作者：杜钢建
出版社：世界图书出版公司
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法治湖南与区域治理研究(第3卷)试读：
【拉德布鲁赫法思想研究】
拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）的法理念论——以其正义论为重心林文雄要旨德国学者考夫曼（Arthur Kaufmann）认为拉德布鲁赫（1878-1949）是20世纪伟大的三大法学家之一。拉德布鲁赫的法哲学现在仍在欧洲、日本、台湾、韩国、中国被研究探讨，并未因时间的流逝而被遗忘。
其法理念中的正义论，即为拉德布鲁赫法哲学的精华。本人拟就此精华部分探讨其方法论的特征，分析正义论的性质，指出正义论问题的所在，并试评价其正义论对法哲学的贡献。这是本论文主题的重点。希望本论文研讨的结果，对于拉德布鲁赫的正义论及法哲学的研究有所启发。序说
当我留学日本时，给我影响最大的法学家之一就是拉德布鲁赫。在我留学期间，日本学者将拉德布鲁赫全部著作十一册，陆续出版。等拿到学位时，我就买了一套他的全集回台湾。回去后，我也写了两篇有关拉德布鲁赫的论文。
这一次担任讲座演讲的题目仍然是有关拉德布鲁赫的论文。这是为什么呢？我是基于以下两点理由。
第一点，拉德布鲁赫法律思想的魅力，仍然强烈地吸引我。虽然我在日本也读了一些有关拉德布鲁赫的著作，不过我觉得了解他的法律思想仍然不够彻底，仍然有许多疑问尚待解明。
第二点，从留学回台湾到现在，已超过三十年，我也要知道拉德布鲁赫的影响究竟如何。尤其在他去世后，他在法理学的地位如何，贡献如何。
这两点理由是促成我再次以拉德布鲁赫的法律思想作为研究的原因。至于为什么选择他的法理念论，为什么又以正义论作为中心的课题呢？要言之，正如日本尾高朝雄教授所说，拉德布鲁赫的法理念论是拉德布鲁赫法哲学中，最精彩部分之一的关系。至于限定以其正义论为中心，那是因为他的法理念论牵涉到法的概念、法的效力、法哲学体系的总论与各论，范围太广，不容易在短时间把握处理，因此我把研究的焦点放在他的正义论上。
那么，我将如何进行我的研究呢？我要对拉德布鲁赫法理学的基本立场及其方法论加以说明，然后解明他的法理念论。在法理念论中，要说明他的法理念论是如何形成，主要的理论是什么。在他一生中，他的法理念论有无变动，也要加以阐明。经过以上问题的探讨后，我要对拉德布鲁赫的法理念论提出以下三个问题来加以综合地探讨：（1）其法哲学的基本立场有无变动？（2）其方法论的特色何在？（3）如何批评其正义论？
最后再加上我的结论。换言之，基于以上的说明，我的论文构成如论文的目录。本论一、拉德布鲁赫法哲学的基本立场（一）从哲学与法哲学关系导出法哲学的方法论
要了解一位法哲学者的方法论，必须先了解其哲学的基本立场。因为拉德布鲁赫认为法哲学是哲学的一部分。
他提出哲学的各种前提也就是法哲学的前提，从这些前提导出他的法哲学方法论。
人面对自然时，因为现实与价值浑然成为一体，是以价值盲目的态度，在此可以成立自然科学的研究方法。首先将自我与现实对象加以分离的态度，促成自然王国的出现。其次，人对自然加以评价的态度。在这评价中，评价的标准亦即规范与其关联的事物，即可形成价值哲学的三个部门，即论理学、伦理学与美学。
在价值盲目态度与价值评价态度中，有两种态度在其间出现。那就是价值关系态度与价值超越态度。价值关系态度就是文化的概念，文化就是要有实现价值意义的概念，而法学正是属于这类文化科学中的一种。
最后一种态度就是价值超越的即宗教的态度。宗教是一切存在的终极肯定，也是对一切事物给予肯定与承认。它是超越价值、无价值考虑的爱，幸与不幸彼岸的祝福，不论有无罪恶彼岸的恩宠。换言之，宗教是意味超越价值与反价值。价值与反价值都是同样地妥当的。
如此，对应以上四种态度的有存在、价值、意义与本质。这种现象的四重构成，这四个世界的关系可以表现如下，那就是有自然与理想两个世界。在这两个世界间的深渊上，又连结两个事物，那就是决不会完成的文化架桥及瞬间即可达到目标的宗教——作品与信仰。
法仅在价值关系中才能理解。法是文化现象即与价值有关系的事实。法概念必须以为实现法理念为目的的事物，才能加以把握。法可能与正义不一致，但是法理念本身是法事实的构成原理，同时也是法评价的尺度，因此是属于价值评价的态度。
但价值评价的态度也不是对于法的最后语言，在某一终极的意义上，“在神之前”也可能说成无本质的事物箱。又与此相反，古人亦曾不仅将法放在价值的世界，更可能将其系留于事物最高的绝对本质中。这些立场是属于价值超越的立场。
如此，显示法可能的考察方法有三种：价值关系的考察亦即将法作为文化事实来考察——这是法科学的本质；价值评价的考察，亦即将法作为文化价值来考察——由此得以将法哲学的特征显示出来；最后对法的价值超越的考察，亦即对法的本质或无本质性的考察——这是法宗教哲学的课题。
如上所述，拉德布鲁赫法哲学的前提与其法哲学的方法论，可以图示如图1。图1（二）法哲学的方法论
以法的评价考察为方法的法哲学有两个特征：一是方法二元论，二是价值相对主义。
1.方法二元论（Methodendualismus）
依据康德哲学，从存在的事物不可能演绎出价值、正当与当为。无论任何事物绝不能仅因其存在，或曾经存在或将会存在而作为其正当化的理由。由此获得结论，即从存在的事物推论出当为的实证主义（Positivismus），从曾经存在的事物推论出当为的历史主义（Historismus），从正在成长中的事物推论出当为的进化论（Evolutionismus）均被否定。当为命题、价值判断、评价不能以存在为基础来归纳，必须以同种的其他当为命题为基础来演绎，才能赋予其理由。价值的考察与存在的考察是以两个独立、本身完整的圆并存的。这就是方法二元论。
从现实不能导出价值的不可能性，指的是论理的关系，而不是因果的关系。方法二元论并未主张价值判断即评价不受存在事实的影响。这里的论点并不在于存在事实与价值判断的因果关系，而是存在与价值的论理关系。这并非不能主张以存在事实为原因不能产生价值判断，而是价值判断不能以存在事实作为理由赋予其正当性。
有人或许认为价值判断的考察，只是以意识形态为对象而已，对现实活动是无力的。拉德布鲁赫却不以为然。他认为法哲学如果导致精神领域的政治党派斗争的话，政治党派斗争同时也会以大规模的法哲学论争出现。开始是法哲学，结束是革命。
当为命题仅能以其他当为命题来赋予理由，给予证明。正因为如此，终极的当为命题是不能证明的，正如公理不能认识只能确信而已。终极当为命题间，若有互相对立的价值观与世界观互相争论时，也不可能以科学的明确性来加以解决。科学的价值考察能教人什么是人能做的，什么是人可以做得到的，但是却不能教人应该做些什么。详言之，科学在当为的领域中，可以做三件事。
第一，发现实现当为目标必要的手段。
第二，解明法价值判断所依据的最后前提与世界观。
第三，解明各种体系中，法价值判断的各种终极前提与其出发点。各种体系间的对立与类似性。在一般可能世界观中，可能有的法律观。
2．价值相对主义（Wertreiativismus）
拉德布鲁赫认为方法三元论的立场，对价值评价、科学所可以做得到的，只有上述三件事。但是对于从互相对立终极的前提体系发展的各种法律观中，如何作选择，并不能对各个人给予拒绝。那只能明示各个人采取立场的各种可能性作为自己的任务。每个人采取的立场其立场本身是基于其人格深处所产生的决断——并不是出于他的偏好，而是出于他的良心。这种方法就称为相对主义（Relativismus），所以如此，那是因为各个价值判断的正当性是仅在一定的最高价值判断和世界观本身的范围内才能确定。要确定这价值判断、价值观以及世界观本身的正当性，并不是其任务的缘故。但相对主义是属于理论理性，而不属于实践理性。那是意味放弃对终极立场加以科学的合理化，而并不意味本身要放弃采取立场。
理论理性仅能够显示各种终极立场，而不采取任何立场是因为下列三种态度所致。
第一种态度是Pilatus的怀疑论。他认为理论理性只显示各种终极立场而不表示自己的立场，因为他怀疑一切立场的正当性。
第二种态度是Lessings Nathan的不可知论。他认为各种立场中有个立场是正确的，但无法给予确实的证明。
第三种态度是相反相成调和的立场。相对主义在互相争论的各种价值判断中，基于以下理由可以放弃自己立场的选择。那就是相对主义认为各种价值判断的全部和各个价值判断，对于主张者来说都是具有排他性的义务性格，因此认为有相同的权利。且相对主义认为我们特意排除的事物，在更高意识中会调和，相信会受到欢迎的关系。这就是二律背反主义。正如赖特诺（WaltherRathenau）所说：我们不是作曲家，而是演奏家。所以只要个人将其乐器尽量演奏好就可以。只要所有的弦响起来，变奏也不妨事。所有的乐器都是一样需要的；和谐不必管什么人。那是可以创造出一个人的东西来……那时人对自己是冷静的，而对于他人是宽容的。二、拉德布鲁赫的法理念论
在这部分，我想就三个主题作探讨。第一个是拉德布鲁赫的方法论是在何种时代背景下，受到哪些哲学学派、哪些学者的影响而形成的？第二个是他的法理念论，从其代表著《法哲学》（Rechtsphilosophie，1932）来看，究竟如何主张？第三个是从其一生来看，他的法理念论的主张有没有什么变动？（一）法理念论的形成
一种学说理论的出现，绝非突然冒出，必有其时代背景。既有前人之影响，也有个人独特的参与，原因复杂，证据也不容易找。然而，为了了解一位学者的学说，还是有必要探讨其重要的学术传承，如此才能确定其方法论的特色，以及他在学术上的地位。好在前人学者已有许多研究，再加上拉德布鲁赫自己的承认，我想可以在这里，大致指出他的哲学立场，其方法论主要受到哪些学派、哪些学者的影响而形成。
18世纪末到19世纪初，欧洲大哲学家辈出，有康德（Kant，1724-1804）、费希德（Fichte，1762-1814）、谢林（Shelling，1773-1854）、黑格尔（Hegel，1770-1831）他们建立了理想主义的金字塔。然而黑格尔死后，从19世纪中叶一直到末叶，欧洲进入了哲学凋零的时代。虽然促成的原因有许多，但从思想史来看，有两点特别重要：其一是由黑格尔的立场到达完全的一元论；其二是自然科学的突飞猛进。
然而黑格尔一元论的彻底发展，造成一元主义的泛心论。即自然不是从精神分离的另一实体，而是精神自己疏离的影子，不过是“另一种存在型态的精神”（Geist im Anderssein）而已。费尔巴哈（L．Feuerbach，1804-1872）却用同样的辩证法将黑格尔的精神一元论颠倒为物质一元论。马克思（K．Marx，1818-1883）、恩格斯（F．Engels，1820-1895）也利用黑格尔的辩证法认为一切精神形态不过是物质生产力的上层建筑，并将其转成唯物辩证法。
