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发布时间:2020-08-20 21:58:04

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作者:胡建淼

出版社:浙江大学出版社

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公法研究(第十一辑)

公法研究(第十一辑)试读:

专题论文

[1]

自然资源特许使用权之论

王克稳

一、自然资源使用权与自然资源特许使用权

自然资源特许使用权是当事人经特许许可取得的对自然资源的使用权,特许使用是自然资源的使用形态之一。从立法所确认的使用形态上看,自然资源的使用有习惯使用、合同使用和许可使用三种形态。

1.习惯使用。习惯使用是指使用人依生活习惯所取得的对自然资源的使用权,习惯使用是自然资源使用中广泛存在并为立法所承认的一种使用形态,譬如在水资源的使用中,日本《河川法》第23条规定的“惯行水利权”就是对水资源习惯使用的承认,我国《水法》第48条规定的“家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水”也是无需许可的习惯使用。习惯使用的特点是当事人对自然资源的使用权由习惯形成、为立法直接确认、权利的行使无需再经作为自然资源所有权人的国家的同意。

2.合同使用。合同使用是指当事人依合同取得的自然资源使用权,这是一种依私法手段取得的自然资源使用权。譬如在矿产资源的开发使用中,日本、韩国矿产法上都设有“租矿权”,租矿权是依合同或[2]其他的民事法律行为从矿业权人获得的权利。在渔业资源的开发利用中,日本渔业法及我国台湾地区“渔业法”上都有关于入渔权的规定,入渔权系指根据合同的约定在属于他人专用渔业权的渔场经营全部或部分渔业的权利。在我国,《渔业法》第11条第2款规定,“集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂,可以由个人或者集体承包,从事养殖生产。”按这一规定,个人或者集体承包集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂从事养殖生产的活动也属于私法上的合同使用。

3.许可使用。许可使用是当事人依行政许可取得的对自然资源的使用权,这是依公法手段取得的自然资源使用权。在行政法上,许可使用又分为普通许可使用和特许许可使用。普通许可使用是当事人依行政主体的普通行政许可取得的对自然资源的使用权,譬如在水资源的使用中,依《水法》第34条、38条、39条的规定,向水体排污、在河道范围内实施工程建设、河道采沙等活动必须取得主管部门的许可,实行许可利用制度,这种许可使用为普通的许可使用;特许使用是当事人经行政主体的特许许可取得的持续、排他使用特定自然资源的权利,探矿权、采矿权、取水权、海域使用权等均为依特许许可取得的自然资源使用权。

因此,如果从自然资源的使用形态分析,当事人对自然资源的使用权包括了依习惯、依合同和依许可取得的使用权,而自然资源特许使用权作为当事人经特许许可取得的开发、利用自然资源的权利,属于自然资源使用权的一种类型。

自然资源使用权与自然资源特许使用权的关系可以列表如下:

二、自然资源特许使用权的内容和种类

我国关于自然资源特许使用权的内容和种类集中规定在物权法之中,根据《物权法》第122条、第123条的规定,我国自然资源特许使用权的内容和种类有:海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利。由于自然资源特许使用权是为自然资源法所创设的权利,物权法只是对自然资源法创设的特许权的概括规定,故物权法关于自然资源特许使用权的规定应与自然资源法的规定保持一致,但在自然资源特许使用权的内容和种类上,物权法的规定与自然资源法的规定之间至少存在下列两个方面的问题:一是有的特许权涵义不甚明确且缺少资源法的创设依据,二是物权法并没有涵盖所有的特许使用权。

在物权法的规定中,海域使用权、探矿权、采矿权、取水权都有相应的自然资源法的创设依据,它们分别规定在《海域使用管理法》[3]第3条第2款、《矿产资源法》第3条第3款、《水法》第48条之中,但使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利不仅涵义不清晰,而且缺少资源法上的创设依据。从字面上分析,使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利可作两种不同的理解:一是水域、滩涂使用权,二是养殖、捕捞权。因此,第一,如果物权法所指为水域、滩涂使用权,那么,水域分为海域和江河湖泊等内水水域,其中海域使用权已为《海域使用管理法》第3条和《物权法》第122条所规定,《物权法》第123条再作规定显属重复规定,江河湖泊等内水水域使用权在我国水法上并没有设定为特许使用权,物权法作此规定没有水法上的创设依据,而滩涂作为土地的一种形态,滩涂使用权属于土地使用权的范围,土地使用权在物权中已有专门的规定,且不属于特许使用权的范围。第二,如果立法所指为养殖、捕捞权,那需要有渔业法上的创设依据。关于养殖权,1986年1月20日发布的《渔业法》(下简称原《渔业法》)第10条第1款规定,“县级以上地方人民政府根据国家对水域利用的统一安排,可以将规划用于养殖业的全民所有的水面、滩涂,确定给全民所有制单位和集体所有制单位从事养殖生产,核发养殖使用证,确认使用权”,2000年《渔业法》修改(下称新《渔业法》),在渔业养殖方面,新《渔业法》第11条将原《渔业法》第10条的内容修改为:“单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的,使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请,由本级人民政府核发养殖证,许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。”新渔业法将原渔业法规定的“养殖使用证”修改为“养殖证”,并删去了“确认使用权”用语,这一修改表明新渔业法将养殖许可证由特许权证修改为普通的许可证,养殖证不再具有特许权性质;关于捕捞权,新《渔业法》第23条规定,海洋大型拖网、围网作业以及到中华人民共和国与有关国家缔结的协定确定的共同管理的渔区或者公海从事捕捞作业的捕捞许可证,由国务院渔业行政主管部门批准发放,其他作业的捕捞许可证,由县级以上地方人民政府渔业行政主管部门批准发放;捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式转让。这一规定看出,捕捞许可证同样不具有设权性质,为普通的行政许可。因此,养殖、捕捞权作为特许使用权同样没有渔业法上的创设依据。

与此相反的另一个问题是,物权法又没有涵盖所有的自然资源特许使用权,至少下列几类自然资源特许使用权未进入物权法的规定之中。

1.关于无线电频率使用权

频谱(Spectrum)是自然界广泛存在的一种电磁波(Electromagnetic wave),电磁波是能量的一种,是一种看不见、摸不着的自然资源,在频谱资源中,受到法律管制并需经特许使用的频谱资源主要是无线电频谱资源。正如车辆必须在道路上才能行驶一样,所有的无线电业务都离不开无线电频率,无线电频率是为无线电业务提供的空中道路,由于无线电频率不仅是有限的,而且其使用具有独占和排他的特征,在一定的时间、地区和频域内,一旦被占用,其他人即不能再使用相同频率的无线电资源,故无线电频率排除了自由使用的可能性,通常的使用方式为特许使用;同时,无线电频率具有非耗竭性,是一种使用后不会被消耗掉的资源,使用权人一旦取得对某一无线电频率的使用权,可以持续地使用该频率。《物权法》第50条规定了无线电频谱资源的国家所有权,但对无线电频谱资源的特许使用未作规定。在关于无线电频谱资源的单行立法中,我国目前规范无线电频率使用的基本立法由行政法规和地方性法规组成,其中国务院和中央军委联合发布的《无线电管理条例》明确了无线电频谱的资源属性,并规定了无线电频谱资源的国家所有,而地方性法规则对无线电频率的特许分配作了相应规定,并明确使用了“无线电频率使用权”的概念,如《深圳经济特区无线电管理条例》第6条、第8条、第9条规定,(深圳)市无线电管理机构根据权限,对无线电频率用于经营业务的,采用招标或者拍卖的方式进行分配,通过招标、拍卖方式取得的无线电频率使用权,可以转让、出租或者以入股形式参与经营。《江苏省无线电管理条例》第5条规定,保护依法取得的无线电频率使用权。因此,无线电频率使用权是一个未进入物权法的特许使用权。

2.关于航线经营权

如果将一个国家的主权范围划分为领土、领海和领空的话,那么,空域资源构成一个国家自然资源的重要组成部分,对空域的特许使用同样构成自然资源特许使用权的重要内容,由于我国尚未制定空域法,因而,空域的使用受到很大限制,目前对空域的特许使用主要是航空运输,其中民用航空运输由民用航空法规范,我国立法上将民用航空又区分为公共航空运输和通用航空两类,公共航空运输是指以营利为目的、使用民用航空器运送旅客、行李、邮件或者货物的活动,根据民用航空法的规定,公共航空运输企业必须取得经营定期航班运输的航线方可从事公共航空运输服务。根据这一规定,民航总局于2006年发布《中国民用航空国内航线经营许可规定》,明确当事人依许可取得的经营定期航班运输的航线具有特许权性质并使用了航线经[4]营权的概念,且有条件肯定了航线经营权的转让与出租,因此,航线经营权作为空域特许使用权在民用航空运输方面的体现,显属自然资源特许使用权的范围,但它同样未能进入物权法规定的范围。

3.关于排污权

在现代社会,环境的资源属性已成共识,如果将环境视作资源的话,那么,排污就是对环境资源的使用,是对环境资源生态价值的开[5]发利用,由于受环境资源整体调节能力(又称环境自净能力)所限,环境所能够容纳的污染物是有限的,理论上通常将环境的纳污能力被称之为环境容量,即在人类生存和自然生态不致受害的前提下,某一环境所能容纳的污染物的最大负荷量。环境容量的有限性决定了对环境资源的使用即污染物排放必须受到管制,而管制的手段通常就是实行排污许可,问题在于,排污许可是一种普通的许可呢还是特许许可?当事人依法取得的排污许可是否具有或应有明确的特许使用权性质?对此,学者多主张排污许可为特许,当事人依法取得的排污许可应具有明确的使用权性质,这种权利通常称之为排污权,又叫污染权、环境容量使用权或环境使用权,“是环境利用人依法对环境容量资源[6]占有、使用和收益的权利”或者说“是一种以对环境容量进行使用[7]和收益为内容的财产权。”但我们认为,对排污许可性质的判断应区分不同的情形,从排污许可证的发放条件看,我国的排污许可分为两种情形:一是以污染物总量控制基础的排污许可证,一种是无总量[8]控制的排污许可证。无总量控制的排污许可属普通许可无疑,但以总量控制为基础的排污许可具有特许权性质,我国现行不少地方已明确将以总量控制为基础制作的排污许可证称为排污权,并尝试建立起[9]排污权的交易制度,但以总量控制为基础的排污权同样没有进入物权法的视野。

除上述几类比较明确的特许权之外,有争议的自然资源特许使用权还包括驯养权、狩猎权、(林木)采伐权、(野生植物)采集权等。

三、自然资源特许使用权的法律性质(一)自然资源特许使用权的法律性质之争

在我国,关于自然资源特许使用权的法律性质极具争议,归纳起来其争议焦点主要集中在以下两个方面:

1.物权与非物权之争

关于自然资源特许使用权是否属于物权或是否具有物权特性学界有以下三种意见:(1)特许权物权说。主张自然资源特许使用权为物权的学者认为自然资源特许使用权“虽然要经过行政审批才能产生,具有较强的行政色彩,但不能因为这一原因而否认这些权利可以[10]成为物权”。(2)特许权非物权说。主张特许权非物权的学者则[11]认为自然资源特许使用权不属于物权的范畴,更有的认为,“是物[12]权就不需要特许,是行政特许的就不是物权”。(3)不同特许权不同性质说。认为特许权是否具有物权属性因各权利而异,“探扩权没有特定客体,其最重要的权利是优先取得所探明矿藏的采矿权,物[13]权特征不大明显”,而“采矿权人取得采矿权后,是把矿藏变成矿产品,然后出售,其收益归采矿权人。采矿权行使的结果是特定矿产因开采而减少直至灭失。采矿权期满后,剩下的是一堆废矿井。所以,这种权利不好叫用益物权,实际上是‘消益物权’……取水权也是这[14]样,权利行使的结果是把水拿掉了,消耗掉了”; “海域使用权是[15]一种与土地使用权性质相同的用益物权”;而“包括‘利用水域从事养殖的权利’在内的各种特许物权,实质上是一种‘资质性’权利(即从事某种活动的地位或者资格)而非实体性权利,故作为支配海域从事养殖的权利(海域养殖使用权)与作为从事养殖经营活动资质[16]的权利(使用水域从事养殖的权利),不是同种权利”。

2.公权与私权之争

主张自然资源特许使用权属于物权或具有物权属性的学者在关于自然资源特许权的物权性质上又存在着极大的争议,并形成了以下观点:(1)法权利说。认为自然资源特许使用权是公法上的权利,为公法上物的使用权。在大陆法系以及受大陆法系影响的国家和地区公法上的权利说为通说,日本学者美浓部达吉、田中二郎以及我国台湾地区的林纪东、史尚宽等学者均为公权说的代表。(2)公、私兼容的权利说。认为“自然资源使用权是一种公私法兼容的权利类型,不能[17]也不应该用传统民法中的物权理论来诠释。” (3)特别法上的物权说。认为这些物权主要是由矿产资源法、水法、渔业法等特别法作出规定的,因此,可以将这些权利统称为特别法上的物权。(4)民事权利说。认为特许权为民事权利,具有私权利性质。“特许物权被赋予民事主体后,就成为民事主体所享有的一种关乎私人利益的私权[18]利。”

由于自然资源特许使用权是从自然资源国家所有权中分离出来的权能,因而,除个别权利的物权特征不明显外,绝大部分的特许使用权具有明显的支配权性质,认为特许权非物权的观点不符合自然资源特许使用权的现实状态;在自然资源特许使用权的法律性质之争中,核心的问题不在于其是否具有物权属性,而在于其是一种什么性质的物权。由于自然资源特许使用权派生于自然资源的国家所有权,又同时为行政许可法、自然资源法、物权法等法律所规范,故分析自然资源特许使用权的性质时必须综合考虑决定自然特许使用权的各因素方能得出准确的结论。而决定自然资源特许使用权法律性质的因素主要有二:一是自然资源国家所有权的法律性质;二是自然资源特许使用权与私法物权本质特征方面差异的程度。(二)自然资源国家所有权的法律性质[19][20]

在我国,自然资源所有权制度主要规定在宪法、自然资源法[21]及民法通则和物权法中。根据宪法、自然资源法、民法通则及物权法等法律的规定,凡规定有所有权制度的自然资源其所有权实行国家所有权与集体所有权制度,但国家所有权是自然资源所有权制度的主要制度。属于国家所有的自然资源包括:矿藏、水流、海域、城市的土地,法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地、野生动植物资源以及除法律规定属于集体所有的以外的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源。除国家所有之外的自然资源属于集体所有。

从我国宪法、自然资源法、物权法等法律的规定看,我国的自然资源国家所有权具有下列主要法律特征:

首先,从权利的创设依据看,自然资源国家所有权是由公法直接创设的所有权。

自然资源国家所有权是由宪法和海域使用管理法、矿产资源法、水法等自然资源法创设的,而宪法、自然资源法属于公法。正因为如此,在物权法起草过程中,就物权法是否应当规定自然资源的国家所有权问题,有学者即指出,在宪法和自然资源法已经明确规定了自然资源国家所有权的情形下,物权法再去重复宪法的规定毫无意义,“你不规定,国家照样享有所有权,不会因为你写不写发生任何影[22]响。你这个立法目的就没有了,意义就没有了”。

其次,从权利客体看,不少自然资源国家所有权的客体不具有特定性。

在私法上,物权作为一种支配权,其客体必须是特定物,因为只有客体特定化,权利人才能够在其客体上形成具有排他的、独立的支配权。但就自然资源国家所有权而言,多数领域的自然资源国家所有权的客体均不具有特定性,客体的不特定性、推定性往往是国家所有权客体的主要特征。以矿产资源为例,虽然法律上规定矿产资源属于国家所有,但是,某一区域的地下是否存有矿产、存有哪些种类的矿产、矿产的储藏量是多少等在矿产资源未经开采之前往往都是不确定的,因此,矿产资源的国家所有权是一种推定的国家所有权,即只要地下有矿产即推定为国家所有,矿产资源国家所有权的客体不具有特定性;同样,地下水、野生动植物等自然资源,其所有权客体也都不具有特定性。由于不少自然资源国家所有权的客体不具有特定性,因此,建立在所有权客体特定性基础上的物权公示原则也就无法适用于全部的自然资源国家所有权。为此,《物权法》第9条第2款规定,“依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”

再次,从权利内容上看,自然资源国家所有权的权利内容因公共利益需要而受到限制。

所有权内容即所有权的权能,是指所有权人为实现其对所有物的独占利益而在法律规定范围内享有的各项权利,私法所有权的内容有四项:占有、使用、收益和处分。但自然资源国家所有权在权利内容上具有不同于私法所有权的特殊性。先看使用与收益,在私法上,物尽其用、追求收益最大化是所有权人行使使用、收益权的基本目的,但在自然资源领域,由于资源的开发涉及生态环境的保护,关系社会和经济的可持续发展,影响到国家的安全和全体人民的共同利益,因此,物尽其用、追求收益最大化不是自然资源国家所有权的基本目的,合理开发或限制开发甚至禁止开发、开发与保护相结合是自然资源开发利用必须遵循的基本准则;再看处分权,处分权能是所有权人依法对其所有的物进行处置的权能,在私法上,处分权能是所有权内容的核心,也是所有权人拥有所有权的根本标志。如果说处分权构成私法所有权的核心内容和所有权人拥有所有权的根本标志的话,那么,自然资源国家所有权恰恰与私法所有权完全相反,自然资源国家所有权是通过所有权的专属性和不可处分性来体现所有权属于国家的,《物权法》第41条规定,“法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位、个人不能取得所有权。”由于法律规定专属于国家的不动产和动产主要是自然资源,依此规定,所有权归属于国家的自然资源具有国家专属性和不可处分性。

第四,从权利行使的方式看,自然资源国家所有权通常以禁止和许可等公法手段作为所有权的体现和行使方式。

在私法上,占有、使用、收益、处分不仅是所有权的内容,也是所有权人行使所有权的法律形式。但对自然资源国家所有权,由于不少自然资源所有权的客体不具有特定性,国家所有权多为法律上推定的一种所有权,故在所有权的行使方式上通常不是以权利人积极的占有、使用、收益、处分的形式表现出来,而是通过禁止与许可的方式体现自然资源的国家所有。譬如《矿产资源法》第3条规定,禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源;勘查、开采矿产资源,必须分别依法取得探矿权、采矿权,并办理登记。《水法》第7条规定,国家对水资源依法实行取水许可制度。《野生动物保护法》第16条规定,禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物;第18条规定,猎捕非国家重点保护野生动物的,必须取得狩猎证,并且服从猎捕量限额管理。国家正是以这种种禁止与许可的方式体现国家对这些领域自然资源的所有。

第五,从权利的保护看,自然资源国家所有权多采公法手段予以保护。

在私法上,物权保护的主要手段是赋予物权人以物权请求权,这是一种请求特定主体为或不为一定行为并借助第三者力量予以保护的权利。但对自然资源国家所有权保护的通常方式是直接赋予国家行政处理权、行政处罚权甚至刑事处罚权,譬如《矿产资源法》第39条规定,“违反本法规定,未取得采矿许可证擅自采矿的,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的,擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的,责令停止开采、赔偿损失,没收采出的矿产品和违法所得,可以并处罚款;拒不停止开采,造成矿区资源破坏的,依照刑法第一百五十六条的规定对直接责任人员追究刑事责任。”《水法》第69条规定,“有下列行为之一的,由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权,责令停止违法行为,限期采取补救措施,处二万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,吊销其取水许可证:(一)未经批准擅自取水的;(二)未依照批准的取水许可规定条件取水的。”《海域使用管理法》第42条规定,“未经批准或者骗取批准,非法占用海域的,责令退还非法占用的海域,恢复海域原状,没收违法所得,并处非法占用海域期间该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下罚款;对未经批准或者骗取批准,进行围海、填海活动的,并处非法占用海域期间该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。”从上述这些规定看,责令停止违法行为、责令赔偿损失、没收违法所得、罚款及给予刑事处罚,均为典型的公法手段。

以上分析可以看出,自然资源国家所有权具有完全不同于私法所有权的法律特征,私法规则基本上都不适用于自然资源的国家所有权,而适用于规范自然资源国家所有权的规范基本上是公法规则,因此,自然资源国家所有权是一种与私法所有权完全不同的所有权,这种所有权称之为公法所有权或行政法上的所有权(简称公所有权)方为合适。

在域外,较早提出公法上所有权观念的是德国的公法学家奥托·迈尔(Otto Mayer),他认为“当国家对公物的支配依公法而判断时,便发生公的物权——尤其是公所有权思想的必要。公所有权即是公[23]法上的所有权,就是应从公法的方面去思考的所有权”,在制度层面,德国一些州譬如巴登-符腾堡州的《水法》明确规定了公所有权制度。法国是明确承认公所有权制度的国家,在法国,归属行政主体的财产被划分为公产与私产,公产的构成包括海洋、河川湖泊、领空等自然资源以及道路、车站、桥梁等公共资源。在公产的法律性质上,理论上认为,“公产所有权应当认为是和私法上的所有权不同的另一种形式的所有权,它是行政法上的所有权。这种所有权的观念来自民法因而和民法上的所有权有相似之处。但是已由行政法加以改造,使[24]它具有公共使用因素,成为行政法上的公所有权。”公产的公所有权的观念构成最高行政法院对公产法律性质的一般的观点。在日本,美浓部达吉等公法学者亦对公所有权持肯定态度,认为“若果把物之包括的排他的支配称为所有权,则国家对海及河川所具有的支配权亦可称为公法上的所有权或公所有权”;对于未经采掘的矿物的权利亦是存在于财产私有制度之外的,国家对未经采掘之矿物的权利,是一种对于存在未明之物的权利,其法律效果“只在许可采掘请求者试掘或采掘时,及禁止官准以外者采掘时才能表现出来。当然,这种许可及禁止的行为是公法行为,所以,矿产法所谓‘国有’,不当解作国家具有私法上的所有权,而须将国家此种权利视为公法上的所有权才[25]是正当。”

在国内,虽然主流的观点认为自然资源国家所有权属于民事权利,但对国家所有权的法律性质以及物权法是否应当规定自然资源的国家所有权的争议并没有停止。有学者明确指出,自然资源国家所有权是由宪法直接赋予的财产所有权,属于公权,它跟私法上的所有权和其他物权具有完全不同的特征,“专属国家所有的财产不可以转让,不得被民事强制执行,不得被列入破产财产……物权法上的规则,[26]可以说基本上都不能适用于作为公权的国家所有权”,更有学者指出,自然资源“国家所有权的法律性质是一种公共权力,它是一种与民法上的私所有权大相径庭的公所有权。它不能为私人的利益行使,而只能为公共利益的目的而行使。但一直以来,我们习惯把国家所有权混同于民法上的所有权,从而导致了理论上的混乱和实践上的困[27]难。”所以,在物权法起草过程中,就有人指出,“物权法最好是不去规定国家所有权,那是宪法和行政法的事,宪法规定国家所有权[28]的取得,行政法规定国家所有权的管理,轮不到物权法去规定。”从公法角度看,行政主体的行政活动不仅及于人,也包括对物的支配与使用,对物的支配与使用是行政活动不可或缺的组成部分,而以命令和强制为特征的公权力作用的对象仅限于人,对物是无法适用命令与强制的,“若把所有权的观念解作物之包括的排他的支配权,以为当其以私法的行为为支配方式而表现为私法上的权利;而以公法的行[29]为而表现时则为公法上的权利的话”,那么,行政主体基于公共利益的需要以公法方式支配自然资源的权利自然构成公法上的所有权,行政主体在公法领域对包括自然资源在内的物的支配正是公所有权存在的基础和依据。(三)自然资源特许使用权的法律性质

在主张自然资源特许使用权为私法物权的民法学界,主流的意见将自然资源特许使用权作为接近用益物权的一类他物权,又称准用益物权,在立法上,物权法也是将自然资源特许使用权纳入用益物权编中进行规定的,因此,可以通过自然资源特许使用权与私法用益物权的比较来分析自然资源特许使用权是一种更接近私法用益物权的权利还是完全异于私法用益物权的一种权利,如果自然资源特许使用权与私法用益物权之间的共性大于个性,那么,将自然资源特许使用权作为私法物权的观念是成立的,如果个性大于共性,那说明自然资源特许使用权就不单纯是私法上的物权,而是一种混合性的权利,如果自然资源特许使用权完全异于用益物权,那就难言它是私法上的物权。

作为从国家所有权中派生出来的一项权利,自然资源特许使用权在形式上具有用益物权的一般法律特征,这些特征包括:都是在他人之物上设定的物权,都是有期限的物权,都属于定限物权,都是独立的物权,权利人行使权利不受他人特别是不受所有权人的非法干涉等。

但是,自然资源特许使用与私法用益物权的区别十分明显:

第一,从权源上看,自然资源特许使用权派生于公法上的所有权。

虽然自然资源特许使用权与私法用益物权都是派生于所有权的他物权,但是自然资源特许使用权派生于自然资源的国家所有权,而自然资源国家所有权的公所有权性质无疑对自然资源特许使用权的法律性质具有决定性影响,并使得自然资源使用权从取得方式、权利内容到权利行使、权利保护、法律适用等方面都完全异于私法用益物权。

第二,从权利的取得方式看,自然资源特许使用权的取得方式为公法上的特许。

在私法上,用益物权的取得方式多为合同,合同是当事人取得用益物权的主要形式,但自然资源特许使用权的取得为公法上特许许可的方式,而且特许权的内容与行使条件也都是由作为国家所有权代表的行政主体单方面决定的,受特许人特许权的取得完全排除了协商取得的可能,在特许权期限届满、特许权人需要续期的,也必须是向行政主体提出申请,是否同意续期由行政主体许可决定。

第三,从权利所附随的义务看,自然资源特许使用权的行使附随有公法上的特别义务。

作为从私法所有权中派生出于的他物权,用益物权人附随的义务主要是由合同约定的,虽然在权利的行使中不得损害社会的公共利益,但其权利本身附随的义务多是私法上的,较少涉及公法的内容;但对自然资源特许权而言,其取得权利的同时往往附随有公法上的特别义务,而且特许权人“负担的公法上的义务比较多,甚至构成权利[30]人的义务的主要部分”。

第四,从权利的可转让性看,自然资源特许使用权的转让受到公法上的严格限制。

私法用益物权具有可转让性,而且通常以私法的方式转让;但对于自然资源特许使用权来说,除《海域使用管理法》明确海域使用权可以依法转让和继承外,其他的自然资源特许使用权要么法律规定禁止转让,要么规定转让必须具备法定条件并经行政主体批准,未经批准的转让不仅是无效的,甚至还会承担行政处罚等法律责任。譬如《矿产资源法》第6条规定,“除按下列规定可以转让外,探矿权、采矿权不得转让:(一)探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业,有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后,经依法批准,可以将探矿权转让他人。(二)已取得采矿权的矿山企业,因企业合并、分立,与他人合资、合作经营,或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的,经依法批准可以将采矿权转让他人采矿”,第42条规定,“违反本法第六条的规定将探矿权、采矿权倒卖牟利的,吊销勘查许可证、采矿许可证,没收违法所得,处以罚款。”这些规定表明,自然资源特许权的转让受到法律的严格限制。

第五,从权利人越权或滥用权利的法律责任看,自然资源特许权人越权或滥用特许权的法律责任都是公法责任。

在私法上,用益物权人权利的范围是由合同约定的,权利人超越合同约定的权利范围行使权利或者滥用权利的,其承担的法律责任主要是私法上的法律责任,包括返还原物、排除妨害或者消除危险、恢复原状、赔偿损失等;在自然资源的特许使用中,特许权人权利的范围是由特许权证明确的,权利人超越许可证的范围行使权利或者滥用特许权的,其承担的法律责任都是公法上的法律责任。如《矿产资源法》第40条规定,“超越批准的矿区范围采矿的,责令退回本矿区范围内开采、赔偿损失,没收越界开采的矿产品和违法所得,可以并处罚款;拒不退回本矿区范围内开采,造成矿产资源破坏的,吊销采矿许可证,依照刑法第一百五十六条的规定对直接责任人员追究刑事责任。”《水法》第69条规定,“有下列行为之一的,由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权,责令停止违法行为,限期采取补救措施,处二万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,吊销其取水许可证:……(二)未依照批准的取水许可规定条件取水的。”《海域使用管理法》第46条规定,“违反本法第二十八条规定,擅自改变海域用途的,责令限期改正,没收违法所得,并处非法改变海域用途的期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款;对拒不改正的,由颁发海域使用权证书的人民政府注销海域使用权证书,收回海域使用权。”责令改正或赔偿损失、罚款、没收违法所得、吊销许可证直至追究刑事责任都是公法上的法律责任形式。

以上分析表明,尽管自然资源特许使用权与私法用益物权在形式上有相似之处,但是由于其派生于具有公权性质的国家所有权、依特许许可的方式取得、权利的行使附随公法上的特别义务以及承担公法上的法律责任等特征表明,自然资源特许使用权是一种完全不同于私法物权的一种物权,我们为此将其界定为公法上的物权。在内容和范围上,公法上的物权包括公法上物的所有权、公法上物的使用权、公[31]法上的限制物权以及公法上的担保物权,自然资源特许使用权属于公法上物的使用权的范畴。

四、自然资源特许使用权的法律规范与法律适用

在物权法立法时,纳入物权法讨论范畴的自然资源特许使用权都已为自然资源法所规定,故在物权法是否应当规定特许权的问题上立[32]法的态度是“犹犹豫豫,翻来覆去,变来变去”,虽然物权法历经反复最后还是对自然资源特许权作了规定,但关于物权法是否应当规定自然资源特许权、自然资源特许权是否应当适用物权法的争论并没有因此消退,主张将自然资源特许使用权纳入物权法调整范围的学者认为,自然资源特许使用权“主要是由特别法作出规定的,但这并不意味着物权法对其不必要作出规定,物权法也可以对这些权利作出概括性的规定,所以这些权利应当是物权法与特别法双重规定的产物”,[33]反对将其纳入物权法调整的学者认为,将具有公法性质的自然资源[34]特许权纳入物权法使“物权法调整对象模糊,公法私法混淆”。我们认为,自然资源特许使用权可以适用或准用物权法的规定进行保护,但物权法不宜直接规定自然资源特许使用权。

自然资源特许使用权可以适用或准用物权法的规定进行保护主要基于下列理由:

首先,公法手段不能完全满足特许权保护的需求。

在公法上,对于侵犯特许权人权利的侵权行为,公法上的保护手段通常有二:一是通过对侵权人施以行政处理、行政处罚甚至刑罚的方式保护特许权人的权利,二是通过责令侵权人对受害人(特许权人)承担侵权责任的方式保护特许权人的权利,包括责令停止侵害、责令排除妨害、责令恢复原状、责令赔偿损失等。但单纯的公法手段在特许权的保护方面存在明显的不足:第一,对侵权人的行政或刑事的处理、处罚并不能弥补特许权人因侵权所遭受的损失,第二,责令侵权人承担侵权责任表面上看可以解决权利人因此造成的损害,但是,行政主体不是法院,缺少处理物权侵权争议方面的能力和经验,物权侵权的情形非常复杂,侵权主体应当承担什么样的侵权责任、损害赔偿的标准如何认定等不经过复杂的司法程序是很难确定的,正因为如此,实践中对于侵犯特许权的行为,鲜有行政主体以行政处理的形式责令侵权人承担侵权责任的,即使行政主体作出了处理决定,其权威性、公信力不无疑问,侵权人是否能够接受并自觉履行行政主体的处理决定亦不无问题,在侵权人拒不履行行政主体处理决定的情形下权利人如何实现自己的权利法律往往又没有明确规定,这可能会造成权利人权利保护的落空。正是虑及公法手段在保护特许权方面的不足,有的立法在特许权的保护方面赋予当事人选择权,即既可以申请行政主体保护,也可以通过诉讼请求保护,譬如《海域使用管理法》第44条规定,“违反本法第二十三条规定,阻挠、妨害海域使用权人依法使用海域的,海域使用权人可以请求海洋行政主管部门排除妨害,也可以依法向人民法院提起诉讼;造成损失的,可以依法请求损害赔偿。”

其次,自然资源特许使用权与私法物权所共有的物权特性决定了自然资源特许权可以适用或准用物权法予以保护。

无论是公法物权还是私法物权,都具有物权的共同特征,这些共同的特性决定了两种物权虽然性质不同但在保护手段与责任形式方面却具有相同或相似性,在保护手段上,由于特许权人本身不具有国家的强制力量,因而,只能通过行使物权请求权的方式借助第三者的力量予以权利保护;在责任形式上,对于无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物,对于妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险,侵害物权造成损害的,权利人可以请求损害赔偿,这些责任形式与侵犯私法物权的责任形式基本相同,故完全可以适用私法物权保护制度予以保护。

但物权法不适宜规定自然资源特许权,其理由如下:

首先,自然资源特许利用关系不属于物权法的调整范围。《物权法》第2条规定,“因物的归属和利用而产生的民事关系适用本法。”这一规定表明,物权法不调整所有的财产关系,仅调整平等主体之间因物的归属和利用所产生的财产关系;而特许权关系是作为所有权主体的国家与特许权人之间因自然资源的特许使用所产生的财产关系,这种财产关系是一种公法上因物的利用所产生的财产关系,不属于物权法的调整范围,物权法将自然资源特许利用关系纳入调整范围必然出现调整对象与调整内容之间的矛盾与冲突。

其次,物权法的基本规则无法适用于规范自然资源特许使用权。

由自然资源特许使用权的公权属性所决定,以私法物权关系为调整对象的物权法的基本规则无法适用于规范特许权,“特许权具有行政法色彩,同自然资源法、环境保护法、刑法关系密切,同传统用益物权差别较大。如果规定在物权法中,须设置许多例外,操作不便,[35]而且内容上的差异会降低物权法的逻辑效果。” “在大陆法系国家,特许性的权利因涉及政府许可等公法行为,一般由公法调整,采[36]用单行法的形式规范。”私法对不动产物权的规定大多限于土地。

再次,自然资源特许使用权是一个动态的、开放的范畴,物权法无法随特许权的变化而调整。

根据《物权法》第122条、第123条的规定,物权法所规定的自然资源特许使用权主要是海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利。但是,第一,在物权法立法过程中,有一些理论上有争议、资源法上尚不明确的许可权利没有被纳入物权法的规定之中,包括驯养权、狩猎权、(林木)采伐权、(野生植物)采集权等,但并不排除我国未来的立法将其中的权利创设为特许权,第二,随着科学技术的不断进步,可供人类利用的自然资源的范围会越来越广,这就意味着自然资源的特许使用权也会随之拓展。因此,在资源法上,自然资源特许使用权是一个动态的、开放的范畴,物权法无法随着特许权的变化而调整,如果将特许权的范围固定为物权法规定的几类特许权,反而限制了特许权制度的发展,不利于新增特许权的保护。

最后,各自然资源特许使用权的不同特性也决定了物权法无法统一规定特许权。

虽然同为自然资源特许使用权,但各特许使用权的特性差异极大,有的特许权权利客体不特定,物权特征不明显,譬如探矿权就没有特定明确的权利客体,有的特许权权利客体不特定且具有流动性、消耗性,采矿权、取水权、捕捞权等特许权便是;有的特许权权利客体特定且使用后不会消耗掉,海域使用权、无线电频率使用权、排污权便是。由于自然资源特许使用权之间的差异极大,无法将其作为一类权利进行集中统一规定。

既然自然资源特许使用权可以适用物权法的规定予以保护,而物权法又不适宜直接规定这些自然资源特许使用权,那么,如何才能解决两者之间的衔接呢?理想的立法模式是采用由特别法指引适用的方式,即由资源法就可以适用或准用物权法的特许权进行单个的指引性规定,这也是域外关于自然资源特许权法在律适用上通常的做法。譬如我国台湾地区“渔业法”第20条规定,“渔业权视为物权,除本法规定者外,准用民法关于不动产物权之规定”,“矿业法”第8条规定,“矿业权视为物权,除本法有特别规定外,准用民法关于不动产物权之规定。”但对于水权,台湾“水利法”则无关于视为物权、准用物权法的规定,这说明水权不适用物权法的规定。这样,就某一特许权来说,是否适用物权法取决于特别法的规定。这样的立法模式既避免了物权立法的重复规定,又区别对待了各不同种类的特许权。

