的,它讲的是根据一个什么样的规则和标准,责令侵权人向受害人支付何等数额的补偿。在加入世贸之前,有些学者包括一些律师积极主张引进美国的惩罚性赔偿。对这种美国化的做法,我是表示不赞成的,因为《知识产权协议》要求只要支付“足以弥补”权利人损失就可以了。总之,对于惩罚性赔偿原则的采用要采取慎重态度,目前时机尚不成熟。那么“足以弥补”是一个什么原则呢?就是现在侵权损害赔偿制度中的全面赔偿原则。我认为全面赔偿原则包括以下三个要点,第一,以实际损害作为标准全面予以赔偿。以实际损害作为标准,意味着不必考虑行为人过错程度的大小,不应该考虑行为结果的社会危害性的大小,这与刑事责任是不同的,也与有些人主张的惩罚性赔偿制度是不同的。第二,全部赔偿应该包括直接损失和间接损失。比如说现有财产的减少和可得利益的丧失,这都应该列入全面赔偿的范围之内,包括财产损失、人身损害和精神损害。第三,应当考虑受害人为恢复权利、减少损害而支出的必要费用。这里有三个问题值得考虑:一是诉讼费,根据我国诉讼法的规定,这不属于损害赔偿之列。二是律师费,过去律师费是不作为损害赔偿的范围之列的,根据《知识产权协议》的要求,合理的律师费也应该作为赔偿的考虑之列。三是为了恢复权利而支出的调查费用。在《反不正当竞争法》中已经作出类似的规定,我认为是非常合理的。总的来说我想表达一个观点,中国是一个发展中国家,我们为了融入经济全球化而在法律上不得不考虑知识产权立法的一体化。我们这个一体化只要达到《知识产权协议》以及其他国际公约所作要求的最低保护水准就足够了,而不要盲目地追求过高标准的保护。知识产权国际保护制度的发展与变革

中国入世前后,知识产权保护一直是一个热点话题。知识产权国际保护制度是当代知识产权法律制度的组成部分,而且国内的知识产权制度与知识产权国际保护制度总是紧密联系在一起的。所谓知识产权国际保护制度,是指以知识产权国际公约为基本形式,以政府间国际组织为协调机构,通过对各国知识产权法的协调而形成的相对统一的国际法律制度。其中有代表性的国际公约,在19世纪主要是1883年的《保护工业产权巴黎公约》与1886年的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》;在20世纪有代表性的公约是1967年的《成立世界知识产权组织公约》和l994年的《知识产权协议》(英文缩写为TRIPs),也是我们俗称的TRIPs协议。所谓政府间的国际组织,在l9世纪主要是伯尔尼联盟、巴黎联盟,在20世纪主要是世界知识产权组织(WIPO)和世界贸易组织(WTO)。应该说,知识产权保护已经成为当代国际文化、经济、科技、贸易的一种法律秩序。关于这个问题,我主要从以下三个方面谈谈看法:一是发展现状;二是变革趋势,三是应对方略。一、知识产权国际保护制度的发展现状

当代知识产权国际保护制度有三个特点:一是知识产权国际保护标准在缔约方之间的一体化;二是知识产权国际保护规则从实体到程序的一体化;三是知识产权国际保护制度与国际贸易体制之间的一体化。我把国际保护制度基本特点概括为这三个一体化。

一是知识产权国际保护标准在缔约方之间的一体化。知识产权的国际保护制度有两个非常重要的原则:一个是国民待遇原则,这是指在知识产权保护方面,缔约方和缔约方之间必须平等相待,给对方国民以本国国民的同等待遇,不准有内外差别。国民待遇原则解决了知识产权的地域性限制的问题,同时也不考量各国知识产权制度的差异。另一个重要原则被称为最低保护标准原则,是对国民待遇原则的重要补充,这一原则意味着各个缔约方必须遵照国际公约最低保护标准制定本国法律,提供知识产权保护。最低标准涉及权利的保护对象、权利的取得方式、权利的内容和限制、权利的保护期等。

我们所讲的一体化是基于最低保护标准而言的,换句话说,也正是因为国际公约最低保护标准的规定,才使得各个缔约方的知识产权制度走上了一体化的道路。所谓一体化,它指的是知识产权保护的基本原则和规则在全球范围内的普适性。我们必须认识到最低保护标准绝对不是低水平,特别是有了1994年WTO的《知识产权协议》和1996年WIPO的《因特网公约》,就使得知识产权在国际保护方面出现了权利高度扩张,保护水平上升的态势。因此,当代知识产权国际公约的最低标准,是高水平而不是低水平。以《知识产权协议》为核心的当代知识产权国际保护制度,实际上是发达国家积极主导,发展中国家被动接受的一种制度安排。关贸总协定的各个缔约方经过了长达七年的乌拉圭回合的谈判,最终达成了一揽子协议,协议的形成包括三个最主要的制度,即《货物贸易协议》、《服务贸易协议》和《知识产权协议》。这些一揽子协议的形成实现了美国发起乌拉圭回合谈判的最初目标,高水平地保护传媒业、音像业、电影业和通信业。总之,知识产权保护制度的一体化建立在高水平保护的基础之上。

二是知识产权的保护规则从实体到程序的一体化。可以这么说,不论是《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,《商标注册马德里协定》,还是《专利合作条约》、《世界版权公约》,以及《成立世界知识产权组织公约》,这一系列公约有一个共同特点,就是多为知识产权保护的实体规范,很少涉及程序问题;即使是专门的程序性国际公约,也缺乏有效的执法程序、司法程序和争端解决机制。各个缔约方如何进行司法保护、如何规定执法程序、如何解决知识产权争端,是通过各个国家的国内立法完成的。因此有学者讲,在《知识产权协议》以前的各项国际公约,都是缺少有效执行力的“软法”,对缔约国缺乏法律的强制力。《知识产权协议》出现以后就改变了这种传统做法,从实体到程序都做了强行规定。虽然规定了所谓的保留条款,但是任何缔约方要有所保留都必须征得其他缔约方的同意,这就使得这个保留条款形同虚设。换句话说,缔约方对《知识产权协议》要么全盘接受,要么走开,该协议有非常强的执行力和约束力。协议规定了知识产权保护的很多实体规范,最主要和最有意义的有两个方面:一个是规定了权利的保护范围,比如在版权领域,规定了计算机软件、数据库应作为文字作品加以保护,规定了计算机软件、音像产品、电影作品的出租权;在外观设计和专利方面规定了进口权;规定了对地理标志的保护;在商标法领域规定了对驰名商标的保护,这就大大提高了知识产权的保护水平。同时明确了各项知识产权保护的最低期限,比如著作权保护期限为作者有生之年加死后50年,发明专利保护有效期为20年,外观设计、集成电路布图设计保护期为10年,这是关于实体规范的。从程序规范来讲,非常重要的一点就是规定了司法审查制度。过去关于商标权取得和专利权取得的行政裁定有争议和复议的,所作出的复议决定很多都是终局裁定,但是根据《知识产权协议》的规定,必须实行司法审查,当事人不服裁定和决定的可以提请法院进行司法裁决。这是一个很重要的规定。此外是临时措施,对可能引发的侵权行为,《知识产权协议》规定了一系列的临时措施,包括诉前禁止令的申请,包括证据保全和财产保全。还有个所谓的边境措施,对于侵权复制品的进口,海关可以扣押。这些程序都有助于保护知识产权。

第三个一体化是最重要和最有意义的,那就是知识产权国际保护体系与国际贸易体制之间的一体化。知识产权国际保护制度已经成为国际贸易新体制的重要组成部分。所谓国际贸易新体制,我是指以1946年《关贸总协定》为基础,并被1994年世界贸易组织所取代的新的国际贸易体制。这种新的国际贸易体制以全球自由贸易为目标,以全面减让关税为手段,以提供无差别的最惠国待遇为基础。

知识产权国际保护与国际贸易体制的一体化,主要来自发达国家的诉求和主张。以美国为首的发达国家之所以保护知识产权,源于它们在国际市场的技术优势和贸易利益。美国的支柱产业,如信息、电影、飞机制造,都是知识产权产业;美国产品的出口,排在第一的是版权产业。相形之下,发展中国家在全球贸易中是一种成本优势,更多的是劳动力成本的优势。有人对中外劳动者收入状况作了比较分析:我国技术工人的收入大概只有外国工人的1/20;一个中层管理人员,日本人在上海的合资企业会拿到年薪40万元,而中国白领在上海的收入只有4万元,在其他城市也就拿到2万元,差别很明显。可以说发展中国家在国际贸易中有的只是一种成本优势,或者说是劳动力成本优势。发展中国家要求贸易伙伴给予最惠国待遇,如果不给予最惠国待遇而征收高额关税,就会使得这种廉价商品在其他国家失去了竞争力。可以说,两类不同的国家在国际贸易中有不同的利益诉求,最终通过乌拉圭回合的谈判达成了一揽子协议,这就是我们今天所看到的《货物贸易协议》、《服务贸易协议》和《知识产权协议》。

知识产权国际保护制度的三个“一体化”,对各国特别是发展中国家带来很大的影响,中国对此应持何种立场?中国是一个传统的发展中国家,在目前这个阶段,只要满足《知识产权协议》所设定的最低保护标准即可,没有必要趋从于美国的一些做法。同时,中国是一个新型的工业化国家,保护知识产权对科技创新、经济发展和文化教育的进步绝对是有好处的。在历史上,知识产权制度在英国诞生后,推动了英国近代工业革命的出现,英国既是知识产权制度的发祥地,也是近代欧洲工业革命、产业革命、技术革命的策源地,这绝不是历史的偶然。所以,知识产权对一个国家经济发展和科技进步的推动作用是不容置疑的。我认为,中国选择参加世界贸易组织,选择较高水平的知识产权保护,从长远来说对中国的发展是有好处的,但也是有代价的。二、知识产权国际保护制度的变革趋势

知识产权界有一个说法,就是以1994年世界贸易组织取代《关贸总协定》、《知识产权协议》生效为标志,我们已经进入了后TRIPs时代。后TRIPs时代知识产权保护方面,有两个变革值得我们高度关注:一是知识产权保护与国际人权标准的冲突与平衡;一是知识产权保护与传统资源保护的对立与协调。以下我将从这两个方面来描述当代知识产权国际保护制度有可能发生的一些重大变革。

第一个变革趋势是知识产权与人权问题。我于2003年在《法学研究》上发表了关于知识产权与人权冲突问题的有关论述,同年在台湾地区《月旦法学》上发表了对各类知识产权与基本人权冲突问题的看法,在中国较早地研究知识产权领域中的人权问题,研究的有关资料实际上来自于国际人权组织的观察。中国入世以后,很多缔约方包括中国都在考虑一个问题:如何适应《知识产权协议》的规定,如何履行《知识产权协议》所规定的国际义务。根据“条约必须遵守”的原则修改本国的知识产权法,这并没有错,但是没有考虑《知识产权协议》在实施过程中是存在问题的,《知识产权协议》本身的规定在很多方面是不符合国际人权标准的。以美国为首的西方国家总是批评中国的人权问题,却从不顾及《知识产权协议》过多考虑以美国为首的西方国家的要求,违反国际人权保护标准的问题。对此,国际人权组织给予了批评。2000年,联合国人权保护小组在对《知识产权协议》的实施情况进行考察后得出基本结论:一是《知识产权协议》的履行没有充分反映所有人权的基本性质和整体性;二是《知识产权协议》所规定的知识产权制度与国际人权存在着明显的冲突。显然,国际人权组织对《知识产权协议》在履行过程中的问题是持批评态度的。

我认为,知识产权国际保护制度至少在五个方面与国际人权公约所倡导的基本人权存在着潜在和现实的冲突。

第一个冲突,来自于对作者精神权利保护的缺失。大家都知道,《保护文学艺术作品伯尔尼公约》既规定了作者的财产权利,也规定了作者的精神权利。1994年世界知识产权组织在会议中曾经评价,《伯尔尼公约》无论是对作者财产权利的保护还是对作者精神权利的保护都是对人权的保护,《伯尔尼公约》与世界人权公约是一致的。但是《知识产权协议》却秉承了美国版权保护的一贯传统,只保护作者的财产权利,无视作者精神权利的存在。我认为这种方式不尽合理,它造成了作者享有权利的缺失,同时造成了缔约方履行国际义务的不公平。举个例子,如果一个国家既是《知识产权协议》的缔约方同时又是《伯尔尼公约》的成员国,两者身份都有,那就必须保护所有缔约方作者的精神权利。如果不是《伯尔尼公约》的成员国而只是《知识产权协议》的缔约方,那就可以不保护其他缔约方作者的精神权利,这实际上造成了各个缔约方履行国际义务的不平等。这是一个很突出的问题。

第二个冲突,对合理使用制度的限定导致了对表现自由的限制。著作权制度有一个权利限制制度,最重要的就是合理使用,同学们听了我的讲座后在学习研究中可以引用,无须征得本人同意也无须支付报酬。《知识产权协议》规定了作者所享有的各种权利,而没有对这种权利加以限制。合理使用是最重要的著作权限制制度,这个协议只是照搬《伯尔尼公约》的一般性条款。在知识产权履行过程中发达国家和发展中国家的立场是不一样的,发达国家主张对著作权给予更高水平的保护,从传统的媒体空间覆盖到互联网世界。就是说,在互联网上载、下传、储存别人的著作权作品也构成侵权。发展中国家显然是另外一种立场,主张充分利用网络技术更多地获取信息,更多地鼓励知识的传播。这个问题处理不当,就会损害国际人权组织所主张的表现自由这一基本人权。

第三个冲突,数据库权利的扩张对隐私权的损害。目前,《知识产权协议》把数据库,包括电子数据库作为汇编作品给予保护。一些发达国家认为将其作为汇编作品保护,其保护水平还不高,现正在倡导更高水平的保护,这就是数据库作者权保护。数据库作者权制度使得数据库的制作者像文学艺术作品的创作者一样享有高水平的保护,诸多规定始终是在数据库的制作者和利用者之间协调利益关系。但是这种知识产权制度忽视了数据提供者的权利,在座的各位都有可能是某一数据库信息的提供者,如何保护数据主体的权利,例如保护数据准确性的权利,保护数据有被更改的权利、被合法利用的权利。知识产权制度对此根本无暇顾及。我认为这有可能损害数据主体或者说数据提供者的隐私权。比如,人类基因图谱已基本破译,据说基因图谱破译对人类社会是一个福音,但是有些人也提出警告,这是一种灾难的开端。之所以这么说,是因为人类基因图谱记载了很多人类自身的信息密码,如身高、体重、相貌、秉性、爱好等,甚至犯罪学家说可以通过基因图谱辨别一个人是否有犯罪倾向。这些可能造成对特定个体的歧视,更重要的是,如果人类基因信息不能得到有效的控制和管理的话,人类社会将没有任何秘密可言。如何保护信息社会的隐私权是令人担忧的问题。

第四个冲突,专利药品利用的障碍给健康权带来的危机。这个问题是国际人权组织最先关注的问题,也是WTO试图予以解决的问题。现在药品专利90%以上为发达国家所控制,美国每年开发的新药占全球份额的2/3,中国授予的药品专利75%由外国公司所取得。发展中国家实际上是药品专利的使用者而不是拥有者,这就造成了重大的社会问题。专利的合法性垄断,往往使得专利药品价格很高,使得发展中国家的国民无力购买,例如治疗哮喘的药品,其专利药品价格是非专利药品价格的20倍。发展中国家实际上没有能力购买专利药品。有人说过:“知识产权是富人俱乐部的奢侈品。”知识产权是一个合法的垄断,因而我们主张知识产权产品也应该有一个合理的价格。这就是我讲的一个原因,由于专利的垄断性带来的专利药品价格的不合理性。另一个原因是专利实施的限制性条件存在,使得发展中国家缺乏技术实力,没有办法通过强制实施许可和其他许可制度去实施和利用药品专利的技术。这两大妨碍都有可能危及国际人权组织最为关注的公共健康权。这个问题已经有了一些突破,2001年世界贸易组织的多哈会议发表了“《知识产权协议》与公共健康的宣言”,其中对发展中国家如何有效地利用药品专利作出了种种优惠性的规定,但是直到今天也没有有效落实。对于药品专利与公共健康的冲突,目前我们只看到了有可能解决的曙光,还没有看到最终的效果。这是一个现实的困境。

第五个冲突,由于专有技术转让的阻滞带来了对发展权的损害。发展权是世界人权公约所规定的基本人权,也是一个集体人权。但是我们可以看到,发达国家对向发展中国家转让技术持不甚积极的态度。我看过一份资料,发达国家拥有的专利达到90%,另外75%的许可证收入和版权收入也为跨国公司所控制。可以这么说,《知识产协议》维系了发达国家在全球贸易中的技术优势,但是1994年以来,发达国家和发展中国家对技术转让没有达成任何协议。《知识产权协议》在实施过程中,发展中国家并没有取得发达国家的先进技术,这是令人担忧的问题。

因此,国际人权在《知识产权协议》的履行过程中没有得到应有的重视。我以为,国际人权与知识产权的冲突,就国家层面而言,就表现为发展中国家与发达国家之间的利益冲突。这也是后TRIPs时代必须解决的问题。

第二个变革趋势是知识产权与传统资源问题。同样是2000年,世界知识产权组织作出了一个非常重要的举动,成立了一个“传统知识、遗传资源和民间文学艺术的政府间专门委员会”,专门研究如何保护传统知识、保护遗传资源;2001年世界贸易组织也作出了回应,把传统知识的保护列为下一届政府会议的专门议案。这是国际社会关注传统知识和遗传资源保护的信号。与此同时,联合国的经合组织、粮农组织、世界卫生组织等国际组织从不同角度强调保护传统知识和遗传资源,我认为这个问题与现行知识产权制度的改革和发展有关。关于传统知识和遗传资源的保护与现行知识产权制度的关系,我们用一句形象的话说,知识产权制度保护的是最新的东西,传统知识和遗传资源制度保护的是过去的东西;现在的知识产权制度保护的是个体创造的东西,传统知识和遗传资源制度保护的是群体传承的东西。两者保护的对象是不同的。

我先谈谈传统知识的保护。简单来说,传统知识是基于传统形成的知识体系,包括农业知识、科技知识、医药知识、生态知识、有关的生物多样性知识等多个类型。我们要把握它最重要的两个特点,这是现代知识产权制度所保护的智力成果所不具备的:一是它的本源属性,传统知识基于传统而产生,它不是最新的智力创造;二是它的文化特性,传统知识附属于特定的部族和地区,而不是个人的智力成果。正是这两个特点,带来了如何给予保护的问题。发达国家与发展中国家、发达国家内部都有不同的立场,概括起来有两种保护方法。第一种适用现有知识产权保护,很多发达国家都持这种观点,依据现行知识产权制度可以保护部分传统知识,比如说著作权可以保护民间文学艺术作品,专利权可以保护以遗传资源为对象的技术开发利用,植物品种权可以保护原生状态的植物品种。但是这种保护是非常有限的,发达国家较多地倾向于有选择、有重点、有偏向地保护传统知识。我认为,这种主张对拥有丰富传统知识的国家并不是有利的,而且关于如何保护的制度设计也是很难解决的问题,比如说权利主体如何确认、利益如何分配等,作出规定非常困难。我国1990年著作权法规定,关于民间文学艺术的保护由国务院另行制定条例,到目前为止条例还没出来,可见非常之难。所以说用知识产权保护有诸多不足。第二种是专门制度保护。至今各国、各国际组织都在尝试建立传统知识的专门保护制度,代表性的有美洲安第斯组织、非洲联盟组织、太平洋岛国等尝试建立社区权利保护,这种制度虽然有其创新性,但这种制度在国际社会推行起来非常缓慢。鉴于这种情况,许多国家采取了多种保护制度,依据不同对象设定不同的权利保护,例如民间文学艺术保护制度、传统医药保护制度等。总的说来,各国对传统知识的保护正在尝试之中,在国际社会还未形成一个很成熟的、为大家所接受的保护制度。传统知识的保护对现行知识产权制度是一个重大的突破。中国作为一个传统知识十分丰富的多民族国家,应该有所作为。此外,学者对传统知识的权利属性的看法也不统一,有的认为是一种新型的知识产权,也有的认为不是知识产权,而是与知识产权有关的其他权利。