人类对理想的向往仍然十分强韧。19世纪后半叶，德国就看到理想主义的萌芽。这个理想主义运动具体是以“康德精神的复兴”这种形式进行的，所以称为“新康德运动”。
从康德运动Otto Libmann的“回归康德”开始，F．A．Lange对唯物论的批判，加上K．Fischer依据近代哲学史的精密解说，赋予此运动的自觉。由此从这里发展出新康德哲学。
新康德哲学分成西南德国学派与马尔布尔克学派，其代表学者略示如图2。拉德布鲁赫是新康德学派中西南德国学派的一位健将。他接受新康德学派的构成主义推翻模写主义。在方法二元论方面，他受到W．Windelband、U．Rickea、LLask的影响很大，尤其在法哲学上，拉德布鲁赫一直以拉斯克（E．Lask）的法哲学作为指针。在价值相对主义方面，拉德布鲁赫受到G．Jellinek、M．Weber、H．Kelsen思想的刺激而成长，尤其以G. Jellinek的影响最为显著。图2（二）法理念相反相成论
为简明扼要说明拉德布鲁赫的法理念相反相成论，我将以下列三个图来表示，即图3、图4与图5。法的概念必须由法理念来把握，因为法是具有为理念效劳意义的事实。法理念是正义，这是广义的正义。广义的正义可以细分为三个概念，即正义、合目的性与法安定性。
正义、合目的性、法安定性都是法理念不可缺少的要素，互相需要，但却互相矛盾。三者间地位的优先顺序是相对的。
法理念三要素间，彼此是如何矛盾呢？可以图4表示如下：图3图4
那么法理念三要素间，如何达成对法领域的分工合作呢？关于这一点可以图5表示如下：图5
虽然法理念的三要素各有分工的领域，但就法的内容来看三个原理都是确定参与的。关于法的内容大半是由合目的性来决定的，但是还是有许多例外。如法律之前的平等、例外法院设立的禁止等法规，并不基于合目的性的要求，完全是基于正义的要求而来。又如整理规定，与合目的性无关，完全是基于法安定性的要求产生的。
由上述法理念论，获得以下三点结论。
第一点，法理念的三个面向即正义、合目的性与法安定性，互相呈现尖锐的矛盾，但却全面共同控制法的领域。
第二点，确实因时代的不同，特别强调某一原理的倾向是有的。例如在警察国家时代，想将合目的性原理万能化，因此以宫廷司法的权力判决排除正义及法安定性。在自然法时代，尝试从正义的形式原理变魔术般地创出所有的法内容，同时使其生效。过去法实证主义时代，仅将法的实定性与安定性放在眼中，极端重视实证法，以致中断对成文法的合目的性及其正义的长期研究，使法哲学和法政策几乎数十年陷入停顿。
第三点，拉德布鲁赫认为仅指出矛盾，而不能解决这矛盾。这并不认为那是哲学体系的缺陷。他说：“哲学不应该给予决断，却应停止在决断前。哲学并不应使人生变成容易，反而使其产生问题。哲学体系应像互相突出、互相支撑的哥特式大教堂。如果有一种哲学，不认为世界是理性的目的创造物，而要以一个理性体系将世界无矛盾地说明的话，那是多么可疑的事！又假设世界终究没有矛盾，人生不需要决断的话，生存岂非是多余。”（三）法理念论的变动
在这一部分中，我就拉德布鲁赫一生，探讨他对其法理念论的主张有没有什么变动？详言之，在其法理念论发展中，代表著《法哲学》和其前身《法哲学纲要》（Grundzuge der Rechtsphilosophie，1914）有什么异同？其代表著《法哲学》和拉德布鲁赫二次大战后的著作如《法哲学导论》（Vorschule der Rechtsphilosophie，1947）及其他相关论文可看到的主张，有什么不同？我主要是想对这些问题给予解明。
1．《法哲学纲要》与《法哲学》的比较
在拉德布鲁赫代表著《法哲学》中，可以清楚看出法的理念有三个要素，即正义、合目的性与法安定性。但是在《法哲学纲要》中，正义的地位却仍然未能确立，尤其正义与合目的性的关系暧昧，值得我们重视。
理由如下所述。
第一点，虽然拉德布鲁赫认为法哲学是以正法为对象，不是法，而是以法的价值、意义、目的一正义为对象。并且作为法价值考察的法哲学只有一个问题，那就是法的目的。不过在法的目的这一章节中，拉德布鲁赫却未正面处理正义，而将正义与合目的性混同，仅重视对合目的性的分析探讨，而将正义的问题忽略。拉德布鲁赫说：“所谓法的目的，在这里的意义，并不做为经验目的的设定，而是绝对目的的设定，即正义可以解释为价值、意义、法的理念的话，正义是不能与合目的性加以区别的。”
第二点，在《法哲学纲要》中，因为法理念论的三要素尚未确立，因此尚无法理念论的章节，当然更无法理念相反相成论的出现。
虽然在《法哲学纲要》中，拉德布鲁赫对在价值体系中的法，提出三种立场，即最高价值有道德的人格价值、真理及美的作品价值，以及正义的共同价值，从这里引伸出法哲学的政党论。
在法的妥当性中，他也提出法安定性与正义冲突的问题。其解决方案非常有特色，值得我们注意。尤其是在广义的正义中，发生狭义正义和法安定性互相冲突时，在共同的法理想中，无论是力量、自由，或文化，应以法安定性优先于正义，还是应以正义优先于法安定性呢？
拉德布鲁赫的回答是：“对于这个问题，不能给予一般性的回答。对于这个问题，仅能依据具体情形，有时以己方的意义，有时以他方的意义来加以决定。但是这个决定必须依据正义和法安定性的共同目的来获得。在具体的场合，由于忽视实定性而产生更多的害处，或者忽视法规的不正义而产生更多的害处，加以检讨后才能下决定的。”
由于上述说明，可以获得一个结论。那就是拉德布鲁赫在早期1923年前，非常重视合目的性。虽然已有狭义正义的提出，但它尚未占有独立的地位，不足以对抗法安定性与合目的性，因此法理念的相反相成论还在成长中，理论尚未成熟。尤其在法安定性与正义互相冲突时，他还是以国民公共福利，即合目的性的标准来决定何者应给予优先。这也可以看出他早期重视合目的性的见解是相当有道理的。
2．《法哲学》与《法哲学导论》的比较
在这部分中，我想要就1932年拉德布鲁赫的代表著《法哲学》与其二战后的著作如《法哲学导论》及其他论文，加以比较。
综合研究所得，我认为有两点，值得我们重视。
第一点是拉德布鲁赫对相对主义的修正。
第二点是在法理念论中，他特别强调正义的地位。
第一点，拉德布鲁赫对相对主义的修正。
拉德布鲁赫对相对主义的修正是从他在1934年，从他以法文发表的一篇论文《法哲学上的相对主义》中可以看出来。
基本上，他赞成正法的内容是由一定的社会和一定的价值秩序为前提才具有妥当性。这种主义就是相对主义，相对主义在理论理性上是一种放弃，不过在实践理性上，它却是具有强烈的战斗性。在伦理上，它一方面采取断然的战斗态度，另一方面又采取宽容的态度。
拉德布鲁赫认为相对主义不仅是法哲学上的一种方法而已，而且是法哲学体系全体的主要部分。它与单纯的不可知论不同，而是实质知识的有效渊源。
于是他从相对主义演绎出实证主义、自由主义、对确信犯的特别立法、法治国、权力分立、民主国家。民主主义也是以相对主义为前提。
尤其是他提出一种终极的民主主义主张。这种终极的民主主义是基于国民主权为基础的，所以和民主主义结合的相对主义也获得以下的结论。那就是民主主义可以做任何事，但不能将自己本身断然地放弃。相对主义对任何见解都是宽容的。但对于借称自己的见解是绝对的却不能宽容。从这里可以导出民主主义国家对反民主主义党派的态度。民主主义国家容许与自己见解不同的一切见解与世界观，并且将其见解与自己本身的见解视为有相同的价值。但是如果有一种见解狂妄自大认为自己是绝对妥当，且从这种立场，忽视多数而获得权力并想把持权力的话，民主主义国家则不仅要以固有的手段、观念、争论，还要以国家的实力和它战斗到底。相对主义——那是普遍的宽容——但是对于不宽容者是不会宽容的。
要言之，拉德布鲁赫的法理念中，相对主义不过是方法论的一种而已。它显示相对主义和民主主义结合的话，并不是不可知论，而是有限度的宽容态度，对于不宽容的反民主主义党派，不但不需要宽容，更需要站起来为维护民主主义而战斗。
第二点，在法理念论中，他特别强调正义的地位。
在代表著《法哲学》中，拉德布鲁赫基本哲学是站在新康德主义的立场，又采取科学的方法论来探讨正法的理论，当然和实证主义大致是相同的立场。因此在正义论、法理念论上，广义的正义有三个要素，其中合目的性是相对主义的要素，具有普遍妥当、绝对的要素有正义（狭义）与法安定性。因为正义仅仅是形式而已，并没有实质的内容，所以相对地法安定性却占最重要的地位。在正义与法安定性互相矛盾时，更可看出原则上，法安定性是优先于正义的。
不过在二战后，却有许多事实显示拉德布鲁赫在批判实证主义、清算纳粹法上，主张正义应优先于法安定性。这些事实，可以概括为以下四点：（1）批判实证主义；（2）宣告纳粹法不是法；（3）肯定英美盟军处理纳粹法的方式；（4）呼吁反抗极端的恶法。
现在，分别说明如下。（1）批判实证主义
正确地说，应该是法律实证主义。因为“命令是命令”（Befel ist Befel）、“法律是法律”（Gesetz ist Gesetz），这种将实力等于法的思想，使德国法学界与司法界都成为纳粹政权的帮凶。只要以法律形式出现，无论这法是如何恣意与暴虐，德国的军人、法界与国民都只有服从，从而丧失对恶法的抵抗力。实证法的不法、超越实证法的法都认为是自我矛盾的。
拉德布鲁赫语重心长地说：“我们一直是有鉴于那十二年的体验——‘制定法的不法’的观念……我们期待那种不法是德国民族仅有的一次谬误与错乱。然而，想起一切可能的情况，恶用纳粹立法完全剥夺抵抗力的实证主义，要根本地加以克服，对于那种不法国家的重现，必须充分加以防备不可。”（2）宣告纳粹法不是法
拉德布鲁赫认为纳粹法是恶法的典型，可以明确画出界线。那就是丝毫不追求正义、构成正义核心的平等，在实证法制定时故意加以否认的场合，那样的法律不仅是“恶法”而已，更是欠缺法的本质。按照法的定义来看，纳粹法的全部，终究没有妥当解释法的品质。希特勒（Hitler）个性显著的特性是没有对真理的爱，对法的感觉几乎完全欠缺。这种特性从希特勒的个人发出，形成纳粹所谓“全体的本质特征”。
对于纳粹制定法的不法，拉德布鲁赫更举出以下四个例证。
第一个例证：对具有爱国动机的杀人犯和反国民动机的杀人犯，不能处以相同的刑罚。这种拒绝等者等之正义要求的纳粹法，欠缺法的性质，与其说是不正的法，不如说完全不是法。
第二个例证：所有的政党都具有部分的性格，反之纳粹党却主张自己是国家的全部，有关这些主张的法规欠缺法的本质。
第三个例证：将人处以人以下的待遇，不承认人权的一切法律，也是欠缺法的性质。