此外,鉴于物权法已经对部分自然资源特许使用权作了规定且短时间内修正物权法没有可能性,故建议未来制定统一的民法典时删去关于自然资源特许使用权的规定。(作者单位:苏州大学王健法学院)【特邀编辑:李明超】[1] 本文系国家社科基金项目“行政许可中特许权的物权属性与制度构建研究”(09BFX020)的部分成果。[2] 日本《矿业法》第6条规定,“本法律所谓之‘租矿权’,系指依据某法律行为而取得的,在他人的矿区内采掘及获得那些成为矿业权的标的物的矿物的权利。” 韩国《矿业法》第5条规定,“本法指的租矿权是指依设定行为在他人矿区采掘和取得作为矿业权目的矿物的权利。”[3] 《海域使用管理法》第3条第2款规定,“单位和个人使用海域,必须依法取得海域使用权”,《矿产资源法》第3条第3款规定,“勘查、开采矿产资源,必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权,并办理登记”, 《水法》第48条规定,“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人,应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定,向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证,并缴纳水资源费,取得取水权”。[4] 参见《中国民用航空国内航线经营许可规定》第1条、第4条、第36条、第37条、第38条。[5] 有学者将环境资源的形态区分为经济形态的环境资源和生态形态的环境资源,相应,对环境资源的开发利用也包括两个方面:一是对环境资源经济价值的开发利用,如采矿、取水,二是对环境资源生态价值的开发利用,如排污。参见吕忠梅:《论环境使用权交易制度》,《政法论坛》2000年第4期。[6] 吕忠梅:《论环境使用权交易制度》,《政法论坛》2000年第4期。相同的观点可参见邓海峰、罗丽:《排污权制度论纲》,《法律科学》2007年第6期;王小龙:《排污权交易研究》,法律出版社2008年版等。[7] 邓海峰:《排污权——一种基于私法语境下的解读》,北京大学出版社2008年版,第9页以下。[8] 我国《大气污染防治法》第15条规定,国务院和省、自治区、直辖市人民政府对尚未达到规定的大气环境质量标准的区域和国务院批准划定的酸雨控制区、二氧化硫污染控制区,可以划定为主要大气污染物排放总量控制区。大气污染物总量控制区内有关地方人民政府依照国务院规定的条件和程序,按照公开、公平、公正的原则,核定企业事业单位的主要大气污染物排放总量,核发主要大气污染物排放许可证。有大气污染物总量控制任务的企业事业单位,必须按照核定的主要大气污染物排放总量和许可证规定的排放条件排放污染物。根据这一规定,在大气污染物排放许可制度中,在国务院和省、自治区、直辖市人民政府划定的主要大气污染物排放总量控制区排放主要大气污染物的许可是有总量控制的排污许可,而在主要大气污染物排放总量控制区排放非主要大气污染物以及在非主要大气污染物排放总量控制区排放大气污染物的排污许可为无总量控制的排污许可;《海洋环境保护法》第3条规定,“国家建立并实施重点海域排污总量控制制度,确定主要污染物排海总量控制指标,并对主要污染源分配排放控制数量。”依据这一规定,在海洋污染物排放许可制度中,重点海域的主要污染物排海许可是有总量控制的排污许可,而非重点海域以及非主要污染物的排海许可是无总量控制的排污许可;《水污染防治法》第18条规定,国家对重点水污染物排放实施总量控制制度。省、自治区、直辖市人民政府应当按照国务院的规定削减和控制本行政区域的重点水污染物排放总量,并将重点水污染物排放总量控制指标分解落实到市、县人民政府。市、县人民政府根据本行政区域重点水污染物排放总量控制指标的要求,将重点水污染物排放总量控制指标分解落实到排污单位。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本行政区域水环境质量状况和水污染防治工作的需要,确定本行政区域实施总量削减和控制的重点水污染物。根据这一规定,我国水污染物排放许可制度中,重点水污染物排污许可是有总量控制的排污许可,而非重点水污染物排污许可是无总量控制的排污许可。[9] 譬如浙江省嘉兴市人民政府发布的《嘉兴市主要污染物排污权交易办法(试行)》,绍兴市人民政府发布的《绍兴市人民政府关于实施排污权有偿使用和交易的意见》,江苏省环保厅发布的《江苏省电力行业二氧化硫排污权交易管理暂行办法》。个别地方立法未使用排污权交易而是使用了污染物排放许可量的交易,如《陕西省排污申报登记与排污许可证管理实施办法》第11条规定,“污染物排放许可量经省环境保护局行政主管部门同意后,可实行交易。”[10] 王利明:《物权法论》(修订二版),中国政法大学出版社2008年版,第307页。[11] 谭柏平:《自然资源物权质疑》,《首都师范大学学报》(社会科学版)2009年第3期。[12] 康纪田:《对自然资源使用权属特许物权的质疑》,《广西政法管理干部学院学报》2005年第6期。[13] 陈丽平:《规定海域使用权意义重大——访中国社会科学院法学所研究员王家福》,http://www.legaldaily.com.cn/misc/2006/22/content_340064.htm,2011年4月25日最后访问。[14] 同上。[15] 尹田:《民法思维之展开》,北京大学出版社2008年版,第283页。[16] 同上,第283页。[17] 前注13。[18] 杨立新主编:《民商法理论争议问题——用益物权》,中国人民大学出版社2007年版,第15页。[19] 参见《宪法》第9条、第10条。[20] 参见《土地管理法》第2条,《草原法》第9条,《森林法》第3条,《矿产资源法》第3条,《煤炭法》第3条,《水法》第3条,《海域使用管理法》第3条,《野生动物保护法》第3条。[21] 参见《民法通则》第80条、81条,《物权法》第46条、47条、48条、49条、50条。[22] 前注14,尹田书,第295页。[23] 转引自美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第82页。[24] 王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第239页以下。[25] 美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第78页以下。[26] 前注14,尹田书,第296页。[27] 前注10。[28] 前注14,尹田书,第297页。[29] 前注14,美浓部达吉书,第80页。[30] 前注9,王利明书,第57页。[31] 公法上的限制物权是指“国家(或公共团体)在他人的所有物上所有的一种限制的权利……,私的土地所有人一面将其土地提供于国家(或公共团体),允诺其供作公的道路之用,而同时又保留其所有这回事”,是公法上限制物权的典型例子。参见美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第84页。[32] 前注14,尹田书,第274页。[33] 前注9,王利明书,第310页。[34] 尹田:《〈物权法〉的得与失》,载《物权法名家讲座》,中国社会科学出版社2008年版,第111页。[35] 全国人大常委会法制工委民法室编著:《物权法立法背景与观点全集》,法律出版社2007年版,第565页以下。[36] 前注17,杨立新书,第15页。[1]

行政法规范解释司法审查标准之架构

——一个比较法角度的观察

章志远 黄娟

一、引言:研究之缘起

在现代社会,立法、行政和司法这三个职能范畴以及它们之间的[2]划分构成了我们思考政府运作的基点。诚如学者所指出的那样,当“‘权力分立’原则发展成为一种政治理论时,其确立了在一国宪政中[3]进行权力分配所应遵循的要求”。历史经验表明,虽然在18、19世纪,“三权交互作用的重心(或称作焦点),经历了一个由立法机关转变为行政机关的过程”,但权力局面始终维持着一个相互协调与平[4]衡的状态。具体而言,伴随着行政权力的不断扩张,立法机关对行政机关的广泛授权表明了其在监督行政上的退却。与之相对应的是,司法逐渐成了保证合法行政的一支关键性力量。近年来,各国法院总体上对行政活动审查范围的扩展、对原告资格标准的放宽即是有力的证明。与此同时,司法实践中也展露出与此势头背道而驰的现象,即面对行政机关对法律规范所作出的解释,被奉为“法律解释问题的权威承担者”的法院往往表现出一种不同程度的“遵从”(deference)姿态。无论学者对此现象是诉诸“法院倚赖行政专业性判断”、“法院应避免对政策问题的职能侵越”的说理,还是提出激烈的“背反宪[5]政传统”的斥责,实质上都是纠结于法院应如何因应现代多样而繁杂的行政活动以至既保障法治又无损效率这一现实的难题。

诚如学者所言:“分权所涉及的又不仅仅是分权的问题,分权之[6]后还有一个如何协调分立的权力以有效实现国家职能的问题。”作为法院协调现代行政与司法的一个策略,“遵从”是一个十分模糊且令人困惑的用语,以致于它被认为是法院用以逃避处理复杂和新型问题的托辞,或是法院掩饰其放弃宪法赋予的司法职责却得以免于说理的工具。事实上,在司法实践中,“遵从”及类似的措辞仅在关涉相关比较的基础上才使用。进一步言之,“遵从”并不是一种关于立法机关或行政机关权威大小的认识,毋宁是一种在选择两相竞争的事物[7]时的一种思想态度。至此,真正着力于调和法院与行政机关在法律解释问题上的权力对峙状况的是隐藏于“遵从”这一说辞背后的“标准设定”,即法院针对具体行政法规范解释遵从与否的标准以及遵从度强弱区分的标准。

从各国司法实践上看,法院因循其自身的宪制结构和权力运作特点对时下行政领域不可避免的法律解释活动采取了相应的处理策略。其中,尤其应当注意的是 1984年“谢弗林诉美国自然资源保护委员[8][9]会案”(Chevron v. NRDC)。作为美国司法史上的一个里程碑,谢弗林案首创的“两步法”似乎使美国司法机关在面对行政法规范解释时摆脱了以往十分模糊的分析框架,其所表现出的对行政法规范解释的高度遵从姿态引发了学者对法律解释权威、权力体制改革等问题[10]广泛而持续的讨论。此外,英国、澳大利亚、加拿大等国的法官和学者也藉由此案观察并反思本国法院对行政法规范解释的审查(亦是[11]遵从)问题。这些实务经验与学理讨论无疑为架构我国行政法规范解释的司法审查标准提供了可资参考的丰富资源乃至借鉴的可能。因为,“即使在那些互相不同的法律文化背景之中,经验也很可能产生出一些类似的解决问题的办法以适合解决某些基本前提相同的问题的[12]需要。”

在现代行政国语境下,充斥于各行政活动环节的法律解释同样困扰着我国司法机关,2004年最高人民法院为解决“审理行政案件适用法律规范的问题”而发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《纪要》)即是明证。暂且不论《纪要》肯定有关行政机关依法作出的行政法规解释和规章解释的法源地位是否妥当,其对“行政审判实践中,经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件”的处理方式(即不承认其法源地位,即对人民法院不具有法律规范意义上的约束力;但经审查认为其“合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”)则不无疑问。具体而言,我国法院对行政法规范解释秉持一种既“戒惧”又“尊重”的暧[13]昧态度。其中,仅凭“合法、有效并合理、适当”的规定以期有效指导我国司法实务部门有序处理涉诉的行政法规范解释是存有疑问的。原因在于,即便是在具备高素质的法官群体和发达的判例技术的英国,法院行使监督管辖权时使用“不合理”或“不理性”这些模糊用语都导致了审理的混乱,甚至造成了行政与司法职能的相互侵越。[14]不难想象我国法官适用如此宽泛标准时的审理状况。可见,建立一套更为具体且明确的行政法规范解释司法审查标准极为必要。为此,笔者拟从比较法角度,考察有关国家行政法规范解释司法审查制度,希冀有益于我国行政法规范解释司法审查标准的建构。

二、制度拷贝:域外行政法规范解释司法审查中的两层考量

在关于法院遵从行政决定的问题上,美国行政法上存在一个十分明显的异常规则,即法官是解释法律的专家却要遵从行政机关的法律解释,而具有优越的专业技术和责任感的行政机关的行政政策却要接受法官的严格审查。实际上,这个看似极不协调的遵从规则不过是代表了始料未及的法院对三权分立与制衡权力结构中涌现的“第四部门”所导致的权力结构不平衡的合理回应。然而,同样秉持权力分立与制衡理念的英国和澳大利亚却未出现上述异常的审查规则。也就是说,英国和澳大利亚的法官不对行政法规范解释予以遵从,但给予行政机关的政策决定极大的遵从。出现如此截然不同的状况的原因在于,急剧扩张的行政权力给美国带来了比英国和澳大利亚更大程度的机关张力。详言之,在英国和澳大利亚,由于总理同时掌控着政府部门和议会,致使行政机关和立法机关在职能上是交融的,因此在监管行政权力的问题上不存在部门间的权力争斗;相反地,在美国,由于行政权分属于总统和行政机关,所以在严守三权分立与制衡的权力体制[15]下,行政机关经常置于总统和国会的权力拉锯战中。显然,权力结构及其运作特点对司法审查策略的选择影响非凡。有鉴于此,笔者将从“司法之于立法”和“司法之于行政”两个维度来检视法院面对行政法规范解释时的审查制度。(一)法院鉴于立法之限制的审查方案

作为美国行政法文献中讨论行政法规范解释的司法审查标准时必然涉及的问题,谢弗林案中的两步法分析框架鲜明地呈现了法院在设定行政法规范解释审查标准时对立法权威因素的考量。

谢弗林案的争议焦点是美国环境保护局(EPA)对1977年“清洁空气法修正案”中的“固定污染源”所作出的解释。EPA于1981年发布的一个规范中将“固定污染源”定位为一个整厂概念,认为只要企业改造或安装的设备未增加总体的排污量就符合“清洁空气法修正案”的要求。而全国资源保护委员会(NRDC)则认为这种解释是不合理的,并坚称排污企业改装的任一单独设备都需达到“不增加排污量”的要求。在认识到“清洁空气法”及其立法史均未对“固定污染源”这一概念作出明确的界定后,哥伦比亚地区上诉法院以EPA的界定与“清洁空气法修正案”提升空气质量的目的不符为由撤销了EPA的解释规范。随后,美国最高法院经由一种两部分的分析结构(即谢弗林两步法)推翻了上诉法院的裁判。其具体内容是,“(第一步)需要明确的是国会是否直接言及争议事项。如果国会的意图是明确的,那么就到此为止;法院和行政机关都应服从于国会表示出的清晰的意图。但是,如果法院认为国会并未直接言及争议事项,法院不能简单地将自己的解释加于法规之上,除非不存在任一行政解释。更确切地说,如果法规在争议问题上是沉默或模糊不清的,(第二步)那么法院应解决的问题就是相关行政机关的解释是否是法规所允许的解[16]释。”自此,美国学者认为谢弗林案将法院对行政法规范解释的审查标准带入了一个全新的时代。这种认识具体缘于“谢弗林两步法”所显现出的两点创新:第一,简化了法院的审查程序。不同于以往对大量的情境因素的检视,法院在“谢弗林两步法”分析框架下只需运用传统的法律解释工具判断国会是否言明相关争议事项即可。第二,确立了一个遵从行政法规范解释的预断。即只要没有“清晰的”的国会意图,就需要法官遵从行政决定,法院建立起一个将来法院裁决都[17]需倚赖的背景式的预断。

不难看出,在谢弗林案中促成对行政法规范解释极大遵从的直接因素虽然是谢弗林“第二步”的合理性审查标准,但“第二步”结论的达成始终受制于法院在“第一步”中作出的国会意图明确与否的解释。也就是说,遵从与否的达成取决于法院对立法意图的解释性结论。这与其说是一个司法审查的立法限制问题,毋宁是一个司法政策的选择问题。原因在于,法官的解释始终是与社会秩序、社会价值取向密切相关的。“作为理性的个人,法官会根据自己所受得约束条件来选择自己的行为方式。他们不仅能够选择一定解释规则下的解释方案,而且能对解释规则本身作出选择:即使无法选择更改解释规则,也能[18]选择规避这些规则。”例如,在罗斯福新政时期,最高法院从反对行政权力的扩张转而尊重行政机关的权力。在尊重行政机关专门知识[19]的宗旨下,法院对行政机关权力的行使采取宽大态度。又如,在英国,“尽管法院并不享有审查议会立法合宪性的正式权力,但已改变了的解释方法的出现及司法审查理由的发展,增加了司法作用的筹[20]码。”在此,笔者想要说明的是,法院审判受制于立法规定是分权理论的应有之义。然而,在司法实践中,法院审判屈从于立法权威更多地是一个相对而言的命题。具体就行政法规范解释的司法审查标准而言,法院囿于立法之规定作出遵从与否的判断之时,实际上面对的是一个因应时势的政策选择问题。(二)法院鉴于行政法规范解释之性质的审查方案

为了防止法院在上述政策选择中的极端倾向,通过一定的规则来限制其间的裁量空间是必要的。美国2001年的米德规则取代谢弗林规则之趋势即是明证。有感于谢弗林规则导致法院过分地臣服于行政机关灵活性和独立性的要求,2001年美国最高法院通过美国诉米德[21][22]公司案藉由所谓的谢弗林“第零步”限定了谢弗林遵从的适用范围,其实际上是限制了法院对立法意图的解释空间。

在米德案中,最高法院指明“只有在国会授权一个实施特定法律条款的行政机关通过制定规则执行法律效力(the force of law),并且该机关所作出的要求予以遵从的解释实际上履行了上述职责时才能给予谢弗林遵从”。显然,在适用谢弗林遵从之前,米德规则要求法院进行两个判断:第一,国会是否授予行政机关权力以实现法律效力(即指行政机关能否经过“通知-评论”程序的规则制定或进行正式的裁决)。如果不存在这种概括授权,那么谢弗林遵从就不予适用;如果存在,审查法院则需继续第二项判断,即审查涉诉的行政机关是否正进行法律效力的实现活动。事实上,即使在缺乏国会关于行政机关通过“通知-评论”程序的规则制定或正式裁决实现法律效力的概括授权的情况下,只要行政机关行为的作出是一个致力于提升公平与审慎品质的正式程序的结果,那么其同样满足了适用谢弗林遵从的条

[23]件。值得关注的是,米德规则限定谢弗林适用空间所倚赖的核心要素是“正式程序规则”。美国此种审查规则的变迁印证了维尔的一个判断,即“英美国家一直存在这样一种努力,即试图把司法的公平价值和正当程序价值注入到行政程序之中,……它可以既给予个人利益[24]以正当的分量,而又不影响政府活动的效率和效果。”

事实上,在英美法系国家的司法审查传统中,限制法院的审查范[25]围立基于法律问题与事实问题的区分。在英国,“法律错误”(errors of law)是法院审查行政行为的传统基础,法律错误一般包含了法律解释。上议院于1969年在安尼斯米尼克案中表明,所有由行政裁决机关或行政当局引起的“法律错误”问题都应受法院“重新审[26]查”。在美国,“区别事实问题和法律问题,对它们适用不同的审[27]查标准,这是司法审查的主要原则”。早在1803年的马伯里诉麦迪逊一案中,最高法院言明:“对于法律涵义的宣告特别地属于司法部[28]门的领域和义务”。虽然谢弗林规则使得行政机关成了政策制定领域中首要的解释权威,但正因如此,其备受责难。学者指出,谢弗林[29]案中的授权推定是行政国家中一种“反马伯里”的司法审查。同样地,在加拿大,当涉及法律问题的审查时,法院只给予较低程度的遵[30]从,甚至不予遵从。

与英美法系国家不同,“大陆法系国家一般并不对法律问题和事实问题的审查程度进行严格区分,而采用对法律与事实问题全面审查[31]的态度”。从分权理论的设立初衷上看,全面审查模式似乎是不符合分权效能目标的。正如学者所指出的,对每个事实问题都要重新决定的司法审查会摧毁设立行政机关的目的。设立行政机关是要利用行[32]政人员的专长和经验,迅速而廉价地判断事实问题。那么,是否有必要对法律问题和事实问题的区分进行移植呢?笔者认为这是需要审慎对待的。从理论上来说,法律与事实问题的区分本身就是模糊难定的。从事实问题进入法律问题,或者从法律问题进入事实问题,中间的界线非常微妙,因为,“在提出实际上是否发生某事的问题之前,[33]首先必须以某种方式把‘某事’描绘出来”。学者直言,对法律问[34]题和事实问题的区分是实践中一个争论不休的领域。从司法实践上看,相关英美法系国家都有削弱这个区别的趋势。例如,近年来,英国司法实践中呈现出加强审查事实问题的倾向,法院在证明公共机关的决定的事实错误产生了“不公正”时,允许以法律问题为由对该决[35]定提出异议。显然,如果引进法律-事实问题的分析模式,不仅不符合司法潮流,还可能会带来法院审理上的混乱等问题。不过,这并不表明这种界分对大陆审判制度的完善毫无启示意义。笔者认为,如上文所指出的,应该注意形成此种界分及法院相应审查态度的深层诱因,即行政程序。英美法系国家中发达的行政程序机制保证了行政机关事实查明活动的有效性,从而导致法院对其采取了较弱的审查态度。依循此理,将程序因素纳入审查行政法规范解释时的考量范围,既有助于引导行政机关推进权力行使的自我控制,又得以避免法院的重复劳动。这对于时下致力于调和保障公民权益和无碍行政效率这两大冲突目标的法院而言,无疑是十分必要的。

三、经验网罗:域外行政法规范解释司法审查中的考量因素

不管是对法律结论进行法律或事实属性的界分,还是根据程序规则对相关法律解释进行形式上的区分,学者都是在致力于阐明不同遵从标准之间的界限。不过,法律实务者认为这种学术研究活动是毫无意义的,因为“法院援引遵从标准仅仅是为了证成自己青睐的结果而[36]已。”暂且不论实务者的结论是否过于绝对,在此必须承认的是,其判断的确有实据予以佐证。例如,美国联邦行政程序法规定,法院审查依正式程序裁决中的事实裁定时适用实质性证据标准,而依非正式程序裁决中的事实裁定则适用任性、滥用自由裁量权标准。随着美国司法审查要求的转变,法院对前述两个标准的适用出现了汇合现[37]象, 1971年的奥夫顿公园案使联邦行政程序法的规定失去意义。又如,上文提及的英国法院对事实问题的审查范围的拓展是法官关注其中所涉及的基本人权问题的结果。如果说根据政经背景、个案情势而不断调整的法院判决导致了标准区分的徒劳无功,那么,关注法官在代表了不同遵从程度的司法个案中的具体考量因素是否更有实益呢?上述事实已表明,惟有考察支持法官裁判结果的具体论理,才能探明支撑法院不同程度遵从态度的基础。为此,下文将就美国、加拿大和澳大利亚三国法院在审查行政法规范解释时的考量因素及其组合形态进行梳理,以期对我国行政法规范解释司法审查标准的构建有所助益。(一)美国

一般来说,在行政法规范解释的遵从问题上,美国最高法院的态度大致可划分为三个时期。一是以斯基德莫案(Skidmore v. Swift& [38]Co.)为代表的低度遵从时期,二是以谢弗林案为代表的高度遵从时期,三是以米德案为代表的“斯基德莫遵从”与“谢弗林遵从”原则的并行时期。然而,学者针对美国最高法院新近作出的11个关涉行政法规范解释的裁判的实证分析表明,被奉为经典的谢弗林分析法则已逝,或者至少说是已“身负重伤”; 虽然谢弗林分析框架更加简洁且更具预见性,但现实情境是,目前法院更倾向于采用逐案式的评价机制……虽然法院仍然援引谢弗林案,但其实际适用的却是较传统的斯基德莫遵从规则:“只有在达到说服至少五个法官的程度,一个[39]联邦行政机关的法律解释才会被给予司法遵从”。有鉴于此,笔者[40]将着力于斯基德莫遵从规则中考量因素的介绍,具体展示如下:表一 美国斯基德莫遵从规则中的考量因素

学者研究表明,法院在上述因素的使用上是存在交叉与重叠的。事实上,不同法官对同一因素的理解也是存在差别的,例如,许多法官认为“考虑的周全性”表明的是行政机关对其解释进行说明的广度问题,而其他法官则认为此因素代表的是行政机关采用相关解释时的程序形式问题。司法实务者在考量因素使用上的混乱导致了学者对斯基德莫遵从规则的具体运作问题的困惑。鉴于法院对斯基德莫的具体因素的无序使用,美国学界普遍存在重置斯基德莫遵从因素的考虑。而与上述实证分析相承接的方案是:首先,树立斯基德莫多因素分析模式的指导原则,即平衡对行政机关的政策裁量权的尊重和对行政任意的控制。其次,在上述指导原则下确立对行政法机关作出的法律解释的三种可识别的态度:一是高度遵从的态度。其适用条件是,斯基德莫中的因素基本一致地支持了行政机关的解释,表明应适用专业性而非任意性为行政行为的基础。在此种案件中,即使法院更倾向于另一个可替代的解释也必须遵从于案中行政机关的解释。二是置于滑动范围最底端的低度或无遵从态度。当相关因素一致地与行政机关的解释相背反时,表明涉及的解释是临时而任意的,此时法院应依照自己的解释。三是一种居中的遵从态度。在此,法院得以坚持其自身的偏好并保持警惕,以免过分地越行政机关在政策选择方面的特权。其适用的条件是法院在考查相关因素后无法清楚地判断出行政机关的解释到底是一种专业性的判断还是一种任意性的判断。总之,法院应始终围绕行政专业性的确定和行政任意性的制约的双重目标展开斯基德莫因素的考查。[41](二)加拿大

在加拿大,对行政法规范解释的审查标准问题同样是一个异常复杂的问题。学者直言,对审判法官或实践参与者,抑或法学学生而言,决定正确的审查标准都是一个噩梦。概括而言,在与立法机关、行政机关长达数十年的权力争夺战中,法院在对行政法规范解释的审查问题上逐渐形成了一种根据个案情境匹配不同标准的实用性和功能性方法。依此方法,法院在决定适用于某一案件的审查标准时,需要全面考量四个因素,具体内容参见表二和表三。表二加拿大法院选择审查标准时的考量因素表三加拿大法院的审查标准[42](三)澳大利亚

澳大利亚是一个恪守限权之民主价值和分权之政治理念的国家,这集中体现于其司法审查的基本原则之中,即合法与是非曲直相区分原则。详言之,法院限于对行政决定的合法性问题进行审查,而是非曲直问题只能由内部审查机构或某一独立的裁决所进行审查。在司法实践中,该原则具体经由三个审查原则得以展现:一是韦德内斯伯理[43]不合理原则;二是“无证据”原则;三是管辖权事实原则。其中,管辖权事实原则的内涵是:当存在一定的事实,而这些事实又构成了行政机关管辖权的先决条件时,行政机关有必要且适于决定这样的事实是否真的存在。然而,该行政机关不能通过对上述存在的事实作出一个错误的决定以使其获得额外的管辖权限。对于这样的前提性问题,法院可以审查行政机关是否缺乏管辖权。在此,笔者关注的是,法院如何对待行政机关就其具有管辖权所作出的解释。虽然学者所强调的法院作用问题已在澳大利亚行政法中尘埃落定,并不援引任何遵从原则,这其实也为合法与是非曲直区分原则所体现。但是,在司法实务中,有一组涉及联邦产业行政部门的管辖权错误的案件表明,上级法院在裁决一个管辖权事实时,应当给予行政机关的专业性一定的信任。对于其中的事实问题和惯例,法院应当随个案情况予以不同程度的重视,其具体的考查方案如表四所示。表四澳大利亚法院的遵从方案(四)小结

上述三国法院实践经验的整理表明,在面对行政法规范解释时,各国法院始终没有放弃对审查的权力。在审查过程中,法院在坚持自身进行独立判断的同时,强调应当因应个案情境给予行政法规范解释[44]不同程度的尊重。与之相应地,法院采用的都是一种滑动式的审查标准,以便于法院根据不同情形灵活地作出反应。显然,美国谢弗林案中“全有全无”式的审查标准只能是一种幻想。

在审查标准中具体考量因素的选择及其组合问题上,各国法院表现出极大的差异,甚至显得有些杂乱无章,但也并非毫无规律可循,我们可以从中看出某些促成法院最终形成相关处理模式的影响因素。具体而言,这些因素包括:第一,本国的宪政结构。例如,由于美国实行严格的三权分立制,对行政的控制分为立法控制和司法控制,所以法院在审查行政法规范解释时,其考量立法因素而形成的审查标准区别于其单纯地考量相关的行政因素而形成的审查标准,表一中法院对第⑥点因素的犹豫不决就是明证;与之不同的,澳大利亚崇尚立法至上理念,考量立法因素的目的往往在于明确法院的活动范围,所以在法院已经确定能够审查行政法规范解释时没有考虑立法因素。第二,控制行政的传统。例如,美国受“正当程序”理念的影响,往往倚赖程序手段加强行政机关的自我控制。为此,法院在审查时十分注重程序因素的考察。相比之下,其他国家并未过多考虑程序因素。

综合各国的审判经验来看,在遵从标准的选择问题上,各国法院各有侧重,主要有以下四个方面的判断依据:第一,解释作出的主体。这包括对解释主体所在的领域及其自身素质的认定(如表四A1、A2)。第二,解释的对象。解释对象的性质会直接影响法院作出遵从与否的判断(如表二B1)。同时,解释对象所在的领域会影响法院对行政机关专业性的判断,进而影响法院在遵从度上的选择(如表二B1)。第三,解释的形式。这主要涉及解释作出时行政机关适用的程序问题(如表一②)。第四,解释的频率。关于解释作出的频率问题,不同国家有不同的解读。例如,加拿大是以解释的问题为导向的,即行政机关若处理某一问题的频率较高,则说明其在此方面的专业性程度高,法院应当给予遵从(如表二B2);而美国是以解释的内容为导向的,即行政机关先前对某一问题所作的解释不一定影响将来它对同一问题所作出的不同解释的合理性(如表一④)。

四、结 语“民法法系与普通法法系现在已经出现了这样确信无疑的事实:如果不发展完整意义上的,包括了无论其如何称谓的司法控制(judicial control)的行政法,那么,国家就不可能建立起现代公共行[45]政(public administration),更不可能实行法治。”对于其中所谓的“完整意义”,不同时代赋予了不同的内涵。在行政国家时代,法院不再仅仅致力于行政侵犯私人权益之防范,同时也着力于监督行政对公民福利之积极保障。与之相应的,司法与行政之间不再只有激烈的对抗,还有法院对行政活动效率的关怀。多国法院在司法实践中确立的对行政法规范解释的遵从制度既未放弃其审查职责又保障了行政机关专业性活动的开展。其中,法院对系列因素的考查使得权利保障、程序理念等基本价值观念不断渗入到行政执法活动中去。“司法审查的[46]影响不是一个‘是与否’的问题,而是一个程度问题。”就我国法院审查行政法规范解释的问题而言,我们不应纠缠于构建一个单一的非此即彼的评判标准,更应当关注的是,面对“形态各异”的行政法规范解释,在我国现有的权力体制下,法院应选择哪些考量因素且如何协调相关因素的运作方能促成良好行政。(作者单位:苏州大学王健法学院)【特邀编辑:李明超】[1] 本文是章志远教授主持的2010年度江苏高校哲学社会科学重点研究基地(苏州大学公法研究中心)重大招标项目“行政程序与行政诉讼法律制度研究”(编号2010JDXM040)的阶段性成果之一。[2] 参见[英]M.J.C.维尔:《宪政与分权》,苏力译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第20页。[3] [英]彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》(第五版),杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第22页。[4] 朱光磊:《以权力制约权力——西方分权论和分权制评述》,四川人民出版社1987年版,第201页。[5] 此处内容可参见李洪雷《规制国家中对行政解释的司法审查》一文中对美国1984年谢弗林案引发的学界争论的详细整理,载傅蔚冈、宋华琳主编:《规制研究——转型时期的社会性规制与法治》(第1辑),格致出版社2008年版,第79页以下。本文将行政机关对法律规范的说明与阐释统称为行政法规范解释。[6] [英]M.J.C.维尔著:《宪政与分权》,苏力译,三联书店1998年版,译后记。[7] K.M.Hayne,Deference-an Australian Perspective, P.L.,January,75,80(2011).[8] Chevron U.S.A.Inc. v. National Resources Defense Concuil, Inc.,467 U.S. 837(1984).[9] 在相对短暂的生命期间(1984-2004年),谢弗林案已被7000多个案件引用,远超其他处理同类问题的案件,并一跃成为美国行政法引用频率最高的案件。See Thomas W. Merrill, The Story of Chevron: The Making of an Accidental Landmark.Edited by Peter L. Strauss, Administrative Law Stories,Foundation Press,2006, pp.399.[10] 我国国内学者对谢弗林案后续的发展及其引发的争论已有详细的介绍与整理,具体内容可参见李洪雷:《规制国家中对行政解释的司法审查》,载傅蔚冈、宋华琳主编:《规制研究——转型时期的社会性规制与法治》(第1辑),格致出版社2008年版,第79页以下;杨伟东:《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》,中国人民大学出版社2003年版,第62页以下;高秦伟:《行政法规范解释论》,中国人民大学出版社2008年版,第183页以下。[11] See Robert C. Dolehide, A Comparative “Hard Look” at Chevron: What the United Kindom and Australia Reveal about American Administrative Law,88 Tex. L. Rev.1381-98(2010).Denis Lemieux, Judicial Deference in Canadian Administrative Law: the Pragmatic and Functional Approach, Pushpanathan v. Canada,[1998] 1 S.C.R. 982,54 Admin.L.Rev.757-69(2002).[12] [印]M.P.赛夫著:《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,绪言第1页。[13] 参见朱新力、唐明良:《尊重与戒惧之间——行政裁量基准在司法审查中的地位》,载《北大法律评论》2009年第2辑,第343页以下。[14] 参见[英]彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》(第五版),杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第375页。[15] See Robert C. Dolehide, A Comparative “Hard Look” at Chevron: What the United Kindom and Australia Reveal about American Administrative Law,88 Tex. L. Rev.1381,1382(2010).[16] Chevron U.S.A. Inc. v. NRDC, 467 U.S. 837(1984).[17] Eric R.Womack,Into The Third Era of Administrative Law∶An Empirical Study of The Supreme Court's Retreat From Chevron's Principles in United States V.Mead,Dick.L.Rev.289,293(2002).[18] 郑戈:《法律解释的社会构造》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第75页。[19] 王名扬:《美国行政法》(上),中国法制出版社2005年版,第52页。[20] [英]彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》(第五版),杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第29页。[21] United States v. Mead Corp.,533 U.S. 218(2001).[22] 谢弗林“第零步”指的是法院对是否适用谢弗林遵从的一个前提性判断,see Cass R.Sunstein,Chevron Step Zero,92 Va.L.Rev.187(2006).[23] Eric R.Womack,Into The Third Era of Administrative Law∶An Empirical Study of The Supreme Court's Retreat From Chevron's Principles in United States V.Mead,Dick.L.Rev.289,296-7(2002).[24] [英]M.J.C.维尔:《宪政与分权》,苏力译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第327页。[25] “事实问题”=实际发生者为何的问题;“法律问题”=实际发生者,依法秩序的标准应如何安排的问题。参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第186页。[26] See Michael C.Tolly, Judicial Review of Agency Interpretation of Statutes∶Deference Doctrines in Comparative Perspective,31 Pol'y Stud.J.421,428(2003). Anisminic Ltd. v. Foreign Compensation Comm.,(1969) 2 A.C.147(H.L.1968).[27] 王名扬:《美国行政法》(下),中国法制出版社2005年版,第672页。[28] Marbury v. Madison,5 U.S.(1 Cranch) 137,177(1803).[29] Cass R. Sustein,Law and Administration After Chevron,90 Colum. L. Rev.2071,2087-8(1990).[30] Denis Lemieux, Judicial Deference in Canadian Administrative Law: the Pragmatic and Functional Approach, Pushpanathan v. Canada,[1998] 1 S.C.R. 982,54 Admin.L.Rev.757,762(2002).[31] 杨伟东著:《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》,中国人民大学出版社2003年版,第132页。[32] 王名扬:《美国行政法》(下),中国法制出版社2005年版,第676页。[33] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第187页。[34] Margaret Allars,Chevron in Australia∶A Duplicitous rejection?,54 Admin. L. Rev. 569,586(2002).[35] [英]彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》(第五版),杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第3489页以下。[36] See Colin S. Diver, Statutory Interpretation in the Administrative State,133 U. Pa. L. Rev.549,564(1985).[37] 王名扬著:《美国行政法》(下),中国法制出版社2005年版,第687页。[38] 323 U.S. 134(1994).该案形成了“斯基德莫遵从”规则,它是一种滑动性的遵从规则,即法院的遵从程度取决于个案中行政机关作出的法律解释的说服力,法院具体从证据的全面性、论证的充分性、解释(与之前或之后的声明)的一致性等三个方面进行考量。[39] Ann Graham, Searching for Chevron in Muddy Watters: the Roberts Court and Judicial Review of Agency Regulations,60 Admin. L. Rev.230,271-2(2008).[40] Kristin E. Hickman, Mattew D. Krueger, In Search of Modern Skidmore Standard, 107 Colum. L. Rev. 1235(2007).该文是一项实证研究,作者对106个联邦上诉法院适用斯基德莫规则的案件进行整理并据此展开分析,具有参考价值。[41] Denis Lemieux, Judicial Deference in Canadian Administrative Law: the Pragmatic and Functional Approach, Pushpanathan v. Canada,[1998] 1 S.C.R. 982,54 Admin.L.Rev.757,761-6(2002).[42] Margaret Assars, Chevron in Australia: A Duplicitous Rejection?, 54 Admin. L. Rev, 569-94.(2002).[43] 前两个原则已有学者进行详细的介绍。参见杨伟东:《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》,中国人民大学出版社2003年版,第131页以下。[44] 事实上,不仅是文中展示的英美法系国家,即便在大陆法系国家中法院的态度同样如此。,参见杨伟东:《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》,中国人民大学出版社2003年版,第132页以下。[45] [印]M.P.赛夫:《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,绪言第3页。[46] Carol Harlow and Richard Rawlings,Law and Administrative: Cambridge University Press,(2009),pp.733.