下面我再讲遗传资源的保护。遗传资源是指含有遗传信息,具有遗传功能的生物材料,包括植物遗传资源、动物遗传资源、微生物遗传资源和人类遗传资源。在生物技术迅速发展的今天,谁掌握了遗传资源,谁就掌握了生物技术,谁就控制了生物专利,所以有必要对遗传资源给予专门保护。据说,从天然资源提取药物的贸易额达到了300亿美元,美国就从中获利200多亿美元。现在有“生物海盗”的说法,有很多个案值得我们重视。印度有三个案子,其中第一个是纳木油案:印度南部居民种植世代相传的千年纳木,从中提取的纳木油是一种药品,可以治疗癌症,同时又是一种农药,可以防止200多种害虫。美国公司利用印度的民间经验掌握了纳木油的提取技术,并申请了美国专利,这无疑是对印度传统文化和遗传资源权利的重大损害。第二个案子是“巴斯马蒂”香米案:印度北部产的一种香米,是稻米的珍品。美国水稻技术公司掌握了本为印度所有的香米种植方法和技术,在美国专利局一共申请了16项专利。香米种植是印度世代相传的技术,香米品种也是印度独有的植物遗传资源,当然不能作为专利申请。由于印度政府的抗争,美国专利部门取消了其中13项专利权申请。第三个是“姜黄案”:印度有一种姜黄,可以作为香料、药品和食品,美国高科技公司通过两个印度人学会提炼姜黄汁,这种姜黄汁可以使伤口迅速愈合,因而申请了美国专利。印度政府大为恼火,花了一亿美元打官司,最后胜诉了。因为姜黄在印度是土生土长的,不能以生物技术形式去申请专利。关于遗传资源之战已经在全球范围内打响,情况触目惊心。

中国是一个遗传资源丰富的国家。植物资源品种世界排名第八,其中裸子植物种类全球第一,人工饲养动物品种全球第一,同时中国又是一个拥有人类遗传资源最多的国家,人口众多,有56个民族,是一个多民族的国家。少数民族由于其相对的封闭性,他们的基因资源具有较高的研究价值。西方国家的高科技公司以考察、研究为名,采集甚至掠夺中国宝贵的遗传资源。对遗传资源的保护是具有战略意义的,如果我们的基因被人家破译,而我们为了治疗疾病和培育物种,反过头来要去购买人家的专利产品,这就会造成新的利益失衡。国际社会非常重视遗传资源的保护,这种保护由两大国际公约倡导,形成了两种保护体系:一个是《生物多样性公约》(我们称之为CBD公约),这个公约实行国家主权机制,认为生物多样性的主权归国家,同时规定了具体制度来保证国家对生物多样性主权的实现,包括事先知情同意制度,即以商业目的利用植物基因、动物基因和人类遗传基因,必须经过国家主管部门同意或社区同意或者部落同意;标示来源制度,即申请生物技术专利,要标明其技术使用了哪个国家、社区、部族的遗传资源;利益分享制度,即利用人家的遗传资源、生物多样性资源而取得生物技术专利,其带来的重大利益要在基因技术的拥有者和基因资源的提供者之间合理分配。这就是CBD公约所要建立的一种制度。另一是农民权体系,是由联合国粮农组织所制定的《粮食和农业植物遗传资源国际公约》(也就是FAO公约)倡导的。目前对农民权国际社会有不同说法,不管这种说法是否为大家接受,但这种制度的创立也是有意义的。所谓农民权,包括三项权利,一是传统知识保护权,对植物、粮食遗传资源所产生的传统知识权利归农民所有;二是决策参与权,国家和社区对遗传资源如何开发利用、如何发展保全,农民拥有发言、咨询、参与决策的权利;三是利益分享权。三、知识产权国际保护的应对方略

总的说来,当代知识产权的发展变革对中国的知识产权制度产生了深远的影响,分国内和国际两个层面谈谈我的建议和想法。

第一,从国内层面说,中国要顺应参加世界贸易组织的现实,积极回应《知识产权协议》对本国知识产权制度所带来的影响和变化,制定相关知识产权发展战略。在这种情况下,我们讨论是否入世,入世利弊如何已经没有多少意义。中国入世对中国社会发展的好处是十分明显的,在中国已经参加《知识产权协议》的情况下,过多谈论强保护和弱保护已没有什么任何实际意义。我们已经跨入了世界贸易组织的门槛,就必须遵守《知识产权协议》的有关规定来保护知识产权。目前要制定知识产权的战略,包括国家战略、地区战略、行业战略和企业战略,直面中国入世以后的种种挑战。在这里我简单谈三个问题:一是知识产权战略与中国可持续发展。中国入世以后,国外舆论纷纷评说中国会不会继英国、美国和日本成为第四个世界制造工厂,一片看好之声。中国目前在国际制造业依然处于低端和末端,在相当多的领域,中国企业没有关键技术、核心技术领域的专利,也没有国际知名的品牌,一个没有相当数量和质量知识产权的制造业,只能是世界加工厂,而不是世界制造工厂。二是知识产权战略与国际竞争。现在的竞争是综合国力的竞争,而综合国力的竞争主要看经济和科技实力的竞争,表现为知识产权的竞争。因此,中国的企业要在国际竞争中立于不败之地,应该注重专利技术的竞争、知名品牌的竞争。令人担忧的是,中国企业技术创新能力不足,品牌培育水平不够,处于一个相对落后的状况。三是知识战略与国际贸易。中国入世以后为中国带来了无差别的最惠国待遇,可以自由地进入他国的市场,但是这种境况并不容乐观。西方发达国家利用技术和资金优势营造新的贸易壁垒,对中国等发展中国家极为不利,包括技术标准形成的专利壁垒、环保标准形成的“绿色壁垒”等。

第二,从国际层面来说,中国作为最大的发展中国家,理所当然要遵守知识产权制度的规定,但现行《知识产权协议》主要是美国等发达国家所主导、发展中国家被动接受的,这是一个不争的事实。我们可以打人权牌,揭示《知识产权协议》履行过程中不符合国际人权规定的不合理现象,推动《知识产权协议》的完善;同时团结发展中国家,争取发达国家推动建立传统知识和遗传资源保护制度,使目前知识产权制度不仅保护智力成果本身,还保护智力创造源泉,我认为中国在未来的知识产权保护制度建设中是大有所为的。

我的演讲结束,谢谢大家!附:互动

问:知识产权战略在教学科研方面如何具体应用?高校如何将两者联系起来?

答:第一个问题,国家知识产权局和教育部联合发文,要求全国高校建立有关知识产权创造、运用、管理制度,文件内容非常丰富。全国高校,主要是工科高校,应该通过技术开发和研究取得独立知识产权。关于这个问题,中国高校是有缺陷的,对于技术的市场开发,不是能力不行,而是意识不够。中国发表的科研论文居全球第六位,很多科研论文只要稍加改变,注重实用,就可以申请技术专利,但是我们一些科学家不屑一顾,科研论文没有转化为实用技术,这是一个弊端。第二个问题,我们的技术转化为生产力的程度不高,据说专利技术的转化率不到10%,即很多专利技术不能形成产品,不能占领市场。此外,文件还要求在高校把知识产权作为公共课,将知识产权作为非法学专业的公共课程。不能老是说知识产权是保护发达国家的利益,它同时对我们自己的发展和进步也是有益的。

问:中国目前的知识产权现状和知识产权保护水平差距很大,您如何看待?

答:我想从两个方面来回答,中国的知识产权立法已经得到了国际社会的充分肯定,前世界知识产权国际组织主席鲍格胥博士有一句评价:中国用了不到二十年的时间,走完了西方国家一、二百年才完成的知识产权法律进程,这个成就是举世瞩目的。我为此感到自豪。中国的知识产权保护现状当然是有问题,但并不是到了西方国家所说的不可收拾的地步。中美之间曾经在1991年、1994年两次发生知识产权冲突,当时美国政府指责中国的侵权行为已经达到了失控的地步,北方是软件侵权,南方是音像盗版。对盗版问题应该历史地来看,我刚才发表演讲时也讲到一个观点,也就是说,知识产权是一个合法的垄断,我希望复制品也应该有一个合理的价格,现在的正版价格必须与中国老百姓的购买力相适应,才能最终减少盗版。当然不能仅从经济上解决问题,还包括公民法律意识的提高。这两个问题同时解决才能够有效控制侵权行为。我的看法是,跨国公司的正版软件在中国应该有合理的定价。当然,中国也要坚定不移地打击侵权行为。要外抗强权、内打侵权,这是中国作为一个法治国家应该有的态度和立场。所以我提出这样的观点,拒绝盗版,从我做起;打击侵权,重在源头。

问:请你谈谈技术标准的问题。

答:关于技术标准取得专利,具有代表性的一个是手机,即移动通信使用的技术标准;另一个是VCD使用的技术标准。这些标准分别由美国、日本等国的公司享有,只要授予了中国专利,那么也要受到保护。中国是VCD播放机生产量最大的国家,现在遭到了3C联盟和6C联盟的指控,使用了人家的技术标准,生产一台VCD的播放机我们大概要支付4美元,也就是30元人民币,现在已经支付了30亿元人民币,而所有的专利许可使用费一共是200亿元。对技术标准给予专利保护由各国专利法规定,由专利部门授予,只要授予了专利就当然应给予保护。中国企业应充分发挥后发优势,参与技术标准联盟的事务,待条件成熟时,要有自己主导的技术标准。“得技术标准者得天下”,这是衡量一个国家产业发展水平的重要尺度。

问:知识产权是私权,为何行政权力却对此进行保护?

答:知识产权是私权,这是国际公约对知识产权基本属性的一种定位,这一规定从民法和法理学来说是合适的,也是准确的。从罗马法到近代民法,它所设定的财产权制度都是物质性的财产权利,它保护的对象都是动产和不动产。自从近代知识产权产生以后,在财产权领域产生了新的权利,即非物质性的财产权利,也就是知识产权。国际公约强调知识产权为私权,反映了发达国家知识财产私有的理念。这种理念的出现,通过国际公约的形式进行了制度设计,是有利于保护拥有技术优势的发达国家的。以上是我对这个问题的基本看法,进行私权定性有法理依据,反映了西方国家的知识财产私有理念。

如何评价中国对知识产权进行行政保护,我认为,凡是法律规定的权利都会受到私力救济和公法保护,这种公法保护理所当然包括行政保护。比如说对侵权复制品的进口采取海关扣押,工商行政管理部门及其他相关部门对侵权复制品采取种种行政制裁措施,都是合理的,也是必要的,都是有法律依据的。我们注意到,20世纪90年代中美之间产生知识产权冲突,它们更多寄希望于行政保护,要求中方定期组织联合执法队伍,包括海关、版权局、工商局、专利局等开展专项治理行动,希望行政机关快速、高效的执法行动。我认为,司法机关和行政机关应该各司其职,而不能仅仅倚重行政执法,即司法机关和行政机关应该依法来行使保护知识产权的职权,而不应该由行政机关进行大扫荡。目前的知识产权保护,特别是在打击盗版、假冒等侵权行为方面,应该说中国还是严格履行了《知识产权协议》规定的各项义务。知识产权的基本原理和基本制度

大家好,本人非常荣幸在这里为各位领导做一次关于知识产权问题的讲座。根据研讨班的要求,我讲述的主要内容涉及知识产权制度的基本问题,包括知识产权保护的对象是什么、知识产权有哪些基本特点、知识产权法律制度有哪些具体类型、知识产权制度对社会发展的作用如何。

对这一系列问题我给出三个关键词,那就是“知识创新、知识经济和知识产权”,因此今天上午讲课的内容就围绕这三个关键词来开展。

关于知识创新、知识经济和知识产权这三者的关系,可以用两句话来描述我的观点:

第一句话叫做知识就是力量。这句话是四百年前英国著名的科学家、哲学家培根说的,培根的这个科学论断完全被17.18世纪在欧洲所发生的一场伟大的革命所证实,这就是近代欧洲所发生的技术革命、工业革命和产业革命。因为我们可以看到,正是以纺织机、蒸汽机和内燃机为代表的近代科学技术把人类社会从农业经济时代推向工业经济时代。所以说,知识的力量是伟大的。

第二句话叫做知识就是财富。知识就是财富,可以说是当今国际社会所形成的一个共识。前不久在北京举办的财富论坛也提出了这样的口号。知识就是财富这样一个论断,它所表述的是这么一个思想,就是说当代的社会财富构成中发生了一些变化,包括土地、厂房、原材料这些有形财产在社会财富构成中的地位相对地下降,而以知识、技术、信息为对象,以知识产权为表现形式的无形财产的地位得到空前提高。

从法律人的观念来看,房屋是不动产、桌子是动产,都是有形财产,人们看得见、摸得着,可以有效利用和支配;知识、技术和信息,却是一种精神的内在的东西,属于无形财产。知识怎么能够成为财富?人们怎么控制?怎么进行有偿交换?这些全都凭借国家法律的特别保护,这个法律就是知识产权法。当然知识产权与我们所熟悉的财产所有权、合同债权、继承权不同。所有权、债权、继承权是传统的、古老的财产权制度,可以追溯到奴隶制社会,最早可以从“古罗马法”中找到这些制度的痕迹。但是知识产权是近代商品经济和科学技术发展的产物,这个制度的产生时间并不长,一般来说,1623年的英国《垄断法规》是世界上第一部专利法,1709年的英国《安娜法令》是世界上第一部著作权法,法国1857年的《商标法》是世界上第一部商标法,知识产权制度从它的产生、形成、发展到今天,也就是三、四百年的时间,但是知识产权制度对于促进经济发展、推动科技进步、繁荣文化与教育所起到的作用可以说是居功至伟。从全球范围我们可以看到,凡是比较发达的国家都很早地建立和健全了知识产权制度。像西欧、北美的发达国家的知识产权制度比中国要早两、三百年,即使是像印度、巴西这样的发展中大国,它们的知识产权制度也早于中国一百来年。新中国知识产权法制建设严格来讲始自于改革开放,1982年《商标法》得以颁布,1984年制定了《专利法》,1986年《民法通则》以基本法的形式系统地规定了知识产权,1990年国家颁布了《著作权法》,1993年又颁布了《反不正当竞争法》。也就是说,我们的知识产权制度体系起始于80年代、完成于90年代初期。在中国2001年入世之前,这些法律又进行了修改,有些单行条例陆续颁布。我们现在的法律是符合世界贸易组织《知识产权协议》的要求的,与国际公约的规定接轨。在我看来,知识产权问题在当代社会远远不是一个国家内部的法律事务,它与国际政治、国际贸易、国际科技与文化交流紧密地联系在一起。所以今天谈知识产权问题,必须从国际变革大视野、从国家发展大战略来考虑,这是我今天做这个讲座的一个背景知识介绍。一、知识财产与知识产权

知识产权的保护对象有不同的说法,有人把它叫知识财产、知识产品,或者叫智力成果,说法不一,所表述的对象是一样的。在法律体系中,财产可以分为两大类:一个是有形财产,包括动产和不动产,不动产就是不能移动的财产,如土地、房屋;可以移动的财产就是动产,如桌子、椅子、汽车、火车,能够跑的、动的都可称为动产。

无形财产主要指的是知识财产。应该说在当代的社会里,知识财产、无形财产具有特别重要的意义,刚才我说了人类社会有不同的经济类型,在农业经济时代,财富的核心是土地所有权,那么围绕着土地的相关产业是农业、养殖业,是以土地为核心的,在这个时期最重要的财产权就是土地所有权。在工业经济时代,资本是发展的第一要义、最重要的生产要素,所以说在这个时期,财富的重点是资本所有权,围绕着货币资本形成了以钢铁、石油、汽车为支柱的制造业。而在知识经济社会,知识、技术、信息可以说是财富的重要组成部分,基于知识要素所形成的相关产业,最有代表性的当属信息产业和基因工业,由此所产生的权利形态那就是知识所有权,这个知识所有权也就是我们今天所讲的知识产权。(一)知识财产的基本特征

我们可以这么说,知识财产作为一种无形财产,是不同于动产和不动产这样一些有形财产的。具体说来,它有三个特点:

第一个特点是创造性。

知识财产不同于以往的物质性的财产,它必须有所创新、有所突破,而不能是已有财产的简单重复。创造性是知识财产能够取得知识产权保护的一个前提条件,比如说波兰哥白尼的天体运行理论,英国哈维的血液循环论,法国法拉第的电磁感应理论,英国牛顿的古典力学理论,这些理论的提出都是前所未有的,我们把它们称为前所未有性。中国那些非常有名的科学家,像著名的生物学家童第周、著名的化学家侯德榜,当今最有名的农业专家袁隆平院士,他们的发明就具有这种技术先进性。这些东西之所以能够成为知识财产,得到知识产权的保护,就在于它有创造性。物质财产有时候也有创造性,但是它的创造性并不是作为知识产权保护的前提条件。当然不同的知识财产,它的知识创造性的程度要求是不一样的:比如说著作权作品,它要求是独创性,就是说应该是独立创作的,而不是抄袭人家的,那你就可以取得保护。像专利发明,它要求是技术先进性,必须使某一个领域的技术发生质的飞跃。至于商标的创造性,要求就低了,只要达到易于区别的程度就行了。这些问题我会结合各种知识产权的类型再作具体说明。这是第一个特点。

第二个特点是非物质性。

这是知识财产最重要的一个特点。知识财产和物质性的财产不同,它有价值、有使用价值,但是没有外在的形体,不占据一定的空间,所以权利人很难加以控制。比如说我们这些年纪大的人都看过《红楼梦》。毛泽东主席当年要许世友将军至少要看十遍。《红楼梦》描述的是贾、薛、王、史四大家族的兴衰。鲁迅是怎么评价《红楼梦》的呢?他说一部《红楼梦》,才子看见缠绵,道德家看见淫,流言家看见宫闱秘事,革命家看见排满。就是说,在不同人的眼光里,都有着一部不同的《红楼梦》,这就是一个作品。但是我们可以看到,曹雪芹的《红楼梦》有很多的表现形式,可以是戏剧、电影、小说,可以翻译成英文和德文,这种表现形式和这个作品之间是一个什么关系呢?就是说,非物质性的知识财产只有通过一定的形式或载体表现出来才能为其他人所知悉和了解,但是这种知识财产的物化载体不等于是知识财产。比如说一本书,这本书就是某一作品的物化载体;比如说我在讲课,如果录音制成光盘,这个光盘就是口头作品的物化载体。这种物化载体只是知识财产存在的形式,不能代表它的本身。一本书售价50元,但是这个50元只是这本书的价值,而不是这个作品即知识财产的价值。因为知识财产可以在一定的时空内为无数个人同时使用。而物质性财产则不同,比如说这个房间,此时此地我们六十多个省长、部长在这里使用,其他人就不能使用;但是知识财产不同,它可以无限制地复制,无限制地在不同的地域、不同的空间为不特定的任何人共同使用。所以说财产的非物质性就带来一个麻烦,知识财产的所有人不能控制自己的财产。这个房子要控制,门上一把锁,派个卫兵守着,谁都不能使用这个房子。但是对于技术知识和信息,是没有办法施加物质性的外力加以控制的,那么靠什么来控制非法使用呢?靠国家法律特别保护,这就是为什么“国家整规办”要讲打击盗版、假冒的问题,要靠国家的强制力来保护知识财产所有人的利益。这是我讲的第二个特点。

第三个特点是公开性。

知识财产获得保护的一个很重要的条件,那就是必须公开、公示,知识、技术和信息必须为公众所知悉,这也是知识财产区别于物质财产的一个非常重要的特点。一般来说,物质性财产的状况在法律没有特别规定的情况下,公民可以将其作为私人秘密取得保护。现在中央规定,处级以上的干部必须按时公布自己的财产、报告自己的财产。除这个特殊规定以外,公民的私人财产信息没有公开的义务。但是,知识财产必须公开,这是法律的要求,你公开了我才能提供保护。比如说作品,不能藏之于名山,而是要传之于后世,如不公开则法律没有办法给予权利保护。接下来谈谈专利,技术发明在向专利局申请取得权利的时候,它的前提条件就是公开,要把它的技术特征充分公开,使这个技术领域的中等技术人员能够看得懂、能够明白。多年前有一个故事:瓦特把他的蒸汽机技术向法国专利局申请专利的时候,听从了好朋友给的建议,将一些技术诀窍隐秘而不加以公开。尽管法国专利局授予他专利权,使得瓦特获得巨大的利益,但事隔不久,就遇到诉讼麻烦。当时很多厂家加以仿冒,经过法国当局的制止、打击,一些侵权行为就放弃了,但是唯独有几家企业还在继续仿制,而不听劝阻,这些侵权人都是他昔日的助手、工程师,他们提出一个反侵权诉讼,主张蒸汽机专利无效,其原因就是瓦特在申请专利时,有关技术没有充分公开,不符合授权要求。当然这个故事的结局是以法国专利局维系瓦特的专利权的裁定而告终,但它在专利史上绝对是个教训,就是技术不充分公开就不能取得保护。至于说到商标,更是要进行宣传、进行公开,才能给予保护。记得80年代北京的东西长安街有日本人的汽车广告,这两个广告令人印象深刻,一个广告是丰田的:“车到山前必有路,有路必有丰田车”;而另一个广告是三菱的:“有朋远方来,喜乘三菱牌”。这日本人的汽车广告充满了中国文化的底蕴,在这里我不是评价它的广告词如何,而想说明一个问题:商标必须公开,才能达到标示、宣传商品的作用。在所有类型的知识产权中,都要求知识、技术、信息充分公开,但是唯独有一个例外,就是商业秘密不能公开,它是通过保密来维护它的权益的。关于这个问题我待会再讲。