第四个例证：丝毫不顾虑犯罪的轻重，完全为一时镇压的必要，对于显然有重大差别的犯行，加以相同的刑罚，通常是处以死刑来实行胁迫。那些胁迫性的刑罚，并不具备法反过来对于与自己有相同信念同志的同样行为，却以极为残酷、卑鄙的刑罚来加以复仇的话，那既不是正义，也不是法。如果对于法有意识地否定其走向正义的意思，又如对于人们恣意地给予或拒绝其人权的话，那种法律就是无效的。国民对于那种法律完全不负服从的义务，法学家亦应有勇气来否认那种法律具有法的性格。三、检讨拉德布鲁赫的法理念论
在这一部分中，我要检讨拉德布鲁赫的法理念论，主要有以下几个重要问题。第一个问题是在介绍拉德布鲁赫的基本哲学立场、法学方法论和其法理念论后，究竟他的基本立场有没有变动？包括方法二元论和相对主义有没有修正？第二个问题是，从拉德布鲁赫的法理念论——正义论来看，他的方法论有什么特色？第三个问题是如何批评拉德布鲁赫的正义论，其优点何在？其缺点何在？以及拉德布鲁赫留下什么课题值得我们继续探讨等问题。（一）其法哲学基本立场有无变动
在介绍拉德布鲁赫法理念论的变动时，我已指出二次大战后，他在批判实证主义、清算纳粹法上，主张正义优先于法安定性，实证法的不法应退让给超法律的法。要言之，法学者认为拉德布鲁赫有偏向自然法理论的倾向。于是学者的问题引起热烈的争论：（1）究竟拉德布鲁赫有没有变动其原有的哲学基本立场？从法学方法论来看，拉德布鲁赫有没有放弃其方法二元论及相对主义呢？（2）拉德布鲁赫是否从本来是“法实证主义者”变成“自然法论者”呢？
1．拉德布鲁赫有没有变动其法哲学的基本立场
我想先就这个问题，表示一点意见。从结论来说，拉德布鲁赫并没有变动其法哲学的基本立场，更没有放弃其方法二元论与相对主义。主要理由有四点。
第一点，拉德布鲁赫在二战后的法哲学立场并没有变动。这可以从其《法哲学导论》（1947）和《法律的不法与超法律的法》（1946）论文可以看出。（1）原则上，正义与法安定性冲突的场合是正义本身的冲突。这是程度的问题，并没有唯一、确定的解决方法，不过通常不合正义的法律，仍然有其效力。（2）例外地，法律的不正义达到极端、难于忍受的程度，法律所保障的法安定性对正义来说，已经无足轻重的时候，这时不正义的法律应退让给正义。（3）纳粹法就是属于例外情形的一种。它丝毫不追求正义，故意否认作为正义核心的平等，那种法不仅是“恶法”，并且欠缺法的本质。纳粹法的全部都不具有妥当法的品位。
第二点，拉德布鲁赫批判纳粹法，并不影响其原本的法理念论的主张。纳粹法正是属于例外的恶法，忽视正义、太强调合目的性的关系。因此他特别强调正义或自然法是符合时代的需要，这与其代表作的立场也是一致的。
第三点，考夫曼、牟尔夫（E．Wolf）的见解，也可以作我见解的佐证。
做为法方向的法理念有三要素，即正义、合目的性与法安定性，拉德布鲁赫认为这三要素间的关系并不确定，经常是流动的。于是在不同时代有不同的强调重点。这是考夫曼的意见。
牟尔夫认为法理念三要素具有原理的“相同价值”，因此其间某一要素优先其他二要素这种转换的可能性，在相对主义中已经具备。强调某一要素的作法并未超越相对主义。
第四点，虽然拉德布鲁赫对事物的本质有关心，曾经想研究它来缓和方法二元论的严格性，但因年老去世，并未实现他的愿望。还有相对主义在目睹德国纳粹党为非作歹、颠覆魏玛共和政体后，他也提出相对主义的修正，提出所谓终极的民主主义作为相对主义的界限。但是无论如何，拉德布鲁赫并未放弃相对主义。
2．拉德布鲁赫是否从本来是“法实证主义者”变成“自然法论者”呢
这个问题是因为拉德布鲁赫本来是法实证主义者，因为受到纳粹德国十二年的残暴统治，二次大战后，我们从拉德布鲁赫的著作论文，尤其是在其法理论中，可以看到他对正义、自然法的强调，以及由此引起的议论。
我也想就这个问题提出我的看法及四点理由，如下所述。
首先要确定这里所谓“法实证主义者”与“自然法论者”的意义是什么，才不会陷入不可收拾的议论泥沼中。
按照我所了解这里法哲学所谓的法实证主义者，指的是认为凡是实证法就必须有拘束力，所有政府和人民都必须遵守，不能怀疑讨论其是否合乎正义，是否有效力的意思，也就是持有“法律就是法律”、“恶法也是法”这种看法的人。
另外，在这里所指自然法论者就是，认为除实证法外，有一种自然法。它虽然未具备法律的形式，但是它合乎正义，可以从“自然”演绎出来，并且凡是与这种自然法相抵触的实证法无效，抱着这种看法的人。
如果是这样理解“法实证主义者”与“自然法论者”的话，我认为拉德布鲁赫既非法实证主义者，也非自然法论者。虽然有时他看起来像是法实证主义者，有时他看起来也像是自然法论者。四点理由是以下这样的。
第一点，从拉德布鲁赫的法理念论也可知，他虽然认为法应该追求正义，但广义的正义并不能明确地指出它是什么。如果可明确认识什么是正义的话，那他就是一位传统的自然法论者。可是他却认为正义只能给予一个方向，一种形式，并没有实质的内容。他也强调如果人可以认识正义的话，那么和正义相抵触的一切实证法也就无效了。由此可见他是一位批判传统自然法论者。
第二点，他认为能给予正义内容的是正义的第二要素合目的性。然而合目的性是相对主义。依每人对国家与法律的见解不同会有所不同。要言之，人依据其个人的看法及世界观，对国家与法律的见解会有所不同。不过社会和国家需要秩序与和平，因此正义的第三要素即法安定性会出现。由法安定性决定什么是正义、什么是法。法安定性是普遍的、绝对的要素，如果拉德布鲁赫只强调法安定性优先于合目的性与正义的话，那么他可以说是一位法实证主义者。但是他却主张正义的三要素是正义、合目的性、法安定性，是共同需要、互相抵触，但却共同决定法的全体领域。由此可见他也不是一位法实证主义者。
第三点，从他的主张也可以引用来支持我以上的见解。在1919年拉德布鲁赫曾称呼法学的实证主义者是“权力的偶像崇拜”。1932年他也曾经如此主张。没有最小限度的自然法，法哲学是根本不可能。但是正因为实证主义的法哲学在实证法的妥当性这点……
第四点，考夫曼的高见也可以作为我主张的补充理由。考夫曼认为对于拉德布鲁赫，有时是实证主义者，有时是自然法论者，提出这种问题已经是有错误。拉德布鲁赫他经常是属于双方的，但是强调的重点有所不同，从而结论是在自然法与实证主义的彼岸。正当性对他而言，从不在实证法的规范，但也不在超实证的自然法规范，而是在于交互关系的对应上，即不是经常的状态，而是不得不按照当时情况的基准，在过程中做成一种对应关系。（二）其方法论的特色何在
从法理念的分析研讨中，我发现拉德布鲁赫的方法论非常奇特，富有特色。我想将其特色分析说明，并以一种名称来概括称呼它，这是本部分的课题。
我认为拉德布鲁赫在法理念中，探讨正义的方法有以下三个特色。
1．科学的方法论
2．价值评价的方法
3．理论理性与实践理性的区分
分别说明如下。
1．科学的方法论
拉德布鲁赫站在新康德主义上，区分存在与当为两个世界，从人的态度决定研究事物的方法。他并不放弃理想，但他也不违反科学的方法。他认为在探讨社会科学及文化科学与法哲学上应有不同的态度。他认为探讨法哲学要用评价的态度并明确表示在这种评价方法的研究上，科学所可以做到的事是什么。在评价的方法上，价值判断只能以当为作为依据，才有其正当性，最后的价值命题是与公理一样，只能相信，不能怀疑。在许多终极价值命题中，只能依个人的决断来选择，不能以科学的方法明确地证明哪一种终极价值命题才是唯一正确的命题。这就是价值相对主义，简称相对主义。
2．价值评价的方法
法哲学的方法与法科学的方法不同。法科学是以价值关系的态度来研究法现象，而法哲学却以价值评价的态度来研究法事实。换言之，法哲学是以法的目的作为主要研讨的课显。要探讨什么是正义的法，什么是邪恶的法。从法的概念、法的目的、法的妥当性、法的体系、法的方法来建立法价值的体系。在价值评价的研讨上，法哲学特别重视各种法规范与各种终极价值命题，或世界观的逻辑关系；而法科学却对法事实进行因果关系的探讨，或对国家法体系进行传统法释义学的研究。
经拉德布鲁赫的探讨，他认为法的理念是正义，而正义虽然是普遍妥当的要素，但是它只能给予法一个方向，不能给予法内容，所以有第二个要素合目的性的出现。合目的性只能相对地解答正义的内容，因此它是相对的因素，依个人对法与国家的见解而有所不同。大别之，有个人主义、超个人主义和超人格主义。法是一种秩序，强制的秩序，不能因个人见解的不同而有所分歧。于是有第三个要素出现，那就是法安定性。不管法的理念是否合乎正义，是否合乎目的性，都必须决定一种秩序。因此法安定性是一种普遍、妥当的要素。正义、合目的性、法安定性这三个要素互相需要，又互相冲突，但却共同决定法的领域。由正义决定某一法规是否合乎法概念，由合目的性决定此一法规是否合乎正当性，又由法安定性决定是否要赋予此法规效力。
3．理论理性与实践理性的区分
拉德布鲁赫认为理论理性是依理性且科学地告诉我们什么是合理、客观的方法。而实践理性是要我们以决断来采取某一行动。他认为正因为法律内含正义的三要素是互相冲突、互相矛盾，所以实际的问题，只有依赖我们以整个人格良心的决断来采取行动。因为哲学只提供理论理性的知识，而实践理性仍然有赖于我们自己的决断。哲学不会告诉我们应该做些什么，它只能分析事实与规范问的关系与效果、一些决断的前提与后果，但是一切的决断仍然需要我们自己自主地决定。
综合以上方法论的三种特色，对于拉德布鲁赫探讨正义的方法，我认为可以称为“相反相成的方法”。（三）如何批评拉德布鲁赫的正义论
就这个问题，我准备提出自己的看法来批评拉德布鲁赫的正义论。我要分两方面来批评：一方面是肯定方面，另一方面是否定方面。前者相当于优点，后者相当于缺点。
1．肯定方面有三点
第一点，拉德布鲁赫的正义论，显示人类对理想追求的欲望永不止息。在19世纪自然科学发达，实证主义横扫哲学界。在19世纪末才有新康德主义的出现。在新康德主义哲学家、法哲学家的学说理论鼓吹下，产生了拉德布鲁赫这样一位法学家。他探讨法的正义论，不流于史坦木勒（R．Stammler）的形式化，而又能对正义论加以客观、实质的研讨和分析，这是非常难能可贵的。
第二点，拉德布鲁赫对法的许多基本问题如法的概念、法的目的、法的效力，都从法理念的观点加以论究，给予合理的说明。这是因为他的方法论有哲学依据的关系。他虽然探讨的是正法论，可是他的方法却是合理的、理性的、科学的。他区分什么是科学所可以做到的，什么是信仰的问题。这是他对法价值论的讨论不流于直观、玄虚、奥秘，这是他的正义论有说服力的秘密之所在。
第三点，拉德布鲁赫的正义论呈三元的、既合作又矛盾的性质。这更是他对正义论独特的创见。正义论的这种性质，正是和人生的缩影符合，也与审判实务的实情符合。这是他的正义论能对人生与司法实务有所贡献的主要原因。