现代行政裁量与比例原则的适用

孔令滔

自由裁量权能够存在,不仅因为它具有必要的性质,也因为它具有公正的性质。[1]

——王名扬

引言:网络实名制及其隐含的行政法课题

2002年,清华大学新闻学教授李希光在谈及新闻改革时,提出“中国人大应禁止网上匿名”,这番言论在网上引起热议,时称“李希光事件”,并被公认为中国网络实名制的肇始;2003年,中国各地网吧管理部门要求在网吧上网的客户必须提供身份证明,进行实名登记;2004年,中国互联网协会对外发布了《互联网电子邮件服务标准(征求意见稿)》,首次提出实名制;2005年,信息产业部会同有关部门要求境内所有网站的主办者须进行备案登记,并向主管部门提供有效的证件号码;2008年,宁夏、甘肃、吉林、重庆等省市先后推行版主实名制;同年,首部规定网络实名制的地方性法规——《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》出台,尽管其实施效果[2]并不理想;2010年,国新办首次确认要“积极稳妥地推行网络实名[3]制”,被视为实名制落实的“官方权威信号”;2011年两会期间,[4][5]全国人大代表建议网络实名制,网络实名制的历程仍在进行中……

一般而言,网络实名制有狭义与广义之分,狭义的实名制即指有[6]限实名制,系采用“前台匿名发表、后台实名注册”的模式,例如各高校教育网站的BBS实名注册制度;而广义的实名制还应包括完全[7]实名制(即“前台实名发表、后台实名注册”)。依现在主流观点来看,有限实名制被视为网络实名制的发展趋向。作为政府行政管理的手段之一,网络实名制是当前我国政府在应对“虚拟社会”所提出的诸多新式挑战时,所采取的一类具有预防性、强制性、管理性等色彩[8]的行政活动。自其被提出之时,便遭遇着合宪与违宪、合法与违法[9][10]、合理与不合理等截然对立的各方观点的冲击,其间过程,典型地折射出在我国社会转型、政府职能转变、社会立法大量产生以及公民社会发育成形的过程中,我国行政执法所面临的复杂现实图景及相应的行政法课题:

第一,关于执法手段选择(或行政裁量)的合宪性问题。自“宪法消逝、行政法长存”到“行政法是宪法的具体化”,我们可以窥见宪法与行政法的关系在法治变迁过程中所经历的深刻变化。以基本权利为核心构成的宪法究竟是如何影响行政执法手段的选择?尤其是当行政机关面对相冲突的法益时,基本权利的规范结构和保护程度又是如何影响它们的决策?以网络实名制为例,概览其争议的过程和焦点,可以发现论者多围绕着“言论自由、监督权”与“人格尊严、隐私权、名誉权”等基本权利之间的冲突与权衡所展开,或者更直白地说,民众已不仅仅满足于行政机关所提出的合法性、合理性理由,而是诉求于更高位阶的合宪性理由。

第二,关于执法手段选择(或行政裁量)的合法性问题。一方面,依据“依法行政原则”的经典涵义,行政活动必须具有相应的法律依据,但在纷繁变化的社会现实中,行政所处理的任务和事项又极具灵活性,这种紧张关系导致了现实中普遍存在“法外行政”、“自由行政”、“未型式化的行政活动”(如以网络实名制为典型代表的预防性行政),甚至是超越了公法领域的“公私协力行为”等,此时,我们当如何回应这些执法手段的合法性问题?更进一步说,这里的本质实际关涉到行政裁量的疆域划定问题。另一方面,伴随着社会立法、福利行政等理念的彰显,行政执法所处理的法律关系渐由传统的“行政主体与行政相对人”二元关系转向“行政主体、相对人、第三人”的三角关系甚至是更加多元的关系,其间所涉法益交叉复合,如在网络实名制中便牵涉到以行政机关为代表的“网络信息安全、秩序稳定”等公共利益、以相对人为代表的“言论自由、监督权”以及以第三人为代表的“人格尊严、隐私权、名誉权”等法益,由此,便要求行政执法手段的选择和创新须具备全局眼光,综合考量,否则难免在合法性上招致利益相关者的质疑。

第三,关于执法手段与行政目的之间的均衡性问题。执法手段的选择(或行政裁量),直接受制于行政目的;而手段与目的之间的均衡,其首要原则便是被称为公法上之“帝王条款”的比例原则。在现代行政裁量的运作过程中,比例原则该如何适用和操作?尤其是,当面对复杂的冲突法益(如基本权利冲突、基本权利与公共利益冲突)之衡量时,比例原则当如何调适自己以有效回应其中所牵涉的合宪性与合法性问题?在这一层意义上说,对于手段与目的之均衡性问题的回答即同时构成对前面两个问题的回应,也是其最终的落脚点。事实上,前述网络实名制在具体层面的争议实际上便是关于比例原则的适用问题,也即作为执法手段的网络实名制是否与所追求的行政目的之间构成了均衡的比例关系。

至此,经由对网络实名制这一行政执法现象的初步考察,本文的核心命题得以形成,即“现代行政裁量与比例原则的适用”——在基本权利(或“宪法关怀”)与多元行政法律关系的视野下,作为现代行政裁量运作所遵循的一项基本原则,比例原则须进行相应的改造,以克服自身所固有的局限性,从而在行政主体具体适用的过程中力求达致执法手段与行政目的之间的均衡,并有效回应执法手段选择(或行政裁量)的合宪性与合法性问题。

一、取向基本权利保障的现代行政裁量

行政裁量在行政法上的重要地位毋庸置疑。无论是称之为“行政[11][12]法的精髓”、“行政法的重镇”,亦或是“行政法的最基本、最[13]难以把握、也是最富有魅力的概念之一”,其中的一个共识便在于:行政裁量是如此重要,任何行政法学研究都无法忽略它的在场。这一点对比例原则的适用同样有效。作为比例原则适用的场域,行政裁量的价值取向、权力性格、形态结构等要素,不仅仅决定着比例原则功能发挥的空间,同时在实质上也影响着它的构成要件和行动逻辑。因此,对于行政裁量的先行交代,构成本文展开论述的前提。(一)现代行政裁量的界定模式

在现代社会,行政的发展呈现出复杂的面向:形式意义的法治国[14]与实质意义的法治国并存;传统命令行政、干预行政、负担行政等“硬行政手段”大量存在的同时,基于福利国家和服务型政府理念之上的协商行政、给付行政、授益行政等“软行政手段”大量产生并蓬[15]勃发展;甚至是,伴随着现代行政活动方式的积极开发,可供行政选择的行为形式也超出公法领域,一些公私法结合或单纯的私法手段[16]正成为重要的行为形式之一,等等。行政的发展同时意味着行政裁量的发展。尤其是,面对现代行政的多样化、灵活性与技术化、专业化等特征,立法自知自身局限性而广泛授予行政以裁量的自主决定权,在逐渐限缩羁束行为的同时,更加速了行政裁量的空间拓展,尽管此时裁量内部的自由度仍有所区别。

既然行政裁量如此丰富多样,又处于不断扩张的发展态势,我们该如何把握现代行政裁量的内涵和界限?进一步说,在行政裁量中,是否存在一种共识性的核心理念能够凝聚起所有的裁量现象?这里面便涉及裁量的界定标准和价值取向的问题。综观近年来的相关研究成果,大致可将学者们对该问题的认识划分为两种取向:一是“规范取向”,即在探究行政裁量本质(或内在界限)的基础上,将所有行政自主决定的情形与之进行比照,符合者即为裁量,典型者如“选择

[17][18]说”、“法律要件判断说”;二是“功能取向”,即秉持现实主义的立场和开放的概念框架,通过探究那些影响行政裁量的社会背景因[19]素,而务实地确定裁量的内涵,典型者即是“行政任务说”。在“规范取向”下,裁量是“万变不离其宗(裁量本质)”;在“功能取向”下,裁量则是“其宗不离万变(社会背景)”。“规范取向”的界定模式,在变动不居的社会中能够始终把握裁量的内涵,不致让裁量迷失于纷繁的行政实践中,但它的缺陷也客观存在:一是关于裁量的本质如何界定,争议较大,且难以把握;二是容易陷入“自我封闭”的境地,毕竟这一排除式的界定方法若操作不当,便可能将一些本该属于裁量的情形阻挡在外。“功能取向”的界定模式则更加务实和开放,其并不先在地排除某些情形,而是在权衡这些情形之于当下社会的意义后才作出界定,故能够较好地保持裁量的完整性并展现其功能价值,但它的缺陷同样也客观存在:现代行政任务变化多端,裁量也将随之处于难以确定的状态,故有损于裁量概念的自洽性和适度稳定性。

在此,笔者试提出“价值取向”的界定模式,以糅合上述两种模式的长处,并力图避开它们的短处。具体而言,这一模式是指:行政裁量的界定应在客观认识行政裁量的自主性和合义务性的基础上,以自主决定为裁量的本质,以基本权利的最优化保障为裁量的价值,主张为了最优化实现基本权利的保障,应将所有的行政自主决定行为划归为裁量。由此,这一模式之下的行政裁量便可表述为:行政主体在法治框架内,以基本权利保障为价值取向,就内容形成、要件判断、效果选择等事项所享有的自主决定权。(二)行政裁量的基本权利视野

从“宪法消逝、行政法长存”到“行政法是宪法的具体化”,不仅仅是用语上的颠倒而已,同时也表达着宪法与行政法的关系在法治变迁过程中所经历的深刻变化。可以说,宪法在一国法律体系中的“母法”地位,使其具有统摄所有部门法的影响力;同时,宪法上的制度构建和价值安排也需要具体部门法的落实和贯彻,行政法尤其扮演着重要的角色。明确了这一层关系,基本权利进入行政法的视野便顺理成章,而在行政裁量领域,这一视角还具有着更为特殊的意义。

尽管基本权利在行政法上已因具体法律的规定而转化为法律权利,但它对行政裁量的直接拘束效力却并不因此而消灭,理由如下:

第一,基本权利具有主观权利和客观规范相结合的双重属性,即基本权利除了是个人的权利之外,也是宪法所确立的“客观价值秩[20]序”。这一双重属性意味着:基本权利的辐射效力及于所有的国家行为,无论是立法在建构国家各种制度时,还是行政和司法在执行、解释法律时,都应时刻以基本权利作为考量因素;同时,国家不仅负有不侵犯基本权利的消极义务,还负有帮助和促成基本权利实现的积极义务,为之提供实质性的环境和条件。因此,行政在行使裁量权时,不得无视基本权利的在场。

第二,行政裁量在运作中也会经常诉求于基本权利。首先,行政裁量尽管享有自主决定的空间,尤其是在法律概括授权、或仅规定了法律目的的时候,这一自主空间显得更为宽泛,但自主裁量绝非所谓“法外裁量”或“完全自由的裁量”,而始终是“合义务性裁量”,即裁量运作不仅不得超出法治的框架,也应受宪法基本权利规定与其他重要宪法原则的直接拘束;其次,行政裁量的余地和运作空间受到基本权利保护程度的限制,两者呈现反比例关系——“随着基本权利[21]保护程度的增加,公权力的裁量余地将相应缩小”;最后,行政在适用法律时,势必牵涉(立法目的条款、概括授权条款、法律要件规定或法律效果规定中的)不确定概念或立法模糊、缺漏、矛盾之处的判断和理解,此时不可能完全弃宪法于不顾,而仍需依宪法精神或文[22]本来解释法律,即同样存在所谓“合宪性解释”的问题。

可见,行政裁量中引入基本权利的视角,不仅是基本权利的属性所要求,也是裁量运作的特点所决定。这种价值取向的意义在于:(1)行政裁量的界定应采取开放的姿态,凡是行政具有自主决定空间的,都应归入“行政裁量”的范畴中;(2)相较于“行政任务”这一多变而难以定型的界定标准,“基本权利保障”因其规范的特质而具有更强的适应力和可操作性;(3)“基本权利”同时具有限定的功能,它是行政裁量合义务性的源泉。(三)行政裁量的自主性特质

取向基本权利保障的行政裁量尽管保持着开放的界定姿态,但它仍然需解决的一个前提性问题是:贯穿于所有裁量现象的那条线索是什么?因为基本权利保障的价值取向仅是解决了裁量的外延标准,就裁量的内涵标准则仍需回归到“裁量的本质”。前文已论及学者们对这一问题的看法存在争议,且依情况来看,短时间内显然也无法达成[23]共识;不过,这些已有的探索却为我们提供了一条进路:就是关于裁量的“自主性”(或自主决定的空间),学者们其实并无争议,所争议的是如何理解这种自主性,例如“选择说”将之限定为“选择”,“法律要件判断说”则将之限定为“解释判断(包括选择)”。

对此,价值取向的界定模式——“基于最优化实现基本权利保障的目标,所有行政自主决定的行为皆应纳入‘行政裁量’的范畴”——便开始发挥作用:“自主决定”这一术语应作原初文义上的理解,即“依自己的见解而采取相应的行动”,如此才能符合基本权利保障的宗旨;进而,无论是在“目的-手段”规范结构中的内容形成行为,还是在“要件-效果”规范结构中的解释、判断、评估或选择行为,因为都具有“依自己见解而作出决定”的空间,故都应纳入“行政裁量”的范畴。

可以说,这一理解同样符合立法授权行政裁量的目的。行政裁量的合义务性,首先指的是合乎法的规定(即受法的拘束),在法定的范围内,裁量具有自主决定的空间;其次指的是合乎裁量运作的正当性要求,即行政的自主决定应符合比例原则、平等原则等要求。换言之,立法授权行政裁量的本意在于,由行政在法治框架内,按照一定要求自主填补要件与效果不完全的法律规定;尽管裁量内部在自主决定的空间上可能存在差异,但立法却并未因此而划分出接受法的拘束的事项和不受法的拘束的事项,它毋宁是将所有的行政自主决定事项纳入法治的框架。

至于事后的司法审查(或行政诉讼)问题,则纯粹是因违反裁量的合义务性而产生的一项法律结果。因此,以司法的可审查性来区分裁量问题(法律效果的选择)和法律问题(不确定法律概念的判断)实际上犯了本末倒置的逻辑错误,也是以司法的价值判断取代立法授权的本意。(四)统一行政裁量论的提出及其构成

至此,结合“基本权利保障标准”和“自主决定标准”双重考虑的统一行政裁量论得以证立。在基本形态上,行政裁量包括形成裁量和一般裁量,前者以规划裁量(或计划裁量)为典型,后者若区分裁量的不同阶段,可划分为要件裁量和效果裁量。

1. 形成裁量

学界关于“形成裁量”的界定,存在不同看法:一说主张较广义的形成裁量,认为只要法律未赋予行政机关以特定方式执行法律的义务的,行政机关此时所获得的自主决定权都属于形成裁量,具体包括法律保留范围之内的概括授权(包括明示的概括授权条款或仅规定了[24][25]立法相关目的的情形)以及法律保留范围之外的“自由行政”;二说主张较狭义的形成裁量,将之限定于计划裁量和自由行政两种方

[26]式。可见,两说的主要区别在于:法律保留范围之内的形成裁量存在于何处?显然,在较狭义说看来,此时形成裁量存在于“仅规定了立法相关目的”的情形,且限定为计划裁量,而至于(明示的)概括授权条款情形,其认为属于一般裁量的范围。

笔者以为,形成裁量的本质特征在于内容形成上的自由,故与一般裁量的“要件-效果”规范结构不同,它采纳的是“目的-手段”的规范结构,即立法自身仅设定了一定的目的,而未明确相应的行为内容(包括法律要件和法律效果),需要行政自身发挥自主性去填补。此时,这种目的设定可能表现为单项的目的条款(如立法中明确规定[27][28][29]城乡规划的原则、标准或要求),也可能表现为整体的立法目的(明示条款或隐藏目的),而概括授权条款便属于后者的一种情形:一方面,这一条款作为立法的组成部分,自应服从于整体的立法目的;另一方面,这一条款本身便表明一种立法目的,即立法旨在授权行政自主确定行为的内容,故属于一种形成自由,符合形成裁量的本质特征。同时,较狭义说将“仅规定了立法相关目的”的情形限定为计划裁量,实际上过于限制了形成裁量的范围,因为计划裁量仅是一类最为典型的目的程式的裁量,但它并不能涵盖所有目的程式裁量的情形。

形成裁量的范围与法律保留的范围密切相关:首先,裁量源自立[30]法授权,后者应遵循“授权明确性原则” 的系列要求,不得轻易为笼统授权、空白授权,因此,立法授权行政裁量时,应尽量做到授权之目的、内容及范围具体明确,换言之,一般裁量的“要件-效果”规范结构应成为立法授权的主要形态;其次,现代行政的专业化、技术化、多变性等特质,又实实在在制约着立法授权明确性的意愿,即所谓“心有余而力不足”,故在这些领域,立法授权裁量往往采取了概括授权的做法;最后,在法律保留所不及的一些领域,例如没有法律法规规定的情形,行政享有十分宽泛的自主决定空间,即所谓自由[31]行政,例如,有学者所采用的“程序裁量”概念便属于这种情形,当然,自由行政仍须受目的保留、行政法基本原则等拘束。由于在不[32]同的法律保留理论下,法律保留的范围也不同,因此,若要探讨形成裁量的范围,则需结合不同的法律保留理论。择主要者分述如下:

第一,在干预保留说下,形成裁量存在于法律保留范围之外的自由行政(即非干预性质的行政)中,也存在于法律保留范围之内的概括授权情形中。

第二,在全面保留说下,由于行政的界限与法律保留的范围同一(即所谓“无法律、无行政”),因此,在法律保留范围之外,既然任何行政都不得采取,自然也就没有形成裁量存在的合法性基础了;在法律保留范围之内,概括授权情形可以产生形成裁量。

第三,在重要性理论下,形成裁量存在于法律保留范围之外的自由行政(即关于那些“不重要”事项的行政)中,也存在于法律保留范围之内的概括授权情形中。

我国《立法法》上所确立的法律保留原则,在理论依据上与“重[33]要性理论”相近,因此,判定形成裁量在我国行政法上存在的范围,可以适用前述第三种情形。

实践中的一个疑难问题是:本应属于法律保留范围之内的行政事项,因法律法规未作特别规定(即无法可依的情形),此时,是适用严格的法律保留,还是承认形成裁量的存在(即突破或修正法律保留理论)?对此,有学者即立足于服务理念、行政任务、时代背景等因[34]素而主张有限度地承认形成裁量。笔者基本赞同这种见解的论证思路,但也认为:应当首先区分绝对的法律保留和相对的法律保留,就前者而言,仍应适用严格的法律保留,这与法治理念、权利保障思想相符合;就后者而言,则可一定程度地突破法律保留,理由在于:(1)从最有利于基本权利保障的角度考量,行政应发挥自身的自主性(“以行政形塑社会”),以积极应对现代行政任务所提出的多样化要求;(2)尤其是,在一些新兴的或专业性、技术性十分突出的领域,立法之所以空白往往是因为“立法不能”,故此时更应关注行政的创新实践或试验精神,以为将来行政经验的理性化提升做好准备;(3)法律保留在这些情形下仅是退守到目的保留的底线,同时,形成裁量还应受到法律优先原则、比例原则等合法性和正当性机制的拘束。

2. 一般裁量

一般裁量,往往也被称为狭义的裁量。在裁量的不同阶段,存在形态不同的一般裁量。通常,裁量过程可分为下列几个阶段:(1)事实的发现和认定(2)法律要件的解释和确定[35](3)等置-涵摄(4)法律效果的决定和选择

其中,第(1)、(2)、(3)三个阶段构成要件裁量,是指“对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于[36]法律规范所规定的要件时的裁量”;第(4)个阶段构成效果裁量,是指“关于是否作出某种决定,或者在复数的决定中选择哪个决定,[37]乃至何时作出决定的裁量” ,包括决定裁量、选择裁量、时期裁量等。可以说,要件裁量与效果裁量的区分仅具有相对的意义:首先,两者在性质上都属于裁量,是立法授权的结果,接受法的拘束,故皆具有合义务性;其次,不确定法律概念在法律要件与法律效果中皆可能存在,故以之为立足基础的要件裁量便并不具备区分于效果裁量的[38]特质;最后,两者仅存18在量上的差别,即行政自主决定的空间及其表现形式有所不同,在前者,行政裁量的边界并不特别清晰,而在后者,裁量的幅度和范围则比较明确。

3. 形成裁量与一般裁量的关系

学界直接阐述两者关系的,并不多见;往往是在研究规划裁量的过程中,以规划裁量和一般裁量之间的关系作为论述的对象。大体而言,主要存在质的区别说和量的区别说两种见解:前者认为规划裁量与一般裁量存在质的区别,理由在于两者的规范结构不同,所承担的功能与运行的逻辑也不同,故传统的行政裁量理论并不能适用于规划[39]裁量的运行;后者认为规划裁量充其量仅是行政裁量的特殊类型,[40]故能够包含于行政裁量的统一概念中。可以说,上述两说的分歧实际上也较为典型地反映出了学界就形成裁量与一般裁量之关系的不同认识。

依循统一行政裁量论的思考路径,量的区别说更为符合行政裁量的共同本质——“自主性”。申言之,形成裁量与一般裁量统一于行政裁量的大范畴之下,它们之间的区别并不能否定裁量之“自主决定”的品格,故不能构成彼此相异的理由。两者之间量上的区别,如下所示:形成裁量与一般裁量之比较

二、行政裁量运作过程中的比例原则[41]

被称为公法上之“帝王条款”的比例原则,经由行政法领域的广泛适用而发展成为宪法位阶的基本原则,在基本权利保障、规范国家权力运用等领域发挥着至关重要且颇具特色的作用模式。本文尽管采用行政法层面上的比例原则术语,但下文的一系列分析将会揭示:比例原则在宪法层面的发展,对于其在行政法层面的具体适用产生着重要的影响。至于本部分,将首先介绍比例原则在行政裁量领域中的适用空间及其具体内涵,进而总结中国行政法上的比例原则“要素”,以期基本把握比例原则在行政裁量运作过程中的形态。(一)比例原则与行政裁量的竞合关系[42]

基于裁量二元论与裁量一元论的立场区分,将会就比例原则与行政裁量两者的竞合关系产生迥然不同的见解,即:

1. 区分论

该说立足裁量二元论,认为比例原则之适用属于法律问题,行政裁量属于裁量问题。由此,裁量与比例原则的区分便主要表现为:(1)裁量运作系“选择最适当者为之”,比例原则系“选择侵害最小者为之”;(2)司法就法律问题的争议可进行完全审查,而至于裁量[43]问题,司法的审查权受到限制,仅及于裁量滥用及逾越部分。

2. 统一论

从裁量一元论的视角来看,比例原则与行政裁量并不存在如此泾渭分明的界限,因为两者都属于法律问题,受法的拘束。更具体地来说,裁量一元论在强调行政裁量(起码绝大部分)为法律问题的同[44]时,并未否认裁量的自主决定空间,毋宁是,裁量一元论将裁量的“合义务性”与“自主性”视为一体两面,即裁量权的行使(自主性)必然伴随着法的拘束(合义务性),而不是如裁量二元论一般,将它们视为两块各自独立的领域。这一结论对于我们理解比例原则与行政裁量的竞合关系,可谓意义重大,体现在:(1)比例原则对行政裁量的作用和约束,将无须经过裁量问题向法律问题的转化这一中间过程才得以发生;(2)这意味着,比例原则在行政裁量领域中的价值,便不仅仅是一项监督机制(即评价规则),更是一项运作机制(即行为规则);(3)至此,伴随着“不得违反比例原则”向“应遵循比例原则”的转变,行政裁量的合义务性真正获得落实的机制,“行政适用比例原则”的命题也才获得立足的基础。

不可否认的是,比例原则的(司法)评价规则功能是如此深入人心,以至于它的另一重要功能——行为规则功能长期未受应有的重

[45]视。而纵使在前述裁量一元论的视角下,这一局面仍可能无法得到有效的扭转,因为“裁量一元论的基本指向在于强化行政裁量的司法[46]审查”。对此,笔者的基本态度是:(1)裁量的自主决定空间尽管在大小、幅度、范围等形式方面存在差异,但裁量运作的正当性(或合义务性)要求并不因法的拘束程度、司法审查强度不同而有所[47]削减;(2)法的拘束程度、司法审查强度之所以在裁量领域有所不同,是源于各国家权力的功能结构和职能分工的不同;(3)可见,裁量的运作和裁量的监督系两块相互联系又应有所区别的领域。因此,(作为行为规则的)比例原则之于裁量运作的正当性(或合义务性),便仍有独立讨论的必要性。(二)比例原则的行为规则功能

概览现今有关比例原则的国内研究成果和实务操作,可以作出这么一个基本判断,即比例原则在裁量运作领域和裁量监督领域中呈现出两极化的发展态势:无论是理论界,还是实务界,都将更多地关注给予了裁量监督领域中的比例原则,其中主要是在行政诉讼领域;而[48]作为行为规则的比例原则,远未获得系统化的研究和整理。

对此,我们便需要再次强调,裁量运作与裁量监督是两块相互联系但仍应有所区别的领域:裁量运作是裁量监督得以存在的前提,但它并不必然导致裁量监督的发生;运作正当的裁量,在体现行政自主性并增强自身威信的同时,也赢得了当事人的认同和信服,而所谓行政争议自是可消灭于行政过程阶段。换一种说法,立法在授予行政裁量后,我们更应期待的是裁量的良好运作,而不是动辄诉诸裁量的监督机制。更为重要的是,在现代社会中,裁量运作所追求的是“最好行政”(所谓绿灯理论),这与裁量监督所秉持的“控制行政”(所谓红灯理论)在目标、哲学基础、基本技术等方面都存在着巨大的区别。[49]因此,探讨行政过程(即裁量运作)中的比例原则,有其独特的理论价值和实践意义。

另外,通过比较有关比例原则的行为规则功能与评价规则功能的实务成果,也可以发现这种功能区分的意义:在裁量运作领域,基于行政的一体性和行为规则的普适性,行政适用统一的比例原则操作技术,任何行政裁量权的行使,都应接受比例原则的完整检验,而不存在所谓检验强度不同的区分;而在裁量监督领域,囿于国家权力的功能结构和分工制约,应避免司法过分侵害甚至取代行政的判断自主权,由此,司法在不同的裁量领域,运用比例原则进行司法审查的强[50]度也势必有所不同,这种不同发展至极端形态便是裁量二元论、合法性与合理性二元结构。

可以说,在裁量运作中适用比例原则,最终得出的是一项符合比例原则之各次级原则、各子要求的行政措施,即此时比例原则的适用必须是“全部式”的;而在裁量监督中适用比例原则,其三个子原则可分别适用,例如经由适当性原则的检验,一项措施只要不符合行政目的便可径行判断裁量滥用,而无须再经由其他两个原则的检验,当然,比例原则也可一体适用,换言之,此时比例原则的适用可以是“部分式”,也可以是“全部式”,端视具体的行为类型和审查要求而定。(三)比例原则的构成与效力范围

自比例原则出现于警察法上以来,经过两个多世纪的发展和应用,它已经形成了一套精致、紧凑的操作规程。

1. 作为通说的“三阶理论”[51]

依通说来看,比例原则包括了三个次级原则:

适当性原则。即行政主体所采取的手段,应有助于行政目的的达成。此处对“有助于”应作较为宽松的理解,即包括“能够实现”和“至少有助于”两种情形,由此,纵使目的是部分达成,也可认定符合适当性原则。

必要性原则。即行政主体有多种同样能达成目的的手段时,应选择对人民权益侵害最小的手段。其中,“相同有效”、“最小侵害”构成该原则的两个主要关键词。

均衡性原则(或狭义比例原则)。即行政主体采取的行政手段所造成的损害,不得与所要达成行政目的的利益显失均衡,即所谓“成比例”。

2. “二阶理论”的提出

经由多年的应用,“三阶理论”已成为理论界和实务界所大致公认的比例原则内涵。不过,其间也不乏较为有力的不同意见,典型者即是“二阶理论”的提出,在某种意义上,这也是比例原则回应实际操作需求而应当作出的“精简化”。

通过比较“三阶理论”内的三个次级原则,其中适当性原则所受到的质疑最大。批评理由主要如下:

第一,适当性原则为其余两个次级原则之当然前提,故无须再定[52]一个原则作为前提。

第二,必要性原则中的“有效”(即有助于行政目的的达成)要[53]件,已包含适当性原则的要求。

第三,适当性原则在实践操作中逐渐流于形式化,因为行政主体所采取的措施多多少少会达成行政目的,故该原则已无法发挥自身规[54]范权力的作用。

第四,适当性原则实际上是行政法定原则的基本内涵,作为一个[55]“法定性原则”,它并不涉及利益衡量问题。

笔者赞同比例原则的“二阶理论”,即适当性原则可以为必要性原则所包含,而并无独立存在的特质;但是从思维方式和习惯上说,将适当性原则独立出来,因其符合理性的思考模式和思维的常规定

[56]向,故仍可沿用三阶理论的表述习惯。

3. 比例原则的效力范围

比例原则最早产生于警察法上,主要是针对干预行政所进行的规范和约束。但随着现代行政的发展和扩充,干预行政已不是行政的全部内容,大量的给付行政(或授益行政)出现并成为现代行政的一个重要分支。由此,比例原则是否也能适用于这些给付行政上?尽管从现在的观点来看,学界已普遍给予这个问题肯定的答复;但其间的论证过程显然不可能如答案来得这么简单,毕竟在通常意识里,给付行政不同于干预行政,它具有授益性、较弱的权力干预痕迹以及强烈的福利国家色彩,这些因素都会使得给付行政的合比例性检验显得突兀,甚至缺乏去这样做的动力。

那么,支持比例原则应当适用于给付行政的理由有哪些?总结归纳后,主要有:第一,在现代社会中,行政拒绝给付的行为所带给人民的不利益,可能要远甚于行政的积极干预;第二,某些给付行政本身便包含有干预性质(或附有条件、或课予义务),对人民而言并非单纯的受益;第三,基于国家和社会资源的有限性,对受益方为有利[57]行为的,对非受益方和公共利益而言却是一种侵害行为。

这里所存的另一个疑问是:比例原则在给付行政领域中的适用模式如何?对此,主要存在三种不同的见解:一说主张在给付行政领域,[58]比例原则指涉的是对公共利益侵害最小的措施;二说主张在该领[59]域,比例原则仍指涉的是对人民权益侵害最小的措施;三说主张在该领域,比例原则指涉的是(在法律和其他相关条件所许可的范围[60]内)对人民授益最大的措施。前述三说采取的立场可谓迥异:前者以公共利益为本位,中者以比例原则内涵为本位,后者则以权利保障为本位,由此导致所适用的效果也会不同。笔者基本赞同第二说,主要理由在于公共资源的有限性和给付行政的特殊构造。因为在给付行政中,存在受益方的同时,必定会存在受损害方(公共利益、受益方[61]或非受益方皆有可能),此时仍应坚持比例原则的基本内涵,以人民权益为着眼点,有利于控制行政借授益或公共利益之名,而滥用自身的给付行政裁量权。当然,此时所采取的最小侵害措施仍应达到“足以保障权益”的最低标准。(四)中国行政法上的比例原则

立足“一国两制”的政治架构,我国的法制体系可区分为“三个[62]法系、四个法域”。具体就比例原则的立法现状而言,各个法域有所不同:

台湾法域。系立法所明文规定,即台湾地区“行政程序法”第7条:“行政行为,应依下列原则为之∶(1)采取之方法应有助于目的之达成。(2)有多种同样能达成目的之方法时,应选择对人民权益损害最少者。(3)采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”

澳门法域。系立法所明文规定,即澳门“行政程序法典”第5条第2款:“行政当局之决定与私人之权利或受法律保护之利益有冲突时,仅得在对所拟达致之目的属适当及适度下,损害该等权利或利益。”

香港法域。因袭普通法的传统,香港的法制现状仍深受英国法的影响。就比例原则而言,并无单独的立法例,也并不采用“比例原则”[63]这一称谓。与之相近似的一项原则为“行政合理性原则”,尽管该[64]原则是作为香港行政诉讼的审查标准而存在。

大陆法域。可以断定的是,在我国大陆地区的现行法上并不存在作为一项法律制度或(基本)法律原则的比例原则:一方面,仅在零[65]星的立法中规定有包含比例原则某些构成要件的条款;另一方面,[66]尽管一些案例判决中已开始出现比例原则的身影,但却远未形成制度化的操作模式。对此,余凌云教授的判断可谓一针见血:(我国大陆地区行政法上)“存在着作为制度的比例要素,但却没有作为法概[67]念的比例原则”。

那么,如何在我国大陆地区的行政法上引入比例原则?紧接着的另一个问题便是,在何种层面上引入比例原则?对此,大体存在两条进路:或改造现成制度以囊括比例原则,或将比例原则作为一项独立的域外法律制度而引进。

第一条进路显得省力,并且对现有制度的变动也最小。现行主流观点便采取了这一进路,具体而言,表现为:(1)以行政合法性原则与行政合理性原则作为行政法上的两大基本原则,区分行政的合法层面和合理层面;(2)比例原则存在于行政的合理层面,是行政合理性原则下属的一项具体原则。

第二条进路认为,行政合理性原则无法完全覆盖比例原则,故需要单独引进比例原则。具体而言,表现为:(1)从形式合法与实质合法相统一的角度来看,合法性原则与合理性原则的二元结构并不成立,行政的合理性也属于合法性的一个分支;(2)行政合理性原则与比例原则是交叉关系,而非重叠、包容关系,故两者无法相互代替,[68]而可以并存;(3)因此,理应在合法性层面引入比例原则,甚至可以在更加宏观的范围上予以引进,即在依法行政理念之外,构筑比[69]例原则、正当程序、信赖保护,以作为行政法基本原则。

上述两条进路的共识皆在于承认比例原则具有成为一项法律原则的正当性和必要性;只不过,由于对“合法”涵义的认识不同,相应地就比例原则的层级(或位阶)也存在分歧。在笔者看来,无论是从裁量一元论的视角出发,还是立足于法治的形式要件与实质要件相结[70]合的视角,所谓合理性问题,实质上应归类于合法性问题;而所谓“合理与合法之分”,毋宁应更准确地表述为“形式合法与实质合法之分”,换言之,实质合法(即原先所谓的“合理”)是对法治提出的一项更高要求,是诉求于法治的实质要件。因此,比例原则的引入便不能为行政合理性原则所覆盖,它应是整体行政法治理念下的一项基本原则。

三、行政适用比例原则的现有经验及其评价

如何将比例原则的各项内容化约、整合为比例原则的适用模式,是回应“现代行政裁量与比例原则的适用”这一论题的核心。经由对比例原则之行为规则功能的重新发掘,我们发现实践中已经初步开始了对这一论题的探索,并积累了一定的经验,但也客观认识到这些经验仍存在局限和不足,仍需要我们进行更为深入的研讨。(一)比例原则适用的现有经验

区分适用的次序和方式,可将行政适用比例原则的现有经验作两个大的分类:依适用次序的角度,可大体分为循序适用和灵活适用两种模式;依适用方式的角度,可大体分为个案操作和一般操作两种模式。

1. 循序适用和灵活适用

所谓循序适用模式,主张严格的位阶适用次序,认为比例原则的[71]三个位阶环环相扣,逐级递进。在该模式下,判断选择最终的行政措施,必须依次经过适当性、必要性和均衡性的考验,或者说,当一项措施已经符合均衡性原则的时候,其也必然已经吸收了适当性和必要性原则。

所谓灵活适用模式,认为循序适用模式过于僵化,与行政裁量的实际运作并不相符;它主张各位阶间可相通、互换,也可循环适用:(1)一些情形下,在判断一项措施是否绝对必要时,应同时也要斟酌适当性与均衡性原则,此乃“相通”;(2)一些情形下,必要性原则与均衡性原则的审查次序应加以互换,以避免后者流于形式主义;(3)一些情形下,比例原则的三个位阶还应进行循环往返的适用,[72]以确定最终的结论。在该模式下,比例原则三位阶的适用次序,并[73]不存在严格的界分,故“可作为一种一般原则性之思维方式”

2. 个案操作和一般操作

个案操作是比例原则适用的传统模式,这种源自行政执法最本义的行为方式,可以说是行政裁量运作永远的主旋律之一。个案操作的优势在于:第一,应对灵活的行政现实,兼顾个案中的常量因素与变量因素,可以说是最符合行政裁量本质的方式;第二,贴近具体个案的真实情况,追求个案正义;第三,个案中所累积的执法经验,是日后一般操作得以建立的基础。但不可否认的是,个案操作的这些优势,同时也是其弊端产生的缘由:一方面,个案操作在追求灵活性和个案正义的同时,因伴随着裁量的主观化和不确定性而招致诟病;另一方面,限于人员素质、客观环境、行政痼疾等因素,使得个案经验的理性化提升也并不如理论设想上的那么容易达致。对此,一些地方开始[74][75]积极探索已有的行政惯例,并通过建设案例指导制度以形式化这些执法经验,例如,在我国首部规范行政裁量权的省级规章《湖南省[76]规范行政裁量权办法》中即明文规定了典型案例制度。行政惯例以及典型案例指导等制度的兴起,已显露出行政对于比例原则适用之确定化、客观化的取向,不过这些制度作为经验与规则之间的过渡形态[77],与完全的规则化(即一般操作)仍有所区别。

一般操作,是指以规则化(主要是规范性文件)的形式规定比例原则适用的标准、方法以及手段等内容。它的产生,主要是为了克服个案操作的主观性,也是平等原则(形式平等主义)在比例原则适用[78][79]领域中的体现。一般操作的典型形态即裁量基准。作为行政自我拘束原则和行政内部控制理念的彰显,裁量基准在近几年的发展引人注目。在功能模式上,裁量基准主要是通过对基层行政执法经验的总结与精炼、对法定裁量范围的细化与量化等技术的运用,为行政主体的具体裁量提供相对统一的行动标准;在效力模式上,一个基本的共识是,裁量基准作为行政内部规则,在内部效力上,当然具有直接的拘束效力,而在外部效力上,则需要经过“内部效力的外部化”这一过程,其中的转化理由主要有公开原则、信赖保护、行政自我拘束、平等原则等现代行政裁量的理念、原则;在适用模式上,则存在“严格的适用”和“裁量的适用”两种方式,前者要求行政机关应当严格[80]遵循裁量基准,后者则认为在特定条件下,执法人员可根据个案情[81]况而“逸脱”裁量基准(或排除之、或变更之),学理上以后者为[82]通说。现今,尽管裁量基准的发展已呈现出“一边倒”的蓬勃之势,但对它的一些质疑仍应当引起我们的警惕,主要有:第一,裁量基准实质上仍依循“规则中心主义”(或“严格法治主义”)的传统路径,容易导致“对号入座式”的简单化处理与僵化处理的可能性,并使得行政执法人员滋生“惰性”心理;第二,裁量基准存在“目标与手段之间的紧张关系”,现实的多样性无法为裁量基准的设计所穷尽,[83]裁量基准也不可能成为规范裁量运作的唯一手段。

上述所言的个案操作与一般操作,在更多时候,仅是被用作为两个认识上的工具或概念。实际上,两者之间的界限并不是如此分明:个案操作的理性化提升,往往可转变为一般操作;一般操作的实现则仍需经由个案的具体应用,在一些情形,个案操作还可以逸脱一般操作划定的框架。

3. 小结

论述至此,有必要先行回顾一下比例原则在中国的现实图景:(1)作为一项法律制度的比例原则出现的次数并不算多,作为一个移植域外经验的法律概念,它远不如行政合理性原则来得通俗易懂且深入人心;(2)比例原则的未出场绝不意味着它的缺席,尽管未能一直以一项完整制度的形式出现,它的某些部分却已经在一些法律条文中扎下了根;(3)作为裁量正义的重要组成部分,它一直隐藏于人们(无论是立法、行政、司法,还是一般民众)有关公平公正、合法合理的一般观念下,发挥着对执法者所为的不适当、不必要以及不合比例的滥权行为的评价功能。

正是在这样一幅图景中,比例原则的适用逐渐形成了自己的一套路数:一方面,兼顾行政裁量运作的灵活性和确定性,已成为行政适用比例原则的基本取向;另一方面,行政适用比例原则开始更加关注形式平等主义的要求,以尽量克服适用上的主观化。(二)比例原则适用的现实困境

不过,现有的这些探索仍未突破以下适用困境:

第一,未能形成一套核心的操作方法或技术,从而仍难以避免比例原则适用中的主观化倾向。从“形神兼备”的视角来看,现有的经验探索仍集中于形式正义(“形”的方面)的实现,而未关注该项原则的实质内容(“神”的方面)。但正如斯图尔特所言:“形式并不关心所选择的政策是否明智、公正或有效。然而,当今对行政自由裁量[84]权的多数批评却恰恰都是针对行政政策内容的。”可见,比例原则的核心适用技术若一直未能发展,其对于裁量运作的规范功能也将一直处于欠佳的状态。

第二,未能突破“行政目的当然正当、合法(乃至合宪)”的前提假定。传统比例原则的三位阶实质上围绕着“手段与目的之间的均衡”而展开,其适用结果既然是求得所谓“最小侵害”的手段,则它对行政目的自身的正当性、合法性乃至合宪性并不加以审查,反而视其为手段选择的当然前提。这种前提假定的直接后果便是所谓“见树不见林”的狭隘视野。例如在威权时代下,行政所追求的目的往往有违人权保障、民主法治等基本理念,但在此时,我们却并不能得出其[85]违背比例原则的当然结论。由此亦可见,行政目的的设定,既然直接关系比例原则适用的正当性基础,则它自应为比例原则所重视并容纳。