总的说来,创造性、非物质性和公开性是知识财产最重要的三个特点。(二)知识产权的基本特点

基于有形的动产、不动产,产生的是所有权;基于无形的知识财产,产生的是知识产权。下面讲知识产权不同于财产所有权的三个基本特点:

第一个特点叫做独占性。

知识产权是一种独占性的财产权,它具有排他性、绝对性的特点。这个太专业了。简单地说,对于自己的财产,所有人可以独立支配,不受他人干扰。在这个问题上,所有权与知识产权有类似的地方,因为知识产权也称为知识所有权。但是所有权与知识产权在独占内容上是有区别的。我跟大家讲个故事:80年代我去广东搞社会调查,当地干部给我讲了一个故事,一个农民发家致富以后盖了一栋房子,并修了一道院墙,刷上白石灰,左看右看觉得非常满意,就写了一行大字:“此墙不准画”。到了晚上,一些好事之徒一看就添了一行字,“为何你要画”。这个房屋主人一看非常生气,就写了第三句“我画自己墙”,到了第三天就成了一首打油诗了,有了第四句,叫做“要画大家画”。我听到这个故事觉得挺有意思,其实农民用一个非常朴素的语言讲了所有权的深奥哲理。这是什么意思呢?就是说,这是我的墙,别人不准画,而不能是“要画大家画”。他讲得很清楚,“此墙不准画,我画自己墙”,说明了房屋所有权的独占性、绝对性和排他性。但是我们应该注意到,知识财产和这个房屋不动产有不同的属性。就是说一幢房屋可以有一个独立的所有权,但是作为相同的知识财产只能授予其中一个以知识产权。独占性在财产所有权和知识产权中的表现是不一样的,我用一句非常形象的话说明知识产权的独占性,叫做“合法垄断,赢家通吃”。我们作何理解?比如说相同的技术、一模一样的商标,权利只会授予其中的一个。在美国有这样一个非常经典的案例,阿莱德公司在20世纪70年代的时候每年投入六、七百万美元,研制一种非结晶的特殊金属材料,研制成功以后首先在美国取得了专利,然后在欧洲、在日本也同样申请了专利。其实在阿莱德公司研发这个非结晶金属材料的前后,像日本的新日铁公司、德国的西门子公司也开发出类似的技术,也把这个特殊的非结晶金属材料生产出来,而且德国和日本生产的金属材料质量也不错、价格更低廉,所以自然而然地流入美国市场。后来阿莱德公司向美国贸易委员会提出控诉,控告德国公司、日本公司侵权。最后经过美国贸易委员会的裁定,这几家德国、日本的公司退出美国市场。具有讽刺意义的在哪里呢?这项技术是日本东京大学教授发明的而被美国阿莱德公司开发利用的。也就是说,一项技术会有很多人在开发,谁抢得先机谁先取得知识产权,它就可以进行合法的垄断。所以我把知识产权的独占性称为“合法垄断,赢家通吃”。

第二个特点叫做地域性。

所谓地域性,讲的是知识产权的效力在一国授权的范围内有效,也就是说它要受到地域的限制,是在本国领土范围内发生效力,这是知识产权的一个基本特点。但是知识产权这种地域性与知识财产的国际贸易产生了冲突,为了克服知识产权地域性的局限,在19世纪的时候,以1883年的保护工业产权的《巴黎公约》、1886年的保护文学艺术作品的《伯尔尼公约》为开端,知识产权国际保护体系开始建立。国际保护体系的形成,使得一个国家所授予的知识产权在其他缔约国也可以受到保护。这一点是非常重要的,我一开始讲,知识产权问题不是一国内部的法律事务,是跨国界、涉外的,这个意思我也可以用两句话来表述,一句是:“地域限制,画地为牢”,一个国家授予的专利、商标只在该国受到保护。但是由于有了国际公约就形成了后面一句话,叫做“国际保护,绿卡通行”,知识产权国际保护体系的形成,使得一个国家所授予的知识产权在国外也可以发生效力。在这里,著作权与其他知识产权不同。著作权作品采取自动保护主义原则,不需要在其他成员国申请登记注册就可以得到保护,只要所在国参加了国际公约。它的国民的作品就可以在其他成员国自动取得著作权。我记得80年代中期北京“人艺”上演了一场话剧,叫做“推销员之死”,这是美国著名剧作家米勒写的,当时的文化部副部长是英若诚,担任翻译、导演和主演。这场话剧非常成功,米勒在回国之前接受记者采访,他发表感言:我作为美国的艺术家,对于自己的作品能够在具有十亿人口的中国上演感到无上荣光。但是有一件事米勒百思不得其解,他向中国同行提出版权问题,但他们“罔顾左右而言他”。中国人为了使用家电专利技术,向日本的资本家支付专利使用费,为什么不向我这个美国艺术家支付版权使用费?他为此感到困惑。其实这个问题不难回答,因为中国于1990年才制定《著作权法》,而且那个时候我们没有参加国际公约,没有参加著作权国际保护体系。在那种情况下,中国的作品,其他国家的人可以自由使用,反过来说,外国人的作品我们也可以自由使用。但是,自从1992年中美知识产权谅解备忘录达成以后,中国参加了《伯尔尼公约》和《世界版权公约》,到了2001年又参加了世贸组织的《知识产权协议》,在这个时候,你再无偿使用就构成盗版,是完全不可能的。所以说,著作权作品是自动保护。但是对于专利权和商标权而言,它必须在其他成员国提出专利申请、商标注册申请才能取得保护。比如说,周林发明的那个频谱仪是治疗运动外伤的,它首先取得中国专利,同时在日本、德国、美国、英国也申请了外国专利,这就意味着“周林频谱仪”在它申请的这些国家里也可以取得专利权。换句话说,它没有申请专利的国家,就成为社会公共财富,任何人都可以利用这一技术。所以我的第二句话叫做“国际保护、绿卡通行”。我们有些企业家以为在中国取得了商标权、专利权就万事大吉,可以畅通无阻,其实不然。在商标这个问题上,我们被抢注的情况非常严重,中国商标在海外发生的抢注超过两百起。据李东生副部长介绍,中国有15%的企业商标在海外不能取得有效注册,其原因就是被人家抢注了,像著名的海尔、同仁堂、狗不理商标就先后被美国、日本、韩国的一些公司抢注。除了著作权以外,知识产权要取得国外保护的话,就得拿“绿卡”,这个绿卡就是在国外申请注册,以克服地域性的限制。所以知识产权有一个国际化战略的问题。

第三个特点叫做时间性。

知识产权不是一种永恒的权利,它有时间限制,这个叫做法定保护期。比如说著作权,一般作品的著作权是作者有生之年加死后50年,而软件作品、音像制品、电影作品的保护期为50年;专利权保护期较短,发明专利20年,实用新型、外观设计10年;集成电路布图设计这种专有权保护期10年;如果是植物新品种权,藤木、林木、果木、观赏树木保护期20年,一般植物保护期15年。只有商标是个例外,商标权可以通过续展来延长它的保护期。我们国家商标的注册保护期是10年,到期的时候你可以通过续展使得商标保护权不断地延续。形象地说,这个特点就是“有限时间保护,无限物质财富”。由于有了保护期的规定,知识产权似乎“好景不长”,但是它又可能为权利人带来无限财富。为什么这么说呢?像著作权、专利权的保护期规定,是充分考虑了权利人的利益实现,可以保证在合理的时间内让权利人实施合法的垄断。

刚才我讲了知识财产的公开性特点,这里又讲了知识产权的独占性和时间性特点,结合起来我们可以解析什么是知识产权基本属性。在这里用两句话来说明什么是知识产权,“知识是公开的,权利是垄断的”。对于知识、技术和信息,其他人知道了,却不能擅自使用,因为国家给了知识所有人以垄断权,但是这个垄断权是有期限的。大家都知道“国际歌”是欧仁·鲍狄埃写的作品,在巴黎公社起义失败以后这位工人作家写的。这个“国际歌”也有著作权,就为他的女儿所继承。他的女儿在接受记者采访的时候这么说,我的父亲给我留下了一笔很重要的财产,这就是“国际歌”的著作权。她说我的家里很多家俱、摆设都来自于“国际歌”的版权收入。前不久法国有个电影片使用了“国际歌”,几个镜头就给了她50法郎。她感到非常高兴,但她说了另外一句话:我就不明白社会主义国家每隔五分钟就要唱一次“国际歌”,但它们从不向我支付版权使用费。她有一回写信给当时南斯拉夫总统铁托索要版权使用费,铁托给她回了一封信,“我不知道一个工人作家为我们工人阶级写的歌曲,还要支付什么版权费”。恐怕铁托总统没有听过知识产权的课,这个欧仁·鲍狄埃的女儿讲得有道理。版权是作者有生之年加死后50年,当时这是80年代的事情,两年后“国际歌”的版权保护期就过了,就不需要支付任何的版权使用费了。当然她说社会主义国家每隔五分钟就要唱一次国际歌,要求付费是不可以的。凡是在政治性集会及非营利场所唱“国际歌”都可以不付费。这在著作权法中称为合理使用。所以说,对知识财产的利用有很重要的策略问题、技术问题。我跟大家讲另一个案例,北方有个省属企业生产保温瓶。它们花了6年时间攻关,花了一、两百万元投资,研发了一个以镁代银技术,节约了材料,减少了工艺周期。技术非常成功,企业准备申请国家发明一等奖。在申请发明奖的文献检索过程中,发现一个重要信息:这个以镁代银的工艺,早在1926年由英国一家公司已经作出并曾取得专利。这就是说,以镁代银工艺是个公知技术、已知技术,任何人都可以自由而无偿使用。因为那个时候的专利权保护期是15年,还不是现在的20年。所以说,一些企业的老板花重金购买人家已经失效的专利技术,完全是对知识产权知识的缺乏,从而造成企业利益的损失。二、知识产权的基本类型及其作用

在当代社会,知识产权是一个非常庞大的法律制度体系。我们平时所言的知识产权是三大主体制度,那就是著作权、专利权和商标权。这三项权利又可以把它分为文学产权和工业产权,文学产权指的就是著作权,包括著作权和与著作权有关的相关权;工业产权包括专利权和商标权。这些是传统的知识产权。根据世贸组织的《知识产权协议》规定,除了以上三种权利以外,知识产权还应该包括商业秘密权、地理标记权、植物品种权、集成电路布图设计权。下面我依次介绍这七种知识产权。(一)著作权与文化传播

著作权又称为版权,是指作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有性权利的总称,这是文化领域当中一种重要的知识产权,我所讲的文化创新、文化传播、文化产业发展都与著作权制度有关。就著作权的内容来说,我们可以将之分为两大部分,一是作品创作者的权利。通常我们说的作家、画家、音乐家都享有此类权利,这也是一种狭义的著作权。它包括非常丰富的权利内容:从精神权利来讲,包括发表权、署名权、作品完整权、修改权;从财产权利来看,包括复制权、上演权、发行权、广播权、电影摄制权、改编权、翻译权等。这些权利内容非常丰富,可以为创作者带来巨大的利益。如何理解,有例为证。下面我介绍一个英国著名作家克洛斯蒂。克洛斯蒂是写侦探小说的,我相信在座的各位领导都看过她的作品,因为她的作品搬上银幕在中国上演过,像“东方列车上的惨案”、“尼罗河上的惨案”、“阳光下的罪恶”等,都是这位老太太写的,人称“制造死亡的女公爵”。她的侦探作品很成功,英国女王封她为公爵。她的作品发行总量使莎士比亚位居其后,这个权利就是发行权;作品被翻译成15种文字,这是翻译权;在35个国家出版,这是复制权;作品搬上了银幕,这是电影摄制权;她还写了剧本“捕鼠器”,在伦敦连续演了20年,这是上演权。她的作品有了这么多权利可以转让、可以许可使用,从而为她本人和她的家族带来了巨大的利益,以至于她去世以后,她的孙子马修专门成立了一个“克洛斯蒂版权有限公司”,每年收版税就可以带来不菲的收入。

二是作品传播者的权利,在法律上也称为相关权,即与著作权有关的权利,包括表演者的权利、广播组织的权利、音像制作者的权利。因为传播者在传播作品的时候付出了自己的劳动,投入了自己的资金,所以法律要给予保护。大家都知道,湖南电视台的“超级女声”,这是中国电视的第一个选秀节目。我们省的俞正声书记说是“文化湘军,影响全国”。美国报纸评论说,中国有三、四亿人看了“超级女声”的比赛,所带来的产业收入大概是好几个亿。这里面就有传播者的权利。比如说那几个超级女生,进入前三、前四的,据说现在身价几百万元。她们享有表演者权,唱歌可以取得报酬。湖南卫视组织这台节目,各省都要转播,转播也不是免费午餐,这行使的是广播组织的权利。据说,音像出版社把超级女声决赛的精彩节目制成音像制品,叫做“超级女声宝典”,发行量可望超过100万张,出版社的利益来自音像制作者的权利。

总的说来,著作权是一种文化领域中个人独占权利,与文学、艺术、科学和教育事业的发展有着紧密的联系。著作权制度通过授予创作人(包括传播人)期限性专有权利之手段,产生作品创作之诱因,激发传播作品之热情,达到促进文化进步、知识传播之目的。我们还应看到,著作权是一种文化市场中的合法垄断权利,其经济意义体现在版权产业之中。版权产业是指个人或企业所从事的生产经营活动与享有著作权的作品有关并直接或间接受著作权法规范和保护的产业,包括出版业、唱片业、电影业、广播电视业、艺术表演业、软件业、传媒业、广告业、会展业等。版权业在发达国家中占有十分重要的地位。我们以美国为例:第一,版权业的增幅。美国从1977年到2001年这25年间、1/4世纪,它的版权业以7%的速度逐年攀升。而在同一阶段,美国GDP在90年代平均增幅是4%,在25年间平均增幅为3.2%,可见它的版权业增幅高于GDP的平均增速。这说明美国把版权业摆在一个优先发展的重要地位。第二,版权业的产值。在90年代,美国的版权业占GDP总量的6.7%,到2001年时,它占GDP的7.7%,也是在不断地攀升。在美国的信息产业、电影业、飞机制造业三大支柱产业中,很多都与版权业有关。第三,版权业的出口。现在美国出口排在第一的不是波音飞机,更不是通用汽车,而是美国的版权产品。从80年代末以来一直到21世纪初年,排名第一的是美国版权业。其中有两项版权产品最为引人注目,一是软件,其出口量1991年是196亿美元,到2001年上升到607亿美元,整整增加了两倍。二是音像电影出口,1991年是70亿美元,到了2001年是146亿美元,整整增加了一倍。所以不难想象,为什么美国要在全球加强对版权的保护,就是为了维护其版权业在对外贸易中的重大利益。1996年到1997年的时候,我在澳门做立法议员顾问,看到一个资料:广东有二十多家地下黑工厂,专门复制好莱坞大片。好莱坞的大片不是免费的午餐,但一些地下工厂盗版复制的大片不仅在国内市场销售,还出口港澳台地区和新马泰等国。此外,就是北京的一些科技公司经营盗版软件,以至于苹果公司、IBM公司组成的美国软件同盟状告中关村的几家科技企业,最后成为涉案几十家公司的集团诉讼。北方的软件盗版、南方的音像盗版,这也是中美之间发生知识产权冲突的爆发点。可以说,美国在全球贸易中强化保护的一个重点就是美国版权。

从中国来讲,中国的版权业发展的势头还是好的。根据我掌握的资料,现在中国版权业占GDP总量接近6%,但是我以为还有相当的发展空间。文化不仅有它的精神教化作用,同时也具有产业发展的经济特征。在整个90年代,我们国家GDP的平均增幅超过9%,而第三产业的平均增幅只有5.8%,其中版权产业的发展速度在第三产业中增幅更低。所以说,中国的版权业还有相当的发展空间,应该成为21世纪知识经济发展的引擎。(二)专利权与技术创新

专利权是指公民或企业对其发明创造在一定期限内依法享有独占实施的权利,它是科技领域最重要的一项知识产权。所谓技术创新、技术成果交流、技术产业发展的主要法律制度就是专利权。专利权作为技术领域里的专有财产权,包括了独占性的制造、使用、销售、进口等各项权利。在我国,专利分为三类,即发明专利、实用新型专利、外观设计专利。

所谓发明,是关于产品、方法或者其组合所提出的一个新的技术方案。诸如白炽灯、留声机、计算机在历史上都是一种发明。据说在20世纪,取得个人专利发明最多的是爱迪生。他一生有1500个发明专利。当今世界拥有专利最多的企业,是美国IBM,在过去的10年期间,这家公司共取得12万件发明专利。

所谓实用新型,指的是关于产品形状、构造或者其组合所体现的一种新技术,我们俗称小发明、小创造。前几年去德国,看到一种杯子的造型非常别致,其杯体中部有一个凹漕,使得大拇指能够紧紧扣住,同时杯口一边低一边高,便于高鼻子老外喝水,杯子造型与一般饮具不同,这就是一种新的产品构造,可以取得实用新型专利。

所谓外观设计,是对产品的形状、图案或者其组合所作出的一种富有美感的新设计。一些设计新颖的包装袋都可以申请外观设计专利,一些工业设计往往就是工业产品的外观设计。湖北随州擂鼓墩出土了战国时期的编钟,随州酒厂就用编钟的造型设计成酒瓶,并申请了外观设计专利。

专利权体现了市场经济条件下的合法垄断。专利权人获得了一定期限的技术垄断的权利,同时也付出了公开相关技术信息的对价。具体说来,专利权制度规定权利人享有专利技术范围内的专有权利,凡是权利要求书所限定的,其他人未经同意就不得实施,而专利权人则丧失了对技术的保密性和永远占有该技术的可能性。可见,专利权制度的作用,一是给发明创造人以权利保护,利于激励创新;二是通过技术公开,防止重复开发;三是赋予权利期限,力促专利实施,最终达到推动技术创新、产业发展的目的。

专利权制度的建立须与一国的经济、科技发展水平相适应。其中,最重要的是专利权的保护范围,即授予新技术以专利的问题。中国于1984年颁布专利法,那个时候的专利法不保护药品、化学物质。到1992年中美第一次知识产权冲突达成谅解备忘录后,中国修改了专利法,保护药品、化学物质、食品和调味品专利。一般来说,应根据一个国家的经济发展水平、科技发展程度来确定本国专利授权范围。有学者指出,日本在明治维新以后也制定了专利法,但长达90年不保护药品,这是因为日本制药工业非常落后,依靠仿制西药过日子。韩国在60年代颁布了专利法,至少是20年不保护药品。发展中国家并不想高水平地保护药品、化学物质专利,但国际环境不容许。加入世界贸易组织的前提条件,就是参加《知识产权协议》。《知识产权协议》要求各个成员国必须授予药品以专利,所以说,现在的国际环境发生了变化,不容许发展中国家对专利保护有一个漫长的缓冲期、过渡期。中国作为《知识产权协议》的成员国,要遵守国际义务,向国际规则靠拢。所以现在看到的是,不管是发达国家还是发展中国家,毫无二致都通过专利的方法保护药品、保护化学物质。

到了21世纪,专利权的保护范围又发生了新的变化,现在国际社会正在讨论对基因技术是否给予保护、如何给予保护的问题。关于这个问题谈谈我的看法。所谓基因技术又称为现代生物技术,它是20世纪70年代以来,在现代生物学的基础上,结合了细胞学、遗传学、微生物学、生物分子化学,再加上计算机技术发展起来的一个新的重要的科学技术门类。这一科学技术研究的对象是生物体,包括动物、植物、微生物和人本身。生物体的基本成分叫做细胞,细胞核里有核子、核膜、核仁和染色体。染色体最主要的物质成分叫做脱氧核糖核酸,英文是“DNA”。基因又称为遗传因子,其物质基础就是DNA。基因实际上是一个具有自身繁殖能力的遗传单位,以一种线性秩序排列组合在核酸和蛋白质之中。我认为,基因技术给人类带来的影响,将不亚于网络技术。因为科学家告诉我们,21世纪的一切生命现象包括人类自身,都不得不用基因技术来加以解释和说明,这个技术对人类社会影响是非常深远的。

基因技术造福人类,最少有两个方面的作用:

第一个作用是治疗疾病,维系人类健康。现代人类基因图谱已经基本破译了。40%以上的测序任务是由美国人来完成的,中国是第六个参加人类基因图谱测序的,大概承担了1%的测序工作。据说人的健康状况,包括是否生病、生什么病、能否治愈这些疾病,都和基因有关。换句话说,人类可以通过修补、矫正、改变基因来治疗疾病,延长寿命。所以科学家非常乐观地估计,到了21世纪中叶,如果基因技术完全为人类所掌握,人的理论寿命可以达到180岁,甚至有人说可以达到200岁。现在人的理论寿命是120岁,但是由于癌症、艾滋病等不治之症,人的寿命很难超过100岁,如果有了基因技术,就可以治疗疾病。美国有个病例,一位同性恋者的几个性伙伴全都得艾滋病死了,但他本人却健在。医学专家研究发现,他的某一染色体发生了变异。换句话说,凡是正常染色体的同性恋者,患艾滋病全都死了,而染色体变异者没死。这就给专家一个重要的启示:通过改变基因、修补染色体是可以治疗一些疾病的。基因技术将使人长寿,这不是一个科学的童话,而是科学的预言。

第二个作用是丰富物种,挽救物种,改变人类的生存环境。由于人类自身的原因,废气、废渣、废水对人类社会的生存带来种种危害,造成植物、动物濒危。据说生物多样性正以10%的速度逐年递减,这是一件非常可怕的事情。现在有了基因技术,可以大大缓解人类社会面临的难题。比如说熊猫属于世界珍稀动物,在中国总共只有2000多只。熊猫数量太少,主要是繁殖困难。据说现在有了克隆术,已经把熊猫的早期胚胎克隆出来了。再比如说,利用转基因技术把花卉的颜色植入到棉花之中,可以生产紫色的、黄色的棉花。所以,基因技术是可以造福人类的。

但是任何一个高新技术,如果人类社会不能有效地控制、理智地管理,也会有问题的。这个问题表现在以下三方面:

第一个问题就是转基因物质的泛滥。世界上万事万物都有自己的线性特征,树叶是绿的,花是香的,它们有自身的特点。转基因物质作用于植物、动物乃至人自身,如果对此不能理性地加以管理和控制,就会出问题。比如北美科学家培育一种转基因玉米,可以抗干旱、抗伏倒、高产量。这个转基因物质分离出来后,但不小心散播开了,在这个玉米旁边长出了一大片抗干旱、抗伏倒的杂草。你播下的是龙种,收到的是跳蚤。转基因物质能不能有效控制,这是人类社会面临的第一个难题。

第二个问题就是人类基因信息的失控。人类基因图谱基本破译给社会带来了福音,有了基因图谱,可以按图索骥,了解生命的奥秘,人的相貌、身高、肤色、能力、特点、禀赋都直接或间接与基因有关。基因犯罪学家说,人会不会犯罪,犯什么罪都可以通过基因图谱分析。但是,人类社会的个体与群体的这些生命密码,由谁管理、谁控制、谁发表、谁修改,都是一个值得重视的问题。如果个体或群体的基因图谱不能有效管理,人类社会将没有任何私人秘密可言。对此,社会管理者、国家立法者要给予高度关注。

第三个问题是克隆人技术的滥用。克隆(CLONE),即无性繁殖。恩格斯将人类的繁衍视为家庭的三个基本职能之一。现在由于克隆技术的出现,不需要男女参与,而在实验室里通过基因技术来生产人类。这不是危言耸听,而是有例为证。1999年美国马萨诸塞州一个民间研究所,将男人大腿上的细胞再加上母牛身上的卵子,把人类早期胚胎克隆出来了。后来,这个科学家害怕,把胚胎销毁了。如果这个胚胎存活14天,根据生殖规律可以植入妇女的子宫,十月怀胎可能生出一个孩子来。这是一个存有技术可能的事。克隆人技术还没有完全为人类掌握,但是它的潜在危险是客观存在的。因此,大国领袖纷纷发表声明,禁止本国使用推行克隆人技术。以治疗为目的可以克隆人的某些器官,但不能复制一个人,因为这一技术十分复杂,稍有不慎就可能复制了个次品、废品,甚至是危险品。

尽管如此,国际社会依然有一个不可逆转的潮流,就是通过知识产权特别是专利权来保护基因技术。一是基因方法专利。日本曾经授予这样一个专利,科学家将一种无害的感冒病毒携带治疗癌症的基因发送到患者的病灶上,取得了基因方法专利。二是基因产品专利。上海有个生物制品研究所,克隆了一头牛,这头牛挤出的牛奶是高表白的药用球蛋白,这种特别的牛奶产品可以申请基因产品专利。三是转基因植物、微生物、动物。转基因植物在国外可以申请专利,在中国可以获得品种权;转基因微生物也可以取得专利权。唯独转基因动物是否给予专利保护,目前存有争议。长期以来,各国专利法对动物不给予保护,现在这一状况有变化了。80年代的时候,美国哈佛大学克隆了一只老鼠,叫“哈佛鼠”,申请了美国专利,但把“哈佛鼠”拿到欧洲去申请专利,却遭到欧盟国家的拒绝,它们不保护动物专利。但这种情况发生了变化,1998年欧盟有了《关于生物技术保护指令》,凡生物技术只要不涉及疾病的诊断和治疗方法,只要不违反公序良俗,都要给予保护。所以说授予转基因动物专利,恐怕是未来立法的一个趋势。

最后讲讲专利权制度的意义。

在全球专利保护一体化的今天,拥有专利就是拥有全球市场,这在高新技术产业领域尤为突出。“所谓三流的企业卖力气,二流的企业卖产品,一流的企业卖技术,超一流的企业卖标准”。这里的技术和技术标准都可以取得专利。可以说,专利就是市场,专利就是利益,专利与一个企业的生存和发展、与一国产业的进步和发达密不可分。

专利法既是科技创新促进之法,也是科技产业发展之法。有人讲,“创新精神应该是民族的主体精神,一个没有创新精神的民族是没有希望的”。在这里,我们也可以讲,创新制度是国家的基本法律制度,一个没有知识产权制度的国家是没有未来的。世界上第一部专利法是英国1623年的《垄断法规》。这部法律实施后的一百年间,极大地推动了当时英国的采矿、冶炼、交通、纺织和制造工业,其所创造的物质财富是英国建国十几个世纪的总和。美国第一任专利局局长是杰弗逊,后来也是美国最有名的总统之一,是美国宪法的起草者。他在担任专利局局长任内曾经说过,“发明靠专利保护,专利又反过来促进创造。这样一种刺激发明创造的作用是我始料未及的”。19世纪末日本第一任专利局长、也是后来的首相高桥是清,上任后向美国取经,考察美国怎样成为一个伟大的国家,得出一个重要的结论,那就是专利制度对科技创新有直接的激励因素。

瑞士洛桑国际竞争力研究所把国家的科技竞争力分为25个指标,其中5项与专利有关,所以专利是科技竞争力一个重要的衡量指标。现在美国每年专利申请占到全球的1/3,中国申请专利的数量是美国的1/3。从数据上看,我们获取专利的数量尚可,且年年都在增长,但在质量和水平方面,差距还是很明显的。这可以从三个方面分析:

第一,从专利类型来看,自从专利法颁布到目前为止,中国企业和个人所取得的发明专利授权只有35%。换句话说,我们大量的专利是实用新型、外观设计,可以看出我们还没有在关键技术、核心技术上取得更多的专利。同时,我们的专利还缺乏那些基础性、原创性的发明技术。而在外国,专利类型75%以上是发明专利,实用新型和外观设计专利只占很少一部分。发明专利比例的差异实际上是技术创新能力和水平的差距。

第二,从职务发明专利的比例来看,中国申请的专利,其职务发明专利只占35%,大量是个人专利,而国外申请的专利95%是职务发明专利。这个数据告诉我们,中国的企业在专利权拥有方面作为不大。现在“全国整规办”准备从大型企业入手,普及和推广知识产权,我觉得是非常有意义的。如果企业没有自主知识产权,怎么谈得上有核心竞争力,职务发明专利问题反映了我们企业研发能力的不够,核心竞争力不强。

第三,从国外专利来看,现在中国企业在国外申请专利每年平均为2000件,获取授权300件,相当于微软公司、IBM公司、杜邦公司一年的国际专利申请量、授权量。而相形之下,外国企业则在中国专利市场跑马圈地,在我国的专利授权中,信息技术的90%、计算机技术的70%、移动通讯技术的92%、集成电路技术的90%、生物技术的87%,均为外国企业所获得。(三)商标权与市场营销

商标权是商标所有人依法对其注册所享有的专有使用权,这是营销领域中最重要的知识产权。企业占领市场、争夺消费者、实现利润,在很大程度上凭借的就是商标权。

商标的作用,第一个是功能选择,老百姓对商标应该非常熟悉,我们一般是认牌购物。商标的作用是区别产品来自何处、产自何人,它是产品来源和品质特定的一种区别标志。购买商品主要是认牌子。广东保洁公司生产的洗发水,不同的品牌有不同的功能,广告也做得很有意思:“头屑去无踪,秀发更出众”,说的是海飞丝;“更飘更柔”,肯定是飘柔;“拥有健康,当然亮泽”,就是潘婷。三大品牌深入消费者人心,所以商标的第一个作用就是功能选择。

第二个是质量保证。在现代营销理念中,商品的消费往往是品牌的消费,商品的选择实际上是商标的选择。一些老牌商标、驰名商标,就是商誉、质量的保证和象征。比如在中成药市场,北京的同仁堂、上海的雷允上、广州的敬修堂等就是享誉全国、驰名中外的知名品牌。

商标权的内容,包括使用权和禁止权两个方面。其一是使用权,商标权人对自己核准注册的商标,有充分支配和完全使用的权利。这种商标的使用可以是自己使用,也可以转让许可他人使用。商标的使用可以为注册人带来利益。在国际经贸领域,一些跨国公司进行品牌经营,就是商标许可使用方式。美国耐克运动鞋,生产基地在亚洲,美国公司凭借商标许可使用和控制“气垫”这一技术秘密,靠这两种知识产权就赚走了大部分利润。

其二是禁止权,商标权人有权禁止他人未经允许擅自使用商标。这是一种排他性的权利,就是我们平常说的防止商标混同。在70年代,湖北天门有个自行车厂,生产的自行车叫做“金凤”牌。上海自行车厂有个“凤凰”牌。这个“金凤”的字形和上海的一模一样。标牌上也画了一只凤凰,不过上海的凤凰尾巴在天上,天门的凤凰尾巴在地上,区别仅此而已。这就是一种商标混同,商标注册人有绝对的排他权。

商标权是市场经营中的一项合法垄断权。商品权的取得、利用和保护,有助于维系和发挥品牌的效用,使商标所指定使用的商品占有最大的市场份额,从而为经营者获取市场竞争优势。在企业资产构成中,商标权特别是驰名商标专有权成为企业拥有的重要无形财产。我在许多场合讲过,在一个知名品牌的背后往往会是一个有生命力的企业、一个有竞争力的产业、一个有经济实力的城市,也会是一个有世界影响力的国家。当年的诺基亚商标,其形成的产值占芬兰GDP总量的4%,出口额占到25%,其雇用工人数占到劳动力总量的1%。

知名品牌往往能够获取驰名商标的特别保护,法律对驰名商标的保护不同于一般注册商标,这表现在两个方面:第一,对未注册的驰名商标也要给予保护,禁止他人在同一种商品和类似商品上抢注。美国的“三特”商标在中国取得注册之前,有人想在汽车产品上抢注,因为“三特”是驰名商标,抢注被商标局驳回。第二,凡是注册的驰名商标在非类似商品上也享有禁止权。日本东京地方法院曾作过一个判决,有一家食品公司生产蛋糕,取名“索尼”牌。索尼公司不乐意了,这不就和我的品牌构成混同了吗?蛋糕与索尼公司生产的家电是非类似商品,但“索尼”是驰名商标,必须给予特别保护,否则会在消费者中产生误认。知名品牌既是企业的重要无形资产,也是城市乃至国家拥有经济实力和核心竞争力的表现。我们判断一个地区、甚至一个国家有没有经济实力,有没有市场影响,往往要看知名品牌的数量和价值。世界名牌100强的评比已经好多年了,到目前为止,中国商标还无一入选。现在世界十大品牌,2002年的排行榜有9个归美国,一个归芬兰,排名前三的是美国的可口可乐、微软、IBM。可口可乐品牌在60年代的时候身价60亿美元,到80年代上升到320亿美元,90年代的价值是450亿美元,2002年的最新身价为750亿美元。微软身价是702亿美元,诺基亚排名第五,是365亿美元。

外国企业进入中国市场有个三步曲,第一步卖洋货。70年代改革开放,大量洋货进入中国市场,什么“东芝”洗衣机、“松下”彩电,新产品都是舶来品。第二步投洋钱。80年代我们有三部外资法,《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》。那时候,外国公司在中国投入资金,兴办合资企业、合作企业和独资企业。第三步是90年代,洋货照卖,洋钱照投,更重要的是投入洋技术、洋品牌,技术和品牌就是知识产权。我们可以看到,一个可口可乐不过是当年治疗感冒的药水,现在成为风靡全球的第一饮料。可口可乐在中国没有输入一条生产线,没有投入一分钱现金,却与百事可乐联手占据中国软饮料的半壁江山。这就是品牌的力量。所谓商场如战场,商标战略应该成为中国未来知识产权战略的一个重要组成部分。从中国的企业来看,对知名品牌的培育、保护、管理,还是有相当差距的。第一,中国有15%的企业商标在海外注册受阻,因为这些知名品牌被其他外国公司抢注。第二,中外合资企业90%以上使用的外国品牌。中外合资、合作的结果多是洋品牌取代本土品牌,使自己多年培育的商标退出市场。第三,中国的进出口企业80%使用的是外国品牌,即定牌生产、加工贸易。中国企业在国际贸易中,常规武器是广告战、价格战,还没有有效运用品牌战略。(四)商业秘密权与信息财产

商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,这是企业的重要信息财产。它分为两大部分:一是技术秘密,像技术诀窍、工艺配方、生产流程、工程图纸等。二是经营秘密,像经营诀窍、客户名单、销售网络、标底等。长期以来,大多数欧洲国家对商业秘密主要通过合同法、侵权行为法来保护,历来不将之看做独立的产权,而美国、英国则是将商业秘密作为一种财产权来看待的。这一情况在60年代开始发生变化。自60年代起,首先是国际商会承认商业秘密是一种财产;到90年代,世界贸易组织的《知识产权协议》将商业秘密纳入知识产权体系之中,把它称为“未公开的信息”。这固然是美国在国际公约制定过程中施加影响的结果,但不容否认的是,商业秘密应该是一种非常重要的无形财产,中国的大型企业76%没有专利,中小企业95%没有专利,但是一个企业不可能没有自己的技术秘密和经营诀窍。商业秘密的保护不同于专利保护和版权保护,更多依赖于信息所有人的保密行为,法律的作用仅在于其受到侵害后能给予后续救济。采取有效措施保护自己的商业秘密,不仅有助于巩固自己在市场竞争中的技术优势和信息资源,更重要的是,保密措施也是商业秘密得以成为知识产权的必要条件。

关于商业秘密的保护,有两个大问题必须予以重视:一要防范商业间谍行为。商业间谍又被称为工业间谍,即采取不正当的非法手段刺探他人的技术秘密和商业情报,从而获取非法利益。在国际商战实践中最成功的是日本。20世纪60年代,为振兴本国的摩托车工业,日本以考察、合资谈判的名义派出200多个专家分为12个小组,分别到德国、英国、美国等老牌摩托车生产大国进行公司考察,声称合作经营、引进技术。一年以后,这些专家带回几十部样机和许多技术资料,然后进行联合攻关,研制出了性能好、样式新、价格低的新一代摩托车,从而一跃成为世界头号的摩托车生产王国。日本为此没有引进一条生产线,没有购买一项专利技术。商业间谍不仅损害企业利益,而且还会危及国家经济、军事安全。20世纪60年代,原苏联利用一种最新型的金属材料试制成远程轰炸机,这种金属材料是高度的国家机密。美国的军火公司为获得相关资料而煞费苦心,但是一直没能成功。由于这种工业金属废料重量轻、有弹性、质量好,军工厂的工人就用金属废料来制造衣架。美国军火公司花重金购买了这种衣架,从而掌握了轰炸机的金属材料构成。

二要防止商业秘密的泄露。这就要建立有效的规章制度,与员工签订保密合同,同时也要采取必要的技术防范措施。这里有两个案例:其一:中国维生素药品产量居世界第一,如红霉素、土霉素等药品的产量占全世界份额的60%~70%,维生素C的生产份额高达50%。维生素C是一种重要药品,用途十分广泛。我国是最大的生产国和出口国,维C生产技术也是最先进的,尤其是“两步发酵法”处于世界领先水平。德国和日本也是世界上重要的药品生产国,为了获得这种技术,两国公司派人与中方研究机构谈判购买。在协商尚未结束时两公司突然无故中断谈判,原来研制小组成员的一位工程师,为评职称需要在专业期刊上发表文章,披露了“两步发酵法”的主要信息,如生产配方、相关的技术参数等。这次泄密给中方机构造成了重大损失。其二:北京一位著名中医专家经过二十多年研究,研制成功一种中药抗癌秘方“金龙胶囊”,临床试验效果显著,即将投入批量生产。这时美国食品医药管理局属下的研究所派员前来进行合作研究,中方专家为其提供了30克的鲜药。美国科学家经研究检测,发现药物中的活性成分有高效的抗癌作用,药物开发价值前景很好。时隔一年之后,与该研究所有密切联系的美国诺华制药公司,宣称开发出与“金龙胶囊”药理机制完全相同的药品。《欧洲时报》采访此事后报道说,中国由此而损失了近二十亿人民币。

保护商业秘密,也就是保护企业的无形资产。在这方面最成功的例子是可口可乐公司。可口可乐本是一种治疗感冒的配方,结果发展成为风靡全球的软饮料。如果这个配方申请专利保护的话,那么现在该专利早已失效。但是配方作为商业秘密,只要保密成功,就可以永久享有利益。据说,可口可乐配方中已知的有咖啡因、苏打水和碳酸,其他5%原料不得而知。可口可乐在世界上一百二十多个国家都有分公司,这些公司实际是装瓶公司,将可口可乐总公司提供的饮料浓缩液兑水后灌瓶出售,浓缩液的原材料在美国公司总部由不同部门的不同人员掌握,无人知道其全部配料。商业秘密的保护应该引起国人的注意,这也是一项十分重要的知识产权。(五)地理标志权与产地名片

地理标志是表示产品来源地的专用标志。按照《知识产权协议》的说法,它是指表明某商品来源于某一缔约方的地域或该地域的某一地区或地点的标志,并且该商品的特定质量、信誉或其他特征与该地理来源有实质上的关联。

地理标志既是产地标志,也是质量标志,它可以提高产品的商业价值,为原产地带来利益,因此是一项重要的知识产权。关于地理标志的意义功能和作用,主要有以下几点:

第一,地理标志是天然的驰名商标。驰名商标是企业独有的,一个驰名商标需要十几年、几十年甚至上百年的时间培育,需要几千万甚至几个亿资金的广告运作,否则不可能深入消费者的内心,为人们所熟悉进而达到驰名的程度。但是地理标志不同,它是长期孕育的但是免费使用的,只要是该地方的生产经营商都可以使用。地理标志可以为生产经营商带来可观的产品附加值,如西湖龙井、信阳毛尖价格要比其他地方生产的一般品牌的茶叶高10%~20%。地理标志农产品的附加值比一般农产品高出5%~20%,据农业部统计资料显示,地理标志农产品形成的产值有几百亿元。

第二,地理标志是特色农产品、手工业产品重要的品牌。地理标志是与“三农”联系最密切的知识产权。西部地区如青海、宁夏等地的战略重点应该与广东、江苏等沿海省份不同,农业大省应该重视地理标志权以及后面将提到的植物新品种权的开发。为什么说地理标志权与“三农”有紧密联系呢?以法国为例,法国有12万个农业企业,大部分收入就来自于地理标志产品。法国的农业企业生产葡萄酒、烈性酒、黄油、奶酪和其他奶制品,这些产品都有专门的地理标志,其经营额高达800亿法郎。因此法国在国际知识产权保护的诉求上与美国有所不同,美国强调保护音像、软件版权,法国则重视保护地理标志。中国作为传统的文化大国和农业大国,应加强地理标志的保护。这些年来,我国获得地理标志的主要是农副产品,目前有307个,占整个地理标志的95%,其中又以瓜果蔬菜最多,占总量的30%。农业大省、市在此方面应该有所作为。

第三,地理标志是省市对外宣传的镀金名片。地理标志可以帮助地方、地区向国人、向世界展示其社会形象,发挥独特、明显的宣传作用。我们可以将地理标志称为镀金名片。地理标志产品是地名和产品名的结合,因此在销售产品的同时也树立了地方的形象,绍兴黄酒、烟台苹果、浏阳花炮、镇江香醋、平遥牛肉、孝感麻糖等特定的产品总是与特定的地方联系在一起,地方名特产品与地方社会形象联系在一起。所以,地方领导要做好地方的品牌就要重视地理标志,这是很有战略意义的。