2．否定方面有两点
第一点，拉德布鲁赫从哲学的立场认为真、善、美是人追求的三个最高绝对价值。同时他也认为正义和上述真、善、美的价值是一样，也是人应追求的绝对价值。这种主张，我个人也赞同。不过他并没有充分论证，为什么正义是和真、善、美一样，值得人，尤其是法律人追求。对于正义和真善美的关系应该如何，他似乎也没有详细交代，充其量好像追求正义是一种公理、毋庸置疑的事一样，只能信仰不能讨论。这对强调以科学方法来探讨法价值的拉德布鲁赫来说，似乎有所不足。
第二点，拉德布鲁赫将哲学分成理论理性与实践理性。这是渊源于康德哲学。遇到许多人生重大难题时、遇到正义理念要素互相冲突矛盾时，要求每个人依据个人人格的良心来做决断。虽然这种理论很有智慧，但是对一般芸芸众生，如何要求他做合理、智慧的良心判断，却是一个迫切需要解决的难题。如果政治家、法学家、哲学家不负责，让野心的政客任意破坏民主制度，却要靠一帮冲动的、浅薄的人做困难和良心的抉择，那么民主制度的维护不是变成很脆弱、很艰难吗？我认为法哲学只有理论理性还不够，它应该不只是理论理性，更需要实践理性。如何在法哲学的正义论中加强实践理性是值得我们法理学者深思熟虑的。
以上扼要提出我对拉德布鲁赫正义论的批评，同时我也要指出他留给我们什么样的课题。我认为他留下三个课题。
第一是“事物的本质”（NaturderSache）的课题。
第二是对恶法的认定与抵抗权的课题。
第三是法解释学与正义论关系的课题。
第一是“事物的本质”的课题。“事物的本质”在拉德布鲁赫法哲学中，越来越重要。因为他认为法哲学部分是以常人的本性，部分是以事物的本质为其基础。部分是以法的理念，部分是以法的材料为其基础。“人的本性”是法哲学不变的要素，“事物的本质”则是可变的要素。人的本性是法理念的基础，人的本质是理性，以理性为基础的法理念与理性本身同样具有普遍妥当性，但是纯粹是形式，从而和自然法一样，不能从其本身演绎出全部的法秩序来。“事物的本质”这种语法的“事物”是法的材料、原料、立法的事实。要言之，就是意味自然的、社会的法的状态。事物的本质虽然多少可以缓和价值与事实、当为与存在严格的二元论，但是无法将其废弃。的确，事物的本质形成既有法材料，又与法理念对立，最后决定权当然归属于法理念。
拉德布鲁赫也曾就法理念与法材料写过几篇论文，但一直到他去世，也没能就“事物的本质”如何缓和方法二元论，做系统深入的探讨。所以这是他留下的值得我们继续研讨的重要课题之一。
第二是对恶法的认定与抵抗权的课题。
虽然拉德布鲁赫在其著作论文中曾提出“超法律的法（Das iibergesetzliches Recht）”，也曾将纳粹法批判为恶法，甚至于不配称为法。但就一般法理念论来看，他仅抽象地讨论正义、合目的性与法安定性三者间如何冲突如何合作。他并未就“恶法”的性质、种类进行全面的研讨，提出如何具体判断某一法为“恶法”的标准，以及对于不同程度的“恶法”，人民要如何行使抵抗权？人民行使抵抗权要负何种的法律代价？又如何等“恶法”除去后，应如何给予人民平反与赔偿，恢复人民的名誉、权益与地位？这可说是拉德布鲁赫正义论留下的重要空白，值得我们重视正义论的法学者继续研讨的一个重要课题。
第三是法解释学与正义论关系的课题。
我认为这也是值得我们继续探讨的重要课题，虽然拉德布鲁赫也曾对法解释学做过定位，将“法律学定位为理解的、个别化的、价值关系的科学”。在这里，我所关心的是为实现正义的法哲学，如何将其正义论落实于法律学，尤其是落实于法解释学中。这一点正是拉德布鲁赫所留下的艰巨、但是非常重要的工作，值得我们法学者努力研究的课题。结论
我将研究拉德布鲁赫法理念论的结果要约如下。
第一，拉德布鲁赫是站在新康德哲学的立场，属于西南德国法学派。从哲学的立场导出法哲学的方法论。其法哲学的方法是方法二元论与价值相对主义。
第二，在法理念论中，拉德布鲁赫的方法二元论是受到W．Windelband、U．Rickert、E．Lask的影响，尤其是法哲学受到拉斯克的影响最大。在相对主义上，拉德布鲁赫受到G. Jellinek、Max Weber、Hans Kelsen的刺激而成长，尤其以G. Jellinek的影响最为显著。
第三，拉德布鲁赫一生中，其法理念所显现的正义三要素是有变动的。1914年以前，在法哲学纲要，他强调合目的性。在1932年后的代表著《法哲学》，他强调法安定性。在1945年后的法哲学导论，他却强调正义的优先地位。
第四，在检讨拉德布鲁赫法理念论时，我提出以下三个问题。（一）第一个问题，其法哲学的基本立场有无变动
我认为拉德布鲁赫并没有改变其法哲学的基本立场并提出四点理由主张拉德布鲁赫在二次大战后，其法理念论曾经强调正义的要素有优先权，表示他的法理念论有所变动。但这只是强调正义要素重点的移动，也是符合他法理念论的基本主张。要言之，那只是他为配合当时时代的需要所采取的必要作法，拉德布鲁赫并没有放弃其方法二元论与相对主义。
就第一个问题的相关问题，拉德布鲁赫有无从法实证主义者改变为自然法论者？
我认为拉德布鲁赫虽然有时有类似法实证主义者的主张，有时有类似自然法论者的主张，但从其法理念论及其方法论来看，他既不是纯法实证主义者，也不是纯自然法论者，因此并没有政变的问题。（二）第二个问题，拉德布鲁赫方法论的特色何在
我认为拉德布鲁赫探讨正义论的方法有三个特色，即
1．科学的方法论
2．价值评价的方法
3．理论理性与实践理性的区分
综合以上三个特色，可以称拉德布鲁赫探讨正义论的方法是“相反相成的方法”。（三）就第三个问题，如何批评拉德布鲁赫的正义论
我分肯定的方面与否定的方面，肯定的有三点，否定的有两点，分别要约如下。
1．肯定的方面（1）他坚持法理念的探讨，并进入正义论实质问题的分析，且获得丰硕的成果。（2）他对法价值的评价，适用科学的方法，这是他的正义论具有说服力的原因。（3）拉德布鲁赫正义论呈现三元的、既合作又矛盾的性质，这是他对正义论独创的见解。
2．否定的方面（1）他对正义何以成为最高法价值，正义和真、善、美的关系如何，并没有什么明确的说明。（2）康德哲学虽然区分理论理性与实践理性，不过法哲学要成为有用的学问，不仅需要理论理性，更需要加强实践理性。
同时我也要提出拉德布鲁赫留下的三个值得我们法学者继续探讨的正义论课题。
第一是事物本质（NaturderSache）的课题。
第二是对恶法的认定与抵抗权的课题。
第三是法解释学与正义论关系的课题。
总之，拉德布鲁赫的法理念论，尤其是他的正义论，可以说是自2300多年亚理斯多德（Aristoteles B．C.，384-322）以来，正义论中方法最科学、内容最丰富、效果最实用的法理学理论，值得我们法学者好好吸收、消化，并发扬光大。中国的拉德布鲁赫研究——原秀男博士逝世二十周年纪念铃木敬夫著 宋海彬译引言
今天之所以要谈论“中国的拉德布鲁赫研究”，实际是出于这样一些想法：在中国宪法序言所规定的中国特有的一种至高无上的指导思想——“四项基本原则”之下，中国当下12亿5千万人是否真正享有着精神自由，他们的人格尊严是否得到了保障，其人权的应有状态又该是怎样的呢？广义上的法可以说是致力于正义的现实。既然拉德布鲁赫的价值相对主义被认为是人们思考这一问题的一个基准，那么在今天的中国, 拉德布鲁赫的价值相对主义引起重视并加以研讨，就绝对不是一件没有理由的事情。
在病榻之上接受人工透析的原秀男博士曾经说过：“拉德布鲁赫不能仅仅是日本的，要让拉德布鲁赫成为亚洲的。”自博士离世很快已经二十年过去了。在其代表作《价值相对主义研究》（劲草书房，1968年）一书中，博士把拉德布鲁赫称之为“价值相对主义的完成者”，并将拉德布鲁赫的法思想视作照亮亚细亚21世纪的星辰，是亚洲通达护卫民主、人权之未来的导引者。
然而，拉德布鲁赫法思想的传播却迟迟未有进展。德语和汉语的区别虽然为此设置了障碍，但却绝不足以让中国受此羁绊而无能为力。实际上，这是受害于那些自诩为“爱国人士”的“人权虚无主义者”。1991年，中国国务院发布了《中国人权状况》的“人权白皮书”。虽然是在“国权”之下，但“人权”的存在毕竟还是得到了承认。但是，这同时也促动了一些人进一步推定：存在一种超越于“国权”之上的“人权”。中国大陆最早研究拉德布鲁赫的论文——北京大学沈宗灵教授《拉德布鲁赫的相对主义法学及其后的转向》（1992年）一文的写作，就正好是在那一时期。接下来，从否定人治、1998年修宪写入“依法治国”以来，中国大陆终于迎来了2003年3月在北京召开的“第一届中国拉德布鲁赫法哲学思想研讨会”。
本文对中国大陆首次拉德布鲁赫法哲学思想研讨会上所展开议论的概况及其后续发展进行介绍，借此向我国传递邻国的拉德布鲁赫研究现状。如同下文所示，中国的拉德布鲁赫研究只是翻译了《法学入门》等著作，大体上仅处于价值相对主义开始在中国大地扎根的初始阶段。概括而言，中国的拉德布鲁赫研究以服务于推进中国民主化和人权保障的法律改革为目标，虽然是刚刚站在起跑线上，却能够让人感受到其中向着拉德布鲁赫价值相对主义奔跑的气息。原秀男博士所描绘的“亚洲的拉德布鲁赫”是否为中国人所接受和拥护，其前景值得关注。
值得指出的一点是，这里存在着和日本不同的一个研究侧面，即将中国传统仁学的《论语》与价值相对主义相联结，尝试确立“宽容主义法哲学”的根基，提倡一种“新仁学”。作为日本的学者，笔者将如何来反映中国这种价值相对主义的仁学展开呢？但愿能够将其作为法文化相对性的一个侧面，做出些许揭示吧。《法的理论》杂志的创刊，离不开原秀南博士之苦心孤诣。现在这本杂志已经有了23卷的可喜成果。这对于东亚法哲学研究有着怎样的贡献，实在难以尽言。在此，笔者谨以此文为献，纪念原秀南博士逝世二十周年，并对博士所赐之学恩，聊表敬谢之意。
关于第一届中国拉德布鲁赫法哲学思想研讨会