第三,未能实质性突破公益和私益相对立的二元结构。照理,比例原则通过利益衡量的方法在公益与私益之间进行协调,使两者处于具体情境中待分析的状态而没有绝对的优先地位,从而打破了两者相对立的二元结构;但在实践操作中,因缺乏对衡量标准、方法和技术的理性认识和应用,行政机关多径行以公共利益为绝对优先考虑,从而实质上又恢复到了公益与私益相对立的二元结构。这种对立论的直接后果,主要有:(1)认为公益与私益之间不可进行衡量,因为公益一直处于优先地位;(2)否认公益内部的具体形态和层次结构,过分简单化理解公益内涵;(3)认为依据公益即可限制私益,容易造成过度限制私益的问题。

第四,未能突破传统比例原则的二元关系模式。依比例原则的三位阶来看,行政机关最终所采取的应是(行政目的所代表之公益与相对人所享有之私益间)合比例的最小侵害(相对人私益的)手段,显然,这里的主体关系是二元的,即“行政主体与行政相对人”;然而,在现实情形中,这种简单的二元关系模式却远不能涵盖行政裁量运作中的所有法益冲突情形,因为一项行政措施的采取往往会牵涉(特定或不特定的)第三人:(1)若第三人为不特定时,此时第三人的利[86]益即体现为群体利益,例如在给付行政的场合下,行政过度给付相对人的同时,便侵害了其他未获给付的第三人;(2)若第三人为特定时,此时第三人的利益即体现为个人利益,例如在干预行政的场合下,行政对侵害人的处理结果,直接与受害人的利益相关;(3)相冲突的私益之间只有在调和与衡量之后,才能最终确定相对人与第三人的主体——在立法已确定了相对人与第三人的情况下,此时存在利益衡量的程度问题;在立法未确定相对人与第三人的情况下,此时便存在形成裁量的空间,行政基于公益目的往往需要在相冲突的私益之间进行权衡,其后才能涉及利益衡量的程度问题。因此,比例原则[87]的本质既在于法益冲突的调和,其也应关注上述情形,在传统二元关系模式之外引入“行政主体——相对人——第三人”三角关系甚至是更多元法律关系的思考框架。

第五,未能突破利益/价值同质化的衡量困境。比例原则的基本手段为利益衡量,而为了追求衡量的客观性,其必然以“同质性价值之相互比较”为前提,故免不了做量化、金钱化的工作;但是,诸如健康、生命、人格等权利尚不可换算成经济价值,而纵使不做这些量化、金钱化的工作,前述权利便又可能被无限高估,故使得利益衡量[88]充满不确定性。

第六,未能突破行政裁量的单向决定模式。程序法治理念的彰显,却并未带来比例原则适用中的信息公开和多元参与,所延续的依旧是[89]由行政机关单方面决定比例原则具体操作的固有思维。这种传统模式的可能性后果之一,便是所谓“执法困境”的产生:“在其中,政[90]府立场和民间态度极不协调,法律表达和法律实践南辕北辙。”(三)困境症结:比例原则的局限性

上述比例原则适用的局限,虽主要体现为制度操作上的缺漏,但更重要、更深层次的原因或许仍在于比例原则自身的局限性上。尽管相较于行政合理性原则,比例原则的客观性、可操作性可以说已增强不少。同时,学理和实务的大力推进,也促使比例原则的内涵愈发明晰,相应的审查技术和方法发展迅速,并更趋精致化和可操作化。不过,令人略感失望的是,这些发展更多的是体现在立法和司法领域,或者说,比例原则仍更多的是作为规范立法裁量和司法裁量的重要手

[91]段。而就行政裁量领域而言,比例原则的固有局限仍未获实质性突破,造成了适用上的诸多难题。

1. 内涵上的抽象性

首先,就适当性原则而言,主要难题在于判断“何谓行政目的”、“何谓有助于行政目的的达成”。一方面,适当性原则发挥着目标(行政目的)描述的功能,但就这一描述任务而言,却十分主观,若描述不当,将会直接导致后续的比例原则适用走上错误的道路;另一方面,就“有助于行政目的的达成”而言,若作宽泛理解,则容易导致该原则的泛化或流于形式;但若作限缩解释,则又可能会事先将一些有效的行政手段排除在其他两个原则的考虑范围之外。

其次,就必要性原则而言,主要难题在于判断“何谓相同有效”、“何谓最小侵害”。一方面,就“相同有效”而言,重点在于判断“相同”的具体情形,若行政对“相同”的要求较弱,则能够纳入行政考量范围的手段便会较多,反之,若要求较强,则可供选择的手段也会减少,因此,这之间仍存在一定的主观判断空间。另一方面,就“最小侵害”而言,作为一个比较性的概念,其比较的基础往往容易忽略各个手段的目的达成度非属同一的性质,因此存在过分简化的弊[92]端;同时,与“侵害”相关的副作用、成本支出等因素,也应纳入判断“最小侵害”的考量范围,这更增加了行政判断的复杂性。

最后,就均衡性原则而言,主要难题便在于利益衡量的操作。均衡性原则追求法益相称性,但这种相称性却“并不属于精准无误的科[93]学法则,(它)只是一种抽象而非具体性的概念”。同时,利益衡量诉求的量化计算方法,在那些可以转化为货币的利益衡量领域,的确可以发挥作用,但这种量化工作显然不可能都这么顺利,尤其是在“人的主体性”至上的当今社会,量化权利并不符合所有权利的特质,[94]如人身权、健康权等。更为突出的另一个问题是,在涉及到公益和私益的衡量时,对于公益(公共利益)的判断更是标准模糊、争议极大。

2. 操作上的主观化

与内涵上的抽象性相连的,比例原则在实务中的操作往往被人诟病为“主观化色彩过浓”、“弹性太大”,甚至有人更为猛烈地抨击其[95]造成“法律不安定的后果”,有损法的确定性和可预见性。不可否认的是,行政裁量存在的本身,已表明一定的主观化色彩;但这种主观化显然不得成为随意化(或恣意化),而仍然需接受法的拘束。因此,比例原则的宗旨本为制约行政裁量的过分主观化倾向,但若其自身也存在主观化的问题,那么它的规范效果可想而知,便也可能要打上折扣。

3. 功能上的消极性

依传统理解,比例原则的重心在于维持“手段与目的之间的均衡比例关系”:适当性原则旨在于探求合目的性的所有有效手段,必要性原则旨在于探求这些手段中的最小侵害手段,而均衡性原则则在于探求手段的采取与目的的达成之间应当成比例。可见,这些原则是将[96]“目的之正当性、合法性(乃至合宪性)视为当然的前提”,而不可能对之提出质疑。由此导致的后果是,比例原则的功能、视野都极为狭隘,毋宁是有愧于其“公法上的帝王条款”的声誉。

同时,比例原则多用于事后救济,而疏少发挥事前制约的功能。[97]或者可以说,比例原则的应用仍多集中于裁量监督领域,而在裁量运作领域着墨较少。然而,有些损失一旦发生便难以挽回,寻求事后救济未免为时晚矣;民众也因事后救济之程序繁琐、冗长而不堪其苦。因此,发挥比例原则在行政过程(即裁量运作)中的功能,实在迫切!

四、比例原则的改造及具体操作

为克服现有比例原则适用模式的局限性,以比例原则的内涵改造为基础,再行探讨比例原则的具体操作技术,是回答“行政如何适用比例原则”的逻辑线索。现有经验模式为我们提示了“兼顾灵活性和确定性”的目标指引,这说明比例原则的适用可以形成一套“稳中有[98]变”的操作规程。在此,笔者立足现代行政裁量的基本权利视野和行政法律关系的多元化趋势,试探讨比例原则的改造思路,进而得出比例原则的具体操作规程。当然,这里的操作规程将更多的是一种宏观、中观的操作方案,至于更为微观的调试和设计则需留待具体个案的考察。(一)比例原则的改造

前文所探讨的比例原则之适用困境及自身的局限性,实际上已为比例原则的改造提供了较为明确的思路,即引入基本权利的保障和多元行政法律关系(以“行政主体——相对人——第三人”之三角关系为典型)的视野。

1. 基本权利的视野

基本权利的视野不仅型构着行政裁量的形态和品质,而且直接影响着适用于其中的比例原则的内容与操作路径。该视野对比例原则的影响,主要体现在适当性原则和均衡性原则上:

第一,对适当性原则而言,行政目的本身的正当性、合法性乃至合宪性需要纳入考量的范围。主要理由在于:(1)界定行政目的的前述“三性”关系到行政目的的范围与选择;(2)通常作为行政目的的公益,其边界和内涵具有模糊性与不确定性,故对其解释需要遵循“合宪性解释”,在内容上则需要由具备规范特质的基本权利进行填充和正当性检验,以期在源头上防止行政滥用公益之名而行侵害权利之实的行为发生;(3)基本权利所蕴含的“客观价值秩序”,拘束所有的国家权力,尤其是行政,因其积极的权力性格和广泛的效力范围,在实现这种价值秩序的过程中发挥着重要作用。

第二,对均衡性原则而言,行政在公益与私益之间进行权衡时,应注意基本权利的规范结构与推理方式、规范领域与保护程度。主要理由在于:(1)从规范法学的视角来看,基本权利既内含着排他性层次,又内含着权衡的层次;由此,基本权利推理呈现出一种衡量与[99]不衡量相结合的双阶模式。基于这种特殊的推理结构,行政在对私益进行限制时,便需注意基本权利的不衡量领域,因为在该领域内,私益处于绝对优先的地位而不受其他法益的限制。(2)在基本权利的可衡量领域,若单纯以“经济利益/价值”为共通值,在冲突法益之间进行比较,则忽视了权利之间、权利与利益/价值之间的不同特性,也忽视了基本权利规范在当代宪法与民主政治生活中的特殊分

[100]量。这一点的重要意义在于:冲突法益之间的衡量并不都是可以量化的计算,相反,法益在个案中的位阶、价值、与法治秩序的联结度等“质”的方面更应成为法益衡量的考虑标准。(3)其中,基本权利的规范领域和保护程度可成为一项主要的规范性标准,即当法益的规范领域越窄,保护程度就越高,相应地,公权力对该项法益的限制[101]便需提出更强有力的理由(亦即需追求更具分量的法益)。

2. “三角关系”的视野

在建设服务型政府、社会立法大量产生的时代背景下,“行政主体——相对人——第三人”的三角关系(甚至是更多元的法律关系)渐已成为比例原则适用的基本框架。主要理由在于:首先,权利[102][103](利益)的冲突或相互性在现实中不可避免。由于“权利(利益)的确定性、客观性是相对的,而其不确定性、可变性才是绝对的”[104],在此情形下,权利(利益)的边界便并非都是清晰、确定的,一项权利(利益)往往与另一项权利(利益)存在冲突或相互关系;其次,现代社会中利益关系的复杂化、多样化,使得一项行政处理虽[105]然可能只是指向某一个主体,但其影响却往往不限于该主体,也即行政对甲的处理,往往与第三人乙存在利害关系;最后,纵使在无利害关系第三人的行政处理中,行政也需要在该框架下先行判断是否存在第三人。“三角关系”的视野对比例原则的影响,主要体现在必要性原则和均衡性原则上:

第一,对必要性原则而言,应兼顾行政手段的侵害维度与保障维度。在“三角关系”下,行政主体对冲突法益的处理,往往是对一方法益的保障,对另一方法益的限制(或侵害)。以干预行政为例,如下图所示:

在限制维度下,遵循必要性原则的“最小侵害”要求自是当然;但在保障维度下,对相对人的“最小侵害”却并不一定满足第三人对保障的需求。主要理由在于:(1)第三人利益具有自己的独立性,正如日本学者芝池义一所言:“第三人利益在内容上是多样的,而不[106]一定相同,第三人利益之间也可能相互对立”,这种特性使得第三人利益具备独立获得行政机关保障性考量的必要性;(2)同时,[107]基于客观价值秩序和基本权利的国家保护义务功能,当第三人法益遭受严重的威胁时,行政主体应当采取积极的措施以保障第三人的[108]合法权益;(3)行政机关在前述情形中所负担的保障义务,仅限于“禁止保护不足”的底线要求,因为若采取的保护措施过度,同时也意味着过分侵害了相对人权益;(4)因此,结合侵害维度的“禁[109]止侵害过度原则”和保障维度的“禁止保护不足原则”,必要性原则的涵义也即可改造为:所采取的限制手段必须足以达到保护的目[110]的,且没有其他同样有效、但对受限制者侵害较小的手段。

第二,对均衡性原则而言,在公益与私益的衡量之外,还应当衡量相对人与第三人的法益。主要理由在于:(1)比例原则既然是为了调和法益之间的冲突,便应将行政处理中可能牵涉的所有法益纳入视野,以避免日后争讼的产生;(2)在传统的二元关系下,第三人的利益往往被包含、消解于公益之中,然而,第三人的利益却并不可[111]以简单地为一般公益所吸收,相反,它具有自己的独立性;(3)在“三角关系”的视野下,因行政主体对相对人的处理行为会直接或间接影响到第三人的合法权益,此时便要求行政主体同时也需考虑第三人的法益,换言之,原本为相对人与第三人之间水平上的法益冲突关系,便转变成为了行政主体与第三人之间垂直上的关系。

3. 总结

经由上述分析,比例原则的内涵可以改造为:(1)适当性原则,是指行政主体所采取的手段,应有助于正当、合法乃至合宪之行政目的的达成;(2)必要性原则,是指行政主体有多种同样能达成目的的手段时,所采取的限制手段必须足以达到保护的目的,且没有其他同样有效、但对受限制者侵害较小的手段;(3)均衡性原则,是指行政主体经由对所涉各冲突法益的权衡后,其采取的行政手段所要限制的法益,与所要追求的法益之间应保持一种适度(或成比例)的关系。此处所谓的“权衡”,是指(基本)权利不可衡量领域之外的那些可衡量领域。依拉兹的行动理由理论来看,(基本)权利的不可衡量领域属于“二阶理由”(second order reason),而其他可衡量的领域便属于“一阶理由”(first order [112]reason)。(二)比例原则的适用步骤

基本上,比例原则的适用,应立足基本权利和“三角关系”的思考框架,且以各冲突法益的最优化实现为努力目标,才能保证适用的效果实益。具体而言,比例原则的适用步骤如下:

1. 确定行政裁量的形态和规范结构

在统一行政裁量论下,行政裁量包括形成裁量和一般裁量。在不同的裁量形态下,行政的自主决定空间和表现形式也有所不同:在形成裁量中,立法文件表现为“目的-手段”的规范结构,行政在立法目的指引下,享有广泛的形成自由;在一般裁量中,立法文件表现为“要件-效果”的规范结构,行政需要在判断、评估法定的要件后,选择最终的法律效果。

2. 划定有助于行政目的达成的手段范围

一是行政目的的描述:行政裁量所追求的目的,绝大部分体现为立法授权目的,例如我国台湾地区“行政程序法”第10条即明确规定:“行政机关行使裁量权,不得逾越法定之裁量范围,并应符合法规授权之目的。”确定立法授权目的,不仅仅要诉诸单项的裁量授权条款,还应考虑立法的整体目的(体系解释),同时,基于现代国家[113]民主法治的要求,它还应考虑有关的宪法规范(合宪性解释),甚至是更高位阶的人权保障要求。这一思路对于形成裁量中的行政目的确定尤其具有重要的意义。

二是确定所有可供选择的行政手段:总体标准——“只要有助于行政目的的达成,皆可纳入裁量的选择范围”。具体而言,在不同的裁量形态下,行政手段范围有所区别:(1)在一般裁量中,行政手段已多由立法所明文规定,选择空间较为明确。(2)在形成裁量中,基于“行政行为形式选择自由”理论,原则上行政可以自行确定所要采用的手段,故在范围上保持一定的开放性。所谓行政行为形式选择自由,简单来说便是指行政在任务实现上具有方法、手段上的选择自由,它实际上是一类(行政行为的)选择[114]裁量。选择自由理论的提出,表明行政裁量在可供选择的手段上呈现出多样化的面向,丰富了行政的行为样态。

这一理论的根基在于:①行政效率的要求。面对现代行政任务的膨胀和复杂化,如何更有效率的实现行政任务便成为摆在行政机关面前的时代课题,“传统的行政法体系,无论是在行政组织、行政程序[115]或行政行为形式上都必须接受‘效率’要求的检验。”当然,追求效率的同时,兼顾公正与效率则永远为行政所不能回避。②行政运作的现实。无论是在基本权利保障的宗旨下,还是在行政任务实现的视野下,传统的定型化行政行为在促成这些目标实现的能力上已显得窘迫;与之相应的,行政在实践中开始积极探索大量富有创新意义并难[116]以被定型化的活动方式,这不仅体现在手段方式上的创造,如公[117][118]共警告、行政任务民营化等形式,也体现为手段运用上的创新,[119]典型者如“多项行政行为共谋行政目标”的行政活动方式。行政的行为“形式选择自由”扩展了选择裁量的空间,但它并非真正意义上的“自由”:作为一类裁量形态,它仍然接受合义务性的约束,不仅遵循有关行政裁量的一般要求,例如合目的性考量、比例原则等,[120]在不同的行政任务领域,还存在自主决定空间的不同。(3)在程序裁量中,则视立法情形而定——“有规定,则依规[121]定;无特别规定,原则上有选择自由”,故它有可能属于一般裁量,也有可能属于形成裁量。

程序裁量的概念,是与行政程序、行政过程等语词紧密联系的。[122]取法英美的行政程序理念进入学术研究的视野,进而在学者的推动下深刻影响立法与实务的操作,可以说是我国行政法研究与行政法治现代化的标志之一。发展至今,行政程序以“实体和程序并重”[123]的观念为指引,其功能和价值已不仅仅停留于工具性的层面,而更加关注有着深远意义的权益保障、法治践行等实体性价值。或者说,[124]程序裁量问题“直接与人民基本权利保护有关”。同时,与行政程序发展相呼应的,是突破了传统行政行为之“定点、静态、结论式”[125]研究后而发展起来的行政过程论研究,依该理论来看,“每一个实际存在的行政行为,都呈现为一种时间上的持续过程,都包含若干的[126]程序环节和发展阶段,因此都具有过程性”;行政行为的过程具有自身特殊的法律含义,理应获得相应的法律评价。由此,程序裁量便具有着独立存在的必要性。而在裁量标准上,除了受法律保留原则的限制外,它还应符合正当法律程序的相关要求,例如及时有效、回避义务、当事人的申诉、陈辩权等。

3. 区分法益的不可衡量与可衡量领域

公益与私益边界的模糊性,导致了法益冲突的存在;但这种冲突并不意味着两种法益之间只能“非此即彼”,相反,它们应当是可以并存的,即可以相互衡量,以达到法益的最优化实现。不过,立足于[127]基本权利规范结构的双阶模式,法益衡量只能存在于基本权利不可衡量领域之外的那些可衡量领域;由于私益往往是基本权利在部门法上的具体化,且行政裁量仍接受基本权利的直接拘束,故在裁量领域中的法益衡量,同样要考虑基本权利的这种特殊结构。简言之,在适用法益衡量时,首先应区分哪些领域属于不可衡量的,由此才能划定哪些领域属于可衡量的。

那么,问题便转化为:哪些情形属于法益的不可衡量(即排除一切衡量的)领域?对此,有关基本权利的核心(或本质)理论提供了一个视角。所谓基本权利核心(或本质),“是指基本权利中被认为[128]绝对不可侵犯、不可限制的核心部分”,更具体地说,它“就是各种基本权利所具有的共同的固有属性,这也是基本权利中最根本的、起码的内容,若此内容被限制或剥夺则基本权利就实际上不存在”[129]。然而,学说上关于基本权利的核心内容究竟是否存在,其实是存在争议的:残余论持肯定的态度,认为每一项基本权利中都保留着一些“最起码的内容”;相对论持否定的态度,认为基本权利中并不存在所谓绝对的核心内容;折中说则将前述两个理论都视为基本权利[130]核心保障的成分。对此,笔者倾向于残余论的观点,理由在于:第一,基本权利之于“人之为人”(即人的主体性)的重要价值;第二,国家权力虽然可基于公益限制基本权利,但却没有正当性来通过这种限制以变相剥夺人的基本权利;第三,“以基本权核心之确保,[131]作为宪法存续正当性的前提”。

至此,基本权利核心内容究竟是什么?理论和实务难有定论。有学者通过梳理和分析德国的学说、实务,认为“可从以人性尊严与人独立存在基本价值为基础之自由民主宪法秩序观点出发”,判定基本[132]权核心的实质内容即“人性尊严与独立价值”。因此,任何限制或剥夺“人性尊严与独立价值”(即“人格独立”)的行为,皆是对基本权利核心的侵犯,当属于无效或违法行为。但问题在于:所谓“人性尊严与独立价值”的实质标准仍过于抽象,并且,在我国《宪法》上仍难以找到这样一条具有普遍性效力的“人格尊严”条款[133]。因此,该标准在我国宪法上的确立似乎仍有待宪法解释技术的发展。基于此,从反向的角度思考基本权利核心内容——“若一项行为造成了该项基本权利处于被剥夺或完全无法行使的状态,即在时间与空间上都没有了行使的可能性,那么此时便构成了对基本权利核心的侵害”,或许能够更好地理解之。

综上所述,行政机关所采取的一项限制私益的手段,若造成该项私益处于被剥夺或完全无法行使的状态(时间与空间上皆无行使可能性),即构成了对基本权利核心内容(人格独立)的侵害,此时,该项手段既然侵入了法益不可衡量的领域,自应属于当然被排除的范围。

4. 排除不合比例性的行政手段

在法益的可衡量领域,行政裁量应努力在所要限制的法益与所要追求的法益之间寻求一种适度(或成比例)的关系;如果该项行政措施不合这种比例性,即应遭排除。(1)冲突法益类型的确定

在进入法益衡量前,行政首先应尽其可能地确定系争裁量领域中所涉及的各项法益,并将之都纳入法益衡量的范围。此时,可能出现两种法益冲突的情形:一是,在不涉及第三人的裁量领域中,系“(行政主体)公益与(行政相对人)私益”之间的二元冲突;二是,在涉及第三人的裁量领域中,则转变为“行政主体(公益)——行政相对人(私益)——第三人(私益)”之间的“三角关系”。这里面,主要难点在于第三人的确定,对此,在具体标准上大致可采纳“客观影响说”,即其权利、义务在客观上受到行政行为影[134]响的社会主体;在方式上,可根据具体情况,采取通知、告示、发布信息等方式让第三人知晓,以避免可能的遗漏。(2)判断行政手段的合比例性

在确定了所涉冲突法益的类型后,便进入了实质性的衡量阶段。此处,包含着以下两类基本的衡量方式:

一是,各冲突法益的初步衡量,即行政主体经由对公益、私益[135]的初步权衡后,即可以判断一项行政手段在所追求的法益上是否明显大于它所要限制的法益。这种情形往往发生在那些可以做量化计算的法益冲突领域,即经由“经济价值”的中介便可判断之。同时,如果冲突法益的位阶、价值等“质”的要素也足以明确的话,那么也应当可以进行这种初步衡量,例如生命健康权要高于一般经济性权利;至于具体如何寻找这些标准,首先应诉求于具体的立法规范,即通过检索现行立法,看是否有可用于解决这一冲突的法律法规规范;在没有相应立法规范时,则在个案衡量中诉求于宪法上的基本权利规范,此时,便涉及合宪性解释的问题。

二是,各冲突法益的综合衡量,即在无法明显地判断冲突法益“量和质”的情形下,行政主体采取的行政手段所要限制的法益,与所要追求的法益之间应保持一种适度(或成比例)的关系。其中的基本标准为:“对某一项法益的限制越大,采取该限制手段所需要的法益分量应越大”。当然,这一标准仍略显抽象,在实际适用中容易产生不确定性。对此,可行的具体化路径有:①区分法益的保护程度。不同法益因其规范领域的宽窄不同,受保护程度便存在强弱上的差异,相应地,公权力在采取限制手段时所需要的理由(即所追求的法[136]益)也就存在轻重之分。②划分法益的内部领域。例如在德国实务上,一般人格权领域可划分出“私密领域”、“私人领域”和“社会领域”,一项行为越靠近“私密领域”,意味着对一般人格权的侵[137]害越大;又如,关于公益内部的层次界分,德国法院提出了“绝[138]对的社会利益”和“相对的社会利益”,两者存在不同分量。③成本效益分析,即如果采取一项行政手段的成本巨大,且收到的效益也[139]并不明显,那么便应当认为该手段不符合均衡性要求。此处需注意的是,成本效益分析方法有其适用范围,且一般集中于成本效益差异悬殊的情形,以免过分功利化、经济化法益的衡量。(3)排除不合比例性的行政手段

经由以上法益衡量后,若一项行政手段不符合比例性的要求,即行政机关采取的行政手段所要限制的法益,与它所要追求的法益之间显示均衡的,便应遭到排除。

5. 选择合必要性的行政手段

经过前述几个阶段的筛选,进入到必要性审查领域的,都是已经符合行政目的和法益均衡的行政手段。此时,若行政主体仍面临着相同有效的多种手段,其便需在这些手段中,选择一项合必要性的手段。(1)判断相同有效的多种手段:一方面,对于各有效手段的[140]“相同性”判断,存在“整体上的同等效果”标准和“每一方面上[141]的同等效果”标准之争,因后者过于严苛,故笔者倾向于前者,即所谓“相同性”是指这些手段在整体上被“明确地”认可其对于行政目的的达成都具有相同的适合程度;另一方面,经由“相同有效”的判断后,所留下的行政手段仍应是复数的,因为若仅剩下一项行政手段,便也不存在所谓“选择”的问题。(2)选择合必要性的行政手段:一方面,若此时并不牵涉第三人,则“合必要性”的判断可沿用传统比例原则中的界定,即“最小[142]侵害”,对此,有学者提出了一系列具体化思路,可资借鉴;另一方面,若此时牵涉第三人,则“合必要性”的涵义便应是“足以达到保护的目的,且没有其他同样有效、但对受限制者侵害较小的手段”,具体如何判断,则应在个案中就保护和限制进行衡量。另外,在形成裁量中,行政对于手段的形成和选择具有广泛的“自由”,由此,行政在选择合必要性手段时,即可在合义务性范围内,发挥自身的创造力与自主性,形成多样的、又具有实效的行政活动方式。例如,在限制性手段上可搭配一定的缓和性措施或保障性措施,由此形成的复合型行政活动,不仅可满足“合必要性”的要求,也可以在行政目的的实现上发挥更为积极的效用。

上述五个步骤大致揭示了行政适用比例原则的基本操作规程;但仍需留意的是,在这些步骤进行的过程中,应充分重视行政主体以外[143]的其他主体、其他类型的知识在促进比例原则适用民主化、规范化进程中的意义和价值。相应地,便需建设和完善一系列的程序标准、制度和手段,在实体权益保障的背景下,经由程序的激活机制和保障机制,以真正落实行政法律规范中有关各主体权利和义务分配的法则[144](或规律)。(三)实务案例的模拟操作

为了精确掌握比例原则适用的操作规程,以下将以网络言论管制的手段选择为实例进行模拟操作,这同时也是为了回应本文开头所提到的网络实名制。尽管网络言论管制是一块与传统行政管理有所不同的领域,但它们之间显然也共享一些相同的理念、价值、原则与规范;其中,比例原则在网络言论管制中的适用,虽可能表现得更为复杂、灵活,但也并不会脱离比例原则的基本价值与核心内容。依循前文给出的适用步骤,操作如下:

第一,确定行政裁量的形态和规范结构。依据全国人民大表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)第7条规定,“有关主管部门要加强对互联网的运行安全和信息安全的宣传教育,依法实施有效的监督管理,防范和制止利用互联网进行的各种违法活动,为互联网的健康发展创造良好的社会环境。”从该条规定来看,行政机关(即有关主管部门)获得了立法上的概括授权——立法并未规定权力行使的方式、要件和效果,由此,在信息安全的监督管理领域(包括网络言论管制领域)中,行政机关享有形成裁量权。

第二,划定有助于行政目的达成的手段范围。《决定》中的立法目的条款,同时也构成网络言论管制的行政目的,即“为了兴利除弊,促进我国互联网的健康发展,维护国家安全和社会公共利益,保护个人、法人和其他组织的合法权益”。该条的重要意义在于:将公益和私益置于并立、并存的地位。由此,网络主管部门日后所采取的任何网络言论管制手段,都应当兼顾公益和私益,而非片面地采行公益优先主义或私益优先主义。同时,主管部门既然享有广泛的形成裁量权,那么可由其选择的手段范围便也保持着一定的开放性;此时,只要有助于前述行政目的达成的,便都可以纳入选择的范围,即可以是间接

[145][146]手段,也可以是直接手段和其他手段。

第三,区分法益的不可衡量与可衡量领域。一项行政措施,如果使得公民的基本权利处于被剥夺或者完全无法行使的状态,即被视为侵犯了基本权利的核心内容,属于当然被排除的手段范围。一般而言,禁止性措施往往会构成这种情形,因此,各国对禁止性措施多采取十分谨慎乃至于原则上否定的态度。在网络言论管制领域同样如此,无论是行政机关直接采取的禁止网络言论措施,还是通过基础设施、软件技术等方面而变相地剥夺公民网络言论自由的措施,都应当被认为[147]侵害了基本权利的核心内容,理应被排除。

第四,排除不合比例性的行政手段。在网络言论管制领域,行政法律关系往往表现为“三角关系”:一是以行政机关为代表的公共利益,二是以相对人为代表的私益(即网络言论自由),三是以第三人为代表的私益(如名誉权、隐私权等)。因此,法益权衡也应在“三角关系”下进行具体操作。(1)法益之间的初步衡量:一项行政手段所要追求的法益若是明显大于它所要限制的法益,该手段自然符合比例性。例如,为防止青少年接触网络色情信息而采取的保护性管制手段。然而,这种情形在网络言论管制领域并非常态,理由便在于网络言论自由本身的价值,使得它与其他法益之间的权衡并不能一直保持位阶分明的状态。因此,还需诉诸综合衡量的方式。(2)法益之间的综合衡量:此时的基本标准在于:“对某一项法益的限制越大,采取该限制手段所需要的法益分量应越大”。例如,可将言论管制的手段[148]区分为“针对言论内容的管制”与“非针对言论内容的管制”,由于前者对言论自由的限制更大,故它所追求的公益和第三人的私益也应越重要;又如,考虑成本效益的问题,若一项行政手段为限制网络言论自由而需付出巨大的社会成本,收益又甚微的情形下,该项手段也可被认定为不合比例性要求,一些论者对网络实名制的批评便主[149]要集中于此。

第五,选择合必要性的行政手段。进行到此,网络言论管制手段的可选择范围便可表示为:“手段选择范围=合目的的所有管制手段-(侵害法益核心的管制手段+不合比例性的管制手段)”。而在形成裁量领域,这时的手段选择范围仍然是保持开放性的。当面对多种相同有效的行政手段时,行政机关最终所要采取的手段应“足以达到保护的目的,且没有其他同样有效、但对受限制者侵害较小的手段”。此时,可以考量的主要因素有:(1)在保障维度,如受保护法益的重要性、受保护时间点的选择(如寻求保护的急迫性)等;(2)在限制维度,如网络言论管制手段的持续时间长短、受限制之相对人的数量、受限制法益的相关状态(如言论自由的类别、内容)等。

经由前述比例原则的层层筛选和甄别,我们发现,立足于网络行业自律基础上的政府监管是一条比较可行的进路:首先,网络社会的开放性、国际性、虚拟性、平等性和互动性等特质,构成了对传统行政管理模式的新挑战,政府愈发意识到传统的直接管理手段已渐渐落后于网络时代所提出的发展需求,这一点从杭州市颁布的所谓首部[150]“网络实名”地方立法遭遇的执行难便可窥见;其次,充分发挥网络行业自治组织的功能,不仅与我国第三部门(或社会组织)的发展[151]趋势相契合,也能够弥补政府在网络管理上的短处和缺陷;再次,政府在其中的角色开始由“划桨者”走向“掌舵者”,以发挥政府更为擅长的宏观调控职能,引导、鼓励和支持网络行业自律组织的良性发展;最后,这样一种自律与他律相结合的模式,最终目的在于[152]走向更为成熟、更符合网络社会特质的“网络治理”模式。基于此,在网络言论管制领域,同样应采行这样一种进路,理由除了上述几项之外,更在于它能够较好地平衡网络言论自由与其他法益,既防止公权力对网络言论自由的过度侵害,也能够达到足以保护其他人法[153]权益的底限标准,故符合适当、必要和均衡的比例原则要求。

结语

论述至此,本文的逻辑脉络已基本呈现完毕:“现代行政裁量的形态→裁量运作过程中的比例原则→比例原则适用的经验与困境→比例原则的改造及具体操作=裁量收缩中的比例原则”。贯穿于其中的有两条主线:一为“明线”,也即本文的论题——“现代行政裁量与比例原则的适用”;二为“暗线”,即“基本权利在行政法上的效应”[154]。围绕着这两条主线,本文的核心结论得以形成:

1.作为比例原则的适用场域,现代行政裁量应选择“价值取向”的界定模式,即在客观认识行政裁量之自主性与合义务性的基础上,以自主决定为裁量的内核,以基本权利的最优化保障为裁量的价值,采纳“统一行政裁量论”,即现代行政裁量在基本形态上包括一般裁量和形成裁量。

2.伴随着“不得违反比例原则”(作为评价规则的比例原则)向“应遵循比例原则”(作为行为规则的比例原则)的转变,比例原则在裁量运作过程中的行为规则功能(即“行政适用比例原则”的命题)获得独立研讨的必要性。不同于裁量监督(即行政诉讼)中的“部分式”适用模式,比例原则在裁量运作(即行政过程)中系采用“全部式”的适用模式。

3.作为整体行政法治理念下的一项基本原则,比例原则在中国行政法上的现实形态契合“一国两制”下的法域发展特征。

4.囿于比例原则的局限性——“内涵上的抽象性、操作上的主观化以及功能上的消极性”,行政实践中尽管已积累了一定程度的比例原则适用经验,但这些探索迄今仍未能形成一套核心的操作方法或技术。对此,比例原则的适用困境吁求比例原则的改造。

5.引入基本权利保障和多元行政法律关系(以“三角关系”为典型)的视野,对比例原则的三位阶作如下改造:对适当性原则而言,行政目的本身的正当性、合法性乃至合宪性需纳入考量的范围;对必要性原则而言,应兼顾行政执法手段的侵害维度(“禁止侵害过度”)和保障维度(“禁止保护不足”);对均衡性原则而言,在法益权衡的对象上应纳入第三人的法益,在法益权衡的技术上应注意基本权利的规范结构与推理方式、规范领域与保护程度。

6.在“兼顾比例原则适用之确定性和灵活性”的目标指引下,依循改造后的比例原则三位阶,其适用步骤如下图所示:

尽管在中国行政法上,比例原则仍略显遮遮掩掩,其地位也一直暧昧不明,但这并无损于比例原则自身的价值;尤其是在行政裁量领域,当公共政策取向的运动式执法、依凭个人好恶的主观式执法、过度侵犯公民基本权利的“暴力执法”等有损裁量确定性和正当性的现象仍大量存在的情形下,我们发现,比例原则所具备的规范裁量运作、权衡冲突法益、禁止过度侵害等功能,于当前我国完善执法建设、树立法治政府形象的时代任务而言,意义可谓重大。

在这里,我们暂且搁置一下有关比例原则的成文法依据、位阶、属性等形而上的争议,而将视角落于它的内涵、适用、操作等本体论、实践论上的内容,或许更有助于发挥比例原则的价值和功能。基于此,笔者选择了“行政如何适用比例原则”这一视角,通过探讨比例原则在现代行政裁量运作过程中的适用模式和具体路径,而努力完成以下两项主要目标:

第一,在于回应那些批判比例原则主观化、抽象化与不确定性的声音。通过本文分析,我们可以明确一点,即比例原则经由一定的理念塑造、内容填充、运作检验等途径,能够获得相当程度的客观性、具体性与确定性。

第二,在于充分发掘比例原则的行为规则功能。鉴于裁量运作与裁量监督属于两块存在紧密联系但又有所区别的领域,故探讨裁量运作中的比例原则适用,仍有其独立意义。而本文的主要目的之一便在于揭示这种独立性。