地理标志可以采用两种保护方法:第一,在2001年商标法修改后,我们可以申请证明商标或集体商标进行保护,这符合国际公约的要求。第二,通过国家质检总局授予地理标志产品的称号。有学者对这种保护方法提出批评,认为这是双轨制,与国际惯例不符。应该说,目前这两种保护方法还是起到了相应的功效,推动和促进了各个省市重视对名特产品的保护。据资料显示,目前取得证明商标、集体商标和地方标志产品称号授予权最多的是山东、河南和浙江三省,地方标志产品销售额价值最高的是山东、四川和浙江三省。(六)植物新品种权与种植技术成果

植物新品种权是指具有新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种,主要包括两大类:一类是人工培育的新品种,另外一类是人力开发的野生植物新品种。这两类都称为植物新品种。植物新品种的培育,因为投入的资金多、育种的时间长,所以国际社会一致呼吁对这类种植技术成果给予知识产权保护。在国际公约中对植物新品种的保护主要采取两种方法:一是给予专利保护;一是给予准专利保护。我们国家采取的是准专利保护,对新植物品种予以独立授权,称为植物新品种权,该权利的授予由农业部主管。国务院1997年颁布了《植物新品种保护条例》,1998年开始实施。

植物新品种权是农业领域特别是种植业领域里最重要的一项知识产权。中国是一个农业大国,我国拥有的生物多样性居全世界第八、北半球第一,植物资源特别是裸子植物资源居世界第一,而且还是大豆和水稻的故乡。我们拥有可观的植物资源,因此植物新品种权是我们在知识产权国际保护中的一个强项。

自《植物新品种保护条例》实施八年来,我国每年植物新品种权的申请量以30%的速度递增。国际上有一个“植物新品种保护联盟”,我国是其会员国,植物新品种的申请量现位居世界第四。中国的农业个体和企业也十分重视植物新品种权的保护,到2005年为止,农业部受理的申请已有2500件,其中位于前十位的是四川、山东、吉林、辽宁、河南、江苏、河北、北京、湖南和黑龙江。

植物新品种权的保护对中国具有战略意义。新中国成立以来培育的新植物品种有5000种,包括大量的粮食和经济作物。这些新品种的大规模的推广使我国的粮食经济作物更新换代了3~5次,每更新一次使产量增加15%~30%。我们目前最重要的问题是不仅要在中国取得授权,还要拿到“绿卡”,使自己的植物新品种在全世界范围内、在我们的贸易国里也取得授权保护,这点特别重要。直到今年,我们的植物新品种才获得了第一个海外授权,即向韩国提出一个大豆新品种权的授权申请并已获得通过。中国是大豆的故乡,但是国际市场上大豆产量位居第一的是美国。美国大豆的营养成分比我国的高,价格却低于我国,从美国运抵中国的大豆到岸价格比中国本土生产大豆还要低三分之一,中国大豆在国际市场上已经缺乏竞争力。目前,中国种子市场价值高达500亿元,在世界上仅次于美国,就全球粮食市场而言,中国水稻生产、消费量达到第二。重视对植物新品种的知识产权保护,对于我们来说十分重要。现在各国转基因品种的贸易额年年递增,90年代中期时全球品种贸易额大约是7500万美元。到20世纪末增加到15亿美元,新世纪以来仍在不断攀升。植物品种权的保护是有国际意义的。(七)布图设计权与集成电路技术

集成电路是知识经济时代的新兴工业,是高新技术领域的支撑行业。集成电路技术被视为微电子技术的核心,是现代信息电子技术的基础,它不仅是计算机技术产业不断发展的推动力,同时也是改造传统制造业、传统家电业的一个原动力。集成电路具有体积小、速度快、能耗低的特点,被广泛应用在各种电子产品之中,从日用家电到精密机械和仪器,都需要半导体芯片。

自从1958年美国制造出第一个半导体芯片以来,美国一直在国际范围内寻求对其进行知识产权保护。1984年美国国会在审查这个请求的时候宣称,集成电路的布图设计投入非常之大,需要几千万、上百亿美元的投入,而且研制的过程非常长,反过来说,仿制非常容易。所以,美国呼吁在全球对集成电路给予知识产权保护。现在这一要求主张已经写入了国际公约。

中国在1989年参加了关于集成电路布图设计保护的《华盛顿公约》,但是10年来,没有国内法加以保护,这是因为我们的集成电路工业相对落后。在90年代中期的时候,在全球芯片生产份额中,美国接近44%,日本约占42%,15%由欧洲和亚洲的其他国家分享,中国只占到0.05%。2001年中国入世,必须按照《知识产权协议》的要求制定知识产权法律,所以国务院出台了《集成电路布图设计保护条例》。这个条例的出台不仅是中国信守国际公约所承担的义务,客观上也推动了集成电路工业的发展。国际舆论评价,中国是21世纪以来集成电路工业发展最为迅速的地区,我认为这应该归功于我们有了这样一个保护条例。2001年的时候,我们在国际芯片市场中的份额上升到1.2%,到了2004年我们又飚升到3.7%。90年代中期,我们生产的半导体芯片是3亿块,现在达到了217亿块。据估计,2005年,中国的半导体芯片销售额可以达到600亿元至800亿元,可以带动相关的知识信息产业的产值是6000亿元到8000亿元。美国前总统老布什的经济顾问曾经有句名言在知识产权界广为流传:“不管是硅芯片还是土豆片,能够赚钱都是好片。”这两个片美国生产的最多,硅芯片就是半导体芯片,土豆片就是麦当劳的炸薯条,这两个都涉及知识产权。

总之,保护集成电路布图设计的专有权,符合国际公约的要求,同时也推动了本国集成电路工业的发展。三、知识经济和知识产权制度

下面,讲讲知识产权制度对社会发展所起的作用,实际上涉及三个问题,即知识产权与科技创新,知识产权与经济发展,知识产权与市场竞争。下面我依次谈谈我的观点:(一)知识产权制度与科技创新的关系

历史与现实已经证明,科技进步、科技发展是近代知识产权制度产生的基础。同时,知识产权制度也是推动科技革命、科技发展不懈的动力。这是一个基本观点。下面从历史事实来做一个论证,自从英国发生工业革命以来,人类社会共有四次技术革命。第一次是从18世纪中叶到19世纪中叶,始发于英国,以欧洲为核心,波及欧美技术革命,以瓦特的蒸汽机发明为革命性的标志,被称为“蒸汽机与钢铁”的时代。第二次技术革命发生在19世纪末、20世纪初,这一次技术革命被称为“电气、化学与汽车”的时代。第三次技术革命也就是我们所熟悉的“新技术革命”,发生在20世纪50年代到80年代,代表性成果是微电子技术、生物工程技术和新材料技术。第四次技术革命是从20世纪80年代一直到现在仍在进行的“知识革命”时代,它是以网络技术为代表的信息学革命和以基因技术为代表的生物学革命。我认为这四次技术革命都与知识产权制度关联性极大。所以谈科技创新离不开知识产权,是有例为证的。西方的历史学家把现代资本主义经济发展归功于近代资本主义工业革命,资本主义工业革命产生的原因在于科学发现、技术发明、资本和教育的积累,这个结论现在受到一些专家的质疑。制度经济学派考察中国时,发现中国在14世纪的时候,也就是明朝初叶的时候,当时中国的科技地位、资本与教育的积累水平丝毫不亚于英国,为什么工业革命发生在英国,而不发生在中国呢?制度经济学派发现一个有趣的问题,中世纪中国向近代中国发展的过程中,缺乏一个必要的前提条件,这个前提条件就是中国没有一个企业家阶层。

诺思——美国经济学家、诺贝尔奖金的获得者对此作了进一步研究并作出了解释,他说中国之所以缺乏企业家阶层,是因为中国缺失一个催生企业家阶层产生的产权制度,也就是说科技创新离不开制度创新。这句话是什么意思呢?用另外一个经济学家熊彼特——美籍奥地利经济学家的话说,企业家是科技创新的人格化。但是产生这个具有创新人格的企业家谈何容易,必须具有相应的产权制度,这个产权制度就是知识产权制度。没有知识产权,谁去搞发明创造?英国有了专利法,一百年创造的物质财富是十几个世纪的总合。我看了一个资料,全球企业生命周期平均为12年,超过12年的企业不到30%。但是,我们可以看到国际企业的常青树,像德国的西门子公司、英国的邓禄普公司、美国的通用公司,这些公司在全球生存、发展一两百年,它们当年的公司创始人都是发明家,把自己的技术申请专利取得巨额回报,再用来推动企业的发展。这个制度创新,或者说知识产权的制度设计是非常重要的。

中国在入世之前,泰国的副总理素帕差,后来是世界贸易组织的两主席之一,写了一篇文章叫《中国入世与世界贸易组织》,高度评价中国入世的国际意义。他说,中国从14世纪到18世纪将近500年的时间,一直处于世界经济发展的前列,直到1820年,当时的中华帝国是全球最大的经济实体,GDP总量占全球份额的28.7%,而美国那时不到1.8%。但是不到200年,中美经济实力已经发生了逆转。2003年中国GDP的总量是1.2万亿美元,美国是9.8万亿美元,中国不到美国的1/8,2004年我们人均GDP实现1000美元,应该说总量达到1.4万亿美元,据说,当时第三产业漏记2万亿人民币,因此实为1.6万亿美元,但当年美国已经冲破了10万亿美元大关。我想近代中国积贫积弱,原因很多,尤其是帝国主义列强的侵略和掠夺,但是政治腐败、产权制度落后不能不说是一个原因。所以重视知识产权制度是我们自身发展的需要,中国是一个传统的发展中国家,也是一个新兴的工业化国家,如果没有自主知识产权,中国何以在世界民族之林立足?(二)知识产权制度与经济发展的关系

新一代党中央集体谈到科学发展观,科学发展的一个重要方面就是可持续发展。

中国在20世纪90年代是亚洲经济发展的领头羊、发动机,在21世纪能不能保持这样一个良好的发展势头,我觉得知识产权战略的制定并实施应是其中应有之义。知识产权绝对不仅仅是一个法律问题,党中央提出科教兴国战略、人才强国战略、可持续发展战略,这三大战略都与知识产权息息相关。这是我从历史和现实的观察当中看到的。

可以说,18.19世纪看英国(英国当时被称为日不落帝国),20世纪看美国(20世纪被称为“美国世纪”),而21世纪全世界将注目中国。当代中国正是以知识产权为战略武器,促进中华经济腾飞。知识产权保护问题与国家的产业、科技、文化、教育和外贸政策是紧密地联系在一起的。是不是保护知识产权,对知识产权给予一个什么样的保护,是一个国家公共政策的选择,所以有智慧、有远见的政治家,有胆识、有眼光的企业家是会重视知识产权保护的。中国入世前后,国际舆论充分关注,高度评价中国经济的发展,确实很多数据也让我们欢欣鼓舞。中国是第四生产制造大国,我们有170多种产品生产份额全球第一,包括家电、通讯工具、机械设备、药品、纺织品等。例如,彩电生产份额在全球接近30%,洗衣机达到1/4,电冰箱超过16%,照相机超过50%,一些药品像土霉素、氯霉素、维生素C都是50%到60%的份额。所以说,国际上关注中国能不能继英国、美国、日本之后成为第四个世界制造工厂。坦率地说,如果没有关键技术、核心技术的专利,没有享誉全球的知名品牌,世界制造工厂的说法为时尚早。据国家工商联主席经叔平先生讲,我们的外贸200强,74%是加工贸易、定牌生产,用人家的品牌,用人家的技术,怎么谈得上是世界制造工厂?如果说,我们没有自主知识产权,中国充其量是世界加工厂,而不是世界制造工厂。所以我想,可持续发展的战略问题应该与知识产权紧密地联系在一起。(三)知识产权制度与市场竞争的关系

从全球范围来看,国家与国家的竞争,主要是综合国力的竞争。综合国力的竞争,集中地表现为科技实力、经济实力的竞争;而科技实力、经济实力的竞争,实际上是知识产权的竞争。温家宝总理去年视察山东讲了一句话,“世界未来的竞争就是知识产权的竞争”。所以从一定意义上说来,知识经济的时代也是知识产权的时代,衡量一个国家的科技、经济力量是看它拥有的知识产权的数量和质量。

美国每年专利的申请量占世界1/3,全球十大知名品牌中拥有9个,表明了它的知识产权的实力,这个实力也是它的国力所在。我看了一个资料,美国和日本的经济发展有个比较:美国在90年代,它的GDP增幅平均为4%;日本则是1.2%,很多年甚至是负增长,一直到21世纪初还没有完全复苏。这个经济力量的对比,说明一个什么问题呢?它表明日本的核心竞争力不及美国。日本在1991年的时候,它的核心竞争力全球第一,到2001年的时候,日本的核心竞争力排名全球第21位。这里原因很多,但就知识产权层面来说,美国走在了前面,它率先用知识产权改造和武装了它的产业,包括发展高新技术产业、改造传统制造产业。比如说,日本的钢铁、摩托车和汽车是美国的3倍、5倍和4倍,反过来,美国的计算机和半导体芯片是日本的10倍和4倍。我们看到,自从小泉政府上台,日本改变了发展战略,20世纪先后提出过“教育立国”、“贸易立国”、“技术立国”,现在提出“知识产权立国”。由此可以看出,知识产权在提升核心竞争力中的重要作用。

在国际市场和对外贸易中,目前知识产权控制了价值超过1万亿美元的产品和服务,权利人可以通过手中的知识产权轻而易举地控制商品贸易和服务贸易。知识产权已成为当今国际贸易中开展竞争的主战场。中国入世三年来,发展形势是不错的,但是我们遇到了新的问题,也就是世贸组织成立以后新的贸易壁垒。

第一,反倾销壁垒与价格标准。中国的企业习惯于打价格战。例如,我们卖给西班牙的皮鞋,最便宜的只有50元人民币,习惯于用价格战这个常规武器,而不会使用品牌战、专利战这种尖端武器。所以在国际市场中,我们遇到的第一个障碍,就是基于价格标准设置的反倾销壁垒。

第二,绿色壁垒与环保标准。我们的农副产品的出口,集约化生产程度不高,又不重视环境保护,缺乏统一的质量认证。入世之后,我们的茶叶出口以每年35%的速度逐年递减。欧盟最初是中国茶叶最大的进口国,现在不喝中国茶。中国茶叶比斯里兰卡的茶叶便宜60%,比印度的茶叶便宜40%,但欧盟说中国的茶有污染,有害成分达42种。中国的蜂产品的产量全球第一、出口全球第一,现在“甜蜜的事业”也不甜蜜,整个北美、西欧喝的是阿根廷的蜂蜜。所以,绿色壁垒跟我们的绿色农业息息相关,我们应通过国际环保标准认证与统一的出口品牌来冲破这种绿色壁垒。

第三,专利壁垒与技术标准。这个技术标准其实也是一种专利。中国联通使用的是美国高通公司CDMA2000的标准,这一标准实际上有1400多个专利。美国高通公司不仅控制中国移动手机市场,而且还控制了韩国的移动手机市场,连三星公司都奈他无何。这就是标准联盟所构筑的技术壁垒。另外一个非常典型的事例就是DVD,我们的DVD播放机生产份额全球第一,但现在问题是,DVD播放机的生产标准是日本、美国、韩国公司组建的“6C”联盟和“3C”联盟所控制的标准。谈判的结果是我们生产一台DVD播放机,就得付人家四个多美元的标准专利许可费,现在大概已经付了30亿元,到保护期完毕,我们要付出200亿元。

中国入世以后,制定我们的知识产权战略是非常重要的。这个知识产权战略包括创造战略、利用战略、保护战略和人才战略。通过战略的有效实施,助推中国的经济发展、科技进步、文化和教育繁荣。专利市场、自主创新与创新型国家

大家好,非常荣幸参加今天的“全国专利市场暨专利技术展示交易平台建设会议”。“专利技术展示交易平台建设”,是国家知识产权局作出的一项重要举措,旨在建设一个全国性的信息畅通、服务内容完备、管理规范的专利技术交易平台,以推动我国专利技术的充分实施,加速我国向创新型国家转化。今天的会议,既是为首批国家专利技术展示交易中心授牌举行的仪式,更是专利技术交易平台建设的经验交流会议。下面,我从一个理论工作者的视角,就专利市场、自主知识产权和创新型国家建设三个方面,谈谈我的感想,希望能够为今后的专利技术交易平台建设启迪思维。一、专利市场与专利技术交易

关于专利市场,我想讲三个意思:

首先,专利市场建设的重要性,来源于专利技术对经济进步的贡献和专利信息对专利实施的作用。我们常说,拥有一件专利,就能占据一方市场,事实上这是从专利知识abc的角度来说专利重要性的。从更高的层次上来看,专利技术与企业发展中面临的挑战和机遇,与我们国家经济发展的模式密切相关:就企业来讲,企业的市场竞争力主要靠专利技术,调整和优化传统产业离不开专利技术,提高加快产业优化升级还是离不开专利技术;就国家来讲,中国加入世贸组织后,意味着中国产品将在更大范围、更高层次上参与竞争,这更离不开专利技术。专利技术的重要作用,依赖于专利技术的自由流通和专利技术信息的畅通。专利市场在这方面的功能在于,为专利技术自由流通提供平台,促进对专利信息资源的科学采集、广泛共享、快速流动、有效利用、有序配置,实现经济效益的最大化。

其次,专利市场建设的紧迫性,可以从国际、国内技术贸易的现状对比中一目了然。众所周知,知识产权与货物贸易、服务贸易一起被称为世界贸易组织的三大支柱。其中最重要的支柱是知识产权,因为知识产权不仅是一种单独的贸易对象,而且货物贸易和服务贸易往往也都与知识产权有关。专利技术是与贸易有关的知识产权的重要组成部分。据联合国统计,目前世界知识产权贸易中的专利许可贸易在几千亿美元以上。有关资料显示,美国一年专利许可贸易收入就达1800亿美元。世界专利技术贸易额的年平均增长率高达15%,大大超过一般商品贸易年增长率3.3%的发展速度。专利技术贸易额占世界贸易总额的比重,从70年代的0.67%,已发展到21世纪初期的近5%。随着知识经济的发展,知识产权贸易日益成为21世纪全球经济领域中引人瞩目的现象,世界各国尤其是发达国家,越来越重视采用技术输出、专利许可贸易的手段,来谋取市场的竞争优势。相比之下,我国技术市场目前仍处于初级阶段。我国技术市场的建立和发展迄今已走过近20年的历程,初步形成了具有中国特色的技术市场体系,但“买技术难,卖技术也难”的问题仍然存在,科技成果转化率仅为10%左右,这个数字的确较低。我国专利技术市场发展滞后,缺乏一个有诚信、低成本的常设专利技术交易和转化的市场服务体系。专利技术市场存在部门、条块分割,信息流通不畅,中介机构从业人员素质和服务水平不高、观念落后等种种问题。正是基于这种现状,国家知识产权局推出“专利技术展示交易平台建设”这一举措,千方百计要打造出完善的中国专利交易市场。

最后,专利市场建设的重要举措,就是推进全国专利技术交易平台建设。20世纪50年代,美国修建了纵横全国的州际高速公路干线,给美国经济与社会发展带来了巨大的变化和持续的繁荣。1992年,美国的参议员阿尔·戈尔提出美国信息高速公路法案。1993年9月,美国政府宣布实施一项新的高科技计划——“国家信息基础设施”,旨在以因特网为雏形,兴建信息时代的高速公路——“信息高速公路”,使所有的美国人方便地共享海量的信息资源。紧随美国的信息高速公路计划之后,欧盟、加拿大、俄罗斯、日本等纷纷效仿,相继提出各自的信息高速公路计划,投入巨资实施国家的信息基础设施建设。信息高速公路计划已经使全球受益,可视电话、网络购物、无纸贸易、电视会议、居家办公、远程教育、网络游戏、视频点播等,已经令我们体验到了工作与生活的便捷。如果说当年信息高速公路为亿万普通人展示了一幅诱人的画卷,我们今天已经离不开因特网了,那么全国专利技术展示交易平台计划,就是我国技术领域的“信息高速公路计划”。为了推动全国专利技术市场健康、快速、有序发展,配合国家知识产权战略的制定和实施,国家知识产权局决定实施全国专利技术展示交易平台计划,以促进我国专利技术转移、转化与实施,加快我国专利技术商品化和产业化,促进我国拥有自主知识产权的产品、产业和企业的形成与发展。通过全国专利技术展示交易平台计划,为专利技术供需各方提供一个有诚信、低成本的常设展示交易场所,为投资人寻找适宜的实用专利技术,为专利发明人寻找成果转化的资金支持,从而加速实现专利技术向现实生产力转化。通过搭建一个这样的交易平台,在专利发明人和投资人之间建立一座桥梁,提供信息、中介服务、法律咨询、产品展示、资产评估以及技术产业化等一整套服务。届时,我们广大的专利发明人和投资人,就会像今天的普通人享用因特网一样体会到专利“信息高速公路”的实惠。二、专利技术与核心竞争力