中国第一届拉德布鲁赫法哲学思想研讨会，从一个侧面展示了“亚洲的拉德布鲁赫”的步伐。研讨会由“主题报告”和“自由发言”两部分构成，其中，陈根发先生的主题报告——《拉德布鲁赫法思想在东亚的传播》，首先展示了今天中国拉德布鲁赫研究的状况。他说道：中国大陆拉德布鲁赫研究起步相当晚，受到日本学界的影响和触发，到20世纪90年代才开始。中国的拉德布鲁赫研究首先出现在台湾。1963年，韩忠谟教授在其《法学绪论》一书中对拉德布鲁赫进行了介绍。进入20世纪70年代之后，曾经留学东京大学的林文雄教授出版了《法实证主义》一书，其中收有“拉德布鲁赫的自然法论——有关自然法和实定法冲突的检讨”一章。在大陆，1992年出版的沈宗灵先生的《现代西方法理学》，其中包含“拉德布鲁赫的相对主义法学及其后的转向”一章，这可以说是大陆最早发表的有关拉德布鲁赫研究的文献。其后一年，杜钢建教授发表了《价值宽容主义和东亚社会经济改革及法文化的发展》一文。该文从法思想和法文化的视角出发审视拉德布鲁赫的价值相对主义和宽容思想，并进一步考察了这些思想对东亚社会发生了怎样的深刻影响。1997年，米健教授翻译了拉德布鲁赫的《Einführung in die Rechtswissenschaft》（1929）。在这本译著中，米健教授撰文介绍了拉德布鲁赫的生平和思想，对拉德布鲁赫做出了很高的评价。2001年，舒国滢教授翻译了考夫曼所编的《Radbruch，Aphorismen zur Rechtsweisheit》（1963），此书生动地展现了拉德布鲁赫的为人与为学。这些译著对于今后中国的拉德布鲁赫研究，必将生发出新的启示。
这是对中国拉德布鲁赫研究史的一个简单勾勒。如果对此详加追溯的话，我们可以看到，自1991年《中国人权状况》发表，中国对拉德布鲁赫法哲学以及价值相对主义的研究犹如决堤之水，一发而不可收，最终才发展到今天的局面。大家纷纷通过对现代欧洲法哲学思想的详细介绍，就拉德布鲁赫对二战后德国问题的处理和德国法思想发展等问题的影响展开了研究。这在以下四种著作上有着集中的表现。首先，张文显教授在《新康德主义法哲学的展开》（1996）中，从新康德学派这一视角出发，对拉德布鲁赫的现代意义做出了清晰的阐释；其次，何勤华教授在《近代德国基础法学》的概述中，另辟一节《拉德布鲁赫的法哲学》（1996），做出了详细的论述；其三，颜厥安教授在《战后德国法思想的发展》（1999）一文的叙述中，作为“法哲学的核心问题”，论述了“拉德布鲁赫公式”，并且在有关法和道德关系的论述中，也对拉德布鲁赫的自然法转向问题进行了讨论；第四，吕世伦教授也对现代德国法哲学上“新康德主义者拉德布鲁赫”的地位进行了明晰的论述（2000），同时阐释了价值相对主义的生成过程。可以说，这些踏实严谨的研究已经牢固地夯实了中国在拉德布鲁赫研究领域的地位。类似情况，在陈根发先生所写的《东亚的拉德布鲁赫思想研究》（2002）和舒国滢教授对考夫曼《Gustav Radbruch Rechtsdenker，Philosoph，Sozialdemokrat》（1987）一书的翻译（2003）等新近发展方面，也都可以看到。
大致说来，中国的拉德布鲁赫研究可以区分为三种类型。第一种是对拉德布鲁赫法思想在法哲学思想史上的地位进行考察；第二种与法律实证主义相关联，对二战后拉德布鲁赫是否出现了自然法转向的问题进行研究，即有关“拉德布鲁赫公式”的研究；第三种着眼于当代中国宪政改革理论的法哲学基础的建构，或者说为了确立中国的民主化和捍卫人权，尝试对价值相对主义进行吸纳和援用。这些类型当中，大家都谈到了这样的研究是否和宪法序言当中所规定的“四项基本原则”存在对立的问题。
在第一届中国拉德布鲁赫法哲学研讨会的“自由发言”阶段，学者们进行了真诚而热烈的讨论，整体上也符合上述三种类型的划分。
吕世伦教授的发言首先明确阐释了拉德布鲁赫在法哲学思想史上的地位，进而着意于澄清中国固有的社会主义观念和被归属于新康德学派的拉德布鲁赫的社会主义理论之间的异同，属于上述第一种类型的研究。然而需要笔者特意强调的是，吕世伦教授论辩的特别之处在于，他触及到了拉德布鲁赫所批判的“超个人主义的法律观”（überindividualistische Rechtsausffasung）的分析思路。吕世伦教授说道：拉德布鲁赫认为，包含法律价值在内，文化价值有三种取向——个人主义、国家主义和超个人主义。拉德布鲁赫把社会主义也看做是一种个人主义，认为社会主义的缘起即在于对政治不平等和社会经济不平等之间对立状态的批判。从经济学的角度看，社会主义是反对个人主义的。因为社会主义要求超个人分配的经济生活，也就是要求计划经济。但是，由于超个人主义的调整最终也必须致力于单个的个人利益，因此我想，拉德布鲁赫的分析和马克思的分析基本上是一致的。马克思说过，所谓科学社会主义就是解放个性，实现个性对偶然性的抑制，达致个人全面发展的社会，也就是在经济上实现实质的个人所有制的社会。这些话和拉德布鲁赫的观点也是一致的。苏联式的发展完全是从国家主义的观点出发对马克思科学社会主义学说的歪曲，把国家、集体看做上位的“大词”而使之君临于个人之上。在这样的国家、社会之中不承认个人的独立地位，从而这种主义绝不是马克思主义。大体上看，拉德布鲁赫有关社会主义问题的论述，是与马克思主义基本相符的。
实际上，对于拉德布鲁赫法思想究竟是否真的和马克思主义相一致，换言之，在社会主义中国能否接受拉德布鲁赫的社会主义法理论的问题，吕世伦教授的观点已经内在地做出了回答。之所以这样说，是因为他从中国宪法序言规定了“坚持马克思列宁主义、坚持社会主义道路”的现实出发，认为“不承认个人在国家、社会中拥有独立地位的主义，不是马克思主义”。从而我们可以清楚地看到，那种对具有中国特色社会主义法制的改革，就是面对超个人主义的国家观而追求自由的真挚诉求。同样，拉德布鲁赫在其《社会主义文化理论》后记（1949）中写到：“我们祈盼法治国家、人格自由，但我们完全不能祈盼独裁……我们祈盼学术自由，但我们完全不能祈盼某一教义的强制，哪怕它是所谓科学社会主义的强制”，从而对于社会主义坠入整体主义的危险提出了警告，提出了迈向“自由社会主义（freier Sozialismus）”的主张。
此外，很多学者都谈到了拉德布鲁赫的自然法转向问题。他们将纳粹的恶法和中国一党专制的法制相比较，追问什么是真正的法的效力，并对法的安定性和正义之间的关联问题展开了论述。“Aphorismen”的译者舒国滢教授和“Einführung”的译者米健教授的“自由发言”也是这样，可以说是属于上述第二种类型。两位教授的发言都论述了二战后“自然法转向”在拉德布鲁赫法哲学上所具有的意义，并将其视作推进中国法律思想的新因素而给予了高度关注。舒国滢教授和米健教授所评点的围绕着“超越实在法的法”而体现出来的法的安定性和正义之间的关联问题，在拉德布鲁赫的诸位弟子（Erik Wolf，Arthur Kaufmann）所著的评传当中也基本上都有阐述。这些在米健教授的论文《拉德布鲁赫的生平和思想变迁》（1997）以及舒国滢教授的论文《古斯塔夫·拉德布鲁赫的法哲学思想及其评价》（2003）当中也都有论述。正是通过这些研究，两位教授图绘了拉德布鲁赫法哲学的思想全景，堪称是极为中肯的拉德布鲁赫论。这些论文对于今后中国的拉德布鲁赫研究者而言，无疑具有路标向导的意义。而且，自从拉德布鲁赫的代表性文章《实在法的不法和超实在法的法》（Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht，1946）被舒国滢教授翻译以来（2001），有关所谓“拉德布鲁赫公式”的研讨就迅速向纵深蔓延开来了。
在“自由发言”当中，有学者从为中国民主化和人权捍卫确立理论基础的角度，对“相对主义就是普遍宽容”这一拉德布鲁赫法哲学上的断言做了展开。郭道晖教授和杜钢建教授的发言就是如此，他们可以算是上述第三种类型。其主要特点在于，郭道晖教授阐述了人民的“抵抗权”，而杜钢建教授提出了人民怎样做才能对法律加以选择的问题，论述了他的“法律选择论”。郭道晖教授说道：我们可以看到，拉德布鲁赫法思想的特征之一是对战后德国的法律教条主义，也就是法律实证主义的批判。德国的法律教条主义者曾经主张“法律就是法律”，但其结果造成了人们对纳粹法律丧失了抵抗力。拉德布鲁赫主张，对于恶法，也即是极端不正义而不能忍受的法律，人民享有不服从的权利，也就是享有抵抗权。实证主义的教条主义统治中国很长时间。在这种教条主义之下，法律被认为是统治阶级意志的表现，从而也就取消了法律本身善恶的区别。虽然我国现在提出了“依法治国”的口号，但这究竟要依据怎样的法来治理国家呢？如果是依据现行法律实行法治的话，那么在现行法律出现问题的情况下又该怎么办呢？否定法律教条主义并不意味着否定法律的安定性。在这方面，我们是有惨痛的历史教训的。
通过上面概述的郭道晖教授的这些观点，我们可以大致看出，对于拉德布鲁赫的法思想，中国学者心里首先期待的是什么。
中国现行宪法规定了“依法治国”（第5条）。同时，宪法序言也规定了“坚持中国共产党的领导”和“坚持人民民主专政”。如果这样的现行法律出现了问题，人民能怎么办呢？针对这个问题，郭道晖教授认为，在法律极端不正义而不能忍受的场合，人民对于这样的法律享有不服从的的权利，也就是明确地主张人民的“抵抗权”。对于这个问题，如果以纳粹法律之下的人民权利状态来看的话，中国若能实行郭道晖教授所说的从“刀治”向“水治”转换的法治论，则其意义显然是极为重大的。因为，“水能载舟，亦能覆舟”。截至目前，对于“抵抗权”，中国有杜钢建教授提出的“和平抵抗权”等主张，可以说，郭道晖教授的理论和他们是一致的。此外，郭道晖教授强调“否定法律教条主义并不意味着否定法律的安定性”，对于这个问题，拉德布鲁赫所说的法理念的三位一体性已经讲得很详尽了。对于无法忍受的不正义的法律是否进行挑战，取决于不违背自己良心的实践决断。
下面我们来看杜钢建教授的观点。在杜教授看来，“在中国，拉德布鲁赫的法思想是非常必要的”。他这样说道：拉德布鲁赫的法思想具有与时俱进的特征。这种特征绝对不是简单的、无原则地依附于哪一种权威或者权力。通过从自己良心深处所进行的省察，拉德布鲁赫对纳粹时代进行了深刻反省，并由此出发，基于法律制度的历史发展阶段，创立了立足于自己理论和判断的思想体系和价值范畴体系。拉德布鲁赫所贡献于世人的，是一个比借助不同价值内容要为完整的体系。这样的完整体系具有以下三个特征：深刻的历史性、彻底的责任性和明确的批判性。显然，拉德布鲁赫没有教我们去选择怎样的法律。毋宁说，他传授给我们的是如何选择法律。他的理论是一种法律选择论，教给我们选择法律的方法。引进拉德布鲁赫的思想，是政治文明建设和政治体制改革的迫切要求。中国共产党第十六届代表大会提出，要充分利用、吸收和参考人类政治文明的优秀成果。拉德布鲁赫的法思想是当代人类政治文明成果的重要内容。他的理论所具有的一个基本理念就是“人的尊严不容侵犯”。所谓“超越实在法的法”等等，完全都是出于人的尊严的要求。我们一直在说，中国人民第一位的人权是生存权。果真是这样吗？对这个观点有必要加以反省。今后二十年间，除了十六大所提出的四大民主权利——民主选举、民主决策、民主管理和民主监督之外，不存在其他什么第一位的人权。政治文明改革的突破口也只能是切实地捍卫这四大民主权利。这样的理念不能仅仅流于宣传，而必须要在政府政策的决定、执行和监督过程中加以制度化、规范化。