当然,笔者也完全赞同这样一种看法,即比例原则的作用实际上是有限的,它绝非规范行政裁量运作的唯一手段。这之中,平等原则、信赖保护原则、公众参与、协商行政等原则和手段也发挥着各自独特的功能;同时,面对现代行政任务的复杂化和多样化,对于行政裁量规范化运作的探讨,也已逐渐超越“裁量控制”的层面,而进入了[155][156]“裁量治理”这一更为宏大和系统的视野。作为“公共治理”的重要组成部分,裁量治理的提出体现了行政主体职能与角色、公共行政运行方式以及公众参与等方面的变革,体系庞杂。显然,这一任务仅凭本文远未能完整阐释,而仍需更多的智识投入。(作者单位:中国政法大学)【特邀编辑:尹婷婷[1] 王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社2005年版,第543页。[2] 参见《我国首个网络实名法规遭遇执行难》,http://www.gmw.cn/01gmrb/2009-06/08/content_931244.htm,2011年2月1日最后访问;《中国首部“网络实名”法律遭遇执行难》,http://npc.people.com.cn/BIG5/149 57/122475/9351220.html, 2011年2月1日最后访问。[3] 参见《国新办首次确认推动网络实名制跟帖需先登录》,http://news.qq.com/ a/20100504/001452.htm,2010年9月15日最后访问。[4] 参见《人大代表建议网络实名制引发各方关注》,http://www.chinanews.com/sh/2011/03-13/2902147.shtml, 2011年2月1日最后访问。[5] 关于网络实名制的历程及最新进展,可参见中国法律信息网法律专题《网络实名制,是耶?非耶?》,http://www.law-star.com/zt/zt0190/,2011年2月1日最后访问;价值中国网专题《中国互联网需要实名制》,http://www.chinavalue.net/Special/20070822.aspx,2011年2月1日组后访问。[6] 参见陈远、邹晶:《网络实名制:规范网络信息传播的必由之路》,《山东社会科学》2009年第1期。[7] 参见《对网络实名制的五个基本判断》,http://www.chinanews.com.cn/it/it-itxw/news/2010/0401/2203095.sht ml,2010年9月15日最后访问。[8] 参见殷啸虎:《“网络实名制”是不是违背言论自由原则》,http://www.southcn.com/nflr/shgc/200612040514.htm, 2011年2月1日最后访问;劳力:《地方立法无权为公民言论自由设限》,http://www.jcrb.com/pinglun/ jrkd/200905/t20090506_215624.html,2011年2月1日最后访问。[9] 参见何兵:《网络实名制违反法律规定》,http://it.southcn.com/itthink/content/200905/05/content_5120429.htm, 2010年10月4日最后访问;陈远、邹晶:《网络实名制:规范网络信息传播的必由之路》,《山东社会科学》2009年第1期。[10] 参见《对网络实名制的五个基本判断》,http://www.chinanews.com.cn/it/it-itxw/news/2010/0401/2203095.s html,2010年9月15日最后访问;杨翼飞:《“网络实名制”,不得不说的话题》,http://news.xinhuane t.com/comments/200610/24/content_ 5240803.htm,2010年10月4日最后访问。[11] 日本行政法学者田中二郎语,转引自杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》,《法学研究》2004年第1期。[12] 郑春燕:《取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2007年第3期。[13] 王贵松:《行政裁量的内在构造》,《法学家》2009年第2期。[14] 关于法治国概念的梳理和介绍,可参见陈新民:《国家的法治主义——英国的法治(The Rule of Law)与德国法治国(Der Rechtsstaat)之概念》,载陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版。[15] 参见朱新力、唐明良:《现代行政活动方式的开发性研究》,《中国法学》2007年第2期。该文所提出的现代行政活动方式的理论构造模式,即应当包括一个基点(传统行为形式理论)加三个理论提升(规制工具理论、行政过程论和行政法律关系论的塑造),作为贴合现代行政发展脉络和趋势的分析工具,具有较强的问题分析和解决能力。[16] 这一现象在理论上称之为“行政行为形式选择自由”,是指除非法律明确地规定行政机关应采取特定形式的行为,否则行政机关为了适当地履行公行政之任务,达成公共行政目的,得以选取适当的“行政”行为(例如行政处分或替代行政处分之行政契约、法律形式与非法律形式之行为等),甚至于也可以在法所容许的范围内选择不同法律属性的行为(公法或私法行为),典型者如公私协力行为。参见程明修:《行政行为形式选择自由——以公私协力行为为例》,《月旦法学》2005年第5期。[17] 该说认为,裁量的本质在于选择,而判断、估量并不构成选择;因此,对于事实和法律要件的判断、估量并不属于裁量,裁量只存在于法律效果的选择中。可参见余凌云:《行政自由裁量论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第36页以下;周佑勇、邓小兵:《行政裁量概念的比较观察》,《环球法律评论》2006年第4期。[18] 该说认为,裁量的本质在于对法律要件的解释判断,故无论是法律要件中对不确定法律概念的解释和对案件事实的评价(要件裁量),还是法律效果中决定的作出(决定裁量)和措施的选择(选择裁量)等,都存在着裁量。参见王贵松:《行政裁量的内在构造》,《法学家》2009年第2期。[19] 该说认为,行政任务的变迁对不确定概念和行政裁量之间的分分合合起着主导作用,应当以行政任务为切入点,选择包含不确定法律概念的“统一裁量理论”。参见郑春燕:《取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2007年第3期。[20] 参见Robert Alexy:《作为主观权利与客观规范之基本权》,程明修译,《宪政时代》第24卷第4期;张翔:《基本权利的双重性质》,《法学研究》2005年第3期。[21] 杜强强:《基本权利的规范领域和保护程度——对我国宪法第35条和第41条的规范比较》,《法学研究》2011年第1期。[22] 学界在运用“合宪性解释”这一概念的时候,多用在司法裁判领域,其基本含义是指按照宪法的精神对法律的内涵进行解释,故性质上属于法律解释,而非所谓宪法解释。可参见张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,《中国法学》2008年第3期;王旭:《行政法律裁判中的合宪性解释与价值衡量方法——对一个行政案件法律推理过程的具体考察》,《行政法学研究》2007年第1期。笔者以为,行政作为执行法律的一支重要力量,在适用法律中势必也会牵涉法律的判断和理解,这种判断和理解应与司法的法律解释并无质的区别,且基本权利的客观规范属性及于所有国家权力,行政自不例外,故也应受合宪性解释的拘束。[23] 例如,继受日本行政法学理论的学者,便多主张裁量存在于要件判断和效果选择上;而继受德国行政法学理论的学者,便多主张裁量仅指效果裁量,要件判断则属于不确定法律概念和判断余地理论的范畴。可见,学术背景、理论体系认知等方面的差异,确实影响着学者们的学术见解。[24] 若从法律保留的要求来看,裁量源于立法授权,故此处的“仅规定了立法相关目的的情形”,应属于(广义)概括授权的一种形式,即认为此时立法尽管未采用明示的概括授权条款,但从体系解释、条文解释等方面来看,应能够判断立法的这种规定实际上授予了行政裁量权。此处,为了论述清晰,特将其与(明示的)概括授权条款作区分。下文将统一以“概括授权”术语指代前述两种情形。[25] 参见陈春生:《行政裁量之研究》,载陈春生:《行政法之学理与体系(一)——行政行为形式论》,台湾三民书局1996年版,第138页。德国学者沃尔夫等人则称这种形成裁量为“自由的塑造性行政”,参见[德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法(第一卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第371页。[26] 参见陈敏:《行政法总论》,台湾神州图书出版有限公司2004年版,第177页。[27] 如《中华人民共和国城乡规划法》第17条第3款。[28] 如《中华人民共和国城乡规划法》第23款。[29] 如《中华人民共和国城乡规划法》第28款。[30] 参见黄俊杰:《行政程序法》,台湾元照出版公司2006年版,第257页;钱建华:《简论授权明确性原则——兼议我国〈立法法〉中授权立法规定之完善》,《甘肃政法学院学报》2005年第1期;温明月:《授权明确性原则研究》,中国政法大学2006年硕士学位论文,第11页。[31] 参见郑春燕:《服务理念下的程序裁量及其规制》,《法学研究》2009年第3期。作者认为,所谓程序裁量,即在法律法规没有特别规定的情况下,行政主体有权选择作出行政行为的程序种类和形式,以自主确定行政过程的内容。当然,本文将采用的“程序裁量”概念与之有所不同,下文将会论及。[32] 关于各种法律保留理论的介绍和分析,可参见许宗力:《论法律保留原则》,载许宗力:《法与国家权力》,台湾月旦出版公司1993年版,第147页以下。[33] 参见应松年:《〈立法法〉关于法律保留原则的规定》,《行政法学研究》2000年第3期;蒋剑云:《论法律保留原则》,《行政法学研究》2005年第1期。[34] 参见郑春燕:《服务理念下的程序裁量及其规制》,《法学研究》2009年第3期。[35] 参见王贵松:《行政裁量的内在构造》,《法学家》2009年第2期。[36] 杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》,《法学研究》2004年第1期。[37] 杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》,《法学研究》2004年第1期。[38] 参见郑春燕:《取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2007年第3期;王贵松:《行政裁量的内在构造》,《法学家》2009年第2期。[39] 参见郭庆珠:《论规划裁量及其界限——基于与一般裁量相比较的思考》,《法治研究》2010年第2期。[40] 参见夏雨:《行政规划裁量论》,《北方法学》2009年第5期;孟鸿志:《行政规划裁量与法律规制模式的选择》,《法学论坛》2009年第5期。[41] 陈新民:《宪法人民基本权利的限制》,载陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第389页。[42] 所谓裁量二元论,即将“裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解行政裁量观念”;所谓裁量一元论,则认为“裁量问题不过是法律问题中的那些不重要的问题,所有的行政裁量都是法律授权的结果,根本不存在不受法律拘束的自由裁量”。参见王天华:《从裁量二元论到裁量一元论》,《行政法学研究》2006年第1期。在作者看来,两说的分歧主要围绕着“自由裁量存在与否”、“司法审查的范围”等问题展开。[43] 参见李震山:《行政法导论》,台湾三民书局2007年版,第312页以下。[44] 这一点从“司法审查的不同强度”理论亦可得知。即在不同的裁量领域,行政机关具有不同的自主决定空间,相对应的,司法介入行政裁量权行使的强度也会有所不同,尽管裁量一元论的基本取向是“尽可能将行政裁量纳入司法审查的视野”(即强调司法审查的广度)。[45] 笔者曾以“比例原则”为篇名关键词,在北大法律信息网法学期刊库进行搜索,共计搜索到24篇相关文章。其中,有8篇文章在篇名中直接使用了“司法、行政审判或行政诉讼”等语词;有2篇文章直接表明了司法审查中心的研究取向;另外一些文章,则多是关于比例原则的理论基础、具体内涵等方面,故与比例原则的适用问题并无直接关系。[46] 王天华:《行政裁量与判断过程审查方式》,《清华法学》2009年第3期。[47] 在裁量一元论的视角下,对裁量问题的思考是放置于法律问题(或合法性)的层面所进行的;这里所导出的一项结论便是前文所提到的“强化行政裁量的司法审查”,即尽可能扩大司法在行政裁量领域的审查密度;同时,为制约司法过分取代行政的职能,便辅以司法审查强度的控制机制,在不同裁量领域布局强度不等的司法审查。而这也正是“司法审查方式”问题在现代行政裁量研究中愈发受到重视的根源之一。[48] 更精确的说法应当是,在本就为数不多的关于比例原则的研究和实务操作中,绝大部分是为了解决“司法如何适用比例原则”这一问题。这一点同时也回应了笔者在上文提出的基本判断:比例原则的评价规则功能是如此深入人心,使得其行为规则功能一直未获应有的重视。[49] 参见朱新力、高春燕:《行政立法中的最好行政》,《行政法学研究》2006年第3期;[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》(上卷),杨伟东等译,商务印书馆2004 年版,第92、145页。[50] 例如,在给付行政领域,应依个别情况,适用(比例原则中)宽严不同的审查基准。参见陈淳文:《比例原则》,载台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究(上)》,台湾五南图书出版公司2000年版,第112页。[51] 可参见应松年主编:《当代中国行政法(上)》,中国方正出版社2005年版,第96-97页;姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第71页;翁岳生主编:《行政法(上)》,台湾元照出版公司2006年版,第135-136页。敬请留意的是,各版本教材中关于三个次级原则的表述略有不同。[52] 参见陈新民:《宪法人民基本权利的限制》,载陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第373页。[53] 参见郑春燕:《必要性原则内涵之重构》,《政法论坛》2004年第6期。[54] 参见陈新民:《宪法人民基本权利的限制》,载陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第373页。[55] 参见周佑勇:《行政法基本原则研究》,武汉大学出版社2005年版,第223页。[56] 参见姜昕:《公法上比例原则研究》,吉林大学2005年博士学位论文,第36页。[57] 参见许玉镇:《试论比例原则在我国法律体系中的定位》,《法制与社会发展》2003年第1期;王名扬、冯俊波:《论比例原则》,《时代法学》2005年第4期。[58] 参见许玉镇:《试论比例原则在我国法律体系中的定位》,《法制与社会发展》2003年第1期。[59] 参见郑春燕:《必要性原则内涵之重构》,《政法论坛》2004年第6期。[60] 参见黄学贤:《行政法中的比例原则研究》,《法律科学》2001年第1期。[61] 在附有义务或条件的给付行政中,受益方同时也是受损害方(或受干预方)。[62] 所谓三个法系,即社会主义法系的大陆、英美法系的香港以及大陆法系的台湾、澳门;所谓四个法域,即大陆法域、香港法域、台湾法域与澳门法域。“一个国家、两种制度、三个法系、四个法域”这一表述最早由我国行政法学者朱维究教授所提出。参见《当代中国法学名家》编辑委员会编:《当代中国法学名家(第四卷)》,人民法院出版社2005年版,第2664页。[63] 香港因受英国法例的影响,其对于行政合理性原则的理解与英国法院较为一致,故两者内涵可相互借鉴。就合理性原则内容的详细介绍,可参见余凌云:《行政自由裁量论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第63-65页。[64] 参见戴耀廷:《香港的行政诉讼制度》,载汤德宗、王鵬翔主编:《两岸四地法律发展(上册)》,台湾新学林出版股份有限公司2007年版,第437-439页。[65] 例如《行政处罚法》第4条第2款,《人民警察使用警械和武器条例》第2条、第4条等规定。[66] 典型者如“汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案”,可参见湛中乐:《行政法上的比例原则及其司法运用》,《行政法学研究》2003年第1期。[67] 余凌云:《行政自由裁量论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第81页。[68] 依此判断,比例原则的引入并不意味着合理性原则的废弃;后者因其独特的构成要素而仍具有“部分存在”的正当性。不过,对此也有持否定态度的,即主张完全废弃合理性原则。参见郑琦:《比例原则的个案分析》,《行政法学研究》2004年第4期。[69] 参见余凌云:《行政自由裁量论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第80-81、85页;余凌云:《论行政法上的比例原则》,《法学家》2002年第2期。[70] 参见陈彦宏:《法治理念的难题及其形塑——从法治的形式要件与实质要件的结合谈起》,《军法专刊》2010年第3期。该文认为,法治的形式要件所涉及的是程序事项,包含依法而治、形式合法性与立法民主程序;而实质要件则是针对内容事项的讨论,包括个人权利、人性尊严或正义与社会福利。[71] 参见李震山:《行政法导论》,台湾三民书局1999年版,第86页。[72] 参见陈新民:《宪法人民基本权利的限制》,载陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第373页;蒋红珍:《比例原则阶层秩序理论之重构——以“牛肉制品进销禁令”为验证适例》,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期。[73] 陈新民:《宪法人民基本权利的限制》,载陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第373页。[74] 所谓行政惯例,一般是指在行政上具有同一性的事项,经过长期的、一般的、不断的且反复的施行,从而构成行政活动的通例。参见周佑勇、尹建国:《行政裁量的规范影响因素——以行政惯例与公共政策为中心》,《湖北社会科学》2008年第7期;吉龙华:《试探行政惯例对行政行为的影响》,《云南行政学院学报》2005年第1期。[75] 参见郑雅芳:《论行政裁量基准的实质渊源——以行政惯例为例》,载《法制与社会发展》2010年第3期。[76] 参见《湖南省规范行政裁量权办法》第14、15条规定。[77] 这一定性可以使行政惯例区别于纯粹的个案操作和裁量基准制度。参见温泽彬:《论行政惯例的背景、价值与现状》载《政治与法律》2010年第6期。[78] 美国学者戴维斯教授在分析裁量限定的进路时,便指出行政规则的制定是限定过度裁量权“更有价值的方法”,因此,“行政机关必须尽其合理之可能通过标准、原则和规则进而形成裁量权所需要的限定并且使其众所周知”,而行政规则制定程序则更被其称为“现代政府最伟大的一项发明”。参见[美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯:《裁量正义》,毕洪海译,商务印书馆2009年版,第60、63、70页。[79] 所谓裁量基准,依通行观点,是指“行政机关在法定裁量空间内,根据立法者意图以及比例原则等要求并结合行政执法经验的总结,按照裁量所涉及的各种不同事实和情节,将法律规范所预先规定的裁量范围加以细化,并设置相对固定的具体判断性标准”。可参见周佑勇:《裁量基准的正当性问题研究》,《中国法学》2007年第6期;陈晓勤:《裁量基准:在僵化与规范之间——裁量基准制度创新引发的思考》,《福建行政学院学报》2008年第4期。[80] 《湖南省行政程序规定》第91条第4款:“行政机关应当遵守裁量权基准。”[81] 周佑勇、钱卿:《裁量基准在中国的本土实践——浙江金华行政处罚裁量基准调查研究》,《东南大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期。[82] 有代表性的论证,可参见余凌云:《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》,《清华法学》2008年第3期;黄学贤:《行政裁量基准:理论、实践与出路》,《甘肃行政学院学报》2009年第6期;章志远:《“烟民被拘案”呼唤理性对待裁量基准》,《行政法学研究》2009年第4期。[83] 参见王锡锌:《自由裁量权基准:技术的创新还是误用》,《法学研究》2008年第5期。[84] [美]斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第46页以下。[85] 参见蔡茂寅:《比例原则的界限与问题性》,《月旦法学》2000年第4期。[86] 群体利益与公共利益是两个独立的利益形态。参见梁上上:《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》,《法学研究》2002年第1期。在性质上,有学者将群体利益与个人利益皆划归为私人利益,而私人利益与公共利益相对,后者包括集体利益、制度利益及国家利益。参见王书成:《论比例原则中的利益衡量》,《甘肃政法学院学报》2008年第3期。[87] 参见许宗力:《从大法官解释看平等原则与违宪审查》,载许宗力:《法与国家权力(二)》,台湾元照出版公司2007年版,第168页以下。[88] 参见蔡茂寅:《比例原则的界限与问题性》,《月旦法学》2000年第4期。[89] 比较典型的案例如“禁止燃放烟花爆竹”、“机动车单双号限行”等,尽管事前也举行了相关听证会,但在决定作出的过程中,却难以看到公众参与的影响力、政府决策的民主身影。[90] 王锡锌:《中国行政执法困境的个案解读》,《法学研究》2005年第3期。[91] 较为详细的域外经验介绍,可参见何永红:《基本权利限制的宪法审查——以审查基准及其类型化为焦点》,法律出版社2009年版,第27-35、79-84页。[92] 参见蔡茂寅:《比例原则的界限与问题性》,《月旦法学》2000年第4期。[93] 王书成:《比例原则之规范难题及其应对》,《当代法学》2007年第6期。[94] 参见蔡茂寅:《比例原则的界限与问题性》,《月旦法学》2000年第4期。[95] 参见陈新民:《宪法人民基本权利的限制》,载陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第387-388页。[96] 蔡茂寅:《比例原则的界限与问题性》,《月旦法学》2000年第4期。[97] 参见陈淳文:《比例原则》,载台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究(上)》,台湾五南图书出版公司2000年版,第115页;姜昕:《公法上比例原则研究》,吉林大学2005年博士学位论文,第165页。[98] 例如,有学者即主张稳中有变的“新阶层秩序”论,认可比例原则适用的互换性和反复性。参见蒋红珍:《比例原则阶层秩序理论之重构——以“牛肉制品进销禁令”为验证适例》,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期。[99] 参见徐继强:《宪法权利规范的结构及其推理方式》,《法学研究》2010年第4期。[100] 参见徐继强:《宪法权利规范的结构及其推理方式》,《法学研究》2010年第4期。[101] 参见杜强强:《基本权利的规范领域和保护程度——对我国宪法第35条和第41条的规范比较》,《法学研究》2011年第1期。[102] 参见李常青:《权利冲突之辨析》,《现代法学》2005年第3期;张平华:《权利冲突辨》,《法律科学》2006年第6期。[103] 参见苏力:《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》,《法学研究》1996年第3期。[104] 冯玉军:《单双号限行与公民社会中的权利冲突及其解决》,《法学家》2008年第5期。[105] 参见王贵松:《行政裁量权收缩的法理基础——职权职责义务化的转换依据》,《北大法律评论》2009年第2辑,第364页。[106] 转引自王贵松:《行政裁量权收缩的法理基础——职权职责义务化的转换依据》,《北大法律评论》2009年第2辑,第365页。[107] 有关基本权利的客观价值秩序和国家保护义务的介绍,可参见张翔:《基本权利的双重性质》,《法学研究》2005年第3期;陈征:《基本权利的国家保护义务功能》,《法学研究》2008年第4期。[108] 此时发生所谓的“行政裁量收缩”,即行政机关所享有的裁量权义务化、羁束化。可参见王贵松:《行政裁量收缩论的形成与展开——以危险防止型行政为中心》,《法学家》2008年第4期。下文还会详细论及。[109] 学说上就两原则的关系,存在争议:区别说认为两原则基于不同之目的,具有不同的功能,故相互独立;统一说则认为两原则具有一种内在关联性,而并无实质的不同,禁止保护不足原则仅是禁止侵害过度原则的一种表现方式。详细介绍可参见程明修:《论基本权保障之“禁止保护不足原则”》,载城仲模教授六秩华诞祝寿论文集编辑委员会编:《宪法体制与法治行政:城仲模教授六秩华诞祝寿论文集,第一册·宪法》,台湾三民书局1998年版。[110] 参见李建良:《基本权利与国家保护义务》,载李建良:《宪法理论与实践(二)》,台湾新学林出版股份有限公司2007年版,第100页。[111] 参见王贵松:《行政裁量权收缩的法理基础——职权职责义务化的转换依据》,《北大法律评论》2009年第2辑,第365页。[112] 所谓“一阶理由”,是指处于同一位阶的相互冲突的理由,因而不存在何者始终更强的结果;所谓“二阶理由”,是指处于一个更高位阶的理由。当二阶理由与一阶理由并存时,前者始终处于当然的优先地位,而排除其他理由。可参见朱振:《实践理由、权威与来源命题》,吉林大学2007年博士学位论文,第79页以下;徐继强:《宪法权利规范的结构及其推理方式》,《法学研究》2010年第4期;陈景辉:《规则、道德衡量与法律推理》,《中国法学》2008年第5期。[113] 近来,有宪法学者在比例原则的三阶理论之上提出了“宪法上的正当目标”,并认为确定该宪法上的正当目标构成比例原则适用的前提。参见陈征:《国家从事经济活动的宪法界限——以私营企业家的基本权利为视角》,《中国法学》2011年第1期。当然,由于该学者的论题语境为“宪法正当性的审查”,故他所采用的比例原则属于宪法层面,但这或许也正揭示出“基本权利”在比例原则适用中的规范特质和重要地位。[114] 参见程明修:《行政行为形式选择自由——以公私协力行为为例》,《月旦法学》2005年第5期。[115] 陈爱娥:《行政行为形式-行政任务-行政调控——德国行政法总论改革的轨迹》,《月旦法学》2005年第5期。[116] 参见朱新力、唐明良:《现代行政活动方式的开发性研究》,《中国法学》2007年第2期。[117] 相关分析可参见朱春华:《公共警告的概念确立与管制分析》,载姜明安主编:《行政法论丛(第12卷)》,法律出版社2009年版。[118] 相关分析可参见刘飞:《试论民营化对中国行政法制之挑战——民营化浪潮下的行政法思考》,《中国法学》2009年第2期。[119] 参见郑春燕:《服务理念下的程序裁量及其规制》,《法学研究》2009年第3期。[120] 参见程明修:《行政行为形式选择自由——以公私协力行为为例》,《月旦法学》2005年第5期。作者认为,在干预行政领域,这种选择自由将会萎缩而原则上只能采用公法手段;当行政参与经济交易活动或其他营利行为等领域中时,行政已如同私人般,故原则上仅限于私法手段的“选择”。[121] 参见陈春生:《行政裁量之研究》,载陈春生:《行政法之学理与体系(一)——行政行为形式论》,台湾三民书局1996年版,第163页。[122] 参见何海波:《中国行政法学的外国法渊源》,《比较法研究》2007年第6期。[123] 参见朱维究:《对我国行政法法典化的思考——兼论行政法实体规范与程序规范的统一》,《中国行政管理》2001年第4期。[124] 陈春生:《行政裁量之研究》,载陈春生:《行政法之学理与体系(一)——行政行为形式论》,台湾三民书局1996年版,第163页。[125] 相关文献可参见朱维究、胡卫列:《行政行为过程性论纲》,《中国法学》1998年第4期;江利红:《日本行政过程论研究》,中国政法大学2008年博士学位论文;陈春生:《日本之行政过程论浅析》,载陈春生:《行政法之学理与体系》(第二册),台湾元照出版公司2007年版;鲁鹏宇:《日本行政法学理构造的变革——以行政过程论为观察视角》,《当代法学》2006年第4期。[126] 朱维究、胡卫列:《行政行为过程性论纲》,《中国法学》1998年第4期。[127] 参见徐继强:《宪法权利规范的结构及其推理方式》,《法学研究》2010年第4期。[128] 张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版,第68页以下。[129] 张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版,第69页。[130] 参见陈新民:《宪法人民基本权利的限制》,载陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第367-368页。[131] 陈慈阳:《宪法学》,台湾元照出版公司2005年版,第477页。[132] 参见陈慈阳:《宪法学》,台湾元照出版公司2005年版,第476页。我国也有学者主张将“人格尊严”作为所有基本权利的核心内容。参见张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版,第70页。[133] 关于《宪法》第38条(即“人格尊严”条款)的定位、定性争议,可参见林来梵:《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》,《浙江社会科学》2008年第3期;谢立斌:《中德比较宪法视野下的人格尊严——兼与林来梵教授商榷》,《政法论坛》2010年第4期。[134] 参见黄学贤:《论行政行为中的第三人》,《当代法学》2006年第2期。[135] 此处的“私益”,在不涉及第三人的情形下,仅指相对人的私益;在涉及第三人的情形下,是指相对人和第三人的私益。[136] 参见杜强强:《基本权利的规范领域和保护程度——对我国宪法第35条和第41条的规范比较》,《法学研究》2011年第1期。[137] 参见何永红:《基本权利限制的宪法审查——以审查基准及其类型化为焦点》,法律出版社2009年版,第62页以下。[138] 参见陈新民:《公共利益的概念》,载陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第203页以下。[139] 参见伍径松:《论行政执法利益衡量之要素与技术》,《法学论坛》2010年第3期。[140] 参见郑春燕:《必要性原则内涵之重构》,《政法论坛》2004年第6期。[141] 该标准由德国宪法法院在审查立法措施的“相同有效性”时所提出,具有借鉴意义。参见蒋红珍:《论必要性原则适用的困境及其出路》,《现代法学》2006年第6期;郑春燕:《必要性原则内涵之重构》,《政法论坛》2004年第6期。[142] 具体包括:(1)当同时存在禁止性措施和负担性措施时,应以后者代替前者;(2)当同时存在强制性措施和指导性措施时,应以后者代替前者;(3)当存在数种同类措施时,应该允许权益受损害的个人先行选择。参见郑春燕:《必要性原则内涵之重构》,《政法论坛》2004年第6期。[143] 参见王锡锌、章永乐:《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》,《中国社会科学》2003年第3期。[144] 参见朱维究:《对我国行政法法典化的思考——兼论行政法实体规范与程序规范的统一》,《中国行政管理》2001年第4期。[145] 所谓间接手段,主要通过对网络言论发表媒介的管理,以间接起到网络言论管制的目的。例如,对ISP(网络服务提供者)、网吧等实行备案登记、审核制度等。[146] 所谓直接手段,是指直接针对网络言论发表主体、内容的管理,如网络实名制、网络禁止词汇单等。[147] 存有疑问的是,行政机关对于网络匿名言论的禁止(典型者如“完全实名制”)是否构成对(网络)言论自由核心内容的侵害?更进一步讲,匿名言论究竟是言论自由的内容组成部分,还是仅作为一种表现形式?对此,网络实名制的支持者们显然采纳的是“形式说”,参见方明:《论网络言论自由的法律规制》,《山东社会科学》2009年第12期。但也有学者事实上采纳了“内容说”,参见何兵:《网络实名制违反法律规定》,http://it.southcn.com/itthink/content/200905/05/content_5120429.htm,2010年10月4日最后访问。笔者赞同“内容说”,并且认为对匿名言论的禁止即是对言论自由核心内容的侵害,理由在于:匿名言论同样为公民之“人格独立”所不可或缺——在现实社会中,公民尚可不表明身份地发表言论,更何况在以开放性、互动性为自身特质的网络世界中!因此,“完全实名制”应被排除。[148] 这一区分由美国联邦最高法院于1972年Mosley案中所提出,经学者总结和发展,被称为“双轨理论”。参见何永红:《基本权利限制的宪法审查——以审查基准及其类型化为焦点》,法律出版社2009年版,第123页。[149] 参见杨翼飞:《“网络实名制”,不得不说的话题》,http://news.xinhuanet.com/comments/200610/24/content_ 5240803.htm,2010年10月4日最后访问。[150] 参见《中国首部“网络实名”法律遭遇执行难》,http://news.xinhuanet.com/local/2009-05/23/content_11421951.htm,2010年10月5日最后访问。[151] 朱维究:《社会变革中的第三部门管理与法》,载朱维究:《当代中国法治之我见——中国政治文明语境下的行政法思考》,中国方正出版社2005年版,第234页。[152] 参见杨君佐:《发达国家网络信息内容治理模式》,《法学家》2009年第4期;张卓、王瀚东:《中国网络监管到网络治理的转变——从“网络暴力”谈起》,《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2010年第1期。[153] 由此,笔者对网络(有限)实名制持保留意见。且不论该项制度推行的技术难度、社会成本和可得效益等客观因素,原因更在于,它所折射出的仍是政府的传统管理思路,即诉求权力的强制性和威慑性,并将民众置于与自身相对立的地位。更进一步说,实名制首先应是“网络自律”的一种体现,政府在其中的角色,应是一个引导者和监管者、一个对违法行为进行追责的执法者,而非一个规则制定的“独裁者”、“越俎代庖者”。[154] 这里面,事实上还潜藏着笔者的一个初步设想,即将基本权利视作一个“突破口”或“联结点”,借此以打通宪法与行政法之间因学科划分而人为树立的界限。近年来,一些学者开始倡导新行政法与“依宪行政”。不同于传统行政法“面向司法审查”的制度思维,新行政法采取了“面向行政过程”的制度思维;同时,它将民主、政治、公共行政等宪法因素引入了行政法的论域,高度关注行政的正当性(而非合法性),进而要求行政权的行使不仅须符合法律标准,还须符合宪法标准。参见邓联繁、田飞龙:《新行政法与依宪行政》,《行政法学研究》2011年第1期。总体上来看,新行政法与“依宪行政”的提出,表明行政应负担起一些“宪法使命”,这正与笔者潜藏的设想可谓不谋而合。[155] 参见余凌云:《行政裁量的治理——以警察盘查为线索的展开》,《北大法律评论》2009年第2辑;周佑勇:《行政裁量的治理》,《法学研究》2007年第2期。[156] 参见汪玉凯:《中国公共治理模式及其优势》,《人民论坛》2010年第10期。[1]

风险法治视角下的大部制改革

张健一 邓剑光

大部制改革作为我国行政管理体制改革乃至政治改革的重要组成部分,犹如转型社会的河流中激起的一朵绚丽的浪花,吸引了社会各界的目光。就目前大部制改革研究的现状来看,学界的主要落脚点在于整合职能、提高效率、降低成本三个方面,其中行政管理学界的研究最为集中。但是,大部制改革并非我国行政管理体制改革或者政治改革的一个独立突破点,其归根结底是转型社会时期政府职能转变的一种注解。但是,由于我国在转型社会时期展现出现代风险纷呈的态势,而国家崛起和社会治理不可能游离于法治建设之外,因此风险法治成为不可回避的社会控制手段。当前对政府职能转变的认识并没有[2]覆盖这些因素,并及时做出反应,存在若干重大“错误知觉”。本文将从理论基础和现实分析两个角度澄清这些错觉,并加以论证。政府职能首先必须服务于社会发展需要,而非一味以增长为中心任务;尤其,任何制度设计首先需要规制其内在风险,而非仅仅考虑如何制约社会风险。在此背景下,政府职能应实施再转变,大部制改革的方向亦须随之进行调整。

一、大部制改革的内在脉络:政府职能转变

大部制改革并不是最近一两年才发轫于中国的专利,毋宁说它是一种世界性现象。如果全面审视大部制体制,我们会发现其背后存在一定规律性。

首先,大部制体制绝非中国所独有。许多市场经济成熟和法治形态发达的国家,还有处于市场经济转型期的国家,采用大部制体制的比比皆是。比如美国的部级机构只有15个、日本一府12个省、法国有18个部、英国也是18个,而俄罗斯是17个,阿根廷更少,只有12个。相比之下,经过2008年大部制改革后,我国部级机构尚有27个。

其次,大部制体制亦非新近才为中国所认知。我国在1982年的机构改革中,曾经把一些职能相近的部门组合起来,建立过大部结构,比如把水利部和电力部合并成水利电力部,把商业部、全国供销合作总社和粮食部合并成商业部,把进出口管理委员会、对外贸易部、对外经济联络部和外国投资委员会合并成对外经济贸易部。另外,人事部与劳动部也曾被合并,建立了劳动人事部,还有农林渔业部等。

再次,大部制体制更非中央政府所独有。1986年深圳的“大城管”、1989年深圳的“大文化”可谓是地方政府大部制体制的发端。2000年湖北随州实施“大部制”改革;2000年海南和重庆以“大交通”思路设置交通厅;2004年成都提出并实施“大农业”、“大水务”、“大交通”;2005年上海浦东、天津滨海新区综合配套改革试点的启动;2008年开始,从省、市到县的地方政府大部制改革也渐次铺开。

最后,大部制体制远非一劳永逸的灵丹妙药。历史上大部制改革出现过反复。像我国劳动人事部后来又被分为人事部和劳动部,而英国在20世纪70年代组建了贸易工业部和环境事务部这两个大部,但1974年由于燃料危机,能源部便从贸易工业部里分了出来。几个月后其余的部分也改组成三个独立的新部门:贸易部、工业部以及物价和保护消费者部。交通部1976年也从环境部分了出来。

通过对大部制改革的多方考察,我们可以认识到,不但大部制体制的产生具有必然性,在时间和空间上均非偶然,而且大部制改革可能出现浮沉起落。仅仅满足于对大部制体制的经验描述和现象梳理,已经没有太大意义;似乎我们需要对大部制体制进行更深层次的思考:支配大部制体制的存在与消失、壮大与萎缩的,是怎样一种规律性力量呢?答案是:大部制改革是政府职能转变的产物。虽然类似命题已有人提出,但缺乏必要解释。笔者认为,可从五方面论证这个命题。

首先,在管理活动中,机构设置必须为职能需要服务而非相反。组织工作是紧随计划工作的管理环节,组织工作的成功首先取决于严格遵循计划。计划就是确定组织目标和选择实现目标的最佳途径的决策过程,而组织工作则是明确组织成员的职务以及职务之间的相互关系的过程。组织工作包括任务分析、职务设计、层次/部门划分、授予职权、协调配合和配备人员六个步骤,其中部门的设置是组织工作的组成部分,必须服从职能要求。行政管理不外乎如此。政府机构只是某些职能得以实现的必要载体,其存在根据不可能来自其自身。

其次,我国行政管理体制改革一直围绕“职能转变”这一主线展开,大部制改革没有理由超然度外。改革开放后我国政府六次机构改革,1982年将100个部级机构减少到61个,目的在于提高工作效率;1988年首次提出了“转变政府职能是机构改革的关键”的命题;1993年为进一步适应市场经济发展需要,将86个部级机构缩减为59个;1998年撤销了10个工业专业经济部门,消除了政企不分的组织基础;2003年设立国资委、银监会,组建商务部、安监总局、食品药品监管局等,适应了入世需要,强化了监管职能。

再次,从党和政府对行政管理体制改革的部署思路来看,大部制改革仅仅是整个行政改革乃至政治改革的一个部分,而其中职能转变是核心要旨。十七大报告提出:“行政管理体制改革是深化改革的重要环节。要抓紧制定行政管理体制改革总体方案,着力转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能。”2010年国务院工作报告指出:“要以转变职能为核心,深化行政管理体制改革,大力推进服务型政府建设。”十七大二次会议通过的《关于深化行政管理体制改革的意见》再次强调:“深化行政管理体制改革要以政府职能转变为核心。”

第四,没有服从职能转变的历史任务,大部制改革就注定举步维艰。目前存在一种思想倾向,把大部制改革的作用和意义过度拔高、托大,这是不理性的态度。这些倾向可以从许多媒体报道体现出来。其实,没有进行职能转变,大部制体制不仅只是对原有职能的固守,并且还造成对职能转变的更大阻力。在政府职能转变已经是大势所趋、潮流所向之际,这样的大部制改革若思路不对头,便不能成功,最终只有黯然离场。

最后,从大部制体制的历史来看,政府经常根据职能变化而设立或撤销大部门。一方面,大部门体制是应对社会经济发展、调整政府职能的产物。如日本推行大部门体制的主要目的就是将国家干预减少到最低限度,政府相关部门只承担法规管理,转变监管方式,适应中央与地方权力结构调整的需要。法国在1997年将工业发展部并入经济与财政部,交通管理职能并入装备、运输与住房部,通讯管理职能[3]并入文化部等措施同样体现了大部门体制推进的这一特点。英国首相布朗考虑成立能源、环境、食品和农村事务部,表达了对加强政府绿色环保职能的重视。另一方面,法国曾设置过生活质量部和消费部、[4]内政和权力下放部,但随着相关问题的解决又予以撤销。而上文也讲到英国因应对燃料危机将能源部从贸易工业部里分了出来。

综上所述,大部制改革的内在脉络,其实是也应当是政府职能转变;大部制改革能否取得良好效果,要视政府职能转变的导向是否合理而定。那么,如何看待当前政府职能转变呢?

二、当前对政府职能转变的认识:错误知觉重重

对政府职能转变的考察,可以从不同视角出发。就当前研究和实践而言,政府职能转变往往在“直接控制-间接干预”的两分法视角之下接受评价。具体地说,当前判断政府职能转变是否到位,主要视政府对市场运转的监控方式和对社会事务的介入程度而定。这种认识肇始于改革开放以后对未来“国家-市场-社会”三足鼎立态势的预测和期待,亦与当前我国政府掌握并负责为国家、市场和社会三个领域分配社会资源的现实紧密相关。在很长一段时间内,政府仍然将主导社会经济发展方向;如何促使政府逐渐在市场活动和社会领域改变管理手段,将更多自主权交给市场主体和社会组织,从而促进市场发展和社会进步,正是此认识的现实基础和理论考虑。这一认识符合三十年来形势演变的基本线索,即国家、市场与社会如何在此消彼长中协调关系,尤其是国家如何引导市场与社会从无到有、发展壮大并使自身回归本位,而国家的后退正因为国家不可能事事全能。当前政府职能转变,也正是在“从直接控制到间接干预”的历史轨道上缓慢前移;无论管理方式应当是直接的抑或间接的,一切为了社会发展。总而言之,在这一认识之下,政府职能转变的效用大小,惟社会发展状况最有发言权。

这就是学术界和实务界所普遍持有的观点。学术界的相应态度可从对大部制改革的研究得到佐证。学界认为,由于在行政管理过程中[5][6][7][8]存在成本偏高、职能交叉、协调困难、效率较低等问题,因此[9]有必要进行大部制改革。大部制改革有助于降低行政成本、集中管[10][11][12]理职能、方便沟通协调,从而提高管理绩效,保证经济政治目[13]的的实现,“当然政府就应随着社会、经济的发展作出相应的改[14]革。”这样一种以社会发展为根本取向的职能转变,不仅存在于当前理论研究,而且在行政管理实践中大行其道。典型的一种表述是:只有改革才能发展,而只有发展才是硬道理。

由此,无论是学术界还是实务界,对政府职能转变的认识都弥漫着浓郁的社会发展导向,即认为政府的正确姿态应当是优先考虑社会发展问题,而政府职能转变恰好是这一姿态的表现。政府的工作重心并不完全受社会需要所决定,还取决于政府对社会问题的判断和排序结果。在同样的社会需要面前,政府可能有不同的选择和实践。假如我们打算批评,当前对政府职能转变的认识滞后于现实发展,那么更值得我们思索的就是:为什么政府对问题如此认知?