专利技术市场的健康、快速、有序发展,对实现专利技术向现实生产力转化固然十分重要,但专利市场上交易的,应当更多的是拥有自主知识产权的产品或技术。也就是说,专利市场以专利技术为前提,专利技术以自主创新为条件。我之所以强调自主创新,是考虑到如下几点:

从国际贸易形势看,自主知识产权成为新的贸易壁垒之一。当前,在对外贸易中,中国企业遇到了新的贸易壁垒,包括“技术壁垒”、“绿色壁垒”和“反假冒壁垒”。在专利方面,我们的形势不容乐观。资料表明,截至2005年,我国的发明专利授权中,国内申请人获得的数量仅占37%,其他均为国外申请人获得。如果我们不强调自主创新,不拥有自主知识产权,在国际贸易中就会处处受制于人。

从国家经济发展模式看,自主创新是发展的关键。一方面,我国产业结构调整、经济增长方式转变已经进入关键阶段。在此关头,引导我国企业实施“专利战略”、“品牌战略”,完成从“中国制造”到“中国创造”的转变,对中国经济的发展具有重要意义。中国不能成为资源耗费型或技术依附型国家,而应该加大科技创新的力度。另一方面,在知识经济时代,知识就是财富。但知识要成为财富是有条件的,这个条件就是要有自主的知识产权。所以,我们不仅要强调自主创新,而且要强调把创新成果申请为专利,拥有自主知识产权。自主创新是获得自主知识产权的主要途径,是知识产权的摇篮;创新成果又通过自主知识产权得以体现,知识产权的拥有量,是自主创新能力的标志。

从竞争日益激烈的市场看,知识产权的数量和质量已成为当代企业的核心竞争力。我们先来看国外成功的路径。在市场经济条件下,企业的核心竞争力是围绕消费者的需求而构建的。在核心竞争力的几大构成要素中,最容易为消费者所感知的就是技术和品牌。对于消费者来说,他们最关心的不是某个公司的组织结构、经营战略,而是其生产的产品,更确切地说是产品的技术含量和产品的品牌。在高科技领域,公司往往最先作出有关的发明创造,掌握其核心技术专利,并迅速将其产业化,以获得“第一桶金”。待市场成熟后,就将这些技术转让给其他企业,技术转让费用就成为其获得的“第二桶金”。此时自己再通过新一轮的技术创新去抢占新的技术制高点,进而占领新的市场,如此循环反复,从而达到在竞争中的步步领先。在那些非高科技的传统生产领域,公司则加强品牌营销,扩大它们在消费者中的影响力和认同感,同样也可以创造非凡业绩,诸如“可口可乐”公司、“麦当劳”公司、“耐克”公司和“阿迪达斯”公司都是成功的例子。因此,无论是高科技领域还是传统生产领域,企业核心竞争力就是知识产权的数量和质量。

再来看我国企业面临的态势。在全球经济一体化和国际化前提下,我国企业已经为其所面临的知识产权纠纷付出了沉重代价:美日企业共同组成的标准联盟对我国DVD企业的专利诉讼,欧盟对我国温州打火机厂实施的技术壁垒,日本摩托车企业组成的对华“打假团”等,都让我们的企业措手不及。我国多数行业和企业应用的核心技术和关键设备基本上依赖国外,缺乏能够支撑经济结构调整和产业技术升级并拥有自主知识产权的技术体系,很多企业处在有“制造”无“创造”,有“产权”无“知识”的状态,甚至靠仿造过日子。与发达国家相比,我国产业的最大差距在于缺乏创新能力,体现为缺乏核心技术的专利和国际知名品牌。截至2005年,我国国内申请人获得的发明专利数量仅占发明专利授权总量的37%。在汽车、飞机、仪器仪表、信息、生物、新材料等“含金量”较高的技术领域中,我国授予的专利多为外国公司所拥有,其份额约占80%至90%。另外,我们自己所拥有的很多都是技术含量较低的实用新型专利和外观设计专利,最能体现技术创新性的发明专利所占比例很低。因此,中国仅能称得上“专利大国”,而非“创新强国”。知识产权的竞争是全球化知识经济时代企业和国家竞争的核心,知识产权的拥有量已经成为衡量企业实力的重要标准。我国企业必须通过自主创新,以知识产权为战略武器,打造核心竞争力。

加强自主创新要特别注意三个方面的问题:一是处理好自主创新和技术引进之间的关系,自主创新并非否定技术引进。技术引进是自主创新的一个步骤和环节,尤其是我们这样一个发展中国家,要靠引进先进技术,充分利用国际科技资源,来增强我国的创新能力。二是自主创新的关键是人才。加强自主创新的根本在于人才,特别是大批善于和勇于创新的尖子人才及科学技术的领军人物。应当重视高层次人才的培养,这是最具决定性的创新资源。三是要确定企业是技术创新的主体。这要求我们要通过政策引导,使大学、科研院所的科技力量集中围绕企业的需求进行研究开发;从体制上让企业成为市场的主体,成为创新的主体,而不是政府的附属;政府对企业的自主研发要提供政策支持,使企业成为研发的主体、科技投入的主体、人才培养的主体。三、创新型国家建设与知识产权制度

胡锦涛总书记在中共中央政治局第三十一次集体学习时强调,加强我国知识产权制度建设,大力提高知识产权创造、管理、保护、运用能力,是增强我国自主创新能力、建设创新型国家的迫切需要,是完善社会主义市场经济体制、规范市场秩序和建立诚信社会的迫切需要,是增强我国企业市场竞争力、提高国家核心竞争力的迫切需要,也是扩大对外开放、实现互利共赢的迫切需要。要充分发挥知识产权在增强国家经济科技实力和国际竞争力、维护国家利益和经济安全方面的重要作用,为我国进入创新型国家行列提供强有力的支撑。

当今世界各个国家或地区,根据其科技发展水平可以划分为四种类型:科技领先型,以美国为代表;科技赶超型,以欧盟和日本为代表;引进创新型,以韩国、新加坡为代表;发展调整型,以印度和巴西等为代表。无论哪一种类型的国家或地区,在知识产权保护方面,已经或正在做的有三件事情:一是制定知识产权发展战略或对策;二是修改或完善其知识产权法律;三是对知识产权保护谋求更多的国际话语权。我国现在正处于从发展调整型向引进创新型过渡时期。根据历史发展经验或教训,一个国家或地区要想从下一位次向上一位次转变,需要多种力量的助推,知识产权制度是其中一个非常重要的因素。

从国际经验来看,建设创新型国家就必须建立健全知识产权制度。众所周知,在18.19世纪,甚至20世纪初,世界工业革命的中心在欧洲,美国处于科技超越的地位。在这一时期,欧洲许多国家(例如英国、法国和德国等)的知识产权制度是最先进的。但是自20世纪中叶以来,美国找到了发展的突破口,开始全面修订知识产权法,其知识产权保护水平超过欧洲,总体而言,知识产权为其科技强国和创新发展起了积极的助推作用。

从国内发展方略来看,完善的知识产权制度是建设创新型国家的重要支撑。知识产权制度赋予创新者对其创新成果享有专有权,为科技创新提供激励机制,能够保持创新工作的良性循环;知识产权制度使创新成果权利化、资本化,是实现创新成果产业化的关键;知识产权制度有效地保护科技创新成果,从而创造一个公平有序的创新环境。

我国要建设创新型国家,实现历史性的转型发展和创新发展,在知识产权制度方面有很多工作要做,专利技术展示交易平台建设就是其中一个重要环节。把专利技术展示交易平台建设好了,可以促进专利技术的实施与转化,进一步激励自主创新,朝着建设创新型国家的战略目标迈进。文化创新、产业发展与版权制度一、我国版权制度的新近发展

1.版权立法不断完善。进入21世纪以来,为了适应我国社会的迅猛发展,进一步鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣,我国在版权立法方面不断加大力度。2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议作出了《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》,对1990年制定的《著作权法》做了全面修正。与此相应,国务院也相继修改或颁布了数部重要的法规,如《著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》、《著作权集体管理条例》、《信息网络传播权保护条例》等。除此之外,据不完全统计,有关部门规章自著作权法修正以来已多达二十余件。可以说我国正在构建一个完善的、多层次的版权立法体系,我国著作权法关于权利体系的规定完全符合国际公约的要求。

2.版权执法力度不断增强。以全国版权行政机关收缴盗版品情况为例,2003年全国共收缴盗版品(包括图书、期刊、软件、音像制品等)接近6800万件,2004年已达8500余万件,2005年突破一亿大关,逼近一亿一千万件。此情形表明我国版权执法力度在日益增强。

3.司法保护力度不断加大。近年来我国司法机关充分利用《著作权法》所赋予的诉前保全、法定赔偿、过错推定等多种法律救济手段,依法审理了一大批侵犯版权的各类案件,版权民事案件中受害人的经济损失及时得到赔偿,侵犯版权的违法犯罪行为得到有效打击。我国检察机关认真履行对侵犯版权刑事案件审查逮捕、审查起诉和依法对有关刑事诉讼活动实行法律监督的职责,办理了一大批涉嫌侵犯版权犯罪的刑事案件。

4.版权在国家战略中的地位得到提升。2005年1月,国务院成立了以国务院副总理吴仪为组长,知识产权局等二十多个部门参加的国家知识产权战略制定工作领导小组,它标志着国家知识产权战略制定工作正式启动。国家知识产权战略的制定极具深远的意义,正如吴仪副总理所说:“它是当前我国改革开放和经济社会发展的客观需要,是积极应对知识产权国际规则变革的挑战、维护我国利益和经济安全的紧迫任务,有利于加快建立公平竞争的市场环境,有利于增强我国自主创新能力和核心竞争力。”版权是传统三大类知识产权(另外两类是专利权和商标权)中重要的组成部分,因此版权已不仅仅停留在国家法律制度层面,更应被提升到国家战略的高度——版权制度是激励文化创新的基本法律制度,版权产业是知识经济发展的重要引擎。二、文化创新活动与版权制度

2006年1月9日,胡锦涛总书记在全国科学技术大会上的讲话中提出了建设创新型国家的目标。同年5月,胡锦涛总书记在中央政治局集体学习时再次强调:“加强知识产权制度建设,提高知识产权创造、运用、保护与管理能力,是增强自主创新能力、建设新型国家的迫切需要。”这些论断表明知识产权与建设创新型国家有最为密切的联系。

提高自主创新能力,建立国家创新体系,首先是科技创新,但不限于科技创新,与著作权相关联的文化创新也应列入其中。解放文化生产力、提高文化创新力、增强文化的民族精神凝聚力,是世界上创新型国家竞相关注并推行的战略议题。如果说科技创新有赖于专利制度的激励,那么文化创新则需要版权制度的推动。

1.版权保护的对象是作品,是文化领域中的智力成果。根据我国有关法律的规定,作品应当是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种客观形式复制的智力成果。也就是说,受到法律保护的作品一定是具有独创性的,在一定程度上是与众不同的。因此,版权制度本身就意味着鼓励文化的“百家争鸣、百花齐放”。

2.版权是激励作者及其他著作权人创新的重要源泉。在我国,版权包括两大部分,一是作品创造者的权利;二是作品传播者的权利,包括表演者的权利、音像制作者的权利、广播组织的权利。无论是作品创造还是作品传播,都是一个智力劳动的过程,需要投入一定的人力、物力和财力。版权授予作者及其他著作权人对其文学、艺术和科学作品的有期限的独占权利,任何人要想使用其创新成果,必须征得其同意并支付相应的费用。这样不仅为创新者收回成本提供了可能,而且能激励创新者持续不断地投入智力创新活动中去,从而最终达到促进文化创新、知识传播之目的。

3.版权制度能够为文化创新提供智力资源。任何创新活动都是在前人研究工作的基础之上进行的,文化创新也不例外。因此,文化创新活动的一个重要前提就是及时获得作品资源。知识产权的特性在于“权利是垄断的,知识是公开的”。除了作品在大多数情形下是公开的以外,版权法还通过授权使用、合理使用、法定许可等制度为文化创新者提供接触、获得作品的机会,为文化创新活动提供法律路径。

4.版权制度能够构建和维护公平有序的文化创新环境。在社会主义市场经济条件下,文化创新活动主要还是作为一种商业行为而存在,必须在一个公平有序的竞争环境中进行。版权制度的重要性在于,其不仅规定了创新者对自己的创新成果在一定的期限内享有排他的专有权,还规定了对侵犯这种版权行为的各种法律制裁措施,包括民事责任、行政责任和刑事责任。这样就可以有效地制止未经创新者许可而违法使用其创新成果的行为的发生,维持创新者之间的公平竞争。三、文化产业发展与版权制度

版权制度除了在维护著作权人的合法利益、促进文化事业发展方面的意义重大之外,对于社会经济发展的影响同样深远。版权一旦被产业化,就能给作者、企业、国家带来财富和利益。比尔·盖茨依靠其软件版权,在短短的十几年时间内,其个人的财富就翻了数万倍,连续13年成为世界首富;微软的视窗系统软件、办公系统软件、网络浏览软件等一系列软件版权,不仅给比尔·盖茨及其微软公司带来了无限的财富,而且给美国政府带来了巨大的财政收入。

美国将版权产业划分为四组:第一类产业是核心版权产业(Core Copyright Industry),第二类是边缘版权产业(Partial Copyright Industry),第三类是发行业(Distribution Industry),第四类是版权关联产业( Copyright-related Industry)。第一类版权产业是指以创造享有版权的作品作为主要产品的产业,包括电影产业(电视、戏院和家庭之录像)、录音产业(唱片、磁带和CD盘)、图书出版业、软件产业(含数据处理、商用以及交互式游戏软件)以及影视播放业等。这一类版权产业主要是针对版权物品的生产、制造和传播等方面而为的活动,也是最重要的一类产业。第二类版权产业所涉及之产品仅有部分属于享有版权的材料,较典型的是纺织品、玩具制造、建筑等。第三类版权产业主要是面向商店和消费者发行版权物品,如有关的运输服务、批发与零售业等。第四类版权产业所生产和发行的产品完全是或主要是与版权物品配合使用的,如计算机、收音机、电视机等。

由此可见,版权产业其实是一个长长的产业链,它渗透到了国民经济的方方面面。美国国际知识产权联盟早在1990年就开始每隔一年或两年发布一份版权业对美国经济影响的评估报告,截止到今年共发布了11份系列报告,特别值得一提的是1998年度和2006年度报告。前者显示,1996年,美国核心版权产业的对外销售额和出口额达到了601.8亿美元,第一次超过汽车制造业、农业、飞机制造业等部类,成为美国出口份额最大的经济部类。时任美国电影协会主席杰克瓦伦蒂也说:“知识产权是美国最有价值的出口物,也是全世界最需要的美国产品。”后者表明,2005年美国版权产业依然是美国经济增长的强劲动力,在提高就业机会、促进GDP和对外贸易方面继续领先其他行业:所有版权产业占当年美国GDP的11.12%,约合1.38万亿美元,比2004年增长约8000亿美元;所有版权产业就业人口约1130万人,占美国当年就业人口的8.49%;核心版权产业出口额达到1108亿美元。这些数据令人信服地表明版权产业在美国经济中举足轻重的地位。

在我国,版权产业虽起步较晚,但呈现出良好的发展态势。2003年7月,为全面反映我国文化产业的发展情况,由中宣部牵头,成立了国家统计局、文化部、广播电影电视总局、新闻出版总署、国家文物局等单位参加的“文化产业统计研究课题组”。经过深入研究,课题组对我国文化产业的概念进行了界定,提出了《文化产业及相关产业分类》,并于2004年7月,利用现有的统计资料对2003年我国文化及相关产业的主要指标进行了初步测算,首次公布了我国文化产业发展的官方数据。

从总量上看,2003年我国文化及相关产业所创造的增加值3577亿元,占GDP的3.1%。2003年我国文化及相关产业有从业人员1274万人,占全部从业人员(7.44亿人)的1.7%。如果按照GDP增长持平计算,2004年文化及相关产业创造的增加值接近3900亿元。

在我国,以传统意义上的文化产业如新闻、出版、广电和文化艺术等为主构成的“核心层”,有从业人员223万人,实现增加值884亿元;以改革开放以来发展起来的新兴文化产业如网络文化、休闲娱乐、文化旅游、广告及会展等为主构成的“外围层”,有从业人员422万人,实现增加值835亿元。新兴文化产业的从业人员已超出传统文化行业近1倍,创造的价值已接近传统的几个产业部门。从事文化用品、设备及相关文化产品生产、销售的“相关层”,有从业人员629万人,实现增加值1858亿元,其发展规模在整个文化产业发展中占据了一半。权威统计数字传递出了非常清晰的信息:我国新兴文化产业的规模已经超过传统文化产业部门,整个文化产业的带动作用已经非常明显。四、结语

版权制度是一项保护文学、艺术、科学作品以及文化传播活动的制度,同时也是一项保护文化产业、促进经济发展的制度。到目前为止,以美国、欧盟和日本等为代表的发达国家或地区,通过建立完善、高效和灵活的版权制度,创建了以核心版权产业为主干、以版权相关产业为两翼的版权产业链,不仅创造了巨大的财富收入,而且提供了相当可观的就业机会,在其经济发展格局中具有重要的地位。我国目前已基本建立起完备的版权法律体系,如果这些法律能够真正得到贯彻实施,社会公众能够树立正确的版权保护意识,版权就一定能成为促进我国文化产业发展,提高人民物质文化生活水平的重要政策工具。自主创新与知名品牌

打造国际知名品牌,是提升企业国际竞争力、增强国家核心竞争力的必由之路,而国际知名品牌的背后是企业工艺创新和产品研发的能力。因此,实施商标战略、打造国际知名品牌,需要完善的知识产权制度作保障。第一个问题:如何认识商标制度的本质?

我们所参与的是一个经济全球化的国际社会,也进入了一个具有知识革命特征的创新时代。商标权作为经营领域最重要的知识产权,对它的认识应该有一个国际视野以及时代眼光。我谈两个观点:

第一,商标保护是现代国际贸易体制的基本规则。在世界贸易组织的制度框架下,知识产权保护已经纳入国际贸易体制之中,《知识产权协议》(TRIPs)与《货物贸易协议》(GATT)、《服务贸易协议》(GATS)一起成为世贸组织的三大主体制度。《知识产权协议》以国际法律文件的形式正式确立知识产权与国际贸易的合法关系,从国际贸易的角度构建了知识产权国际保护的新体制。商标权保护作为知识产权制度的重要内容,对国际贸易产生了重大影响。为了使自己的自主品牌能够转化为经营优势和贸易利益,发达国家通过法律将品牌优势转化为商标权优势,并在WTO框架内将商标权优势演变成市场优势。因此,发达国家在国际贸易领域极力谋求商标权的高水平保护,利用商标权制度来为本国企业的发展与扩张保驾护航。相比之下,中国企业的自主品牌特别是国际知名品牌较少,在世界品牌实验室评选出的2009年世界品牌500强中,美国占据241个,法国46个,日本42个,英国38个,而中国仅有18个。在全球化市场和一体化法律规则面前应如何应对和崛起,是现阶段面临的重大问题。

第二,知名品牌是国家经济实力和市场影响力的法律表现。当今世界,国家与国家之间的竞争,是一种综合国力的竞争,主要表现为经济实力和科技实力的竞争,从法律层面看,则是自主知识产权数量和质量的竞争。从传统的发达国家到新兴的工业化国家,无一不是以知识产权为战略武器,去占领国际竞争的制高点和提升自己的国际竞争力。知名品牌的拥有量一定程度上反映了一个国家的经济实力,拥有国际知名品牌多的国家往往是经济实力较强的国家。中国已经成为制造领域的超级大国、世界工厂。中国制造的轻工产品行销全球,出口到世界200多个国家和地区。目前我国自行车、缝纫机、电池、啤酒等100多种产品的产量居世界第一位,世界70%的玩具、80%的小家电、70%的空调器和微波炉、65%的自行车、55%的电视机、50%的电冰箱、45%的洗衣机都来自中国。但是中国产品科技含量低、商标附加值低,没有技术优势和品牌优势。我们商标数量很多,但市场价值不高。同样的原材料、同样的加工工艺、生产的同样产品,贴上国际品牌,在外国市场销售价格高过我国出口商品价格的5倍~10倍。大力提高自主创新能力,提升企业产品和服务的质量,打造国际知名品牌成为世界未来的竞争焦点。第二个问题:中国商标与国际知名品牌的差距在哪里?