杜钢建教授把拉德布鲁赫的价值相对主义看做一种“法选择论”，认为拉德布鲁赫告诉人们“出于怎样的考虑来进行法律的选择，教给人们选择的方法”。在中国，“四项基本原则”把人权作为国家所规定的东西来看待，在今天，在法律制定或修改等法律选择的时候，人们对“四项基本原则”及其下诸法律制度的评价，以及基于这些评价而做出的选择，还是得到了一些充分的保障。杜钢建教授把“人的尊严不容侵犯”作为民主权利行使的理念，主张通过所谓“四大民主权利”促成法律选择，认为其中的关键之点即在于拉德布鲁赫的价值相对主义。为了中国的宪政改革，人们如何进行法律选择，这正是一个需要付诸于价值相对主义所讲的“基于各人良心决断”的问题。代结语——价值相对主义的仁学展开
价值相对主义是否意味着宽容？原秀男在其《价值相对主义研究》一书第三章中对这个问题进行了详细的论述。
在第一届中国拉德布鲁赫法哲学研讨会上，大多数的议论都把自己的关注点集中到了“价值相对主义和‘超越实在法的法’之间存在怎样的关系”这一问题上。
的确，拉德布鲁赫提倡一种超越实在法的、具备普遍妥当性的价值准则，但是即便将这种自然法属性的主张加以展开，也无法构成对他价值相对主义法哲学体系的否定。这是因为拉德布鲁赫将价值相对主义最终归结到了“听由各人基于良心的决断”。在对“价值相对主义是否意味着宽容”进行考察之际，如果我们通过“价值相对主义是普遍的宽容。但是，对于不宽容不能宽容”（“Relativismus ist die allgemeine Toleranz——nur nicht Toleranz gegenüber der Intoleranz）这句拉德布鲁赫广为人知的格言，在“终极规范是不可认识的公理性存在”与“听任个人按其所信行事”的命题之间略加窥探的话，那么，“超越实在法的法”上的“宽容”与“不宽容”就是一目了然的了。
从而，对于主张以拉德布鲁赫的价值相对主义作为宪政改革之基础的杜钢建教授来说，就诸价值观的相对性及其界限的角度而言，所谓改革，毋宁说是“对哪些价值观宽容、哪些不宽容”的一个“良心的实践问题”，也就必须要能够不断促进对那种僭视自己为绝对的价值观的妥当应对。杜钢建教授正是主张通过宽容的仁学实践，来实现对当下不宽容的法律制度的改革。
那么，所谓“价值相对主义的仁学展开”究竟是怎样的呢？杜钢建教授首先注意到了《孟子·告子上》当中的“良心”，又从《论语》当中学到了所谓“爱人”之“仁”，以及“仁”也同样含有的人人“平等”的观念，即“恕”。在杜钢建教授看来，实现平等，作为一种仁学实践，就是去实现充满仁爱的宽容。正是因为致力于人人平等，才有了价值相对主义的原理，即所谓“仁者以其所爱，及其所不爱”。对于导致不平等的不宽容的价值观，则他所说的价值相对主义又将毅然决然地拒斥和抵抗，“是可忍，孰不可忍”、“抵抗不义”是此中的基本姿态。
这样一来，就当今中国而言，哪些场合是宽容的，哪些场合又是不宽容的呢？从所谓“放言议政”、“不知言，无以知人也”等仁学原则出发，首当其冲的不宽容即在于对思想自由、言论自由、表现自由的禁止。换言之，毫无疑问，四项基本原则限制了“放言议政”、“心知其人，须耳闻以言”等民主政治的基础。所谓“和”，同“仁”的理论范畴一样，集中体现了宽容的精神。孔子说：“盖均无贫，和无寡，安无倾”，“和而不同”。达致了“和”就能够避免“单一”的“寡”。“和”的真义在于与他人一道追求和，而这正是宽容。不能将“和”理解为“同”。也就是说，“和”的前提是“有异有分”。在由思想彼此相异的人所组成的社会之中，虽不能求人人之“同”，却可以求“和”。如果某人将自己的价值观视作绝对之物，在他人坚持与此相异的见解而主张异议的时候，将他人反对自己的立场作为“异端”而加以否认，或者强行同化，这就完全是一种不宽容。不宽容的人否认“放言议政”，“和而不同”，把向自己的价值观提出异议的人视作“异端”而加以迫害，甚至连其存在都不能允许。然而，就相对主义而言，所谓“异端”是一种怎样的存在，又将怎样应对呢？
孔子说：“攻乎异端，斯害也已”。这里所谓对异端的“攻击”，如果是指对于持与自己相异的意见的言论自由进行压制的话，这样的攻击当然不应该存在。但是，如果“对异端的攻击”是建立在保护学术自由的前提之下的，是从相互攻击、批判的角度上来说的，那么，此种“攻击”对于“相对主义”而言却是必不可少的。对异端加以研究，从而知道它诉求什么，又存在哪些相异，这种获致异端思想内容的自由，是对异端加以批判的前提。如果完全否认异端的存在，不允许对不同思想进行研究，禁止人们拥有不同立场的自由，真正是不宽容的极点。正是在这里，存在主张思想自由、言论自由、表现自由的原点。
以上是杜钢建教授所主张的以民主化和人权捍卫为理念的宪政论的部分内容。这是以《论语》为基础而展开的。和辻哲郎把孔子称作“人类的老师”，认为《论语》是对人类文化形成产生了巨大影响的“人类的遗产”。当然，对传统儒学的评价并非只有积极的一面。从亚洲各国历史风土、时代精神出发，有着多样性的评价，从而其功罪是非也随论者立场相异而不同。尤其是人们所熟知的忠、孝、义等观念，又同封建的身份等级制度相纠结，形成“忠君爱国”、“大公无私”等强化自我牺牲的思想，其作为负面遗产的方面也是无从否定的。虽然如此，在另一方面，就上面提到的“和而不同”、“不知言，无以知人也”等等而言，我想，没有任何人会否认它们所拥有的意义。人们认为这些是人伦的关键所在，把它们视作人世间的道理。怎样才能使中国人民树立起对于此种传统仁学的信任和自豪，从而使其积极的方面在现时代获得新生呢？杜钢建教授的研究主张通过援用当代德国法哲学，让固有的仁学传统作为“宽容主义法哲学”在当代中国获得再生，这同时也是让传统仁学在“新仁学”名义下获致再生的一种尝试。杜钢建教授确信，虽然《论语》是公元前2世纪左右编纂的孔子“言行录”，但它同“超越实在法的法”之间是内在相通的。
效仿原秀男博士的期待，杜钢建教授所倡导的“价值相对主义的仁学展开”是否能成为“照亮亚洲21世纪破晓的明星”呢？我愿意保持对此问题的关注。【法治湖南与制度创新】风险社会与法治湖南建设赵香如 陈壮志
梅因发现了法律和社会之间的缺口，法社会学得以产生并不断拓展，法学研究在社会学的广阔空间也不断深化研究主题，革新研究方法，推动了法律作为社会治理工具在法治效果和社会效果上的兼顾和发展。在研究社会问题的切入点上，著名社会学家费孝通提出了“从社会现象入手”的命题。面对社会学发展断层的问题，他说：“重建中国的社会学，有个从哪里入手的问题，就我而言，帕克、马林诺夫斯基、帕森斯的理论应该说是比较熟悉的，凭我30年代在国内和英国念的那么几年书，要翻译这些社会学家的著作，将国外的社会学知识搬过来，待在书斋里玩弄些学术名词非常轻松，而且完全可以是个高产作家，但那套东西现时代不是最需要的，最需要的是回答实际生活中的问题，我要是翻译了西方社会学家的著作，胡耀邦总书记要看么，更不会去写评论。”社会乃法治之根，强化对社会本质和社会现象的认识和研究，对于依法治国和区域治理研究可谓具有源头上的意义，为此下文即是从法社会学的视角探讨法治湖南建设的总体社会环境及在此环境下需具备的法治理念和急需采取的原则性措施。一、风险社会理论述评
风险社会是人类文明发展的必然产物，其含义甚广，包括政治风险、经济风险、自然风险。风险社会理论是德国学者贝克于1986年《风险社会》一书首先提出，该理论认为工业文明在为人类创造了丰厚的物质条件的同时也为我们带来了足以使整个地球毁灭的风险，而旧的体制和文化在这些风险面前无能为力，它是反思现代化的一种理论，它对于社会问题提供了全新的解释视角，同时对于公共决策的权衡具有重要意义。在全球范围内，战争、恐怖主义、犯罪、食品安全、突发事件、自然灾害等无不表明风险社会的来临。风险社会本身是一反思的理论，它假定在一个社会中有一个公众关注的热点和难点, 并且通常把它称之为社会的焦点, 先假定有一个确定的、制度性的、规范的治理范围, 并且每一位单个的社会成员为了他们的实际利益需要有一个等级秩序。根据风险社会理论，这种等级秩序本身即是一种风险，从而风险社会之风险也来自社会本身，来自人类的需要，由于它是一种自反的理论，本质上是体制上的矛盾，仅仅依靠社会制度或规范很难化解或预防风险。
那么，风险社会的出路在何处呢？是树立一种世界主义的理念或信仰，即风险文化。全球风险的一个主要效应就是它创造了一个“共同世界”（common world），一个我们无论如何都只能共同分享的世界，一个没有“外部”、没有“出口”、没有“他者”的世界。世界主义的观念其实早在古希腊即已存在，其作为化解风险社会的理念只是在当前形势下的重构。风险文化之所以能化解世界风险社会，因为风险文化并没有假定一个确定的秩序, 而是假定有一个需要通过自然调节的非确定性的无序状态。在风险文化时代对社会成员的治理方式不是依靠法规条例, 而是依靠一些带有象征意义的理念和信念。但是，根据贝克的风险社会理论，风险社会里, 由于确定的、制度性的社会规范和秩序所残存的力量还在发挥着作用, 所以至今还不可能形成全面反传统的环境和氛围, 风险社会被风险文化所取代还仅仅是一种可能性。二、中国关于风险社会的应对策略
中国目前正处于一个高风险的社会。变化的和加速的组织生活日益复杂化、社会矛盾激发、群体性事件多发、腐败犯罪翻新和升级等，打乱了我们所熟悉的社会秩序，我们以往的现象和经验已经不能完全反映眼前的现实，这种现实正向社会问题的研究者以及社会管理系统提出极其深刻的“如何治理”的问题。在中国，短短20多年发生的高速现代化、市场化、城市化以及全球化，已经深刻地改变了中国的发展模式、消费模式以及认知模式，人与自然的关系、人与人的关系、国家与社会的关系、国家间的关系都面临巨大的调整和改变，时间的浓缩扩张了存在的空间，各种关系交织在一起，打破了各种边界，也创造着新的边界，形形色色的社会主体必须重新为自己定位，以获得对自己的认同，在短时间发生的如此高强度的变化与调整必然产生出更多、更新的风险与不确定性。正如德国社会学家卢曼说，我们生活在一个“除了冒险别无选择的社会”。
当然，中国社会还具有特殊性，除了风险社会的第二现代化，还存在第一现代化的特征，即中国社会具有共时性，比西方风险社会更复杂。邓正来先生认为，中国风险冲突的矛盾性在于:在中国，风险可以推动理性化和制度转型，例如，非典、宠物食物、牙膏和牛奶危机业已使中国政府和公司承担起更多的责任，同时也增加了信息系统的透明度。然而，风险也消解了工业化和第一现代化的基础。中国正朝向一个工业化的风险社会发展，这个社会正在向现代治理转型，而现代治理又在被自反性现代性去传统化。