假如我们不转变观察视角,本文应到此为止,因为我们看不出在“直接控制-间接干预”的两分法视角之下,当前对政府职能转变的认识还有什么缺陷。但是,在我们转换视角之前,我们仍然可以反思这种认识:政府基于一种什么样的认知心理,在职能选择上坚持着社会发展导向?笔者认为,这一认知心理,至少可以从四个方面得到展现。

首先,增长需求首要论。社会增长是首要需求,应继续以促进社会增长为重中之重。一些研究注意到了大部制改革所蕴含的“职能转变”本质,但是仅仅把职能转变看成是对发展的保障,却忽略了社会安全的要求;这种转变体现为不断扫清前进道路上的各种障碍,例如市场不健全、资源不丰富、金融不发达、经济不稳定等等。在转型社会风险迭起的复杂态势面前,便利、快捷、实用被当作政府管理最重要的评价指标,而如何通过深层次制度重构解决政府管理的瓶颈,则被置之一边。这说明,增长需求首要论选择了缺乏安全根基的发展。这就不再是发展而只是增长了。因此所谓的社会发展导向实际上是增长需求首要论,是片面和不可持续的。

其次,制度与风险分离论。风险只存在于制度设计之外,因为制度设计就是为了减少和避免社会风险,促进社会发展。当前认识注意到政府应当加强“经济调节、市场监管、社会管理、公共服务”四大职能,具体而言就是加强制度建设,从而消除这些领域的社会风险。看似制度与风险分离论强调了风险规制的重要性,对社会安全给予了充分关注,但是这种论调却忽视了制度设计本身所潜在的风险,遑论应对新的制度设计所带来的风险。这从当前大部制研究状况可见一斑:没有谁认为大部制改革本身就潜藏了巨大风险,风险之大甚至可能超过其用途。

再次,风险可被摧毁论。将风险看成是自然的、外在于主体的事物,坚信通过制度设计就能有效地预防甚至消灭风险。这种观点实际上受到“人定胜天”的乐观主义思想的影响。但是现代风险不是自然风险,它是一种人为的风险,不可能以主体战胜客体的方式去摧毁现代风险。因为现代风险与人类主体是并存的,只要人类社会存在,风险永远不会消失。因此,人类主体不可能借助只要正面效应或不要全部负面效应的理想方式,去应对现代风险;而需要通过权衡利弊的方式,对积极与消极俱备的人为措施提供导向并予以改造,并及时评估其不利影响。

最后,风险现实可见论。片面地将风险理解为现实已出现的损害,而否认了作为一种状态的风险,从而大大降低了风险规制的范围和对象。如上文提到,当前学界认为大部制改革就是为了解决成本偏高、职能交叉、协调困难、效率较低等问题的。尽管对风险的定义历来见仁见智,但是无论从现实主义风险概念模式还是建构主义风险概念模式来看,风险既包括现实性也包括可能性。假如对风险的概念的认识仅局限于现实损害,那么就必然漠视可能催生现实损害的各种威胁。这样的消极姿态,必使风险规制龟缩在对损害进行补救的被动层面,而丧失了主动防范的良机。

当前对政府职能转变的认识,就建立在这四个认知因素之上;下文将证明这些因素都是错误知觉。而通过对这四个认知因素的初步反思,可推出一个结论,那就是当前认识对现代风险的理解和判断存在极大偏颇;尤其是没有充分认识到改革本身就是风险的源头,并且多年改革所带来的风险累积使得社会安全更为紧要。当前任何改革进程,都不可能像三十年前百废待兴那样,通过借助全社会的空前热情来推动。相反地,目前的改革措施都需要从其所可能带来的风险出发,以安全为必要评判标准,接受综合考察。这一结论,意味着我们需要从“直接控制-间接干预”的两分法视角转向“风险法治”视角。视角的转变并不意味着原先视角的一无是处;相反,恰好是我们的社会的复杂性,使得我们不可能一劳永逸地固守一种眼光。从上文分析可以看出,在“风险法治”视角看来,面对当前转型社会风险迭起的复杂态势,“直接控制-间接干预”的两分法视角已经无法有效地做出回应。但是我们需要更深入的理论逻辑和现实分析,以证成这一结论。

三、风险法治:理论视角的转换“风险法治”视角的理论来源是风险社会理论。风险社会理论揭示了我们这个社会所面临的新的难题,即“风险而不是对物质满足的[15]关心成为时代主要烦恼”。因此,正如有学者指出的那样,“风险文明开辟了新的思维空间,改变了思维模式,构建了观察问题的新视[16]角,构建了新的话语体系。”因此有必要借鉴风险社会理论,以帮助我们形成合理的现代风险观。

首先,现代风险的来源主要是人为因素,尤其包括制度。当我们做出一项决定时,决定本身就带来了风险。“现代风险起源于社会不[17]可改变的决策中,是社会再生的风险。”也许最让人难以接受的是,[18]“人们在治理风险的同时,也在创造着新的风险。”但是,不仅制度在创造着新的风险,而且整个现代化事业就是风险不断增加的过程。制度之所以成为风险的来源,在很大程度上并不是制度本身出现某些缺陷使然,而是现代性逐渐强化的必然结果。换言之,现代风险“不是外在的风险,而是在每个人的生活中和各种不同的制度中内生的风险。风险社会的核心悖论是,这些内在的风险由现代化过程所引发,[19]而现代化过程却极力去控制它们。”

与自然风险这样的传统风险相比,现代风险与人类行为的联系更为紧密。在所有人面前,它是最为“民主的”,因为“其影响是人人[20]平等的”。有一个关于风险的著名定义使得所有人都深深感觉到,风险本身就是悖论的混合体,而这里的悖论其实就是人类行为的各种方面、维度和取向所造成的。这个定义是:“风险的产生,是控制或[21]使风险最小化的科学和政治行为的结果。”制度与风险唇齿相依的紧密关系,所带来的最大启示就是:必须以细致的、深入的眼光去看待风险的复杂性,而不是幻想着凭借制度的力量就可以防患于未然。当然,这并不是说,现代社会只存在现代风险,而不再需要防范和补救传统风险所造成的损害。

其次,现代风险只能受到限制而不可能被消灭。“更多更好的知[22]识意味着更多不确定性。”上文已述,现代风险是现代性不可避免的产物,“现代制度的构建虽然提高了人们的认识和消除风险的能力,但也产生了更大的风险,如技术风险和制度风险。风险的解决不[23]是要消除而是反思现代性制度。”从根本上讲,风险是不可能被完全消除的,除非我们放弃了这个世界。但是,从历史唯物观的角度看,现代化过程包含了太多的人类不尽合理的社会发展方式;而恰好因为这种不合理性而非由于现代化过程本身,才导致风险层出不穷。“对[24]现代性的反思,促使人们意识到:科学必须理性地发展。”然而,纵观人类发展史,事先获知合理的社会发展方式的情形能有几多?大多只是事后诸葛或亡羊补牢;然而,人类社会就是在这样的逻辑中缓慢前进。

在这个意义上讲,风险就是人类社会本身所流动的血液,是不可能被剥离在人类社会之外的。科技更加快速发展、人们生活更加幸福的今天,也并非许多专家所认为的“我们正生活在最安全的时代”。[25]相反,人类与风险的种种纠葛可能会继续缠绕不休。我们不能指望乐观主义精神会带给我们什么鼓励,而只能在长期的冥思苦想中找寻从风险中突围的捷径,并且在突围之后仍将持久地面对风险所造成的种种困扰和挑战。尽管这很残酷,但这就是现代风险所带来的方法论意义。但是,更具现实价值的方法论指导则是,我们需要以正反兼收的态度,启动某一项改革措施;并在改革措施付诸实践之前,就研究出规制改革风险的对策,而对策更多不是为了消除一切风险,而在于将风险安排在可控范围之内。

再次,现代风险是一种有威胁的可能性,“风险不是任何具体的物,它是看不见的,是人的感官感觉不到的东西。它是一些社会构想,主要是通过知识、公众、正反两方面专家的参与、对因果关系的推测、费用的分摊及责任体系而确立起来的。它是知识上的构想,因此总带[26]有某种不确定性。”我们必须借助行动或文字使人们意识到风险的存在,而不是引导人们去寻找某些现实事态,并告诉他们那就是风险。这是因为,“风险不是毁灭,而是‘真实的虚拟’。它是有威胁的未[27]来,与事实相反,成为影响当前行为的一个参数。”

但是,现代风险这一特性,可能使现代风险被忽略;既然世界如此忙碌,于是人们习惯于铭记现实灾难,却未能保持对未来威胁的警惕。现实灾难的刻骨铭心,总促使人们渴望完美地控制现实发展方向,而这恰好是风险的来源。“任何事情本身都不是风险,世界上也本无风险。但是在另一方面,任何事情都能成为风险,这端赖于人们如何[28]分析危险,考虑事件。”令人感到惊奇的是,风险的产生不是基于无知鲁莽的行为,而是基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认知能力。尽管如此,“风险并非危险或灾难,而是一种相对[29]可能的损失、亏损和伤害的起点。”因此,做最好的准备,做最坏的打算。要考虑的不仅是美好远景的预期,而且是行为的风险及后果。“风险社会的来临,要求对主观层面的风险认知加强力度。一旦人们[30]掌握了有关风险的必要知识,就会提高自我防范风险的能力。”就连批评者费希尔也说,尽管“风险社会理论关于风险的论述近乎夸张,但是此理论增加了人们的风险意识,它在制度层面上有极为重要[31]的意义。”

以上三方面概括了风险社会理论所给予我们的启示,也分别否定了当前对政府职能转变的认识的第二、三、四个认知因素。这三个错觉的终结,意味着需要重建认识:改革本身就是风险源头,制度设计必须与风险规制紧密结合。但是,风险规制不仅是政治活动或行政管理,它更多是一种法治形态。俯拾皆是的现代风险,需要我们对法治做出新的理解。这种理解包含两个层次,即法治的风险性和风险的法治性。

其一,法治的风险性。法治之本来面目,乃在于定纷止争,解决社会纠纷,并拒绝任何凌驾于法律之上的权威或权力,此乃法之统治。法治之作用,尤在于维护社会秩序和处理个体关系的稳定性。于是乎,法治与风险,似乎不能兼容。但是现代风险的力量,盛行于现代化过程之中,并非法所能改变也。法治之功能,断不可能超然于现代风险的影响之外,甚至我们对法治的理解,亦须由于现代风险而接受调整。在现代化过程中,法治形态从“秩序确认”逐步走向“风险规制”。前者的重点在于以确定性思维方式对社会秩序和个体关系做出统一安排,后者则认为,所谓确定性的秩序安排方式,恰好是风险规制的对象。法治本身需要接受检讨和反省,正是法治的风险性所给予的当头棒喝。

其二,风险的法治性。法治是风险来源,但是风险规制不可能离开法治权威。这是法治自身的优势使然,也是现代风险的特性所致。制度的问题往往只有制度才能解决,而不是诉诸人类的自知自觉,因为法治在大多数时候总是比德治更为优越。不仅法治之外的风险需要法治才能得到应对,法治自身的风险也只有通过法治才能得到控制。法治的风险性只是提醒我们,任何风险规制手段,都不可能尽善尽美,甚至法治亦未能免于此。然而,正与人类在发展进程中,一直试图摆脱、战胜风险,却时刻邂逅内生风险的矛盾一样,法治总是我们不得不如此的选择。另外,现代风险内在于制度本身,而制度的矫正和重构,非法治不能勉力为之。这是因为,在风险面前,经常会出现集体[32]不负责的现象,需要规范责任归咎机制,否则风险仍会再三发生。

因此,风险规制作为一种法治形态,将为政府职能转变提供新的路径,这就是风险法治。法治作为风险的制度载体和治理手段,将有助于矫正政府职能转变思路;通过风险法治的进路,政府职能将实施再转变,即从注重发展转向强调安全。对于安全的追求和对现代风险的规制离不开风险法治。这是因为:第一,只有通过法治,才能对制度设计进行约束和调整,最大限度地防止制度创新的随意性,才能防止不慎重的制度创新带来更多的风险。第二,只有通过法治,才能对制度设计建立长效的风险规制渠道,使得安全考虑不致被抹杀。第三,只有通过法治,才能在各个阶段的制度设计之间建立有序的联系,使社会发展落实在安全轨道上。第四,对法治力量的彰显,本身就具有独立价值。法治的正常生长,表现了国家生活唯规则姿态的持续勃发。第五,风险法治有助于避免现代风险来临时反应混乱的局面。“风险是不可计算预测的,官僚政治无法控制并承担责任,而是有组织的不[33]负责任。”

但是,最大的原因在于:中国力求在十分之一的时间内走完西方[34]现代化进程,使得现代风险浪潮更为汹涌。有学者则直言不讳:[35]“中国改革进程已经进入现代风险社会进程。”关于中国背景中风险法治的价值所在,以及政府职能再转变之必要性分析,需要有更详尽的展开。

四、压力传递与社会安全:对当前国情的分析

通过对当前国情的一种尝试性梳理,我们将会看到没有安全基础的发展也就是单纯的增长是不可想象的。笔者试图按照“压力传递链条”的顺序,揭示不同领域的压力表达如何进入行政管理体制空间。经济基础决定上层建筑,上层建筑反作用于经济基础。当经济发展结果分配不平等,即经济致富方式和社会重新分配不能满足大众需求,要求改变经济现状的呼声必然被导入到政治改革轨道上来。在这一过程中,文化价值作为中介桥梁,行政管理作为实施手段,与经济致富方式、社会重新分配和政治改革行动组成了一个完整的压力传输带。目前,我国经济致富方式不尽合理,社会重新分配领域矛盾激化,文化价值空间多元纷争,政治改革压力增大,这四个环节的势态依次传递,都被纳入到行政管理改革中来。

首先,经济致富方式不尽合理。合理的经济致富方式应有利于所有社会成员;所谓的经济致富方式不合理,就是条件相同或相近的社会成员所能获得的经济致富机会不平等。诸如,利用各种政策漏洞和关系网络走私紧俏商品、开发矿产资源、从事黄赌毒犯罪、骗取国家税收、制造销售假货、破坏自然环境、行政乱收费、贪污腐败侵占国有资产,迅速攫取了高额暴利者之中,遭到惩罚的却未必甚众。以腐败犯罪为例,“我国公务员腐败被发现的概率比较低,大约在1%至20%之间。公务员腐败被发现之后受法律惩处的概率也很低,大约在[36]6%至10%之间。”又以国有企业转型中私人吞并国有资产为例,此等原罪应当如何处置?至今没有结论,众说纷纭。在人们收入水平普遍提高的同时,“居民收入在国民收入分配中的比重偏低,普通劳动者收入偏低,垄断行业收入畸高,一些不合理收入没有得到有效规范,[37]违反分配政策的现象大量存在。”各种统计数据也表明贫富差距迅[38]速拉大,已经接近不可忍受的边缘。多数社会成员的经济发展需要没有得到应有满足,他们通过平等的致富方式实现人生发展的期望值必然减少。当社会成员在经济领域无法获得平衡感,就会向社会重新分配领域寻求支持,因为后者可能会帮助缩小经济发展结果分配上的差距。

其次,社会重新分配领域矛盾激化。社会重新分配毋宁是经济发展结果分布不均衡的调整器,它包括二、三次分配。在再分配中,主要应看政府是否通过税收、转移支付、社会福利等手段对分配进行必要的调节;在三次分配中,主要应看高收入群体是否承担社会责任,拿出部分财富帮助困难群体。但是在二次分配中,“没有以制度形式明确各级财政用于社会保障以及转移支付的支出比例,难以确保二次[39]分配的公平性、合理性。”此外,以社会力量为主体的第三次分配还没有真正在中国兴起。“国内工商注册登记的企业超过1000万家,有过捐赠记录的却不到10万家;2003年《福布斯》评出的100位中国[40]富豪,70%没有在慈善榜中出现。”目前社会重新分配的功能有限,不仅对促进经济发展结果均衡化作用式微,而且进一步加剧了社会矛盾。但是,当社会重新分配不能妥善疏导经济领域所带来的社会不满,人们的利益表达动力并不会立即导致政治改革。假如人们愿意维护当前权威并遵守其所制定的规则,并认为经济发展结果分配不平等是可欲的,那么人们不会去寻求改变现世秩序。这就是文化价值的力量。只有当人们的价值判断,促使人们认为问题的出路唯改革而已,政治改革才成为关注的焦点。

再次,文化价值空间多元纷争。在计划经济时期,与一大二公的分配机制相呼应的意识形态基础是共产主义理想。以城乡巨大差距为[41]例,尽管毛泽东曾严厉批评苏联在此问题上的不合理做法,但是我[42]国过去同样长期实行城乡“二元社会结构”。尽管如此,在“一大二公”的文化宣传氛围之中,城乡巨大差距并没有转化为改革社会结构的强大声浪。然而,当前文化价值领域呈现出多元纷争的复杂态势。一方面,在一些相对敏感领域,有些价值占据着压倒性的话语位置。尽管有人概括了当代中国存在着八种思潮即“邓小平思想、老左派、新左派、民粹主义、民主社会主义、新儒学、民族主义、自由主义,”[43]但是毫无疑问,在主流场合,邓小平思想及其所延伸下来的“三个代表”重要思想、科学发展观掌握着核心的话语权。另一方面,在一些相对不敏感领域,价值多元观念则大行其道,如在日常生活、学术研究、文化创作等领域。中国处于价值一元与价值多元混合交错却又相对分工的局面,却没有占据统治地位的思想观点。“由于古代的儒学思想在历次‘运动’中几乎被扫荡一清,共产主义理想在今天又失去了毛泽东时代的影响力,西方思潮则得不到官方的承认,我们的思[44]想处于混乱和苦闷之中,民族文化正当性危机不是空穴来风。”思想领域的自由发展,促使过去所遗留下来的诸种问题逐渐显露并被放大。价值多元化所带来的权威缺失,使得人们不可能固守原有的秩序安排,基于利益立场的改革行动便呼之欲出。

最后,政治改革压力增大。政治改革就在这样的压力链中浮出水面,因为政治是所有社会问题的最后决定者。尽管改革开放以来,我国一直淡化意识形态色彩和阶级斗争气氛,鼓励人们投身于经济建设,但是一旦共同致富的进程迟迟停滞在“一部分人先富起来”的阶段,经济建设的热情就会向社会重新分配领域和文化价值领域寻求转移,并互相结合,逐层累积,形成更大的政治改革压力。“在经历了20余年高速经济成长和内部各种政治的、经济的、社会的多元化力量逐步发育成熟之后,中国必然要面对公众对国家政治层面民主化的[45][46]需求的压力。”邓小平早就意识到这个问题,反复强调政治改革的必要性,但是他最终的落脚点还是以稳定渐进为根本取向的政治发[47]展观,避免直接搬用西方政治制度。在这一背景下,政治改革的着力点更多地集中在行政管理改革上。有学者就认为上世纪90年代中[48]国大陆的政治发展经验可以用“行政吸纳政治”来概括。笔者认可这种观点。行政管理改革长期以来扮演着政治改革的先头兵和代言人角色。相比政治改革缓慢的推进过程,行政管理改革的步伐迈得更大,体现了政府从政治统治向社会管理转向的思路。从合法性角度看,我国政府关注点从“统治如何建立”向“统治何以实现”倾斜。这体现了政府的执政思路从革命斗争转向国家建设,也表明了政府有意淡化政治改革并以行政管理改革增强合法性基础的努力。而这也注定了行政系统需承载调控社会局势的繁重任务。

由于经济、社会、文化和政治上的不满都汇聚在行政管理改革框架之内,行政管理改革被赋予了太多的期望。随着改革开放的深入,各种不满需要得到合理宣泄,着眼于社会发展而非社会安全的行政管理策略已非上佳之选。值得注意的是,这些不满并非源于发展本身,而毋宁指向发展的安全基础。温家宝就明确指出:“(社会主义建设)两大任务就是:一是集中精力发展社会生产力;二是推进社会的公平[49]与正义,特别是让正义成为社会主义制度的首要价值。”简言之,应由“经济建设中心论”转向“安全基础上的发展论”。没有安全保障的发展,只是单纯的增长,注定难以为继。《人民论坛》的调查结果支持了这一转变:大众关心的热点问题都不是社会发展,而由社会[50]发展所带来的各种风险成为了人们普遍担心的安全隐患。建立在安全基础上的社会发展成为第一位需求,当前对政府职能转变的认识的第一个认知因素也被推翻了。

随着四个错误知觉在理论上的寿终正寝,风险法治的重要性便不言而喻。在风险法治视角下,政府职能需要实施再转变,从增长导向走向发展导向。尤其对于今日之中国,行政管理改革牵涉到全社会领域的利益重组,事关重大,非法治途径不能奏效;任何借助领导人意志以强行突破的企图,只会搅乱法治布局,徒增社会矛盾。风险法治下的政府职能再转变,势必直接影响大部制改革。那么,大部制改革应当如何做出战略性调整呢?

五、风险法治下的大部制改革:战略性调整

风险法治要求大部制改革把更多注意力放在制度安全性设置和可持续发展结构上。任何尝试制度创新的行动者,必须在法治框架内,就制度创新所可能引起的风险状态进行监测和防范。上文分析已经揭示,任何行政管理改革体制内的制度创新,不单关乎自身,与全社会势态均有深刻勾连。全社会范围内的复杂矛盾,已经容不得任何懈怠和轻狂。如果没有做到这一点,制度创新不仅可能成为纸上谈兵,更可能成为风险缺口,造成社会混乱。在风险法治框架内,我们的任务并不仅仅是防范风险,还要以大部制改革为契机,通过风险规制,促进各个领域健全完善。总体而言,大部制改革所造成的风险,可能会影响到法律权威构建、政治民主发展、社会利益表达以及行政系统优化。因此,建设安全的大部制体制,不仅需要厘清大部制的内在条理,而且必须尽可能推进相关领域的改革步伐。(一)大部制改革与法律权威构建

大部制改革必须在法律控制下展开,否则就只是领导人意志的产物。由于大部制改革涉及国家机关之间的权力分配和重组,而国家权力由宪法及宪法性法律调整和规制,因此不经过宪政程序启动大部制改革是不可想象的。

第一,按照宪法和国家机关组织法规定,发挥人大对大部制改革的监督制约作用。要确保各级人民代表机关在国家机构体系中的核心地位和在大部制改革中的主导性。依据宪法和国家机关组织法规定,由于大部制改革涉及国务院职能部门的设立、撤销或合并,因此全国人大及其常委会有权批准或不批准改革方案。改革开放后我国政府六次机构改革,全国人大及其常委会都没有真正发挥监督职能,改革方案在提交人大后没有受到任何修改和质疑。这是行政主导国家治理的突出表现,导致人大监督形同虚设。

第二,按照各级政府组织法规定,厘清党委机构与政府部门的权力关系。大部制改革必然牵涉到党委领导的问题。例如政府文化广播电视部门与党委宣传部,公安部门、安全部门、司法行政部门与政法委,人事部门与党委组织部,侨务部门与党委统战部,在管辖领域上分别高度重叠。根据我国各级政府组织法规定,党委可以直接领导政府,但是党委机构与对应的政府部门不存在领导与被领导关系,因为前者是党委的职能部门,党委对政府部门的工作指导应当通过党委对政府的思想领导来间接实现。十七大提出了“统筹党委、政府和人大、政协机构设置”,其主旨与此一致。

第三,推动行政组织法建设,规范职能分配、机构建设和人员编制。由于行政法治意识薄弱和人大监督长期缺位,改革开放后我国政府六次机构改革,彰显法治权威的空间甚小,这从机构改革不断浮现“压缩-膨胀-再压缩-再膨胀”的怪圈便可见一斑。要改变机构改革惟领导人意志是从的现象,就必须以法律形式把所取得的改革成果固定下来,尤其在职能分配、机构建设和人员编制这些最容易出现波动的环节,要及时修改行政组织法律法规,确认大部制改革成果,减少领导人主观随意性所带来的治理风险。(二)大部制改革与政治民主发展

大部制改革必须促进政治发展,需要在法律可控范围内、在大部制改革中推进政治民主。

第一,推动行政权力内部分工民主化,做到权力互相制约和协调,并及时进行法律确认。十七大二次会议《关于深化行政管理体制改革的意见》指出:“按照精简统一效能的原则和决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的要求,紧紧围绕职能转变和理顺职责关系,进一步优化政府组织结构,规范机构设置,探索实行职能有机统一的大部门体制,完善行政运行机制。”既要形成部门间的“三权分立”结构,也要在部门内部建立机构间“决策、执行、监督即分离又制约”的机制,在政府整体层面和部门架构上都实现权力的合理分配,防止权力在高度集中的情况下出现腐化。

第二,通过立法创新,尝试导入审议制,在行政决策框架内发展政治民主。行政改革的目的是政治改革,应当逐步在行政决策过程中渗透政治民主化因素。可以在大部门中成立行政决策委员会,组成人员包括政府代表、专家库代表、民众代表。基于行政决策的专业性较强,可以由政府部门委托专家库指派部分专家进行调研,由专家库代表进行讨论,再将信息反馈到委员会。但是,民众代表的组成规则不应由政府部门决定,而应由其他国家机关行使任命权和监督权。可考虑由人大和政协联合决定民众代表人选,并根据民众代表的表现及时更换人选。

第三,按照决策民主化的行政法治要求,畅通民意表达和回应机制,增强大部制改革的合法性。现代行政法治以公正、公平、公开为基本点,倡导行政系统尤其是决策过程充分吸纳和迅速反馈民意,体现了强烈的社会效果导向。大部制改革涉及政府体制创新和部门权力重组,应当建立在厚实的社情基础上。因此,一方面需要方案起草部门多方深入调研、广泛征求意见,另一方面,由于外部监督更有效,更要求人大代表、政协委员、民主党派、无党派人士、社会团体、企事业单位、新闻媒体、民众积极参与讨论草案并对改革过程形成约束。(三)大部制改革与社会利益表达

完善社会组织立法,限定政府利益范围,防止利益部门化。就理论而言,大部制体制的出现,完全可能走向改革初衷的反面,即大部门成为更加难以控制的利益实体,从而导致两种现象更加突出。一是大部门试图更加有力地控制市场和社会利益分配顺序,二是利益部门化程度和部门自我增殖能力得到提高。这两种现象,与大部制体制的根本使命——促进政府职能转变,恰好背道而驰,南辕北辙。如果没有处理好这个问题,大部制改革不但不能取得些许成绩,而且还为政府转型增添体制压力,加大国家治理的风险系数。为了防止这一风险,除了可以从法律权威构建、政治民主发展两方面加以防范,还应该完善立法,推动社会组织发展,确保其有效地覆盖政府所退出的职能领域。

社会组织填补政府部门退出后的职能空间,要分多种情况考虑。一是计划经济时期,政府部门“大包大揽”所造成的机械式管理,在市场经济和公民社会勃兴之后,政府部门尚未及时让出管理权能,即所谓政府过分管理的问题。二是从计划经济时期过渡到市场经济阶段,有些公共事务的特点发生变化,或者随着市场经济形态的不断演变而对社会管理提出新要求;但是面对这些变化,政府显得准备不足,导致所谓政府难以管理的问题。三是由于公民社会发展迅速,大量社会事务处于自生自灭、放任自流的状态,此乃所谓政府没有管理的问题。对于这三类问题,社会组织应当分别及时上位、主动补位、自觉到位。(四)大部制改革与行政系统优化

实现部门之间及部门内部关系法治化,合理划定部门边界,协调部门间关系和整合部门内部运行机制。

第一,从服务型政府的宪政目标出发,确定可以进行大部制改革的领域。大部制改革的出发点,并不是合并所有出现职能交叉的部门,因为职能交叉是不可避免的。自古至今,行政部门之间的权力冲突,从来都没有消失过。合并而成的大部门,只在一定程度上减少了权力[51]冲突,却无法杜绝这一现象。另外,大部制改革并非仅仅着眼于解决职能交叉,它还力图整合构成替代竞争关系的部门,如大运输部管辖原有公路、水路、航空、邮政等部门的职责范围,就是为了减少不必要的浪费,充分提高资源利用效率,方便统筹管理。因此,要从政府服务能发挥最大效用来考虑问题,而不仅为了减少行政冲突和政出多门就重组机构。

第二,修订部门绩效评价制度,确立正确的政绩观。无论政府结构如何变化,关键还是在于对人的管理和激励,尤其是设计有效的绩效评价制度。绩效评价应当满足公开、公正、公平原则。首先,严格贯彻《政府信息公开条例》,将政府部门工作绩效摊放在阳光下,接受民众检验和监督。其次,扩大绩效评价主体范围,吸纳民众代表参与部门考核过程,适当提高民众评价结果的权重。再次,加快出台行政法治评价指标体系,尽量以量化指标衡量部门绩效,而不是单凭领导印象打分。

第三,优化行政部门沟通联动机制并将之制度化。上文已经指出,大部制并不能完全消除部门之间的权力冲突,因此大部门之间仍然需要良好的交流渠道。十七大报告强调:“加大机构整合力度,探索实行职能有机统一的大部门体制,健全部门间协调配合机制。”由此看出,职能统一与部门间协调配合并不矛盾,反而可以相互促进。一般而言,可以在部门内部构建和维护正常的信息共享机制,在部门之间则可以考虑建立工作协调委员会等。(作者单位:中国政法大学法学院)【特邀编辑:石肖雪】[1] 广东省教育厅人文社会科学重点研究基地重大项目“法学视野下的大部制改革研究”阶段性成果(编号09JDXM82006)。[2] 错误知觉(Misperception)指的是,在知觉和现实之间往往存在差异,这导致头脑中的知觉可能是对现实的歪曲反映。个人和群体总是在特定背景中理解和诠释其所面临的现实,因此认知总会有偏差和错误;但是人都是基于其认知心理去采取行动。关于错误知觉和认知心理学(Cognitive Psychology)的更多介绍,请参见Michael W. Eysenck, Mark T. Keane., Cognitive Psychology, 6th ed., Hove; Psychology Press, 2010.[3] 参见竺乾威、刘杰:《国外大部门体制:推进方法和特点》,载《经济日报》2008年3月29日。[4] 参见竺乾威、刘杰:《国外大部门体制:推进方法和特点》,载《经济日报》2008年3月29日。[5] 参见吴永立:《关于降低行政成本的对策思考》,《行政论坛》2009年第4期;石佑启:《中西方部门行政职权相对集中之比较与启示》,《法学杂志》2010年第2期。[6] 参见王玉林:《大部制改革的宪政审视》,《武汉冶金管理干部学院学报》2008年第2期;李汉卿:《大部制改革的政治进路——基于行政与政治关系的视角》,《经济体制改革》2009年第6期。[7] 参见石佑启:《中西方部门行政职权相对集中之比较与启示》,《法学杂志》2010年第2期。[8] 参见李汉卿:《大部制改革的政治进路——基于行政与政治关系的视角》,《经济体制改革》2009年第6期;石佑启:《中西方部门行政职权相对集中之比较与启示》,《法学杂志》2010年第2期。[9] 参见汪玉凯:《冷静看待“大部制”改革》,《理论视野》2008年第1期;汪玉凯:《“大部制”改革的几大挑战》,《领导文萃》2008年第9期;吴晓兰、李晓群、王敬杰:《探究当前大部制改革的状况》,《求实》2009年第1期;吴永立:《关于降低行政成本的对策思考》,《行政论坛》2009年第4期;李汉卿:《大部制改革的政治进路——基于行政与政治关系的视角》,《经济体制改革》2009年第6期;阮朝奇:《大部制:深化政府机构改革的新探索》,《云南行政学院学报》2009年第6期。[10] 参见汪玉凯:《冷静看待“大部制”改革》,《理论视野》2008年第1期;施雪华、孙发锋:《政府“大部制”面面观》,《中国行政管理》2008年第3期;贵立义、王凌云:《大部制改革的宪政审视》,《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第6期;阮朝奇:《大部制:深化政府机构改革的新探索》,《云南行政学院学报》2009年第6期。[11] 参见汪玉凯:《冷静看待“大部制”改革》,《理论视野》2008年第1期;施雪华、孙发锋:《政府“大部制”面面观》,《中国行政管理》2008年第3期;吴晓兰、李晓群、王敬杰:《探究当前大部制改革的状况》,《求实》2009年第1期。[12] 参见汪玉凯:《“大部制”改革的几大挑战》,《领导文萃》2008年第9期;施雪华、孙发锋:《政府“大部制”面面观》,《中国行政管理》2008年第3期;陈凯:《大部制改革的意义追问:基于行政法学的视角》,《理论导报》2009年第5期;李汉卿:《大部制改革的政治进路——基于行政与政治关系的视角》,《经济体制改革》2009年第6期。[13] 参见张弥、周天勇:《行政体制改革的问题和教训及进一步改革的思考》,《科学社会主义》2006年第6期。[14] 才让塔:《论我国国家机构改革的宪法思考——从大部制改革谈起》,《国家行政学院学报》2010年第1期。[15] [美]弗兰克·费舍尔:《乌尔里希·贝克和风险社会政治学评析》,《马克思主义与现实》2005年第3期。[16] 周战超:《风险文明:一种新的解释范式》,《马克思主义与现实》2005年第6期,第29页以下。[17] 周志荣、卢希起:《危险、风险的刑事抗制:构建和谐社会环境下的思考》,《理论前沿》2006年第17期。[18] 张劲松:《论我国政府应对风险社会的全球治理策略》,《社会科学战线》2007年第1期。[19] [德]乌尔里希·贝克:《风险社会政治学》,《马克思主义与现实》2005年第3期。[20] Ulrich Beck, The Reinvention of Politics: Rethinking Modernity in The Global Social Order, Translated by Mark Ritter, Cambridge, UK Polity Press. 1997.[21] [德]乌尔里希·贝克:《风险社会政治学》,《马克思主义与现实》2005年第3期。[22] Ulrich Beck, World Risk Society, Cambridge, Polity Press, Malden, MA, Blackwell, 1999.[23] [美]弗兰克·费舍尔:《乌尔里希·贝克和风险社会政治学评析》,《马克思主义与现实》2005年第3期。[24] Maurie J Cohen, Risk Society and Ecological Modernization, Futures, 1997, Vol. 29, No. 2. 105.[25] Frank Fischer, Ulrich Beck and the Politics of the Risk Society: Organization and Environment, Thousand Oaks, Mar, 1998.[26] 薛晓源、刘国良:《全球风险世界:现在与未来——德国著名社会学家、风险社会理论创始人乌尔里希·贝克教授访谈录》,《马克思主义与现实》2005年第1期。[27] Barbara Adam, Ulrich Beck and Joost Van Loon eds., The Risk Society and beyond, SAGE Publications Ltd, 2000, p224.[28] F. Ewald, Insurance and Risk, in G. Burchell, C. Gordon and P. Miller eds., The Foucault Effect: Studies in Governmentality. Hemel Hemstead: Harvester Wheatsheaf. 1991.[29] 薛晓源、刘国良:《全球风险世界:现在与未来——德国著名社会学家、风险社会理论创始人乌尔里希·贝克教授访谈录》,《马克思主义与现实》2005年第1期。[30] 应星:《国外社会建设理论述评》,《高校理论战线》2005年第11期。[31] 周战超:《当代风险社会理论引述》,《马克思主义与现实》2003年第3期。有学者认为,目前风险社会只在德国和斯堪的纳维亚存在,见[美]布伦特·K.马歇尔:《全球化、环境退化与贝克的风险社会》,《马克思主义与现实》2005年第5期。[32] 参见Frank Fischer, Ulrich Beck and the Politics of the Risk Society: Organization and Environment, Thousand Oaks, Mar, 1998.[33] [德]乌尔里希·贝克:《风险社会政治学》,《马克思主义与现实》2005年第3期。[34] 如贝克就用“压缩饼干”理论解释了中国用三十年完成西方两三百年进程的可能风险,请参见[德]乌尔里希·贝克:《什么是全球化?》,华东师范大学出版社2008年版,序言第5页。[35] 杨雪冬:《改革路径、风险状态与和谐社会治理》,《马克思主义与现实》2007年第1期。[36] “根据中央组织部的数据计算,1993至1998年全国受党纪政纪处分的党员干部累计达到2.89万人,平均每100名受党纪政纪处分的干部只有42.7人被检察机关立案侦查,只有6.6人被判刑;其中受党纪政纪处分的省部级于部被判刑的比例为10.3%,地厅级比例为9.1%,县处级比例为6.4%。相比之下,香港腐败案件的判罪率是78.4%,存在着明显的差距。”见胡鞍钢、过勇:《公务员腐败成本与收益的经济学分析》,《北京观察》2002年第9期。[37] 《分好“蛋糕”促和谐——怎么看分配不公》,载《人民日报》2010年7月9日。[38] 根据世界银行2009年的数据,中国贫富收入差别达到1∶13,基尼系数则连续十年超过警戒线0.4,达到0.47,而中国1978年的基尼系数是0.18,属于最佳的平均状态,见世界银行网站http://wwwr.worldbank.org/data,2010年9月8日最后访问。在有完整统计数据的150个国家中,基尼系数最高的十个国家除了中国,就是拉丁美洲和非洲国家,见国家发展和改革委员会社会发展研究所所长杨宜勇谈话,中央电视台《面对面》栏目2010年8月25日报道。[39] “分配的调节和监管不够有效。比如,个人所得税征收存在‘逆向调节’的现象:2009年6300多亿元的个税中,工资、薪金项目占了40%以上,工薪阶层成了实际的纳税主体;对某些‘灰色’和非法收入也缺乏有效的监管。另外,覆盖城乡居民的社会保障制度还不健全,对社会困难群体的保障力度不够,保障覆盖面窄、保障水平低。据统计,在城镇就业人员中,养老、医疗保险参保率仅为62%和60%,农民工参加养老和医疗保险的不足20%和31%。”见《分好“蛋糕”促和谐——怎么看分配不公》,载《人民日报》2010年7月9日。[40] 罗竖元:《目前我国公众慈善意识淡薄的社会学分析》,《理论导刊》2010年第2期。[41] “苏联的办法把农民挖得很苦。他们采取所谓义务交售制等项办法,把农民生产的东西拿走太多,给的代价又极低。他们这样来积累资金,使农民的生产积极性受到极大的损害。”见毛泽东:《论十大关系》,1956年4月25日中共中央政治局扩大会议报告。[42] “我国过去实行计划经济体制,广大农民被列为体制外团结和改造的对象,特别是20世纪50年代实行了合作化,后期又实行了城乡分治的户籍管理制度。40多年来,在政治、经济、社会领域,对城市里的工人、干部、居民实行一种政策,对农村、农民实行另一种政策,在就业、教育、医疗、住房、社会保障等方面都是实行 ‘一国两策’。”见陆学艺:《农村要进行第二次改革,进一步破除计划经济体制对农民的束缚》,《中国农村经济》2003年第1期。[43] 马立诚:《当代中国的八种思潮》,《领导文萃》2010年第10期。[44] 张健一:《现代国家认同与国家权力合法性分析——兼与徐勇教授商榷》,《东南学术》2008年第2期。[45] 孙代尧:《政治渐进主义——邓小平政治改革理论与中国政治发展》,《当代世界社会主义问题》2004年第3期,第13页。[46] “中国的问题,压倒一切的是需要稳定。没有稳定的环境,什么都搞不成,已经取得的成果也会失掉。”见《邓小平文选》第3卷,人民出版社1993年版,第284页。[47] “在政治体制改革方面有一点可以肯定,就是我们要坚持实行人民代表大会的制度,而不是美国式的三权鼎立制度。……我们人民的团结,社会的安定,民主的发展,国家的统一,都要靠党的领导。”见《邓小平文选》第2卷,人民出版社1994年版,第307页以下。[48] 参见康晓光:《90年代中国大陆政治稳定性研究》,《二十一世纪》(香港)2002年8月号,第33页以下。“‘行政吸纳政治’是指一个过程,在这个过程中,政府把社会中精英或精英集团所代表的政治力量,吸收进行政决策结构,因而获致某一层次的‘精英整合’,此一过程,赋予了统治权力以合法性,从而,一个松弛的、但整合的政治社会得以建立起来。”见金耀基:《行政吸纳政治——香港的政治模式》,载《中国政治与文化》,牛津大学出版社1997年版,第27页。[49] 中国政府网http://www.gov.cn/wszb/zhibo20070316b/wz.htm,2010年8月10日最后访问。[50] 2009年年底人民论坛“千人问卷”调查显示,未来10年10项挑战从大到小依次为“腐败问题突破民众承受底线”(82.3%支持率,下同)、“贫富差距拉大,分配不公激化社会矛盾”(80.6%)、“基层干群冲突”(63.2%)、“高房价与低收入的矛盾”(62.8%)、“诚信危机,道德失范”(61.7%)、“民主政治改革低于公众预期”(52.3%)、“环境污染,生态破坏”(51.6%)、“老龄化矛盾凸显,老无所依,老无所养”(44.1%)、“大学毕业生就业更加困难,诱发不稳定因素”(43.4%)、“主流价值观边缘化危机”(36.3% )。见高源、马静:《“未来10年10大挑战”调查报告》,《人民论坛》2009年第24期。[51] 如建设部门就与发改委、交通部门、水利部门、铁道部门、国土部门等24个部门存在职责交叉,而农业产前、产中、产后管理涉及14个部委。这些问题都不可能靠大部制改革就完全解决。见周志忍:《“大部制”:难以承受之重》,《中国报道》2008年第3期。