品牌包括企业的商标、商号和其他商业标志,它是企业的名片,是影响消费者购买企业产品和服务的最主要的因素之一。拥有国际竞争力品牌的国家和地区,将成为全球资源配置中的最大得益者和经济利润分割中的主要受惠者,不具备品牌实力的国家则处于被动地位。

毫无疑问,中国是一个商标大国,但远远不是一个品牌强国。我们要特别强调商标战略实施的政策目标,应多在知名品牌的创建上下工夫,而不能片面在商标数量上做文章。与驰名商标这一法律概念不同,国际知名品牌是一个经济概念,其必须具备的条件:一是商标的价值达到10亿美元以上;二是使用商标的商品在海外的销售额和利润额分别占总量的20%和30%以上;三是使用商标的产品在同类商品中具有号召力和领导力。

中国在品牌培育方面经验不够、问题不少,主要表现在以下几个方面:

一是中国品牌屡遭外国公司抢注。商标权的地域性使得商标只有在其他国家申请注册后才能得到保护。但是,我们看到很多的中国商标没有在国外进行申请注册,因此被外国公司抢注。据商标局数据显示,近年来中国有15%的知名商标在国外被抢注,每年中国商标在国外被抢注案件超过100起,总数超过2000多起。我国许多知名企业都曾出现因品牌保护不力,在境外被抢先注册的情况,造成每年约10亿元的无形资产流失。例如,青岛海信集团历时6年,最终以50万欧元的价格,将被西门子公司在德国注册的“Hisense”商标赎回;腾讯公司链接标记域名被外国人抢注,最终以100万美元的天价买回链接标记域名。据不完全统计,至今中国有超过80个商标在印尼被抢注,有近100个商标在日本被抢注,有近200个商标在澳大利亚被抢注。

二是外贸企业过分依赖定牌加工的生产方式。中国企业出口200强,75%使用的是外国商标。定牌加工是一把双刃剑,其弊端非常明显。一方面,大部分利润归于品牌的拥有者,而不是产品的生产者。来自中国纺织品进出口商会的一项最新统计显示,美国从意大利进口服装的平均单价是22.84美元,从法国进口服装的平均单价是22.42美元,从全球进口服装的平均单价是3.19美元,而从中国进口服装的平均单价是2.84美元,这不及国外一张电影票的价钱。另一方面,这一生产方式使得加工者产生严重的依赖,因为定牌加工使加工企业不能直接面对消费者,从而无法正确预测消费者需求的现状和变化趋势,无法建立自己的品牌。

三是跨国并购中国内品牌流失严重。有关资料显示,目前我国90%的中外合资合作企业,使用的是外国投资方的商标;目前我国八大饮料公司已有7家被美国的可口可乐或百事可乐吞并;四大年产量超8万吨的洗衣粉厂被外企吃掉了3个;国外品牌在化妆品市场中占有75%,在食品、医药行业达到30%~40%。在中外资并购的大潮中,当年人们耳熟能详的许多品牌如“活力28”、“熊猫”洗衣粉;“扬子”、“香雪海”冰箱;“红梅”音响;“天府可乐”、“北冰洋”碳酸型饮料等都被外企打入了“冷宫”。有鉴于此,要加强自主知名品牌的海外保护,引导中国企业慎重对待合资后的商标战略,防止因合资而失去品牌与市场。第三个问题:如何创建中国的知名品牌?

品牌凝炼了企业的科技创新、科学管理、卓越品质、企业文化和优良服务,但从最根本上讲品牌不过是企业产品或服务质量的延伸,而质量保证凭借的是科技创新水平。换句话说,品牌是企业开拓市场、赢得市场最直接、最形象的武器,而具杀伤力武器的背后是企业工艺创新和产品研发能力的支撑,归根到底,企业的创新能力决定了企业品牌的含金量。当然,品牌一旦在市场上形成并具有相对独立地位,便可影响企业创新能力的发展,为企业的创新提供资金与市场支持。因此,两者是作用与反作用的关系,但创新能力起主导作用。

各国品牌的创立、发展史无不证明着这一点。跨国公司的研发投资一般占到当年营业额的10%以上。2007年IBM研发投入61.53亿美元,相当于营业收入的15%。在2006年,该公司共获得3621项专利。反观我国,90%以上的中小企业从来没有申请过专利,拥有自主知识产权的企业仅占企业总数的万分之三。按世界知识产权组织(WIPO)最新修订的技术领域分类标准,在35个技术领域中,我国企业在食品、化学、药品、材料、冶金等9个领域拥有有效发明专利较多,但在汽车、飞机、仪器仪表、信息、生物、新材料等“含金量”较高的技术领域中,我国授予的专利多为外国公司所拥有,其中国外企业在华拥有的光学、半导体、计算机专利数量,依次为国内创新主体的2倍~3倍。

大力提高自主创新能力,提升企业自身产品和服务的科技含量,才能摆脱定牌加工,创立民族品牌,变“中国制造”为“中国创造”。尽管整体上我国的自主创新能力还较弱,但并不意味着我们无法创立民族品牌。深圳在改革开放之初,以加工贸易为主,现已成为品牌大都市。2006年,深圳共有58个中国名牌产品。其名牌产品数量在全国大中城市中位居第一。华为、中兴跻身于国际主流通信设备商的行列;比亚迪为全国最大、全球第三充电电池生产商,金蝶是国内财务软件行业领头羊。深圳的经验告诉我们:以自主创新走民族品牌之路大有可为。

品牌发展是一个中国商标战略问题,这应是国家知识产权战略的重要内容,这个战略有望于明年年初正式启动。知名品牌的发展涉及政府、地区、行业和企业的各个方面。在一个知名品牌的背后,是一个有生命力的企业,是一个有竞争力的行业,是一个有经济实力的地区,是一个有世界影响力的国家。但是,罗马不是一天建成的,知名品牌的创建也不是一日之功。目前,在知名品牌的创建上存在一些认识上的误区:有人说靠广告的投入,认为知名品牌是广告吹出来的,品牌需要宣传,但是更需要市场的认可;有人说品牌是政府部门评出来的,品牌需要评选,但真正的评选是占据消费者的人心;有人说知名品牌是靠打官司打来的,其实,诉讼认定的驰名商标是法律概念,它不能成为市场卖点。驰名商标会在有限的地区获得保护,与市场的影响力没有直接的关联。

中国的企业应该走自主创新之路,培育我们的知名品牌。因为,品牌凝结着企业的技术创新能力,体现企业的管理水平,反映企业的市场信誉。在当前,我觉得要防止一个倾向,那就是要像防止经济泡沫一样,防止知识产权的泡沫。我们不需要商标数量泡沫,行业、企业要培育和创建更多的国际知名的民族品牌。

创新铸造中国品牌,品牌彰显中国力量。中国知识产权战略的政策科学分析

我今天演讲的题目是《中国知识产权战略的政策科学分析》。胡锦涛总书记在十七大报告中提出“实施知识产权战略”。虽是简单一句话,但我认为寓意非常丰富,意义特别重要。对于知识产权国家战略,我们应从法学和政策科学相结合的角度考量。第一,为什么要提出知识产权战略?知识产权与物权、债权一样都可以归结为私人财产权,但国家从未讲过物权战略、债权战略,而提出了实施知识产权战略。知识产权究竟是一个什么样的制度?第二,知识产权对于中国而言是一个制度舶来品,西方发达国家是知识产权制度最早的推行者,也是最大的受益者。在三百多年的实践当中,西方国家是怎样运作知识产权政策为本国利益服务的?第三,中国在21世纪的发展进程中提出了实施知识产权战略,这与我们全面建设小康社会,特别是建设创新型国家的发展目标有什么关系?下面我就围绕这几个问题讲三个方面的内容。一、知识产权制度的政策功能

知识产权具有双重属性。首先,知识产权是知识财产私有的权利形态,也就是说,知识产权必须与物权、债权一样,归结为私人财产权的范畴。同时,知识产权也是一项政策工具。英国知识产权委员会在一份报告中专门谈到了知识产权的私权属性和政策工具功能。作为民法学者,当然要秉持一种私人财产观,知识产权脱离了民事权利领域,就变成了无源之水、无本之木。但是我们应该从这种私权背后,看到国家创设这种法律的政策立场,推动这种法律实施的政策目标。一句话,对知识产权要进行政策科学分析。

知识产权是政府公共政策的制度选择。说到底,知识产权是一种社会政策工具,这是因为对一个国家而言,是不是保护知识产权,对哪些知识授予知识产权,采取一个什么样的标准和水平保护知识产权,这是国家根据现阶段的经济、科技发展状况并且考虑未来社会发展需要所作出的一种政策选择和制度安排。

我们把知识产权制度看作是知识产权政策的意义何在?在政策科学领域,所谓的公共政策指的是以政府为主的社会公共机构,根据一定时期特定的社会发展目标,以政策成本和政策效果的比较为依据,对一定的公、私行为采取约束和指引所制定的法律、法规、计划、规则、项目等。在这个意义上,知识产权制度也就是知识产权政策。关于这个问题,我觉得美国政策科学的著名学者威尔逊有一个经典的表述,他说:“所谓的公共政策也就是政治家及立法者所制定的,由行政管理机关所执行的法律和法规。”从政策科学理论出发,知识产权制度具有以下三点政策要素:

第一点,规定政策主体的活动范围。政府是公共政策的制定者,就知识产权而言,政府的政策行为涉及三个方面:(1)制定知识财产有关的法律制度,涉及知识财产的归宿、运用和保护等,显然这是一个立法行为。(2)提供知识产权制度运作必要条件、措施和环境,包括裁判机关、中介服务等。(3)建立有关知识产权的公共政策体系。最近一段时间我就倡导或者建议,中国一定要建立一个以知识产权为导向的公共政策体系。这是因为实现保护知识财产、促进知识信息广泛传播这个政策总目标,不是仅靠知识产权政策所能奏效的,其他的相关政策也应具备这样的内容。我认为,包括国家的产业政策、科技政策、文化政策、外贸政策,甚至我们的教育政策都应该与这个知识产权政策相配合,从而建立一个以保护知识财产为目标的公共政策体系。

第二点,界定政策调整的基本功能。政策科学告诉我们,政策并不是万能的,也不是绝对完美无瑕的,它会涉及利益冲突,它总会面对有些人是政策的受益者,有些人是政策的受损者。在这个时候,政府就要注重制定合适的知识产权政策,注重利益的协调和均衡。所以,在知识产权法中,保护和限制这两类制度都是非常重要的,当然这是知识产权保护基础上的限制,是在维护权利人的基础上来限制,这才体现一种利益平衡的观念。传统民法有两个重要的理念,这在知识产权法领域是非常重要的,一个私权神圣,而另一个是利益平衡。

第三点,明确政策服务的目标取向。公共政策的制定和实施总是与一定的政策目标相联系。就知识产权政策而言,价值目标一般可以表述为正义、效益和创新,也就是维护知识权利的正义秩序,实施知识财产的利用效益,激励整个社会的知识创新。当然,不同国家的不同发展阶段,其具体的、现实的政策目标有着不同的内容。

发展中国家如何制定和选择知识产权政策,必须用政策成本和效益的理论进行分析。知识产权政策的基石是国情,必须符合本国社会发展需要,不要超越国情。为什么在经济全球化的今天,发展中国家都接受了高水平的知识产权制度,这里面除了来自于发达国家的压力之外,我认为,也有自身发展的需要。走上新兴工业化道路的发展中国家必须接受,并且巧妙运用知识产权制度。这里有两个政策成本效率的分析:第一个分析是,发展中国家参加经济全球化的政策收益要高于接受知识产权一体化这个结果的成本。例如,中国加入世贸组织了,享有世贸组织提供的无差别优惠国待遇,这几年贸易发展的势头非常好、也非常快,这就是我们的收益。但是也有成本,那就是接受高水平的知识产权保护,进入知识产权一体化这个潮流之中。我认为,这个收益是高于这个成本的。第二个分析是,知识产权保护的未来收益要高于现实保护所付出的成本。知识产权的保护水平,有阶段性的差异,一般来说,发展中国家要因时制宜,也要与时俱进,以现在的较强保护来换取未来的更大发展。我记得英国专家曾经发布一个知识产权保护的报告,专门分析发展中国家为什么要接受知识产权制度,他说:“在发展文化产业其他条件具备的情况下,高水平的版权保护对发展中国家文化产业的长远发展是有益的。”就中国而言,它是传统的发展中国家,更是新兴的工业化国家,要缩小与发达国家的差距,必须通过知识产权制度的有效实施,为本国的创新发展、转型发展提供政策激励和政策保障,为参与国际经济、科技、文化竞争营造政策环境和提供政策举措。一句话,这是以必要的现实成本来换取未来的重大收益。所以,我认为,发展中国家接受不接受知识产权政策,应该进行成本和效益的经济分析。二、西方国家运作知识产权的基本做法

对于西方国家而言,知识产权是制度文明的典范,我同意这个见解。但是我们要思考知识产权为什么被西方国家玩的得心应手,为什么在许多发展中国家却是水土不服?这首先要分析一下西方国家是怎么做的,发展中国家的差距在哪里?

知识产权作为社会政策的工具,说到底是为国家的经济发展、科技创新、文化繁荣提供了制度支持,是为本国利益服务的。知识产权政策既是国内政策,也是国际政策,而且政策总目标就是国家经济与社会发展。

在这里我讲一下近代英国和现代美国。近代英国是欧洲工业革命、产业革命、科技革命的发源地,也是近代著作权法、专利法的发祥地。两者之间并不是绝对隔绝的,它们有着某种历史的机缘。过去人们把西方资本主义的发展,归功于近代欧洲所发生的工业革命,而工业革命首先发生在英国,因为英国当时的科学发现、技术发明、资本和教育的积累达到了相当的水平。这是一个历史与逻辑的统一。但是现在制度经济学派提出了质疑,他们说,14世纪中叶的中国,当时的科学发现、技术发明、教育与资本积累的水平丝毫不亚于英国,为什么工业革命没有发生在中国?经济学家们作出一个非常重要的发现:中世纪中国在向近代中国发展的过程中缺少一个必要的条件,即没有一个企业家阶层。美籍奥地利经济学家、创新理论的倡导者熊彼得认为,企业家阶层是创新精神的人格化,而中国没有一个企业家阶层,所以不可能发生工业革命。诺贝尔经济学奖获得者、芝加哥学派的代表人物诺思作出了进一步的研究,他认为,中国之所以没有产生具有创新精神的企业家阶层,关键在于产权制度缺失,缺乏以私有制为基础的财产权制度,特别是知识产权制度。这是经济学家的看法。作为法学专家,我从法学角度作出实证分析,英国1623年制定了《垄断法规》,这部法律颁布一百年的时候,英国历史学家告诉我们,正是由这部专利法的有效实施,极大地推动了当时英国的冶炼、采矿、运输、纺织、手工业制造等各个产业的发展,这一百年所创造的物质财富是英国建国十几个世纪的总和。近代英国在没有受到外力干扰和制度强加的情况下,根据本国经济、科技与社会发展的需要,制定了这样一部专利法,是符合它的商业政策和经济政策的,它们把知识产权制度作为政府公共政策的重要组成部分。

现代美国的知识产权政策主张为其他国家所瞩目,具有全球范围的影响力。国际知识产权制度的很多规则出自美国的要求和主张,这是一个不争的事实。美国凭借着政治强权、经济强力、科技强势,在全球范围内来运作美国所需要的、高水平保护的知识产权制度。美国将知识产权保护与它的产业政策、科技政策、文化与教育政策紧密地联系起来。早在20世纪80年代,从卡特政府开始就通过知识产权政策来推动产业结构调整和创新产业发展。美国现在优先发展所谓的朝阳产业,其中有两类,一类是以版权保护为后盾,以软件、电影、音像、图书为主要内容的文化产业,另一类是以专利或者准专利保护为后盾,以计算机、半导体芯片、飞机制造为核心内容的高新技术产业。我们通常说美国靠小小的三大片来影响世界:第一片是代表美国饮食文化的麦当劳土豆片,第二片是代表美国影视文化的好莱坞电影片,第三片是代表美国信息文明的硅谷半导体芯片。美国在经济全球化中不断推行文化产业的全球化。2002年,美国生产制作了全球75%的电视节目,赚取了全球电影票房85%的收入,控制了全球2/3的软件市场。美国产业的发展得益于知识产权保护。以上讲的是美国的国内政策。

美国在其国际政策方面,始终把知识产权保护与它的对外贸易活动紧密地联系在一起。在70.80年代,甚至90年代初期,美国主要凭借其国内法,即综合贸易法的特别301条款和关联法的337条款,每年由美国贸易代表对全球贸易伙伴分类排队,凡是不保护、不完全保护、不充分保护其知识产权的贸易伙伴,分别列为重点国家、重点观察国家和观察国家。凡是列为重点国家,一年之内不能与美国达成谅解备忘录的,美国就会取消优惠国待遇,征收高额关税。美国分别在1991年和1993年两次将中国列为所谓重点国家,对中国出口到美国市场上的商品要征收高达30%的关税,涉及的商品价值20亿美元左右。90年代中期以后,美国更多是凭借世界贸易组织这个经济联合国,依据国际公约要求所有的缔约方高水平保护知识产权,并与给予缔约方无差别的最惠国待遇直接挂钩。这次正是因为所谓的盗版问题和市场准入问题这两个事由,美国政府把中国政府告到了世界贸易组织。可以说,发达国家的政策立场是国家利益至上。

我认为,不论是近代英国,还是现代美国,乃至于其他一些发达国家,或者走向新型工业化道路的发展中国家,有一个共同的路径选择,它们在实现社会发展转型的时候,在以实现现代化发展为战略目标的时候,都会拿起和运用知识产权这个政策工具。三、知识产权战略实施与创新型国家建设

关于中国社会发展的总目标,党中央国务院有两个很重要的提法,一个是全面建设小康社会,一个是建设创新型国家。创新型国家建设是国家一个重要的战略发展目标。这是在全国科技大会上首先提出,后来在去年政治局的集体学习会,总书记再次强调的。我记得总书记原话是这样说:“加强知识产权制度建设,提高我国的知识产权创造、管理、保护和应用的能力,是提高我国自主创新能力,建设创新型国家的迫切需要。”

接下来我讲这么几个问题,当然更多的是一种实证分析:

第一,什么是创新型国家?所谓创新型国家就是以知识创新为基本政策,以提高自主创新能力和国家核心竞争力为目标的先进国家。一般公认,像美国、德国、芬兰、日本、韩国大概有二十几个国家已经进入创新型国家的行列。创新型国家必须有一些指标加以衡量,我所掌握的资料大概有这么四点:一是科学技术对经济发展的贡献率;二是研发投入占GDP总量的比例;三是对外技术的依存度;一般认为,创新型国家对外技术的依存度不超过30%,而中国对外技术的依存度超过了50%;四是技术创新水平和能力。我国距创建型国家的发展目标还有很长的路要走。

中国为什么要走创新型国家的发展道路?我认为,从国情出发,有两条路是不能走,也是走不了的,这就决定了中国只能走创新型国家的发展道路。(1)中国不能走资源耗费型和环境污染型的发展道路。就前者而言,中国耕地人均占有量只有世界平均水平的1/3,印度的耕地要比中国多1.5倍;中国人均淡水资源占有量只有世界平均水平的1/4;就能源而言,我们人均石油的占有量只有世界平均水平的18%;50种主要矿产资源只有世界平均水平的40%~50%。这种国情就决定了中国不能走资源耗费型和环境污染型的发展道路。(2)中国不能走也不可能走技术依赖性的发展道路。我们现在对外技术的依赖程度超过50%,GDP的增长主要靠资本追加、资金投入,科技进步对经济发展的贡献率不高。这说明中国在很大的程度上是依赖于外国技术和外国品牌的。西方发达国家不管是出于意识形态的政治偏见,还是由于一种维护其技术优势的利益考量,都不会轻易把高技术转让给我们。在冷战时期,有一个“巴统联盟”,就是巴黎公约联盟,针对当时的所谓社会主义国家实行战略物资、军事技术禁运,涉及一万两千多种物品;冷战结束以后,又有一个所谓的“瓦森纳协议”,针对所谓的敏感国家,中国也属于禁止输入国之列,不能受让高新技术。我认为,在高技术领域,自主创新是一条必走之路。中国是世界制造工厂,现在生产了全球20%的电冰箱,30%的洗衣机,50%的照相机,55%的电视机,80%的集装箱和拖拉机,还生产了90%的打火机,有近200种产品产量位居世界第一。但是,如果中国没有关键技术、核心技术的专利,没有国际知名的品牌,充其量是世界加工厂,而不是世界工厂。其实,我们很多高技术装备还是靠进口,大型客运航空器100%进口,重型石油装备80%进口,集成电路制造设备、先进纺织机、精细化工设备75%也是依赖于进口。在这种情况下,中国必须要改变技术依赖的发展路径,唯一的出路就是创新型发展。