诸如上述均要求社会主体，尤其是社会问题的研究者和社会管理系统的人员反思自己的行为，摆脱传统的思维习惯，以适应社会快速转型，适应社会的形态根本性变化的需要。尤其是，高风险的社会对社会主体的责任提出了高要求，与传统的单一责任制不同，风险社会呼吁复合公共责任的产生。复合公共责任要求主体为了自己的生存和发展，也要对其他所有利益相关者负责，这些利益相关者既包括自己的家庭成员、组织成员、社区伙伴、同胞，也包括其他国家的公民以及生存的环境。在这种复合公共责任中，不仅要强化组织内部的垂直责任，还要发展社会成员之间的水平责任、国家之间的国际责任、每一代人之间的代际责任以及人对自然的生态责任。所有这些责任的核心是以实现共存为目标的公共责任。而和谐社会目标的提出，是对当前中国社会发展所面临的风险环境的积极回应。
和谐社会是基于“和合”理念建构的社会，“和合”理念是中华民族为人处世、协和万邦的价值精髓。“和合”指多样化事物的矛盾得到调和，人与人之间的冲突得到化解，人与社会、人道与天道会通合一。“和合”一词最早出自《国语·郑语》，西周末年，周幽王骄奢淫逸，司徒郑恒公与史伯谈论如何治理天下、成就大业，史伯说：“商契和合五教，以保于百姓者也”，在此，史伯隐隐批评周幽王治理国家时注重“同”而不讲“和”。今天的和谐社会已经具有全新的含义，胡锦涛指出，我们所要建立的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。2005年9月份召开的纪念联合国成立60周年首脑会议上，中国国家主席胡锦涛发表了《努力建设持久和平、共同繁荣的和谐世界》的演讲，在人类历史上首次将和谐的理念注入到中国对建立国际政治、经济新秩序的诉求之中。
和谐社会必然要求思考具体社区的治理结构。在“社区共治”的过程中产生的治理结构是脱离了地域化情境和既定的组织框架的，其秩序生成具有不确定性或曰偶然性的特征，这种治理结构的任何主体都不能仅仅通过形式授权而自然获得主导地位，还必须通过策略性的交互作用再造新的权力资源，所以这是一个始终处于过程中的治理结构。要认识公民社会的微观基础，仅仅注意到社区共治是不够的，还应该考虑具有权力关系特征的治理结构。在风险社会中，权力关系特征的治理结构也有别传统的模式，矛盾更复杂，治理难度也更大。面对风险社会的治理困境, 政府应勇于承担起治理责任, 在充分意识到政府知识有限性和政府行为可能带来的风险的前提下, 提高政府行为的前瞻性与科学性, 并通过危机管理常态化、建立广泛的社会合作机制等途径尽可能降低风险的不利影响, 提高风险治理的有效性。
建构和谐社会，需要通畅的社会流动机制、合理的利用表达与协调机制、安全的社会保障机制、可靠的社会控制机制和灵敏的社会预警机制、有效的矛盾疏导机制和人与自然和谐发展的机制。关于建构和谐社会的条件，有学者认为至少要有四个：一是社会的管理控制体系能够充分发挥作用；二是文化中的核心价值观念具有凝聚力；三是不同利益群体的需要能得到满足；四是社会成员具有流动的途径。
和谐社会本身具有法治的意蕴，内在地要求以法治为政治秩序的核心，和谐意味着公平公正的规则规范被共同遵守和良性运行，这与法治的内在精神相耦合。而且，和谐社会的真正含义是社会公平，因而和谐社会的建构有赖于纠正社会不公现象。和谐社会不是等来的，社会公平的实现在于对社会不公的纠正中。和谐社会的建构将是法律文化的重建，使新的法律与现有社会、与传统文化之间有一种默契，毕竟我们无法重新回到传统，而必须在现有的基础上建设和谐社会，整体性文化与分析性文化的矛盾，已非常明显地凸现在我们面前，不重视分析性文化，不重视法律的逻辑性运用，我国的法治将无法实现，这一点在司法领域就是要重视法律推理的作用。昂格尔认为，“设立一种如下法律制度就成为十分重要的事情，这种法律制度的内容应当调和彼此利益的对立，其程序应当使几乎每一个人都认为服从这一程序符合自己的利益，而不管他偶然寻求的目的是什么”。三、风险社会下的法治湖南建设
我省在“十一五”期间法治建设取得了重大进步，尤其在依法行政领域，在全国实现了“四个率先”：率先出台实施行政程序规定、率先建立行政裁量权的“综合控制模式”和行政执法案例指导制度、率先建立规范性文件“三统一”制度、率先启动“服务型政府建设”立法工作。2008年以来清理规范性文件11万件，废止和宣布失效文件4.6万件，受理规范性文件审查申请985件，纠正违法规范性文件486件，红头文件过多过滥的现象得到有效遏制。执法行为进一步规范，严格规范行政执法行为，积极稳妥推进行政执法体制改革，全面推行行政执法责任制，组织梳理全国第一份省直部门“权力清单”，在61个市、县（市区）的城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作。如此为法治湖南的全面与深入展开打下了扎实的基础。而且，以周强书记为代表的省委领导对法治湖南理论建设和制度创新高度重视，乘着有中国特色社会主义法律体系形成，周强书记强调：“结合湖南实际，我们将大力推进‘法治湖南’建设，为湖南科学发展、富民强省提供强有力的法制保障。进一步加强普法工作，深入实施和推进依法行政，建立法治政府，推进公正司法，维护社会公平正义”因此，在承载着深厚历史与法治文明的三湘大地上，法治湖南建设即将由宏伟蓝图转化为切实的行动。在风险社会下，在法治湖南这场社会改革中，我认为如下问题需高度重视并亟待解决。（一）建设和谐的法治环境
和谐的法治环境是化解社会矛盾的法治环境，化解社会矛盾必需考虑法律公开、公平、公正的法律效果，正如周强书记强调的，从现代发展趋势来看，大至一个国家，小至一个地区，法治已越来越成为经济社会发展的重要推动力量和人民群众权益的重要保障。良好的法治环境，成为一个地方核心竞争力的重要组成部分。湖南要实现又好又快发展，法治环境是至关重要的竞争力。新的历史时期，湖南要实现科学发展、富民强省，迫切需要一个公开、公平、公正、可预期的法治环境。周书记的讲话不仅针对法治环境中法律效果而言，在其对法治环境的期望中增加了“可预期的”的术语，这是基于世界主义的评价标准。在全球风险社会中，突发事件、自然灾害、群体性暴力事件等潜在危险已愈发频繁和难以预测，法治在治理传统社会中被证明是行之有效的手段，在探索风险社会的治理手段从逻辑上而言也应首推法治，尽管有理论家已经断言，在风险社会中，依靠社会本身的规范和制度难以奏效，但在寻求解决之道中，即便是对风险文化的推崇，也离不开法治，因为法治除了规范和制度，还包含丰富的法治理念，尤其是崇高的法治信仰，或法律文化，法律文化是所有文化中最具有外向型和社会治理效果的文化。至于如何实现可预期的法治环境，此为下文要研究的“风险的预防与治理”之主题。
和谐的法治环境除了考量法律效果，更需强调法律的社会效果，司法、执法、法律监督和法制宣传都应注重社会效果。在化解矛盾、推动司法体制创新中，我省已走在全国的前列，例如刑事和解制度的实施、社区矫正的试点，为我省社会治安的稳定做出了较大贡献。在“十二五”规划期间，我省应继续推动司法体制改革，创新社会矛盾的化解机制，大胆借鉴国际社会先进的侦查手段和审判模式，如秘密侦查、土著审判方式等。
就我省当前而言，社会矛盾主要集中在民生领域，城市拆迁、农村征地、农民工进城的生活与劳动保障，劳动合同争议，工程建设领域腐败犯罪，低工资和高房价导致的生活压力，幼儿园就读难和收费高等。要化解此类矛盾，必需制定建立和谐社会急需的法律法规和修改现行的滞后社会发展的法律法规, 建设高质量化解社会矛盾的法律体系。如前所述，近年来我省在行政领域进行了大刀阔斧地改革，颁布一些了利于民生的法规，将大量的矛盾化解在基层，消灭在萌芽中，从而使我省社会局势基本上缓和，类似食品药品安全之类严重恶性事件较少发生，但在征地拆迁领域也出现了在全国有影响力的案件，如发生在嘉禾的征地案。但是较之显性的过激的矛盾，隐形的矛盾更值得重视，尤其是一些法规虚无地带，如垃圾处理、学前教育、城市流浪儿等事关长沙和谐和民生的问题亟待启动立法，加强法治宣传。（二）加强风险的预防与治理
湖南也是自然灾害和安全事故较严重的省份，水灾多发、传染病高发、铅含量较高，而且由于自然灾害和社会结构变迁，湖南作为农业大省已日益丧失了其在传统社会下的优势。此外，我省的卫生环境也需重视，湘江污染严重、城市垃圾混乱。此类风险需要高度重视，处理不当也易引发社会动荡，因而有必要循序渐进地将法治渗入自然和人类的各领域。
风险是个全球性的问题、社会各阶层的问题，对风险的预防和治理也应树立世界主义的理念，充分调动社会各主体参与治理风险的积极性，政府应在风险治理中充当管理者和组织者的作用。
首先，政府应将风险的预防和治理作为其核心职能，提高政府对自然和社会风险的预见能力。在全国而言，我国政府目前风险预测与风险应对能力还远远不够，未建立统一的长效的风险保障机制，在灾难发生前未有充分的警惕意识，灾难发生时，不能井然有序地组织民众和稳定民心，灾后重建也缺乏法律法规的保障。目前，我国已经出台了《自然灾害救助法》，我省也有必要在坚持法律的前提下，制定针对省情的自然灾害预防和治理的法规，提高政府宏观驾驭自然灾害等风险的能力。
其次，政府应不断完善自身管理体制, 努力构建民主、公平、开放的政府体系。杨雪冬指出，中国面临的最大风险是制度风险, 主要包括:制度转轨风险；以收入差距为核心的社会差距的扩大；代际更替和社会记忆；暴力的滥用和分散化；信息的流动和控制；人员、物质流动带来的环境威胁以及金融危机。为此，政府在防治外部风险的同时，也应注重防范自身因法律法规的不健全、决策的失误，以及法律和规范本身的局限性等引发的制度风险。（三）全面扩大公众参与
目前我国的公众参与颇为有限，参与的主体也主要集中在社会强势群体和利益相关者，近年来我国出现了“无直接利益冲突现象”，此举引发了社会学者的关注，在法律领域却还未引起足够重视，该现象引发了笔者对公众参与的重新认识。《瞭望新闻周刊》2006年10月17日曾刊出记者钟玉明、郭奔胜《我国出现无直接利益冲突现象》的调查报告，对我国社会中“无直接利益冲突”这一不和谐因素予以披露和探讨。根据报告，所谓“无直接利益冲突”是指社会冲突的众多参与者与冲突事件本身并没有直接的利益诉求，而是因曾经遭受过不公平对待，长期积累下不满情绪，感觉自己是显在或者潜在的被权力迫害者，于是借机表达，发泄不满情绪而出现的冲突。