行政规范审查初论

袁勇

引言

我国现行法规定了一类审查行政法规、部门规章、地方政府规章[1]和其他行政规范性文件的制度。 本文的研究对象就是此类初成体系[2]的制度及其规定下的审查活动所构成的公法现象——行政规范审查。按审查主体的不同,此审查可分为权力机关的审查、行政机关的[3]审查与司法机关的审查三类。通常在三类审查主体表面上“三分天下”的局势下,人们只研究某一类行政规范审查(如抽象行政行为的司法审查)。与之不同,我们则是研究“行政规范审查”在本质层面、在整体上是什么的问题。对此,人们会问,为什么要审查行政规范?现行法规定的各类行政规范审查是一回事吗?行政法规、部门规章、地方政府规章和其他行政规范性文件可否统一作为被审查的对象?有必要把三类主体对行政规范的审查整合起来进行研究吗?本文分三部分来解答这些问题,答案构成类似总论的原理基础部分。

奠定行政规范审查论的原理基础只是迈出“万里长征第一步”,还必须解答下面的一系列问题:行政规范审查可以分为哪些类型?各类审查需要按照什么样的法定程序进行?审查过程中需要基于何类审查基准、采用何种审查方法才能最终得出审查结论?从系统论的观点来看,行政规范审查的功能表现在哪些方面?我们对这些问题的解答分别构成类似行政规范审查论分论的审查类型、审查程序、审查基准、审查方法和审查功能部分。虽然这些部分只是简明扼要地初步论述,但和前面的基础原理结合起来,可以初步阐明本文的主题——所有行政规范审查规定及其下的实施活动都是“审查行政规范”这一本质的现象。与分别论述权力机关的监督审查、行政规范的备案审查,以及司法机关的法律适用审查的理论等不同,此观点可以简称为“行政规范审查的统一命题”。论证此命题的理论考虑之一在于,特殊门类的法学研究者“倾向于做不必要的工作,因为法教义学的基本问题在[4]绝大多数特殊法学门类中都是相同的”。

为了回答前面所提的问题、论证本文提出的新命题、尝试提出既简约又通约的行政规范审查统一论,我们除了从全新的角度选定整体上的研究对象外,与常见的“对策式”研究立场不同,我们的研究立场是严格意义上的法学(法教义学)的立场,这是一种在尊重现行法秩序的前提下,探求法律细节问题之答案、提供实务所需原理、基准[5]和方法的立场。在此立场上,探究实在法的知识、解释实在法并使[6]之系统化是法教义学研究的不二法门。研究方法则包括法律解释、概念分析、概念重组,以及法律制度的理论化、法律规范的系统化方

[7]法。本文如此研究行政规范审查的本质、整合行政规范审查现象的理论目的就在于建构体系化的“行政规范审查统一论”。实践目的在于为行政规范审查实务提供理论支持,同时建议将来制定类似于《立法法》的“行政规范审查规则”。

一、现行宪法规定下的同类现象

各级各类行政机关制定的行政规范为什么要受到审查的问题,可以从社会事实复杂多变、规范制定者没有能力加以全面把握,即使被把握的部分也因为人类语言的模糊性、开放性,也不足以精确地表示出来,或者从制定者背离法定目的等经验事实层面入手来解释。这种解释是所有规范审查共有的社会事实基础。除此事实前提之外,行政规范之所以受到外部审查(相对于制发机关的自我审查而言),可以从我国现行宪法基本原则的统一要求来解答。我国现行宪法的内容大[8]体上由两大部分组成:国家权力的组织与基本权利的设置。前者的基本原则是人民主权原则下的权力分工与权力制约原则(包括行政权的上级对下级、政府对其组成部门的制约);后者的基本原则是权利保障原则。

首先是权力的分工与制约原则。国家权力的分工是由政治统治和社会治理对国家制度能力及其功能的不同要求所决定的;制约则是出于控制国家权力自我扩张、易被滥用的本性。这些源自霍布斯、洛克、孟德斯鸠等西方启蒙思想家的经典论断,经过美国联邦党人的践行与通俗阐述,已经成为基本的政治和公法常识。近代典型意义上的国家权力分工是国会负责立法、政府负责执行、法院负责裁判,但在人类社会进入现代复杂社会以后,政府的行政权扩张到给付行政、规划行政领域,以至于无论是西方发达国家的政府,还是现如今我国的政府,它们所制定的行政规范性文件在数目和影响上都超过了国会或者说权力机关颁布的立法,这是行政规范审查的前提。正是在这种现实前提下,现代宪法所规定的权力制约原则被时代赋予了崭新的意义,那就是制约行政机关的规范性文件制定权。

基于法教义学立足于既定法秩序内的研究立场,下面首先分析我国现行宪法内的权力制约原则及其具体规定。第一,在我国人民代表大会制度下,国家权力机关的宪法地位高于同层级的其他国家机关,后者向前者负责并报告工作。最高国家权力机关和地方各级国家权力机关既有权力也有责任审查同级人民政府制定的行政规范是否执行了凝结在法律、地方性法规、自治条例、单行条例,以及其他决议、命令中的人民意志。第二,我国单一制的国家结构形式还决定了在行政系统内部,政府与其所属工作部门、上下级行政机关的关系是领导与被领导、服从与被服从的关系。政府对其所属工作部门、上级对下级行政机关制定的行政规范的审查监督即是政令统一的需要,也是对行政系统在整体上执行法律和地方性法规的要求。第三,我国《宪法》还规定了人民法院具有依法独立审判的权力。尽管《行政诉讼法》第12条排除了法院对行政规范的单独、抽象审查,但这并不影响人民法院享有的可以审查行政规范合法性的宪法地位,事实上,人民法院审理案件时,不可能不对作为行政依据的行政规范进行合法性判断和选择,这是审判权监督行政权的具体表现。综合起来,三类主体的行政规范审查都是我国现行宪法权力制约原则的具体实现方式,它们共同体现了权力制约原则对行政规范进行审查的统一要求,行政规范审查就是实现这种要求的同类公法现象。

其次,除国家权力的组织原则及其规定要求行政规范审查外,保障基本权利的原则及其实定规则也从直接与间接两个方面要求对行政规范进行审查。第一是直接要求。根据《宪法》第27条、第41条的规定,我国公民对于任何国家机关有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关的违法失职行为,享有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。我国的一切国家机关必须倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,对于公民的申诉、控告或者检举,必须查清事实,负责处理。如果有公民据此权利要求审查行政规范的合法性与适当性,有关机关没有拒绝审查的更强理由。第二是间接要求。基本权利受国家保护,各国家机关有保障、实现基本权利的义务,而无恣意剥夺、限制的权力。其中包括不能通过制定行政规范对其侵犯的义务。为了避免、防止或纠正行政规范对基本权利的侵犯或可能侵犯,为了实现尊重和保障人权的基本原则,需要有关国家机关通过审查来确保行政规范的合法性和适当性。

行政规范审查除了处于现行宪法前述基本原则涵盖之下以外,现行宪法第5条规定的法治国家原则、法制统一原则也包涵了行政规范审查。不过,这两个原则还包括了审查法律、地方性法规等权力机关制发的规范性文件的要求。虽然在这两个原则的要求下,结合下文的论证也可发现行政规范审查所处的宪法意义脉络,但是远没有权力分工与制约原则对行政权的监督要求那样集中,也没有对行政规范制定权的防范要求那样明确。

二、行政规范的本质属性:“有根据的执行”

无论是理性、权力和语言总存在缺陷的现实层面,还是现行宪法规定的权力制约和权利保障的应然层面,都要求行政规范应当成为被审查的对象。行政规范是各类行政规范性文件内规定的规范,行政规范性文件是行政规范的表现形式或渊源。一份行政规范性文件内的所有规范通常构成一个规范整体。在此意义上,行政规范性文件的属性与其内部行政规范的属性是一体的,论证所有行政规范的表现形式或渊源在本质属性都是相同的,也就等于论证其内部的规范整体本质上也具有同质性。为了符合通说的用法、避免不必要的术语转换,下文将把行政规范性文件与其规定的规范整体视为一体来论证这个命题:所有行政规范性文件及其内部规定的行政规范都是根据宪法或上位法的规定制定的,并且都是为了执行宪法或上位法的规定的而制定的,它们都具备“有根据的执行”这一本质属性。

首先,国务院制发的行政规范性文件要根据宪法和法律制定、要具有执行性。《宪法》第89条第1项规定,国务院“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”。蔡定剑先生认为,此处“根据”的意思是国务院没有宪法和法律为依据,就不能规定行政措施,制定行政法规等。这一点充分反映了国务院作为执行机关的性质,反映了国务院行政法规制定权不是独立的立法权,而只是“根据宪法和法律”作出具体化的规定,不可以创事设置。当然“根据宪法和法律”不仅是指根据宪法关于国务院职权的规定,而且还要根据宪法和法律的有关原则、精神和内容的规定,来规定行政措施、制定[9]行政法规、发布决定和命令。

另外,《立法法》第8、9、10条、第56条第1至2款联合起来还规定了国务院制定行政法规的肯定与否定两个方面的事项。肯定方面的共有3项:其一是为了执行法律的规定需要制定行政法规的事项,其二是《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项,其三是根据全国人民代表大会或它的常委会的具体授权的立法事项;否定方面的事项是《立法法》第8条规定的法律保留事项,在此范围内国务院除非有授权不得制定行政法规。实际上,在前述范围之外还有广泛的空间地带,国务院是否可以制定行政法规呢?蔡先生认为,按宪法理论讲是不可以的。因为,原则上说,国务院制定行政法规,不具有创制规范的性质,不能对公民设置宪法法律没有规定的实体上的权利和义务,只能把宪法法律规定的实体的权利和义务加以具体化。国务院制定的行政法规的主要特点,在于它的执行性,即执行宪法、法律和[10]最高国家权力机关决议、决定。我们同意上述观点,同时认为所谓的“职权立法”是“创制性行政立法”的观点,忽略了行政规范性文件“有根据的执行”这一本质,属于没有深入、准确的理解行政立法的本质属性。

其次,由于现行法规定得很明确,人们公认国务院部门制发的行政规范文件是根据上位规定、执行上位规定的规范性文件。如《宪法》第90条第2款规定,“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。”《立法法》第71条规定,“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”

第三,既然国务院及其所属各部门的行政规范性文件的本质属性都是“有根据的执行”,那么地方各级人民政府制发的行政规范性文件也应当如此。《地方各级人民代表大会和人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第59条第1项规定,县级以上的地方各级人民政府有权“执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议,以及上级国家行政机关的决定和命令,规定行政措施,发布决定和命令”;第61条第1项规定,乡级人民政府有权“执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令,发布决定和命令”。这两项规定的表述结构基本相同,而且都没有出现“根据”,这样还能认为它们制定的行政规范性文件的本质属性也是“有根据的执行”吗?

解释法律的方法很多,如文义解释(或字面解释)、体系解释、[11]法意解释(历史解释)、目的解释和合宪性解释等等,不能仅仅采用从字面上解释前述规定的字义这一种方法。虽然这种方法作为起点具有基本意义,但很多情况下还需要结合其他方法,特别是体系解释、目的解释和合宪性解释的方法才能准确把握法律规定的意义。如果把前述规定放在以宪法为首的《立法法》、《地方组织法》、《监督法》、《法规规章备案条例》等组成的行政规范审查制度的体系内来观察,就可以发现,国务院,即中央人民政府与地方各级人民政府在宪法上的地位的共同之处之一就是它们都是相应国家权力机关的执行机关;它们制发的行政规范性文件都属于执行相应国家权力机关的决议、决定和命令,实质上即执行人民意志的一种方式。执行当然必须有前提,也就是要有执行的根据。前文已经阐明,国务院及其所属部门的行政规范性文件的本质属性是“有根据的执行”,尽管前面《地方组织法》的两项规定中没有根据,但是无论从事理上,还是采用“举重以明轻”、“举大以明小”的推理方法,即采取“中央政府这样,地方政府也当如此”的思路,地方各级人民政府制发的行政规范性文件的本质属性当然也是“有根据的执行”。

就论证地方各级人民政府制发的行政规范性文件也要有“根据”这一点而言,除了与中央人民政府的相比之外,还可以地方政府制定的规章相比。《地方组织法》第60条规定,省级人民政府以及较大的市的人民政府“可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。”《立法法》第73条也规定,省级人民政府以及较大的市的人民政府“可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。”根据这两条规定,地方政府规章“有根据的执行”属性应当没有疑问。至于地方政府可否就“本行政区域的具体行政管理事项”不根据、也不执行上位法,即是否存在所谓的制定“创制性规章”的问题?对此我们持否定意见。具体论证请参见行政法规必须是“有根据的执行”的论证。同理,既然地方政府规章都要具备“有根据的执行”的属性,地方各级人民政府制发的其他行政规范性文件当然不仅要“执行”,也要有[12]“根据”。

最后,县级以上地方各级人民政府所属各工作部门制发的行政规范性文件的本质属性也应当是“有根据的执行”。不过,此论断不像前面那样可以利用正面规定的法律条文加以论证。透露县级以上地方各级人民政府所属各工作部门有权制发行政规范性文件是《地方组织法》第59条第3项。它规定县级以上地方各级人民政府有权“改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令”。这项规定并未正面、确凿地告诉人们县级以上地方各级人民政府所属各工作部门有权制发行政规范性文件,但它表明事实上必然存在这回事,否则就根本不会存在“改变或者撤销”问题。众所周知,县级以上地方各级人民政府所属各工作部门以其制发的行政规范性文件数量优势,实际上构成了我国行政规范性文件总量的大部分。它们制发的行政规范性文件是否也要具备“有根据的执行”这一属性呢?答案是肯定的,为了节省篇幅,不再重复前面的解释、推理和论证方法。

总之,行政法规、部门规章、地方政府规章与其他行政规范性文件的本质属性都是“有根据的执行”。这是各级行政机关作为各级国家权力机关的执行机关(或所属部门)的宪法地位和组织法地位的本质表现。与之不同的是,在我国现行法的体系内,法律、地方性法规、自治条例与单行条例的共同属性是“不抵触的创制”,它是地方各级国家权力机关代表人民行使自治性立法权的本质表现。可以说,国家权力机关与国家行政机关分别制发的规范性文件在我国以宪法为首的法体系内处于不同的意义脉络,是两类本质不同的规范性文件。这种本质上的不同决定了审查行政规范与审查权力机关制定的规范虽然在理论上有所交叉,但二者的不同才是最主要的。前者是审查人民的法定化意志是否被忠实地执行,因此所有的行政规范文件不仅都应当受到审查,而且都应当受到全面的审查;后者是审查较小范围内的人民的法定化意志与较大范围的之间是否存在抵触,二者之间不是执行与被执行关系,而是作为自治性立法权之间的关系问题,因而不会受到行政规范那样的全面而严格的审查。

三、相同的内在审查过程

所有行政规范性文件都具备“有根据的执行”这一本质属性,意味着所有行政规范审查的对象实质上可归于一类,也就是说行政规范审查研究具有统一的、独立的研究对象,这是体系性的理论建构必须具备的基本条件,对本文证成行政规范审查统一命题而言,具有决定意义,不过,这还只是静态层面的。审查对象同为一类,并没有解答动态的审查过程是否相同的问题。通常意义上的审查过程是指审查的步骤、方式、顺序等外部可以观察到审查活动在时间上的经历、空间上的展开。根据现有行政规范审查制度的规定,权力机关、行政机关和司法机关的审查过程存在明显的不同。内在审查过程是相对于外在审查过程或程序而言的,所有审查主体都必然进行的思维活动。无论是何种审查主体都要首先采用法律学方法确定被审行政规范和它的作为制定根据的广义法律规范,接着还必然要分析、比较被审规范是否与其根据规范相一致,然后针对比较所得一致或者不一致的事实,引用“超越权限”、“违反上位法”、“违反法定程序”等判断基准规范,对该法律事实进行定性,最后根据结果处理规范,作出审查决定。这就是行政规范审查的内在过程,它是一个运用法律解释、法律推理和法律论证的方法发现、运用被审规范、根据规范、基准规范和处理规范,进行判断推理、证立审查结论的内在思维活动过程。

不妨选择一份权力机关、行政机关和司法机关都有权审查的行政规范性文件来展示这一内在过程。假定分别依法启动审查制度后,权力机关、行政机关和司法机关(具体由审查工作人员进行)必须对同一份某省政府所在地的市政府制定的规章进行合法性审查。该规章的某一条规定,“个人向他人无偿赠与不动产,包括继承、遗产处分及其他无偿赠与不动产等三种情况。”还有一条规定,“对于个人无偿赠与不动产行为,应对受赠人全额征收契税”。除此之外,该规章内没有其他否定这两条的术语、构成要件与法律后果的规定。这些不同审查机关的工作人员必然要先进行字面解释来理解这两条规定。熟悉法律规范理论的审查工作人员立即会认定:第一条是关于概念的规定,不是规范;第二条是规范,但需要借助第一条的概念界定才能确定构成要件。接下来,必然要根据体系解释获得意义关联并把这两条规定放在一起,以确定被审规范,即“继承、遗产处分及其他无偿赠与不动产的行为,应对受赠人全额征收契税。”

确定被审规范后,审查工作人员需要寻找它的根据规范。指引寻找方向的是经过字面解释了解到的“继承”、“遗产”、“赠与”、“契税”等术语的含义。它们表明该规范是有关继承法、税法等的规定,其根据规范应当在这些法律或行政法规里。经过检索,他们只找到一件含有根据规范的行政法规,即《中华人民共和国契税暂行条例》(国务院令第224号)。该行政法规第一条规定,“在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属,承受的单位和个人为契税的纳税人,应当依照本条例的规定缴纳契税。”第二条规定,“本条例所称转移土地、房屋权属是指下列行为:(一)国有土地使用权出让;(二)土地使用权转让,包括出售、赠与和交换;(三)房屋买卖;(四)房屋赠与;(五)房屋交换。前款第二项土地使用权转让,不包括农村集体土地承包经营权的转移。”这两条规定的结构与被审规章的相似,需要解释之后组合成一条规范,即“在中华人民共和国境内出让国有土地使用权的、出售、赠与和交换土地使用权的、买卖、赠与和交换房屋的,承受的单位和个人为契税的纳税人,应当依照本条例的规定缴纳契税。”这就是被审规范应当据以作为根据的上位规范。

确定被审规范及其根据规范后,他们不可能不分析、比较前述两条规范。经过比对可以发现,根据规范中没有“继承”这一行为,而被审规范的构成要件中却规定有“继承”这一行为。“继承”作为我国现行继承法的首要核心概念,在我国所有的规范性文件中都应当具有相同的涵义,在前述被审规范和根据规范中也是如此。但是此概念在被审规范有规定,在根据规范却没有规定,这就等于说被审规范没有根据。这就是比对两类规范后发现的事实。根据《地方组织法》第60条规定,地方政府规章要根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规才能制定。这意味着若无例外情况,该被审规范是没有根据的违法规范。为了慎重起见,审查工作者有必要判断该地方政府规章是否有权制定此条被审规范。经过检索、解释可以发现,《立法法》第8条规定,“对非国有财产的征收”、“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”都属于法律保留的事项。即使对被审规范所在的文件是否属于规定了税收的基本制度有疑义,但对继承不动产的私人征收契税无疑属于“对非国有财产的征收”。另外根据《立法法》第9条的规定,有权可能规定这些事项的、位阶最低的也是行政法规,地方政府规章无权规定。毫无疑问被审规范属于该地方政府超越权限制定的规范。至此可以断定:“继承不动产的个人也应当缴纳契税”的规定超越了权限。

从法律推理的角度来看,以上过程都是为了得出前面这个可以作为小前提的法律事实。面对这一事实,三个审查主体会引用不同的基准规范来判断其法律属性,并根据不同的处理规范作出审查决定。第一,权力机关会类推使用《监督法》第30条第1项的规定,认定“超越法定权限的”规章属于“不适当”的规范性文件。根据《立法法》第88条第5项的规定,“地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章”,所以,前述规章,至少是前述规定应当被撤销。第二,行政机关的审查会类推使用《法规规章备案条例》第10条、第14条或者根据自己制发的规章认定“超越法定权限的”制定的规章或其规定是不适当的规定。根据《立法法》第88条第5项的规定,“省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章”,据此,该省人民政府应当改变或撤销的决定。第三,司法机关,即法院的审查虽然会总结、类推前述所有关于超越法定权限的规章属于不适当的规定的基准规范判断被审规范属于不适当情形中的违法情况,但是我国现行法并未规定司法机关有权直接宣布该被审规范违法并给予撤销。也就是说司法机关可以判断,也可以移送、建议有权权力机关和行政机关处理,但无权作出处理决定。

三类主体引用的基准规范和根据的处理规范并不完全相同吗?是的,外部形式确有不同,但就我们所说的内在过程而言却是相同的。通过前述个案的分析可以发现,三类主体审查不同行政规范的内在过程相同,它们必然会采用同样的法律解释、法律推理和法律论证方法发现、确定所需的四类审查规范:被审规范、根据规范、基准规范或处理规范;会反复引用同样的基准规范和处理规范;还会重复使用体现人类思维一般规律的演绎推理、类比推理等推理方法。

综上所述:第一,三类主体审查各类行政规范的现象是现行宪法下的同类现象,都处于以我国宪法原则为基础的制约行政规范制定权、保障私方合法权益的统一公法意义脉络内,通俗点说,它们是一回事。第二,在静态层面,所有行政规范审查的对象在本质上都具有相同属性,都属于一类。第三,在动态层面,所有行政规范审查的内在过程都相同。把这三个方面结合起来,即行政规范审查是我国同一公法意义脉络内的、在静态层面与动态层面都具有共同性的三类主体审查行政规范的现象。内在审查过程的相同与审查对象的同质,以及审查所处的同一公法脉络相结合,不仅可以作为“行政规范审统一论”的原理基础,而且可以作为建议制定统一的“行政规范审查法”的理论基础。下文将在前述“行政规范审查统一论”的原理基础上,尝试系统化整理现有行政规范审查。

四、审查的类型

分类是对现象加深认识的一种方式。对行政规范审查具有共同特性的部分现象进行概括之后,可以总结出行政规范审查的多种类型。前已论证行政规范审查是一种具有规范性的公法现象,不能像对待自然事实那样分类,而应当根据现行法规定的意义脉络展开,只有这样[13]才能保障所作分类具有法律上的意义和功能,才能为行政规范审查提供所需的学理类型。根据从现行法内提炼的标准,行政规范审查的类型至少可以明确分为八组类别。

第一,权力机关的审查、行政机关的审查和司法机关的审查。前文曾提及,这是根据审查主体所做的分类,也是现行法规定的最为明显的三大类型。根据现有行政规范审查制度的规定,权力机关的审查主要是指县级以上各级人民大会常务委员会的审查;行政机关的审查是指上级人民政府对下级人民政府、县级以上人民政府对其所属工作部门等的审查;司法机关的审查总体上是指人民法院和人民检察院的审查,但是由于缺少检察院审查行政规范的具体规定,实际上指的是法院的审查。权力机关的审查是宪法及其相关法的内在要求;制度最为发达的行政机关的审查;对审查基准、审查方法要求最高的是法院在个案争诉中进行的审查。实践中,这三种审查并不完全孤立,相互之间有一定的协作关系。

第二,对行政法规的审查、部门规章的审查、对地方政府规章的审查和对其他行政规范性文件的审查。被审查对象的不同决定了行政规范的审查主体、提起主体、审查基准、程序和依据在形式上的不同。只有全国人大常委会才有权适用其制定的法规备案审查工作程序来审[14]查行政法规,另外《立法法》还专条规定了要求或者请求单独审查[15]行政法规的启动主体。国务院(具体由国务院法制办公室负责执行)审查规章的程序是《法规规章备案条例》。县级以上人大常委会和人民政府通常需要依据自己或上级机关制定的审查规章或者其他行政规范性的专门程序,如大陆地区31个省级人民政府都制定了审查其他行政规范性文件的规章。行政复议机关与法院没有专门的程序规定,对自己无权作出决定的,需要把行政规范移送有权的权力机关或行政机关审查。

第三,整体审查与部分审查。此分类不同于上述针对被审对象进行的总体分类。而是根据某一审查对象实际上可能被审查的量所做的分类。整体审查是对某一行政规范的整体进行的审查,如审查其是否违反法定程序、超越权限,是否具有制定的必要性等。部分审查是对某一行政规范的组成部分,即对其若干条文进行的审查。这种分类既符合行政规范审查的现实,也符合行政规范审查策略的需要,撤销或改变部分规范的现实压力远小于改变或撤销整体规范。另外,在现有行政规范审查制度内,并不是所有的审查主体都有权进行整体审查,只有法定的国家权力机关和行政机关有权进行整体审查,也有权进行部分审查。行政复议机关的一并审查、法院在行政诉讼中进行的审查,受不告不理原则和现行制度的限制,只应当进行部分审查。

第四,合法性审查与适当性审查。这二者既是行政规范审查的方向,也是基本层面,包涵多种基准。合法性审查是首要的基础性审查;适当性审查是更为全面和深层的审查。现行法中有时把合法性审查也包含其中,但本文把其分开论述。合法性的提法来自现行法关于“相抵触”、“不一致”、“超越权限”、“违反上位法”、“违反法定程序”等用语;适当性的术语源自现行法关于“不适当”、“合理”规定。另外值得一提的是,尽管实质证据基准在现行法中的规定非常少,只[16]有个别地方政府关于审查行政规范的专门规章有所规定。但它在美[17]国却是法院审查行政规范的主要基准之一。理论上,它应当是审查行政规范的制定是否具有必要性和适当性的重要基准,应当广泛确立这类审查类型。

在我国现行法内,合法性审查又可分为被审规范是否符合根据规范的审查,以及同级被审规范之间是否相一致的审查。前者是狭义的合法性审查,后者有人称为协调性审查。适当性审查的情况较为复杂,从下文法定的审查基准来看,它既有政治、经济方面的,又有社会等方面的审查,理论上这些个方面的审查属于根据某种既定的价值(包括作为应然目标的经济收益、社会效果)标准进行的审查。有时这三个方面的审查与实质证据审查也难以区分。在抽象审查层面,实质证据审查也属于广义上的适当性审查,但在具体审查层面,实质证据作为事实问题,还可能被运用于合法性审查。尽管这些方面在实际上很难区分,但实质证据审查是基于具有法律意义的事实进行的审查。但在当前的行政规范审查制度内,事实审查并未成为一种独立的审查类型,基本上从属于广义适当性审查。

值得一提的是,有人把协调性审查与狭义合法性审查、适当性审查相并列,认为行政规范审查(指行政机关的备案审查)有三个相并[18]列的层面。所谓“协调性”是指同位阶的行政规范之间是否相互一致的属性。乍一看,协调性审查与其它两种审查相并列,然而,这种提法并不准确。在同级的行政规范不一致的情况下,当审查机关最终需要改变、撤销或者认可一方时,问题就已经转化为合法性和适当性问题,即必须使用下文的合法性基准、适当性基准(包括实质证据基准)才能作出判断。或者说,对于不一致的两条被审规范,在不可能认定它们都合法时,至少需要有一条被判定为不合法或不适当时才能解决它们之间的不一致,而不可能通过认定某一条不“协调”来解决问题。我国现行法内并不存在独立于合法性或适当性的“协调性”基准,协调性只能被划入合法性与适当性,不可能与合法性审查和适当性审查相并列。

第五,备案审查与个案审查。备案审查属于行政规范的常规审查。行政规范在公布后一定时期内(一般不超过30日)都应当送交有权机关备案,备案机关应当依法对其进行审查。个案审查是指在备案审查以外,有关组织或个人依据《立法法》、《法规规章备案条例》等等行政规范审查制度的规定,要求或请求有权机关对相应行政规范的审查,以及当事人在行政复议和行政诉讼中提起的对被诉讼具体行政行为依据的审查。前者是权利人启动的抽象个案审查,即就某行政规范特案进行的、与特定案件事实无关的审查;后者是附带个案审查,即为了解决行政依据的合法性问题而结合特定案件事实进行的审查。总体上表面来看,第一,常规备案审查与抽象个案审查在现有制度下都属于抽象审查,只有附带个案审查属于具体审查。第二,备案审查是无权利人主动提起的审查;个案审查是有权利人主动提起的审查。实务界也常把“备案审查”称为主动审查,把“个案审查”称为被动审查。但是细细究来,备案审查并不具备“主动”的全部意思,个案审查也不是完全“被动”的审查。

第六,依法审查和依据其他的审查。行政规范审查的主体是依法审查。特别是对行政复议机关和法院而言只能依法进行审查。但对有权权力机关和行政机关而言,由于它们既可以进行合法性审查,也可以进行适当性审查,或者实质证据审查,所以它们有时不仅依法审查,还依据党和国家的方针政策进行审查。海南省人民政府办公厅还出台[19]规定,要求对相应行政规范进行成本收益分析。尽管这些审查的内容已经超越法律规范的实体内容,但是由于现行法的规则规定了这些审查,它们也可以列入广义的适当性审查。严格来讲,此类审查依据的主要是政治、经济、社会、文化、道德方面的基准,而不是制定法,因此非常难以进行或者不可能进行实证分析。虽然此类审查的内容难以成为法教义学研究的对象,但审查的过程和外在形式则可以。

第七,实体审查、程序审查和其他审查。这些都是在依法审查的范围内所作的进一步分类。实体审查是对行政规范规定的权利、义务和责任等实体上的地位是否合法、适当进行的审查。此类审查通常属于部分审查。程序审查是从形式上审查行政规范的制定是否遵循了法定的程序。没有遵守法定程序的而制定的行政规范(例如应当举行听证会而没有举行就制定出来的行政规范)应当被认定为违法。就此来看,程序审查又是整体审查的一类。其他审查是指格式、用语等细节方面是否符合有关规定的技术性审查。

第八,完全审查与不完全审查。完全审查是指审查机关行使完全的规范审查权所进行的审查。完全的规范审查权,在学理上应当包括三个方面:判断权即判断被审查规范是否合法适当的权力;选择权即选择符合根据规范的被审规范、拒绝违法或不当被审规范的权力;处理宣告权即改变或撤销被审规范,并公开宣告处理决定的权力。判断是前提、选择是过程、处理宣告是结果,这三个方面权力相结合才能完全解决行政规范审查问题。不完全审查在当下是指法院所进行的审查。根据现行制度的规定,法院只有司法解释规定的判断权、选择权,即法院可以在个案中一定程度上判断系争行政规范是否合法,也可以选择认为合法有效的行政规范,但不享有处理宣告该行政规范是否合法的权力。所以,法院进行的审查是不完全的审查,并没有解决行政规范审查应当解决的违法行政规范的效力问题。

此外,我国现行制度仅仅规定了行政规范制定后的合法性、适当性审查,但没有规定行政规范没有及时被制定出来是否合法或适当的审查,或者说对行政规范制发不作为或者迟延的合法性和适当性的审查。这是我国行政规范审查制度的一大缺失。

五、审查的外部程序

行政规范审查的外部程序是审查的步骤、方式、顺序等外部可以观察到审查活动在时间上的经历、空间上的展开。根据现有行政规范审查制度的规定,三类主体的审查过程存在明显的不同,但是这并不等于说同类主体的审查程序,以及不同主体的同类审查活动大部分不相同,就没有制定统一审查程序的必要。从“行政规范审查统一论”的角度来看,实际上正好相反。也就说,不仅前文所述的行政规范审查的内在过程本质是相同的,而且行政规范审查外在过程的局部也具有共同性。但是,现有的行政规范审查制度对此规定却散乱而重复,各类本可以统一规定的审查程序规定散布在全国人大常委会制发的《法规备案审查工作程序》、国务院制发的《法规规章备案条例》以及部分省级国家权力机关、大陆31个省级人民政府和部分较大市制发的规章和(或)规范性文件备案审查的规定之中。下文基于“行政规范审查统一论”的基本原理,从统一的角度总结这些规定的类同之处,并把其归结为四类应当统一规定的审查程序:常规备案审查程序、抽象个案审查程序、附带个案审查程序以及审查协作程序。(一)常规备案审查程序

1.报送和接收。行政规范应当自公布之时起若干日内由制定机关的负责机构报送审查机关备案。备案的材料一般包括备案报告、公布令状或文号、说明材料等。具体负责接收的是审查机关的有关机构,[20]例如,接收行政法规备案的是全国人大常委会办公厅秘书一局;接收其余行政规范的一般是审查机关所属的法制办公室。

2.备案和审查。审查机关接收备案材料后,有的需要移交审查机关所属的有关部门进行审查;有的则是由接收机关(如法制办公室)按照法定的标准具体负责进行审查。

3.决定和告知。具体负责审查工作的机构得出的审查意见,需要经机构首长同意后交审查机关作出最后决定。审查决定由具体负责审查的机构送交被审行政规范的制定机关。(二)抽象个案审查程序

1.要求或请求审查行政法规的程序。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规同宪法或者法律相抵触,向全国人大常委会书面提出审查要求的,常委会办公厅秘书一局接收、登记后,报秘书长批转有关专门委员会会同法制工作委员会进行审查。上述国家机关以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规同宪法或者法律相抵触,向全国人大常委会书面提出审查建议的,由法制工作委员会负责接收、登记并进行研究;必要时,报秘书长批准后,送有关专门委员会进行审查。前述负责工作机构收到前款规定的对行政[21]法规提出审查建议的信函后,应当及时转交法制工作委员会。

2.建议审查规章和其他行政规范性文件的程序。第一,国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章以及国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审[22]查建议,由国务院法制机构研究并提出处理意见。前述类别的主体认为地方政府规章或者地方有关行政机关发布的规范性文件违反法或者上位法,或者具有其他不适当情况的,可以向相应的有权备案监督机关提出审查建议。(三)附带个案审查程序[23]

1.复议机关的审查程序。第一,被动审查。公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的其他行政规范性文件不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该文件的审查申请。行政复议机关对该规定有权处理的,应当在30日内依法处理;无权处理的,应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理。第二,主动审查。行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,本机关有权处理的,应当在30日内依法处理;无权处理的,应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。

2.法院的审查程序。如果人民法院审查对作为具体行政行为依据的行政规范的合法、有效性进行审查时遇到疑难问题,在审判委员会提出倾向性的意见后,可以向上级法院请示。但上报请示应当逐级上报,不得越级请示。请示的内容不得就案件的事实认定问题、定性问[24]题或者实体处理问题进行请示,更不得全案请示。(四)审查过程中的协作程序

1.审查机关的工作机构与制定机关的协作。现有行政规范审查制度一般都规定审查机关的具体工作机构认为被审行政规范不合法或者不适当的,可以(有的规定应当)向制定机关提出修改、废止等应当自行纠正的意见。如果制定机关在法定日期内按建议自行纠正并把结果报送审查工作机构的,行政规范审查工作即被终止。

2.有权审查机关之间的协作。第一,行政复议机关在审查行政规范的合法性时,如果无权处理就应当在7日内转送有权处理的备案监督机关。第二,人民法院在法律适用过程中,不能决定被审行政规范的合法性的,应当逐级上报,由上级法院决定。上级法院(如最高人民法院)有时需要转送有权审查机关(如国务院或全国人大常委会)作出审查决定。此外,还有一类情况也可能涉及行政规范审查的移送,即在地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,在国务院认为应当适用部门规章的[25]情况下,应当提请全国人大会常委会裁决。

六、审查的基准

行政规范审查的类型有助于细化对行政规范审查整体的了解;审查程序的归类则有助于了解行政规范审查权运作的具体机制。然而,如果仅知道前两者而不知道审查基准,就基本上不明白审查主体到底何以作出审查决定。实际上,几乎每一部关于行政规范审查的文件,都规定了表述多样却多有雷同的审查基准,从“行政规范审查统一论”的角度来看,按其性质可以分成合法性基准、狭义适当性基准与实质证据基准三大类。(一)合法性基准