第二,知识产权制度在建设创新型国家中有什么作用?我认为,知识产权起到一个制度支撑和保障作用。在建设创新型国家的过程中,一些舆论的宣传、学者的观点有偏颇之处,将创新说成是科技创新。我认为这种说法是不够的,创新应该概括地分为两大部分:一个是制度创新,比如说完善知识产权法律,建立以知识产权为导向的公共政策体系,这属于制度创新,它对整个国家创新活动起着支撑和保证作用。另一个是知识创新,知识创新又分为文化创新和科技创新。现在文化创新提的太少。其实有个时髦的说法叫做创意产业,是20世纪90年代末期英国学者霍金斯提出来的,英国政府采纳了这个观点,而且制定政策来推进英国创意产业发展,把霍金斯的创新理论演绎为政府公共政策。我认为,这个创意产业就是美国所讲的版权产业,也是我们国家所说的文化产业。严格地讲,创意产业、版权产业构成了文化产业的主体部分,这三个概念之间是有关联性的。我讲到了英国的例子、美国的例子、韩国的例子,都说明一个问题,这些国家是把知识产权制度与本国的相关公共政策联系起来的,共同推进经济与社会的发展。就企业而言,这些代表性的技术都是以自主知识产权的形式存在的。例如索尼公司的微型电子技术、飞利浦公司的光学电子技术、英特尔公司的芯片制造技术、微软公司的视窗系统软件技术,这些技术都是以专利、版权和准专利的形式而存在的。企业、产业、城市乃至国家的实力之争,说到底是知识产权之争。正如温家宝总理在2004年视察山东的时候说的那样,“世界未来的竞争,即是知识产权的竞争”。

第三,中国在实施知识产权战略方面所应注意的问题。国家战略有望明年公布并实施,现在谈这个问题也许为时过早,但是我想从一个学者的立场来谈谈个人之见。关于中国知识产权制度建设和制度运用,我想引用两句名人名言来说明。第一句话是世界知识产权组织前主席鲍格胥博士说的:“中国用了不到20年的时间走过了西方国家一、两百年才能完成的知识产权立法进程,这个成就是举世瞩目的。”这句话讲的是中国知识产权的立法成就,从制度层面而言,中国的知识产权法律规定已与国际接轨,是符合国际公约的要求的。第二句话是现任国际知识产权协会主席、美国斯坦福大学教授波顿说的:“发展中国家与发达国家的差距,不在于知识产权制度本身,而在于运用这个制度的经验不足。”这句话讲的是中国知识产权的制度运用,其政策效益有待提高。加入世界贸易组织,与国际惯例接轨,这是大势所趋,对此中国的政府部门特别是公司企业,准备不及,办法不多,在很多情况下受制于人。

知识产权制度作为一个政策工具,法律当然应该强调保护,但是仅讲保护是不够的,它还涉及创造的问题、管理的问题、运用的问题。所以,知识产权政策包括四个方面的要求,为此有三个问题需要我们考虑:其一,要以知识产权的创造为支撑,推动国家创新产业的发展。从世界范围来看,美国的硅谷地区、日本的关西地区、德国的巴登符腾堡地区,这些地区的高新技术产业和文化产业为什么发展繁荣呢?在很大程度上取决于知识产权制度的创造功能,为这些产业的发展提供激励机制。其二,以知识产权保护为后盾,营造国家的创新活动的社会环境。知识产权现在控制了国际贸易中价值一万亿美元的货物贸易和服务贸易,考察一个国家或者一个地区的投资环境如何,对外贸易的状况如何,一个重要的考量标准就看这个国家知识产权保护的现状如何,假冒行为、盗版行为是否得到有效的遏制。为什么我们要像发达国家一样来保护知识产权?对于知识产权的保护,中国政府已经作出了承诺,这里面有一个信守国际公约、事关中国政府国际形象的问题。中国经济的发展离不开对外贸易,经济全球化就是把中国的市场与国际市场紧密联系在一起,我们不可能关起国门搞市场经济,所以我的结论就是,不能离开对外贸易来谈中国的经济发展,现在我们对外贸的依赖程度接近70%。同时也要看到,知识产权保护已经是当代国际贸易体制的基本规则,所以也不能离开知识产权保护来谈中国的对外贸易。其三,以知识产权的管理、运用为重点,建立以知识产权为导向的政府公共政策体系。实现创新型国家的战略目标,光靠知识产权制度本身是无法奏效的,在这个问题上我们绝不能搞法律万能,它需要相关政策的配套与协调。今年第六期的《中国法学》马上要刊登我的一篇文章《知识产权法律移植与本土化的文化解释》。在这篇文章中,我提出这样一个理论,知识产权制度作为一个舶来品引进到中国,其实施效果取决于两个方面的因素:一是法律因素,即制度选择所涉及的法律内容、法律理念和法律形式的科学性、先进性和合理性,这是制度移植一个非常重要的因素;二是非法律因素,即制度实施所涉及的经济、技术发展状况,政府公共政策以及社会文化环境的一致性、协调性和相适应性。因此,要发挥知识产权的制度功能和政策效益,必须营造一个良好的文化与社会环境,采取必要的配套政策。

由于时间的关系,我今天就讲到这里,谢谢大家!点评

李琛教授:首先非常感谢吴老师精彩的演讲,我习惯叫吴汉东教授吴老师,因为我本科也是中南财经政法大学毕业的,上本科的时候吴老师还给我们讲民法课,后来无论是听吴老师的演讲还是拜读他的大作,都会发现一个特点,就是言必称罗马,今天一听,风格一如既往,还是从罗马法开始。后来到人大读研究生的时候,正好人大的老师也是非常强调体系化的,总是强调知识产权的民法属性。

今天吴老师一开始就从公权和私权的关系,从民法的理论框架开始。知识产权战略是近一两年非常热门的话题,战略的版块也是一项制度的设计,因此它必然以一个正确的设计理念为前提,但是坦率地说,我们在这方面的理论储备还是不太够的,包括知识产权制度本身的意识和发展的路径、未来发展的趋向以及功能。因此,今天吴老师演讲的选题是非常重要的,我们如何提供更多的理论储备,对政策本身进行科学的分析,如果没有这个前提,也就称不上什么战略,充其量也就是一个对策。今天吴老师的演讲给我三点启示:

第一,关于制度能力的问题。其实制度要发挥作用是需要一定条件的,制度本身也是一种利益的表达,并不是中性的。所谓知识产权化就是知识与资本相结合,能够从这个制度当中获利多少,取决于知识与资本结合的能力,就像吴老师刚才谈到的,日本经济的发展也是需要一个过程的,它不是一开始就谈知识产权立国,而是先从教育立国、科技立国开始的,等它们储备了相当的力量之后,然后再借助一个制度把利益的优势固定下来。关于制度能力问题,过去我们在规范的移植过程当中一直都比较忽视,很少把它当做一个独立的课题来研究。今天吴老师谈了一个公共政策体系,它不是孤立地发挥作用,还必须与其他的制度相配套。

第二,关于中国法学的研究路径问题。其实整个中国法学是与近代化联系在一起的,我们在近代化之初,先是需要船坚炮利,后来觉得不够,还是要发展科学技术,后来觉得科学还不够,然后还要制度。我相信中国的法学可能也要走过一个类似的路径,一开始我们就是一个单纯的规范移植,几乎比较法是法学中唯一的一种演绎方法,相当于船坚炮利的阶段。接下来,人们就开始关注制度设计的理念,我想再到后来它还是要加入到整个文化背景之中。今天吴老师的演讲给出了一个很好的示范,他始终把制度的运行放在一个整体的社会结构当中来进行考量,包括后面谈到的文化问题,就如吴老师所讲的,我们现在可能错失了一些机会,不太可能像发达国家那样非常从容地发展自己的制度,但是我们的法学恐怕还要尽可能地由近及远,克服我们急躁、焦虑的心态。恐怕现在也有这个条件,这种规范移植的阶段已经走过了,今天我们来谈这个选题,我觉得本身就是一个证明。

第三,要历史地看待制度。今天吴老师对知识产权制度的描述不是一个静态的,始终都是一个动态的、一个历史的演变过程,它的存在并不是从来都是产权化的。所谓知识被纳入产权化的体系不过是上百年的事情,这个制度当前的形态一定不是终极,也不是完美的。而且我们也可以说,鉴于文化的多样性,知识的生产和分配也可以是多样的,过去我们谈到国际知识产权对话的时候,多半是把它当做一种经济的对话,比如强调的是发展中国家,我们比较穷,技术比较落后;其实它也可以是一种文化的对话,关于知识应该如何来生产和分配,我们可以提出一个自己的表达方式,就像吴老师刚才谈到的国情,不同国家的发展模式不一样,因为制度毕竟是生活当中的事情,欲成独立之文化,必求独立之生活。以上就是我听了吴老师讲座之后得到的三点启示,再一次感谢吴老师!

石佳友博士:非常感谢吴老师精彩的演讲,我是抱着一个学习的态度而来的,在我的研究当中涉及的是知识产权国际保护问题,所以我更多的是从国际法的角度去看待这个问题。全球化过程本身确实是放大了知识产权所谓的溢价,但是从另外一个意义上讲,这样导致的后果是知识产权的壁垒效用更加明显。那么再来分析TRIPs协议的签订过程,我认为知识产权被纳入贸易协议之中更多的是出于西方国家的利益,在全球化过程中,国际分工体系的发展,导致知识产权成为一种新型的贸易壁垒。从文化的角度来看,知识产权制度在效果上会导致一个两极化的效果,一方面,发达国家利用知识产权制度来滋养它庞大的文化工业,知识产权战略成为发达国家维护其软权利的重要策略。另一方面,发展中国家只能选择自主创新的发展道路,这将导致知识创新的民族主义。所以最终导致民族主义和本土主义的抬头。互动

问:知识产权是否应该纳入民法典的体系之中,以构建一个更有中国特色的民法体系?

答:2003年全国人大法制委员会民法室讨论民法典草案的时候,我参加了知识产权编的讨论。这个草案中有一百多条是已故的知识产权学者郑成思教授提出来的。应该说,他为知识产权事业的发展作出了卓越贡献,我非常尊敬他。我在会议上发表了一个观点,不赞成将知识产权整块地移植到民法典之中,从立法例来看,凡是范式的民法典都没有知识产权编,凡是规定知识产权编的民法典都谈不上是范式,这也就是说,范式民法典都不规定知识产权。从1942年的意大利民法典、1992年的荷兰民法典、1995年的俄罗斯联邦民法典,都曾经尝试过把知识产权编纳入民法典当中,但有的已经放弃了这种做法,有的纳入民法典当中却不成功。唯一的立法范例就是越南民法典,但是我认为,越南民法典不值得效仿。为什么知识产权制度不能整体地移植到民法典之中呢?我于2004年在《中国法学》杂志上发表了一篇文章,谈到了上述观点。我的主张是,未来的民法典可以就知识产权制度作出原则性规定。这样做的目的是一定要为知识产权制度找到一个归宿,即属于私人财产权体系,属于民法典所调整的范围。但是考虑到知识产权制度的特殊性,还是以单行立法为宜,条件成熟的时候我们可以仿效1992年的法国知识产权法典,制定一个专门法典,但是知识产权专门法典和民法典依然是子法和母法的关系。

问:吴老师,您认为知识产权是一个无形财产权,但是刘春田老师的观点与您的观点并不一致,不知您对此有什么看法?

答:刘春田教授对我主张的无形财产权理论有过批评,我的观点能够引起他的关注我感到非常高兴。关键是对无形财产权怎么理解,是讲权利本体的无形还是权利客体的无形,这是一个要害问题。罗马人把物分为有体物和无体物,但无体物是主观意识的东西,单指具有财产内容的权利。无形财产权中的无形指的是什么?我认为,指的不是权利本体。无形财产所有权和有形财产所有权的区别在哪里?应该看到,所有权的客体是有形的动产和不动产,而无形财产所有权的客体指的是无形的知识技术和信息。这个观点是我提出来的,我发表了一系列的文章来专门讨论这个问题。如果我说的仅是一家之言的话,大家可以看一看曾世雄教授著的《民法的未来与现在》一书,他讲的观点与我一样,我们事先没有通谋。曾世雄教授认为,著作权和所有权的区别不在于这个权利本身是有形还是无形,而在于控有之资源的无形和有形,不动产所有权保护的对象就是房屋,而著作权保护的客体是无形的作品。从这点来讲,我觉得凡是民法学者都应该和我得出相同的结论,只要是对无形和有形作出严格的限制都不会产生任何的歧义。实施知识产权战略与建设创新型国家

胡锦涛总书记在十七大报告里提出:“实施知识产权战略。”这句话可以说内涵非常丰富,意义特别重要,它给我们留下很多的思索。广东GDP占全国的1/8,财政收入占到1/7,一个省的GDP比得上一个奥地利、丹麦或以色列,富可敌国。接下来广东的发展道路怎么走,这涉及社会发展转型、产业结构调整、企业技术升级等诸多问题。因此,必须跳出广东看广东,站在全国看广东,放眼世界看广东。胡锦涛总书记说:“提高自主创新能力,建设创新型国家。”这是我们发展的必由之路。我想围绕这些问题来谈谈我的看法。

中国进入新千年以后,新一代的中央领导集体十分重视知识产权制度建设。胡锦涛总书记在去年政治局集体学习知识产权专题时说:“加强我国知识产权制度建设,大力提高知识产权创造、管理、保护、运用能力,是增强我国自主创新能力、建设创新型国家的迫切需要,是完善社会主义市场经济体制、规范市场秩序和建立诚信社会的迫切需要,是增强我国企业市场竞争力、提高国家核心竞争力的迫切需要,也是扩大对外开放、实现互利共赢的迫切需要。要充分发挥知识产权增强国家经济科技实力和国际竞争力、维护国家利益和经济安全方面的重要作用,为我国进入创新型国家行列提供强有力的支撑。”以总书记这次重要讲话和十七大政治报告的重要讲话为标志,中国的知识产权制度建设进入一个新的历史发展时期。就知识产权制度建设本身而言,中国进入了战略主动期。过去我们是为了履行入世承诺,考虑的是与国际接轨,而现在更多基于自身发展的需要来制定适合本国经济与社会发展的知识产权法律。就知识产权政策运用而言,中国进入了关键发展期,中国寻求可持续发展,实现社会发展转型,关键在于我们对知识产权制度和政策的运用。

党中央、国务院在最近几年的重要文件中关于社会发展目标有两个非常重要的提法,一个是全面建设小康社会,一个是建设创新型国家。我认为知识产权政策运用、知识产权制度建设、知识产权战略实施,与建设创新型国家的战略目标是紧密地联系在一起的。所谓的创新型国家,指的是以知识创新(包括科技创新与文化创新)为基本政策,以提高本国创新能力和国际核心竞争力为目标的先进国家。现在公认,进入创新型国家行列的国家大概有20个左右,包括美国、日本、德国、丹麦、芬兰、瑞士、韩国等。创新型国家有四个可以衡量的指标:

第一,科技进步对经济发展的贡献率。在创新型国家,科技创新对GDP增长所贡献的比例一般来说要超过70%,有些国家如德国甚至高达80%以上。就目前而言,中国经济增长较多依赖于投资,科技创新的贡献率大概是40%。第二,研发投入占GDP总量的比例。创新型国家重视创新活动的经费投入,一般要超过2%。美国和日本达到了2.2%,韩国的研发投入占到2.4%,以色列高达2.8%。中国的研发投入2004年为1.2%,2005年为1.3%,2006年为1.42%,这些数字低于可统计国家1.6%的平均水平,更低于创新型国家的平均水平。第三,对外技术的依存度。这一指标是衡量一个国家的自主创新能力的重要尺度,也是判断国家经济安全、技术安全的必要因素。创新型国家对外技术的依存度不超过30%。美国和日本对外技术的依存度大概只有5%左右,中国对外技术的依存度超过50%。第四,创新成果的数量和质量。凡是创新型国家,在美国、欧盟、日本这三个国家和地区所取得的专利占到专利授权总量的90%以上。中国企业和个人所取得的国外专利去年占到专利授权总量的3%。以上说明,中国离创新型国家的发展目标还有相当长的路要走。

现在,我来谈谈知识产权制度在社会发展、特别是在建设创新型国家中的重要作用。讲三个观点:

1.完善知识产权制度是激励自主创新的制度保障

创新理论是20世纪著名的经济学家熊彼特提出来的。后来的学者发展了创新理论,把它分为制度创新和知识创新。就知识产权而言,涉及完善知识产权制度,建立以知识产权为导向的政府公共政策体系,来实现我们的社会发展目标,这就是制度创新。与此相对应的是知识创新。一是文化创新,李长春同志在去年的文博会上讲的“提高文化创新力,发展文化生产力”,将文化创新和文化创意产业紧密联系在一起;二是科技创新,科技创新与高技术产业紧密地联系在一起。所以把这两块合称为知识创新更为确切一些。

我们来探讨一下制度创新对于知识创新的作用。以近代英国为例,近代英国是欧洲工业革命的发祥地,同时也是近代知识产权制度的发祥地,这两者之间我认为是有历史与逻辑的联系的。英国在1623年制定《垄断法规》即第一部专利法,实施了一百年后,历史学家发现:由于这一法律制度的实施,极大地推动了本国采矿、冶炼、运输、纺织、制造等各个产业的发展,这一百年所创造的物质财富是英国建国十几世纪的总和。这就是制度创新对科技创新所带来的推动。18世纪美国成立专利商标局,第一任局长后来又成为美国总统的杰斐逊说,“科学技术靠专利保护,专利又推动了科技创新”。他对这个制度的神奇作用惊叹不已。日本在19世纪末成立了专利商标局,第一任局长高桥是清后来成为日本首相,他去美国考察是什么原因使美国成为一个生机勃勃的国家时,得出一个结论,美国的科技创新是以专利制度为法律保障的。

我们总是说,现代企业的生命周期比较短暂。据统计,国际企业界的生命周期平均只有12年,超过12年的企业大概只有30%。但是我们可以看到,像英国的邓禄普公司、德国的西门子公司、美国的通用电器公司这些企业在国际企业界可以称得上是常青树,叱咤风云一、两百年。其公司的创始人当年都是发明家,他们把自己的技术成果申请专利取得回报,用于公司的技术研发。它们之所以长盛不衰,关键在于它们拥有某个领域的关键技术、核心技术的专利,拥有一些国际知名的品牌。以上我想表述的是制度创新对知识创新的重要意义。

我认为,在当代社会,知识产权制度完善的程度,自主知识产权拥有的数量和质量,实际上是一个国家、一个地区、一个产业乃至于一个企业科技水平和经济实力的法律表现。从企业和产业来讲,像索尼公司的微型化电子技术,飞利浦公司的光学介质技术,英特尔公司的芯片制造技术,奔驰公司的汽车发动机和整车装备技术,都是以专利、准专利的形式存在的。美国所谓的朝阳产业,不管是文化创意产业还是高新技术产业都是以知识产权为后盾的。所以说,知识产权的数量和质量就是一个国家综合国力的象征,就是一个地区、一个产业和企业的核心竞争力的表现。中国现在可以说是世界制造工厂,有近200种商品生产量位居全球第一,是名副其实的世界制造工厂。但是,在国际制造业的产业链上,我们依然还是处在中低端,在高科技产业方面我们的竞争力还不行。比如说:大型民航客机100%进口,光纤制造设备、高端的医疗设备以及集成电路制造设备基本进口,大型的石油化工装备80%进口,先进的纺织机和数控机床设备70%进口。这个反差就给我们一个非常重要的警示,我们必须通过自主创新来提高竞争能力,特别要选择一些关键的产业、重点的企业作为知识产权创造的突破口。

2.拥有自主知识产权是提高核心竞争力的战略重点

当今世界的竞争是国家与国家综合国力的竞争。综合国力的竞争主要表现为国家之间科技、文化与经济实力方面的竞争,从法律层面来看就表现为自主知识产权数量和质量的竞争。正是在这个意义上,温家宝总理在2004年视察山东的时候说:“世界未来的竞争,就是知识产权的竞争。”我们应该以一种国际胸怀和时代眼光来看待知识产权竞争的重要性。就中国目前情况来看,着重分析一下专利和商标问题。

首先谈谈专利。我认为,在专利领域,中国目前的情况依然是“技不如人”。中国毫无疑问现在已经算是专利申请大国,2005年中国的专利申请量位居全球第十,韩国第八、日本第二、美国第一,美国占全球申请总量的33.7%。2006年中国从第十上升为第八,韩国从第八上升为第六。2007年中国的专利申请量有望上升到前五,这表明中国企业已特别重视专利。但是,从整体发展水平来看,中国虽然是专利申请大国,但远远不是专利强国。我认为差距存在于三个方面,第一,中国发明专利的授权量比例不高。据统计,中国专利法自从1984年通过、1985年生效以来,中国企业所取得的中国发明专利授权到2004年只占到37%。经过2005年、2006年的发展和推动,中国

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