在依法治国的环境中,合法是所有行政规范必须首先达到的要求。合法性基准是行政规范审查适用的首要基准。现行法既有关于直接合法性基准的规定,也有关于可以转化为合法性审查基准的规定,[26]即间接合法性基准的规定。前者如“相抵触”、“超越法定权[27][28][29]限”、“下位法违反上位法规定”、 “违反法定程序”、 “不[30]合法”、 “限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利,或者[31][32]增加公民、法人和其他组织的义务的”,以及“合法有效”。这些基准适用于对所有行政规范的审查。我国大陆所有省级人民政府公布的关于其他行政规范性文件备案审查的规章,绝大多数也都规定了“相抵触”、“超越法定权限”、“违反法定程序”的直接合法性基准。从这些规定本身和实务应用的情况来看,这些基准大多数相当模糊、存在重复、可操作性不强,例如,何为“相抵触”?如何为认定“违反”?等等,还需要另文进行深入细致地研究。

间接合法性基准的种类更加多样。第一类是《立法法》第8条和第9条规定的只能制定法律的事项,包括法律绝对保留与相对保留的事项。除非被授权给国务院制定行政法规的相对保留事项,任何行政规范只要制定了上述事项就属超越权限。第二类是《立法法》第10条和第11条规定的被授权制定的行政法规应当符合授权的目的、范围、禁止转授,以及被授权事项被制定成法律后,授权行政立法的效力自行终止基准。第三类是《立法法》第58条、第59条规定的行政法规的起草应当听取意见和接受国务院法制机构审查的基准。没有做到前两点,即属程序违法。第四类是法的效力位阶基准。即宪法具有最高的法律效力;上位法优于下位法。第五类是法不溯及既往基准。第七类是其他行政规范性文件无权规定事项的排除式基准,其他行政规范性文件如若作出规定即属违法。这些事项包括:行政处罚、行政[33]许可、行政收费或者以基金等名义的收费、行政强制措施,等等。(二)狭义适当性基准

现行法规定的“不适当”有的包括了不合法,如“撤销本级人民政府不适当的决定和命令”、“改变和撤销所属各部门和下级人民政府不适当的命令、指示或者规章”的“不适当”。为了概念上的明确和清晰,此处的适当性与前述的合法性互不包含,也可以称之为“适当性”。排除广义“适当”的合法部分之后,合法性之外的适当性在现行法内的内容涉及政治、经济、社会和伦理道德诸领域。这些领域为适当性提供了无穷无尽的基准。下面仅总结现行法的规定的基准。

1.政治正确基准。《立法法》第3条原则性规定,立法应当遵循宪法的基本原则,以经济建设为中心,坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论,坚持改革开放。该法第5条规定,立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。这些规定与《宪法》序言相结合,要求行政规范性文件的制定应当发扬民主、坚持正确的政治方向,可以认定为确立了行政规范审查应当遵循的政治正确基准。

2.经济效益基准。效益最大化是人类活动的基本准则之一。行政规范审查的经济效益基准是美国联邦政府审查行政规范(rules)的[34]重要基准之一。在我国,行政规范行政执法的主要方式,理当接受经济效益基准的审查,但是,我国法律和行政法规中并没有这方面的内容,只有极个别的其他行政规范性文件提到了这方面。国务院制发的《全面推进依法行政实施纲要》原则式地规定,“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本收益分析制度。政府立法不仅要[35]考虑立法过程成本,还要研究其实施后的执法成本和社会成本。”《海南省人民政府办公厅关于开展立法成本效益分析工作的实施意见》[琼府办〔2007〕130号]也对政府立法项目的成本收益分析作出了专门规定。随着实践经验的丰富与发展,以及对国外做法的借鉴,经济效益基准应当成为我国行政规范审查的重要基准之一。

3.社会适应基准。行政规范的制定应当具有必要性、可行性、应当能够适应社会形势。社会承受不起或者妨碍社会发展的行政规范都不具有适当性。《立法法》第6条规定,“立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”有的地方政府规定应当审查规章是否符合市场经济规律、有[36]利于促进经济的发展等。尽管这些基准的原则性很强,可操作性较差,但是,如果不运用此类基准进行适当性审查,行政规范审查工作将会存在缺陷。(三)实质证据基准

合法性基准与适当性基准属于行政规范审查应然层面的基准,可被用来解决行政规范应当或不应当的问题。运用实质证据基准的审查虽然可以归入广义适当性审查之列,但它与前述适当性审查又有所不同。能否在事实上理性设定的问题只有运用实质证据基准才能更好地断定。有的地方政府规章明确规定,其他行政规范性文件的审查不仅[37]要审查有否法或上级行政规范性文件依据,还要有否实质证据。由于未见到相关案例,还不了解审查机关究竟如何运用实质证据基准进行审查。

相对而言,美国行政规范审查的实质证据基准更为具体。根据美[38]国行政程序法的规定,美国法院审查正式规章实质证据基准是实质证据基准;审查非正式规章的基准的是“专断、恣意”基准,其中涉[39]及实质证据问题。前者是指,实质证据必须是这样的结论,即理性的人在考虑全部证据记录,而不是仅与行政机关的决定相一致的证据[40]之后,发现结论仍能够被该证据充分支持。后者包括:行政机关考虑了国会并未意在让其考虑的因素、完全失于考虑问题的重要方面、对决定的说明与眼前的证据相冲突,或者是行政机关偏离了先前的惯[41]例而不承认和解释这种改变等。在我国相关立法做出详细规定之前,美国上述较为具体的基准可供参考。

从“行政规范审查统一论”的角度来看,现有行政规范审查基准存在诸多不足:其一是重复规定严重,上自《立法法》下自较大市的规章所规定的审查基准绝大部分雷同,原因就是后制定的复制先制定的、下位法复制上位法的;其二是审查基准抽象、笼统、晦涩、模糊,负责具体审查工作的人员难以准确理解它们,更难以同被审规范的制发机关达成共识,以至于行政规范审查工作很难有效实施;其三是审查基准体系存在缺漏,非常重要的实质证据审查基准竟然在绝大多数行政规范审查单行法中没有规定。这必然致使审查主体无法审查行政规范制定所应当基于的“立法事实”,而对“立法事实”审查是行政规范审查必不可少的方面。基于这些情况,有必要在统一的“行政规范审查法”内规定全面、清晰的审查基准。

七、审查的方法

在审查程序和审查基准都已具备之后,审查主体为了作出审查结论必然需要采用某种手段、方式和技巧,即审查方法。方法的重要性不言而喻,任务如过河,方法像座桥。若没有审查方法,即使审查程序与审查基准再健全,也难以完成行政规范审查的任务。行政规范审查的关键就是找到实用的方法。从现行规定来看,只有最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》倒数第2段规定了一些可供运用的法律解释方法。除此之外,再也没有关于行政规范审查方法的规定。不但制度规定如此,多年来理论研究的重点在于论证抽象行政行为是否应当受到司法审查、在于描述、建议各级备案审查制度,以及在于探讨法的效力位阶和法的冲突规则。在我国漠视方法的文化中,虽然关于法学方法的研究严重滞后的现象近年有所改观,但是在总体上仍未达到一种可称之为“方法论上的觉醒”的境

[42]界。在这种境况中,由于很少有人研究当前的行政规范审查工作所最需要的审查方法,人们至今还未就行政规范审查究竟需要什么样的方法达成共识!

就审查方法而言,前文第三部分在分析行政规范审查的内在过程的相同性时,已经提到了法律解释、法律推理等法律学方法,并认为无论是何审查主体、审查何类行政规范都必然要运用这些方法。细心的读者会发现前述模拟个案的审查是一种合法性审查,前述的法律解释、法律推理主要是适用于合法性审查的方法。然而,权力机关和行政机关有权对被审规范进行全面审查,也就是既可以进行合法性审查,也可以进行适当性审查。这决定了它们除了需要合法性审查的方法,还需要适当性审查的方法。广义适当性审查的方法,包括实质证据审查所需的方法,大部分已经超出了法律学的领域,而需要政治学、[43]经济学、伦理学、社会学、统计学等学科提供的方法。尽管这些方法部分已经超出了法律学的研究领域,但是基于行政规范的同质性、审查内在过程的相同性,我们暂且采用类比推理的方法断定它们是本质上也是共通的。本部分把重点放在行政规范审查的首要层面和主体部分,即合法性审查的方法。合法性审查应当符合的“法”究竟是什么,决定着将被探寻的方法即法律学方法。法的本体是体系性的存在,任何法律规范都不是独立存在的,它与其他法律规范存在着内部或外[44]部的紧密联系、共处于法律体系之中。法不仅仅是规则,是而且应[45]当是在主导法律思想指引下的由众多要素有机构成的法体系。 “在此,规则(rule)和原则(principle)被共同置于规范(norm)的概念之下……因此规则和原则的区别是规范的两种类型之间的区[46]别……任何一个规范不是规则就是原则。”所以,法规则与法原则构成法规范。法规范又组成单行法,同类别的单行法又构成法部门,法部门最后有机构成现行法体系。这就是行政规范所应当符合的各层级的法,也是审查所应当依据的各层级的法。

上述不同层级的法昭示了行政规范合法性审查的方法应当包括合法规则的审查方法、合法原则的审查方法与合法体系的审查方法。经过梳理当代法理学与法哲学关于法学方法论的成果,合法性审查可用[47]的法律学方法大致包括:第一,合规则审查的方法,即审查被规范是否符合上位根据规则的方法。这些规范的核心组合包括四类:被审行政规范、上位根据规范、判断基准规范和结果处理规范。前文第三部已经解释了行政规范审查的内在过程就是先确定被审规范,再根据它找到根据规范,然后比较这两类规范得出它们之间是否一致的情况,接着再引用基准规范对这种情况作出合法性判断,最后根据这个判断依据处理规范作出最终决定的复杂过程。显而易见,在合规则审查的过程中,关键就是发现这四类规范,其中难度较大的是发现被审规范和根据规则。由于它们或明或暗地蕴涵于各种各样的条文之中,就需要采用法律学专用的方法发现它们。这些方法主要是法解释学的方法,即文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当[48]然解释、目的解释、合宪解释等方法。第二,合原则审查的方法。即审查行政规范是否符合法原则而适用的方法,包括法原则的识别方[49]法、法原则的选择确定方法,以及法原则冲突的权衡方法。第三,合体系审查的方法。合体系审查需要在法体系的意义脉络内,检视合规则和合原则审查所采用的方法、步骤和结论是否符合现行法体系的[50]意义脉络和指导思想。该阶段有时需要选择前面的一个或多个方法重新审查行政规范的合法性。

八、审查的功能

行政规范审查主体依据法定的程序和基准、运用一定的方法审查行政规范的主观目的是为了认定行政规范是否合法、适当,进而改变、撤销不合法、不适当的行政规范。在此目的的指引下,行政规范审查可以发挥重要的功能。根据我国现行法的规定并结合公法理论,这些功能可以总结为以下几个方面。(一)法制统一功能

无论是宪法、法律、行政法规还是规章都表明我国的一切个人和组织都要保障宪法和法律的尊严、维护国家的法制统一。如今,法律只是行政规范汪洋大海中的少数孤岛。法律和地方性法规与上位法或宪法相冲突的情形毕竟很少。实际上超越制定权限、作出不适当规定、违反法或上位法或者与它们不一致、相抵触的绝大多数是行政规范。归根结底,维护法制统一基本上就是要实现行政规范与法或上位法相统一。前述行政规范审查就是各级立法专门为了做到这一点而设立的公法行为类型。法制统一功能是行政规范审查法定的、必须充分发挥的首要基本功能。(二)权力控制功能

从行为的方式和内定来看,行政权的行使包括行政规范制定(即所谓的抽象行政行为)和狭义上的行政执法(即所谓的具体行政行为)两大方面。一方面行政规范制定成为行政机关倚重的法定职能履行方式;另一方面作为具体行政行为依据的绝大多数是行政规范。因此,三类主体通过审查行政规范既可以监督和控制行政规范制定权、又可以防止具体行政行为依据不合法、不适当的行政规范。所以,行政规范审查不仅可以从源头上也可以在个案中控制行政规范制定权的违法行使,具有重要的权力控制功能。(三)权利保障功能

如前所述,行政规范的本质属性是“有根据的执行”。如果行政规范没有根据或者自行限制、剥夺个人和组织的合法权利,或者增加个人和组织的义务,那么就是为个人或组织创设新的法律地位。这就违背了行政规范的法定本质属性,就应当被行政规范审查机关改变、撤销。从此角度来看,行政规范审查是防止、纠正行政机关通过制定规范大面积侵犯个人和组织权利的有效保障机制,客观上具有维护和保障个人和组织合法权益的功能。(四)其他重要功能

以上论述的主要是行政规范审查在法律层面上的功能。实际上,由于行政规范审查并不限于合法性审查,国家权力机关和有关行政机关的全面审查担负着多重任务,包括政治的、经济的、社会的和伦理道德的等等。行政规范审查可以对这些领域产生积极的影响。如保障政令统一、提高国家治理能力的功能;降低行政规范制定成本、提高社会经济效益的功能;防止某些地方恣意“创新”、维护社会基本道德秩序的功能,等等。

结语

以现行宪法控制行政权力、保障基本权利的基本原则为源头,我国现行法规定了一套行政规范审查制度。虽然这套制度在当前呈现分立和多样的面貌,但是,它们不仅是被审的静态对象,即所有行政规范在本质上同属于一类,而且所有的内在审查过程也因为使用同类的法律学方法、进行同类的法律思维而在动态上实质相同。这表明行政规范审查在本质层面、在整体上是自成一体的公法现象。无论是何审查主体依据何种程序、采用何种基准、审查何类行政规范性文件,都要经过同样的内在主观过程,并在客观上产生大体相同的功能。根本原因就在于它们都是“审查行政规范”这一本质的现象。以此“行政规范审查统一论”的观点反思现有审查制度及实践,可以发现现有行政规范审查规定大多具有粗疏、浅陋,而且多有重复的特点,不仅审查类型不健全、审查基准可操作性差,而且根本没有规定反映行政规范审查内在过程稳定性和规律性的审查规则。这些缺陷已经在很大程度上降低了行政规范审查的实效,减损了行政规范审查的应有功能。这篇初步论述行政规范审查的文章尽管不能解决前述所有问题,仍然希望它能在本质层面描绘了行政规范审查的整体,指出了需要进一步深入研究的问题,进而能引起人们对“行政规范审查规则”的关注!(作者单位:河南师范大学法学院)【特邀编辑:尹婷婷】[1] 参见《宪法》第5、62、67、89、99、108条;《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8、9、44、55、59条;《立法法》第5章;《各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称为“监督法”)第5章;《行政诉讼法》第52、53条;《行政复议法》第7、26、27条;《法规规章备案条例》、大陆部分省级人民代表大会常务委员会颁布的关于规范性文件审查的地方性法规、大陆所有的31个省级人民政府颁布的关于规章和(或)其他行政规范性文件备案审查的规章(如《天津市行政规范性文件管理规定》)、部分较大市的人民政府颁布的关于其他行政规范审查备案审查的规章等等。另外最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》也是相关规定。以上所提的都是指截至定稿之日最新通过或者最新修订的文件、条文。[2] 我国现行制度形式上规定的是关于行政规范性文件(包括行政法规、部门规章、地方政府规章和其他行政规范性文件)的审查制度,人们也一致认为行政规范审查的对象是行政规范性文件。然而,这种规定和认识并不准确。行政规范性文件是由各类语句组成的文件,只有这些语句表述的是应当、禁止或允许等具有当为(Ought to)涵义的规范性语句,才是规定了可能影响个人、组织权益的行政规范。不含有当为涵义的语句,没有规范性、不会对人们的权益产生影响,通常需要结合规范性语句才能发挥作用,因而没有单独审查的必要,此其一。其二,行政规范性文件与行政规范的关系,与法和法的表现形式或渊源的关系一样,例如,行政法的表现形式或渊源是《宪法》中的部分条文、《行政处罚法》、《行政许可法》等行政法文件,行政规范的表现形式或渊源就是行政规范性文件。因此,不是行政规范性文件,而是整体或部分意义上的行政规范才是行政规范审查的对象。[3] 我国的国家机关共有五类,分别是国家权力机关、国家行政机关、人民法院、人民检察院和军事机关。军事法制的统一是个非常特殊的领域,本文暂不涉及军事机关是否存在“行政规范审查”的问题。本文所指的权力机关、行政机关和司法机关都是大陆的国家机关,下文有时简称它们为“三类主体”。[4] Aleksander Peczenik, Scientia Juris: Legal Doctrine as Knowledge of Law and as a Source of Law, Netherlands: Springer, 2005, P3.[5] 参见 [德]卡尔拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第19页以下。[6] Alexsander Peczenik, a Theory of Legal Doctrine, Ratio Juris. Vol.14 No.1 March 2001, P76.[7] Aulis Aarnio, the Systematization and Interpretation of Statutes: Some Thoughts On theoretical andPractical Legal Science. In Luc J. Wintgens Edited, the Law in Philosophical Perspectives: My Philosophy of Law, Netherlands: Kluwer Academic Publishers, 1999, P9.[8] 当今世界各国的宪法规范体系大多均由关于统治机构的组织规范和基本权利规范这两个主体部分构成,前者涉及国家统治机构的组织和授权,后者规定宪法上的基本权利或者说人权,组织规范的存在归根结底是为了服务于人权规范。参见林来梵:《从规范宪法到宪法规范——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第67页以下。[9] 参见蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第381页。[10] 蔡先生认为,国务院“能自我制定行政规范的事项限于国家行政管理领域”。结合其语境及现行宪法规定,此处的“行政管理领域”应当是指内部行政管理领域,即国家行政组织系统内部的管理。参见前注9,蔡定剑书,第382页。[11] 参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第213页以下;杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第101页以下。[12] 《行政许可法》第73条关于“尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可”的规定,可以认为是一个非常特殊的例外,但这一例外另一方面又能作为“根据”被执行。即使是这个例外,也受到实施期间(不超过一年)与设定事项的严格限制,而同条之内则没有规定对地方性法规所设定的行政许可的生效时间限制。这正是权力机关的立法与行政机关的立法存在本质差异的表现。[13] 参见前注5,拉伦茨书,第341页以下。[14] 参见《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》(2005年12月16日十届全国人大常委会第四十次委员长会议第二次修订,以下简称“法规备案审查工作程序”)。[15] 参见《立法法》第90条、第91条。[16] 参见《西藏自治区规范性文件备案暂行规定》(西藏自治区人民政府令第4号)第5条。[17] See, Pacific States Box & Basket Co. v. White, 296 U.S. 176; 5 U.S.C., §706 (2).[18] 参见江凌:《在规范性文件备案审查工作座谈会上的总结讲话》(2005年8月19日),http://www. China law.gov.cn/jsp/contentpub/browser/contentpro.jsp?contentid=co6546005327&Language=CN,2008年7月14日最后访问。[19] 《海南省人民政府办公厅关于开展立法成本效益分析工作的实施意见》(琼府办〔2007〕130号)。[20] 参见《法规备案审查工作程序》第2至5条。[21] 参见《立法法》第90条、第91条。[22] 参见《法规规章备案条例》第9条。[23] 参见《行政复议法》第26条、第27条。[24] 参见《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》(法发[2007]19号)第6段。[25] 参见《立法法》第86条第2项。[26] 参见《宪法》第5条、第67条第7项;《立法法》第88条第1项、第90条、第91条第1款;《监督法》第30条第2项;《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第6段。[27] 参见《立法法》第87条第1项;《法规规章备案条例》第10条第1项。[28] 参见《立法法》第87条第2项;《法规规章备案条例》第10条第2项。[29] 参见《立法法》第87条第5项;《法规规章备案条例》第10条第5项。[30] 参见《行政复议法》第7条、第27条;[31] 参见《监督法》第30条第1项;《安徽省行政机关规范性文件备案监督办法》(安徽省人民政府令第196号)第9条第1款第1项;《浙江省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》(浙江省人民政府令第119号)第8条第1项。[32] 参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2000]8号)第62条第2款;《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第2段。[33] 参见《北京市行政规范性文件备案监督办法》(北京市人民政府令第160 号)第4条;《上海市行政规范性文件制定和备案规定》(上海市人民政府令第18号)第9条;《四川省行政规范性文件制定和备案规定》(四川省人民政府令第188号)第7条;《天津市规范性文件备案办法》第13条、《云南省行政机关规范性文件制定和备案办法》(云南省人民政府令第129号)第13条;《重庆市行政机关规范性文件审查登记办法》(重庆市人民政府令第168 号)第7条;《广西壮族自治区规范性文件制定程序规定》(广西壮族自治区人民政府令第12号)第8条。[34] See, Executive Order 12866-Regulatory Planning and Review, Sec.6.(B)(C).[35] 参见《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发〔2004〕10号),第17段。[36] 参见《海南省人民政府法规起草和省政府规章制定程序规定》(海南省人民政府令第198号)第23条第4项。[37] 参见《广东省规范性文件备案规定》第5条;《西藏自治区规范性文件备案暂行规定》第5条。[38] See, 5 U.S.C.,§706 (2).[39] See, Richard J. Pierce, Sidney A. Shapiro, Paul R. Verkuil, Administrative Law and Process, New York: Foundation, 1999, PP366-367.[40] See, Consolidated Edison Co. v. NLRB, 305 U.S. 197; Universal Camera Corp. v. NLRB, 340 U.S. 474.[41] See, Motor Vehicle Manufacturers Association v. State Farm Mutual Automobile Insurance Company, 463 U.S. 29.[42] 参见林来梵、郑磊:《法律学方法论辩说》,《法学》2004年第2期。[43] 这些学科提供的基本上是关于事实认定、利益衡量与价值权衡的方法。就后两者而言,也有可使用的法律学方法。关于利益衡量的方法,参见前注11,梁慧星书,第314页以下;关于价值权衡的方法,参见[德]罗伯特阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第40 页以下。法律学方法是以法规范为基点和轴心的方法,它的作用所及之处就是法的效力所到之处。由于现代法律学方法的发展,合法性的疆域并不像人们认为得那样小。虽然我国不是美国那样的已经建立所谓“整全法”、足可以把所有“政治问题法律化,法律问题技术化” 的国家,但是只要我们认真对待(广义)法律,法律学方法基本上可以适用于行政规范审查的所有层面,“适当性”的维度将会非常小。[44] 参见[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第65页以下。[45] 参见前注5,拉伦茨书,第144页。[46] See, Robert Alexy, a Theory of Constitutional Rights. translated by Julian Rivers, Oxford: Oxford University press, 2002. pp45-48.[47] 参见袁勇:《论行政规范合法性审查的法学方法》,《山东科技大学学报》2008年第2期。[48] 参见前注11,梁慧星书,杨仁寿书;郑永流:《法律判断大小前提的建构及其方法》,《法学研究》2006年第4期。[49] 参见[美]罗纳德德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第41页以下;陈景辉:《原则、自由裁量与依法裁判》,《法学研究》2006年第5期;陈林林:《基于法律原则的裁判》,《法学研究》2006年第3期。See, Supra note〔16〕, A Theory of Constitutional Rights, pp50-54.[50] 参见前注14,魏德士书,第67页以下;参见前注5,拉伦茨书,第316页以下。

行政民事交织案件处理机制研究

张坤世

由于民法和行政法所调整的民事法律关系和行政法律关系在社会生活中相互交织、重合,在行政案件的审理中,经常会涉及民事法律关系的确认、民事争议的处理;而在部分民事案件的审理中,也经常涉及行政行为的效力、合法性等问题,从而出现民事诉讼与行政诉讼相互交织的现象。而我国现行法律与司法解释对如何解决这类问题没有明确规定,理论与司法实践中的认识和做法各异。如何构建符合我国国情的行政民事交织案件处理机制,是当前理论与实务界的一个重大课题。

一、当前处理行政民事交织案件的基本现状

在实践中,行政民事交织案件关联主要表现主体的关联、客体的关联和内容的关联。由于行政民事交织案件中关联性的广泛性、复杂性,行政民事交织,表现为一种立体的多维模式:它可能存在于一个行政诉讼或一个民事诉讼案件之中,还可能存在于行政诉讼和民事诉讼两个并行的诉讼案件中,从而给法院处理带来难度。从当前的审判实践看,呈现出三个“不统一”。(一)立案受理不统一

对一些行政、民事交织的案件,究竟是作为民事案件受理,还是作为行政案件受理,不同法院、不同当事人认识不一。一方面由于法律、司法解释的不明确,对一些案件不同法院定性不准,有的作为行政案件立案,有的作为民事案件立案,甚至同一法院在不同时期对相似案件立案性质和案由各不一致。例如,对村民起诉村委会发放征地补偿款的案件,不同法院是否受理、作何案件受理认识不一。另一方面,案件本身既涉及民事纠纷,又涉及行政争议,不同当事人基于对案件的不同理解,在救济自己的权利时,有的提起行政诉讼,有的提起民事诉讼。由于缺乏统一的法律规定,受理案件的法院在处理这类事情上也存在不同的认识,导致立案的不统一。(二)处理模式不统一

在实践中,对这类交织案件主要有三种处理模式,但每种模式都有其不足。

1.先行政后民事。在行政诉讼与民事诉讼交织时,有的法院选择先行政后民事的审理方式,即将民事案件中止,等待行政案件裁判后再对民事案件作出裁判。理由是:在民事诉讼中,对与民事争议相关的行政行为一般作为民事诉讼的证据材料进行审查,其审查的范围和强度与行政诉讼中的审查完全不同,即使民事诉讼中审查出行政行为违法,但民事案件却不能判决撤销该行政行为或确认该行政行为违法,因此,应当先行政后民事。但是,一律按先行政后民事的处理方式会出现尴尬情形,因为,在实践中,有的民事诉讼却是行政诉讼的条件,如甲、乙兄弟两人共有一套房屋,产权证上写的是甲的名字,某日,甲将房屋卖给丙,甲、丙双方签了合同,丙付了部分房款,在丙向房产管理部门申办房产转移手续时,房产管理部门以该房系甲、乙兄弟两人共有为由不予办理,丙提起行政诉讼,要求法院判决房产管理部门履行职责办理登记过户,而乙则作为第三人参加行政诉讼,同时乙因不同意出卖房屋,起诉要求法院确认甲、丙房屋买卖关系无效。在这起行政诉讼与民事诉讼交织的案件中,如果按照先行政后民事的处理方式,则出现这样的两种结果:一是判决房产管理部门履行法定职责在一定限期内给丙办理登记过户,行政判决否定了行政机关在履行职责过程中的审查权,直接确认了房屋买卖合同的效力,这样的结果显然不是以事实为根据而作出的判决;二是判决驳回丙的诉讼请求,虽肯定了行政机关在履行职责过程中的审查权,但行政判决直接确认了买卖合同无效。无论行政案件如何先行判决,均必须在行政判决中肯定或否定房屋买卖合同这一民事法律关系的效力,行政判决直接确定民事法律关系,在一定程度上造成了司法混乱。因此,当民事法律关系的确定成为行政判决的先决条件时,先行政后民事的审理方式显然是行不通的。

2.先民事后行政。出现行政诉讼与民事诉讼交织的情况,大多数是民事争议发生在前,在民事争议起诉后,审理中涉及行政争议,因此有的法院按照时间的顺序,选择的是先民事后行政的审理方式。这种审理方式的理由是:行政机关有效成立的行政行为具有确定力,非依法不得随意变更或撤销;同时行政机关的行政行为又具有公定力,非因法定程序和法定事由改变之前,不论该行政行为合法还是违法都应推定为合法有效。由此说明,在民事诉讼中,法院完全可以采信行政行为所确认的事实和法律关系,并据此对民事案件作出裁判。但是,这种审理方式很容易导致案件的反复,如甲出卖一批生铁被工商部门查处,经鉴定,该批生铁系不合格产品,工商部门以甲出卖不合格产品为由处以没收生铁、罚款一万的行政处罚,甲被处罚后起诉供应其生铁的乙,理由是乙供的货为不合格产品,要求乙返还生铁货款,民事案件审理中,乙作为工商处罚的利害关系人又提起行政诉讼,要求撤销工商部门对甲作出的工商行政处罚。在这起交织案件中,按照先民事后行政的处理方式,民事判决采信了行政处罚所确认的生铁为不合格产品,乙供应的产品不合格,遂判决乙返还货款,而行政案件在审理中却发现行政行为不合法,作出了撤销工商部门作出的处罚决定的判决。民事案件与行政案件对同一事实的认定出现了差异,导致同一法院作出的判决自相矛盾,在行政案件生效后,又通过审判监督程序对民事案件进行了纠正,造成案件审理的反复,影响法院裁判的权威。显然,先民事后行政也不是通行的审理方式。

3.行政、民事同时审理。当行政诉讼案件与民事诉讼案件交织时,有的法院为避免先行政后民事的尴尬和先民事后行政的反复,采取了同时审理的做法,即使是在民事案件的审理过程中才进行的行政诉讼,因为民事案件的审理期限长,行政案件的审理期限短,民事诉讼完全可以等待行政诉讼。这种表面看是同时审理实质是民事等行政的审理方式必然导致民事案件的审理期限过长,有违“公正与效率”原则。

另外,对存在的三种处理模式,具体采用哪种模式却没有法定的判断标准,导致此类案件审理模式的选择存在一定的随意性,让涉案当事人无所适从,合法权益难以获得有效救济,加剧了当事人对法院裁判公信力的怀疑,也给上级法院对案件质量的监督评判带来困难。(三)裁判结果不统一

由于行政、民事交织案件两种争议交织在一起,往往使案件事实繁多杂乱、法律关系纵横交错、涉及多方当事人,再加之法律规定在实体及程序上阙如,导致有的法院对同一案件作出相互矛盾的裁判。如我省有数起中、基层法院审理的房屋权属纠纷或房屋登记行政案,当事人围绕争议的房屋,先后在基层法院、市中院乃至省法院提起数个民事诉讼和行政诉讼,几级法院也作出了多个判决,当事人和行政[1]机关均不服。外省法院也有类似案例。法院裁判不统一使行政机关和当事人均无所适从,反而加深了矛盾,错过了纠纷解决的有利时机,增加了案件处理的难度。除了裁判内容的不统一,裁判文书的形式上也不统一,根据我们的调研,司法实践中,对行政诉讼中一并处理的民事纠纷的,裁判文书的制作形式也有不同,有的法院用行政附带民事判决书的形式一并处理民事争议,也有的法院对民事争议另行下达民事裁判文书,还有的用民事附带行政判决的形式。

二、域外行政民事交织案件的处理方式及启示

行政、民事交织的现象在不同国家和地区都存在着,处理机制各有特色。目前,我国学界对行政、民事交织案件的关注颇多,由于制度设置和立法方面的滞后,学理上争论激烈,学者们提供了许多有益的解决之道,各地司法实践也有一些新的尝试。然而由于鲜活且复杂多变的社会现实,单一的方案或制度架构并不能解决所有问题。将视野投向域外国家或地区,通过梳理其他国家和地区有关该问题的理论学说与制度构造,对探究我国行政、民事交织案件的处理机制,或许能提供一些参考和启发。

由于公法、私法的存在,行政争议与民事争议的解决之道还是有所不同的,这一点,在实行行政法院与普通法院分离的大陆法系国家自不待言,即使是在适用民事程序审理行政争议的英国也是如此。从实践情况看,两大法系国家通过一系列制度设置尽可能过滤可能出现的交叉案件:(1)受案范围的明确。如法国,行政机关的活动并不全部纳入到行政审判的范围之内,根据法国法律及判例,有关个人身份以及个人自由的案件,行政机关非法侵占不动产的案件,行政机关实施的暴力行为等都由普通法院受理。(2)诉讼程序的选择。如英国对公民权利的救济可有公法救济及私法救济途径之分,原告可以在二者之间选择,就确定了相应的诉讼程序。(3)审查力度的把握。在美国,在民事案件与司法审查案件上,不存在管辖权争议问题,但通过前述“成熟原则”、“穷尽行政救济原则”以及行政机关“首先管辖权原则”等,明确界定了行政机关与法院对行政案件及司法审查案件的管辖划分。在案件审理过程中,法院一般对法律问题行使独立判断的审查职能,同时给予行政机关对法律问题的解释以弱尊重的地位;[2]对于事实问题,则坚持合理性标准而不是正确性标准。

在实行双轨制的大陆法系国家,行政、民事交织案件出现先决问题时,一般的做法是先中止原诉讼,待先决问题依其他诉讼途径解决后再进行原诉讼。法国为此专门设置了权限争议法庭来处理先决问题之诉,但一些判例却表明对先决问题的处理并非为权限争议法庭所垄断。在某些时候普通法院不但能够判断行政行为的合法性,而且也能够对行政条例作出解释。同时为了在法院之间形成一定的管辖平衡,节约诉讼资源,法国允许当先决问题不会形成实质性的诉争点时,审判庭可以将此问题自行确定或忽略,而无须再假手他人。如《法国最高行政法院组织法》第60条规定:一方当事人提出对方当事人文件系属伪造的申明,最高行政法院根据“组或小组”的意见进行裁决,或命令暂缓对主要争议做出判决,直到有管辖权的法庭对伪造问题做出判决;或做出最终判决,宣布有伪造争议的文件对判决没有影响。[3]而德国法律则规定行政行为构成民事诉讼的先决问题时普通法院无权审理,必须交给行政法院审查。民事法院遇到行政诉讼的先决问题时,必须中止本案民事诉讼,将有关先决问题送交行政法院裁判。主要理由是管辖权的相互尊重。当然,对于无效行政行为和特定情形下的行政赔偿诉讼也是允许普通法院对构成先决问题的行政行为的合法[4]性做出判断。我国澳门地区对此问题进一步规定,如民事争议构成了行政案件的先决问题,而超过90日的法定期限当事人不就先决问题向有管辖权的法院提起诉讼,则行政法院可就先决问题做出裁判。[5]这同法国相比较,表现出了更大的灵活性和可操作性。因为在具体的案件中,法国式的“实质性争点”往往并不总是那么容易判断。另一方面,由法律明确给定一个解决先决问题的权利救济时间,也会促使当事人积极主张自己的权利,毕竟法律不保护躺在权利上睡大觉的人。而在日本,则确定有当事人诉讼制度解决这方面的问题。根据日本行政案件诉讼法的规定,如果行政机关就有关确认或形成当事人之间的法律关系事项作出了裁决,当事人一方可以以法律关系的另一方当事人作为被告提起诉讼,而裁决机关应以诉讼参加人的资格参加诉[6]讼。在这种诉讼中,法院有权撤销该裁决或宣布该裁决无效。

而在普通法系实行单轨制的国家,历来没有公私法的划分,没有普通法院和行政法院的区别,法院对行政、民事交织案件的审理则表现出更大的灵活性。如在英国,司法审查中如果请求救济所基于的事实是相同的或相关联的,可以提起合并诉讼,以其中一项救济取代其他任何救济。同时通过一些判例也确立了在普通程序中对行政行为进行司法审查的原则。按照普通法的传统,行政当局就其主体地位而言,在法律上与一般私人没有本质区别。实践中,几乎所有民事、行政以及相关联的案件均由同一法院的法官通过附带诉讼的方式进行审理。[7]而澳大利亚除了规定在民事程序中可以对关联行政行为进行司法审查外,还在司法审查中明确设置了向家庭法院移送案件制度。这种移送是全案移送,而不仅仅是大陆法系中只对先决问题的移送。也就是说,澳大利亚法律已经明确了家庭法院对某些行政行为的司法审查

[8]权。也就是有民事附带行政诉讼制度。至于为什么有这样的制度设置,固然有单轨制的体制因素,更深层的原因恐怕还是在于,在澳大利亚的法律文化中认为由婚姻、抚养及继承等案件牵涉出来的行政行为由家庭法院一并裁决是更加体现人情伦理。当然,近年也有学者研究认为,普通法系“法院也不是一概由自己判断相关行政问题。它可能把问题提交给行政机关首先解决;如果在诉讼中行政机关已经做出某些类型的决定,普通法院也可能给予一定的尊重,把它作为一个前提予以接受。在个别情况下,法院甚至中止民事审判,等待行政机关[9]的决定”。

不难看出,行政、民事交叉案件难题集中体现了一国司法体制中的两种关系:基于分工原则的法院与法院的关系;基于分权原则的行政权与司法权之间的关系。这两对关系或隐或现,在具有不同法治传统的国家呈现出不同的表现方式:受案范围的划定,管辖权的确定,诉讼程序的选择,以及审查力度的把握等。在大陆法系国家,由于实行行政法院与普通法院分离的双轨制,一般通过建立管辖权争议解决机构,确立以审判前提问题确定管辖权的规则来。出于对管辖权的尊重,行政、民事交织案件出现先决问题时,一般的做法是先中止原诉讼,待先决问题依其他诉讼途径解决后再进行原诉讼;但在一些特定情况下,允许普通法院一并对行政行为的合法性进行审查。而在英美法系国家,则采取附带审查方式。另外,无论是大陆法系的法国、德国、我国澳门地区还是英美法系的英国、澳大利亚,在处理行政、民事交织案件时,都有一个明显的特点,这就是注意纠纷解决的及时性和有效性,尽量避量因审判程序而产生当事人无法适用、损害司法公信力的问题。比较大陆法系的做法而言,英美法系国家附带审查方式更为方便简捷,既减少了当事人的讼累,又符合诉讼经济原则,还可以避免法院就同一事实做出相互矛盾的裁判。

三、行政民事交织案件审理的基本原则及模式选择(一)基本原则

由于法律分别规定了行政诉讼与民事诉讼的原则,行政诉讼与民事诉讼各自的基本原则在行政、民事交叉案件的审理中依然有效并应得到适用,但由此也使行政诉讼、民事诉讼相异的原则必然在共同适用的过程中发生对立与冲突,需要以一定之机制统摄、协调,这就需要确立行政、民事交织案件审理原则。行政、民事交织案件的根本难点在于,争议的前提性基础事实或主要构成要件需要借助另一套程序予以认定。另一方面,法院必须尊重当事人诉权,从实体上切实解决争议,实现案结事了。因此,我们认为,行政、民事交叉案件的审理原则应为前提性基础事实或主要构成要件处理优先原则、尊重当事人诉权原则和注重对争议实体解决原则。这三个原则针对行政、民事交织案件之根本,着眼点在于保障行政、民事交织案件的审理,不仅具有实践指导意义,而且能够有效落实诉讼经济与法制统一原则,应成为行政、民事交织案件审理的主要原则。

1.前提性基础事实或主要构成要件优先审理原则。第一,该原则首先要的是解决前提性基础事实或主要构成要件的认定问题。对此,

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