无直接利益冲突的现象在中国现实生活中随处可见，群体性事件中往往包含有无直接利益冲突者的参与，这从一个侧面反映了公民对普遍的社会问题的关注，对公正和公平的社会生活的向往。但是到目前为止，还未发现关于拥有资源较多的群体参加到无直接利益冲突之中的相关记录，因为拥有资源较多的群体通常拥有常态的政治参与和利益表达的渠道，掌握着一定的话语权，或者他们本身直接就是某项政策的制定者。而只有那些拥有资源较少的个体和群体，因为其资源匮乏，利益表达渠道堵塞，几乎没有什么话语权，甚至受到社会的歧视，基本上没有可靠的办法和能力解决自身面临的各种实际问题，只能“走向社会”，借助于无直接利益冲突这样一种非常态政治参与的途径，来表达自己的利益和意见，希望以此影响政治过程。由此可见，无直接利益冲突的实质体现了社会弱势群体表达渠道的狭窄甚至堵塞。学者也认为，无直接利益冲突表现为官民之间的对立和冲突，反映了官民关系出现的恶化与不和谐、不信任的趋势，无直接利益冲突现象大多发生在群众和政府公务人员之间，即群众和党政干部、人民警察、城管等执法人员之间。
如上所述，有限的公民参与显然不能满足新形势下化解社会矛盾的需求。而且，风险社会本身就关涉全社会各主体的利益，公众不仅仅是参与，与其他主体一样，还是风险的承担着和治理主体。建构和谐社会也要求全面扩大公民参与，因为和谐社会是指一个社会应具公共领域，让各社会主体彼此之间进行沟通、对话以调和不同的意见主张和利益考量，排除任何团体参与资格，只有当每个社会利益主体都不被排除于公共领域之外，相关法律规范才能得以现实的遵守，长久下来，便会形成基于信心而产生有信任力量的互惠、互赖关系。（四）培养全社会的法治信仰
法治信仰就是在对法治的理性科学的认知的基础上对其所产生的一种发自内心的认同和期待, 并且坚信法治所具有的价值和功能能够促成人类所追求的民主、自由、平等、人权、公平、正义、秩序、效益、幸福和以人的全面发展为核心的社会进步与发展的实现, 从而把法治当做自己的理想追求, 把法治理想的实践作为自己的一种生活方式, 以一种自觉、主动、积极的态度真正参与其中, 同时自觉地维护法律的权威和尊严并以之作为自己行动的指南。信仰是最高的力量，法治信仰是法治的最高境界，“一个社会的真正改革, 不在换个国旗, 也不在换个宪法, 而是在每个人的心上。”在全社会树立法治的信仰，不仅是预防和治理风险社会的根本手段，也是建构和谐社会最有力的内在驱动。
在我国，尽管依法治国的方略早已提出，然而法治信仰却远未树立，这固然有时间短的原因，但也不容忽略现实生活中存在的阻碍法治信仰树立的诸因素，例如，传统文化中的消极因素、法治宣传的偏向，尤其是后者，因为法治信仰的树立主要依靠教育和宣传。我国从1986年开始在全国范围内对全体公民有组织、有步骤地进行了大规模的普及法律常识的宣传教育活动，但普法教育的重点是对现行法，特别是对实体法的法律条文、法律规范内容的宣传，导致许多公民只单纯了解一些法规、法条, 掌握零星的法律知识, 而没有真正了解法律所蕴含的目标价值, 当然也无法理解法治的真谛。当然，我省的普法宣传工作在全国已走在前列，不仅注重法律条文的宣讲，也重视法治理念的宣传，今后法治理念，尤其是公民法治信仰的宣传有必要进一步提高。
什么样的法律可以被信仰？第一种观点认为, 法律信仰的对象是法律, 然而并非所有的法律都能被作为法律信仰的对象, 只有反映规律—科学性、人道—正义性、方便—效益性的法律才是法律信仰的对象；第二种观点认为, 法律信仰的对象不是法律文本, 而是隐藏于文本之后的法律精神, 它不以法律知识的具备为必要条件, 但却离不开制度的维系；第三种观点认为, 法律信仰是赋予法律以生命力的主体心灵状态, 究极而言, 也是法律之所以为法律, 而具备合法性的必备要素；第四种观点认为, 作为法律信仰基础的恰恰不是法律本身, 而是那些更为深刻的社会因素:宗教信仰、蕴含着基本价值判断的道德规范、世代传承的传统与情理、人类共同的真善美, 等等。上述观点均是从不同层面而言，均具有一定范围内的合理性。法律规范更多地是知识的解读，但没有对法律规范的认可或信仰，法律精神无从谈起，因而可以被信仰的法律既包括法律规范，也包括法律精神，社会普通民众与司法工作者不同，前者对知识的法律也许并不需要太多，而主要是启蒙和传导法律精神，但无论是法律规范，还是法律精神，首先要进行合理性和合法性判断，即必需是善法。法治社会建设评价指标体系构建与初步分析许涤龙 欧阳胜银
发展社会主义民主，建设法治社会，是我国长期坚持的一项基本国策。1997年召开的中共“十五大”正式提出“依法治国、建设社会主义法治国家”的方针，2007年召开的中共“十七大”又明确提出“坚持依法治国基本方略，实现国家各项工作法治化”。随着社会主义法治建设的不断推进，法治社会的观念逐步深入人心，法律对社会生活的影响日益加强。
法治社会，简言之，就是一切政体下的权力都受到有效控制、整个社会由通过民主程序制定出来的法律所支配的社会状态。但当代国内法学界多数学者对法治的解释还不在于给予一个确切的定义，而是侧重于对法治要义的揭示。依法治国，对社会实行法治，体现了广大人民群众的利益要求，有利于实现社会民主，维护社会稳定。然而在现实中，行政管理体制与发展市场经济的要求不适应，老百姓权力受到侵害的现象时有发生，有法不依、执法不严、违法不究的现状严重影响着社会公平与正义，对社会法治建设的进一步推进造成了妨碍。对我国法治社会建设绩效的评价，就是要根据法治社会的内涵，建立一套客观的、能为社会大众所广泛认可的标准，当前亟需建立一套评价指标体系来定量反映法治社会的建设情况。一、国内外研究现状述评（一）国内研究现状
目前国内关于法治社会评价的研究还比较薄弱，大量的研究都是围绕法治社会的本质特征与建设意义等基本理论问题而展开，也有一些学者构造出了相关评价指标或标准。
1.对法治社会建设的总体认识
韩国栋（2008）探索了法治与社会主义和谐社会的关系，认为法治与社会和谐是密不可分的，社会主义和谐社会首先是一个法治社会，法治是评价社会和谐与否的重要标准，是构建社会主义和谐社会的保障，是社会和谐的必要途径。张琳（2009）通过分析法治社会与法律至上的含义，提出法律至上是法制社会的基本特征，是法治国家的根本标志之一，是我国法治社会建设中的现实需要、协调各种利益的需要，是维护法治社会公平正义的必要条件。刘剑文（2003）详细描述和解释了税收法治的内涵与重要性，以此认为建立有效的税收法制会对整个社会的法治状况起到很好的促进作用，会逐渐成为构建法治社会的突破口。
2.对法治社会建设评价的探讨
缪蒂生（2005）认为以新型司法理念为基础，构筑现代司法体制和制度，建设现代司法文明，对于实现社会主义政治文明乃至整个社会主义文明都具有十分重大的意义，通过界定现代司法文明基本内涵，从价值和实证两个层面总结了司法文明的八个评价标准。栗阳（2010）通过分析创建地方法治指标体系的意义和可行性，认为“量化法治”是地方法治建设探索的新焦点，并提出了在法治区创建指标体系的运作方案。田应斌、贵义华（2006）阐述了建设法治政府的双重含义，认为其价值取向及指标体系是有限政府、服务政府、透明政府、诚信政府、统一政府和责任政府。殷国伟、穆方平（2006）评析了法治环境评价指标体系构建的理论基础，从立法、执法、司法、监督、公民法治意识等五个方面构建法治环境指标体系，并运用层次分析法等统计方法对浙江的法治现状进行统计分析，最后提出了完善统计评价体系的建议。类似的研究还有仇立平（2003）和李建兴、尹华广（2008），他们构建的指标体系均是从立法指标、司法指标、执法指标、普法指标等11个方面出发，所取指标数量繁多，总体评价非常繁琐，且较多地来自一些敏感部门，因此数据的来源缺乏保障，且均未进一步进行实证分析。
3.法治社会建设评价的工作举措
值得注意的是，我国一些地方政府或有关部门在法治社会建设评价方面采取了一些引人注目的工作措施。例如： 2005年，杭州市余杭区区委和政府提出建设“法治余杭”的构想，并于2007年正式实施了《“法治余杭”量化考核评估体系》；2007年11月，深圳市法制办公布了《深圳市建设法治政府总指标体系》的建议稿。
2005年，香港特别行政区推出了法治指数。（二）国外研究现状
鉴于中国法治社会的概念具有独特性，目前鲜见国外对我国法治社会建设进行评价、分析的文献，但国外关于政府清廉、社会正义之类的评价体系也值得我们借鉴。
1.透明国际的清廉指数
透明国际即国际透明组织，以清廉指数和行贿指数构成的腐败指数来评估世界各国和地区的腐败状况，行贿指数是在一定程度上对清廉指数的补充。
清廉指数主要由6部分指标构成，其中第6部分为反腐败与法治，包括法治、法律实施等内容。其前者包括有争议的刑事判决的上诉机制、刑事审判是否依据书面的法律、司法决定是否被国家实施、判决腐败案件的法官是否安全、司法独立、司法平等6个评分项，后者包括执法机构是否有效率、是否对自己行为负责2个评分项。
清廉指数的数据来源是由一些专家学者从国际著名的调查报告中提取有关人士对各个国家腐败程度的感觉和评判数据，加以综合评估，给出分数。清廉指数采用10分制，10分为最高分，表示最廉洁；0分表示腐败；8.0-10.0之间表示比较廉洁；5.0-8.0之间表示轻微腐败；2.5-5.0之间表示腐败比较严重；0-2.5之间则表示极为腐败。日前透明国际公布了全球178个受调查的国家和地区2010年的清廉指数，中国位居第78位。
2.世界银行的治理指数
世界银行自1996年以来，每年都提供各国和地区的治理指数，用于评价政法管理水平。治理指数包括法治、政府效率、腐败控制等六个方面的指标，其中的法治指标主要用于描述法律法规的完善程度、合同的履行程度、警察和司法等机关的执行效率以及暴力犯罪率等内容。
近年来，通过吸收透明国际清廉指数等相关法治指数的优点，世界银行对治理指数进行了不断的修订与完善，增加了犯罪成本、外国人被绑架数量、银行腐败程度和税收扩张程度等评分项。
3.世界正义工程的法治指数
世界正义工程由美国律师协会联合国际律师协会、泛美律师协会、泛太平洋律师协会等律师组织发起，其最大的贡献在于提出并不断完善“法治指数”这一评估体系，并以此来衡量和量化一国的法治状况。
法治指数的设计遵循以下四个原则：（1）政府机构及其雇员必须遵守法律；（2）法律必须清晰、公开、稳定、公正，能够保护包括人身安全和财产安全在内的基本权利；（3）立法、执法和司法的过程必须方便、公平和高效；（4）提供司法服务的人员独立、公正，遵守职业伦理。从目前来看，该组织的法治指数数据库包括2008年和2009年两份会议报告。法治指数体系共分为4组，共计16个一级指数和68个二级指数，利用“普通人口抽查”和“专家型受访者问卷”两种方式对法治状况进行分析和评估。（三）对研究现状的简要评价
由上可见，现阶段关于我国法治社会建设评价的研究已经起步，更为难能可贵是一些地方性的法制社会建设评价体系已经得到实施。但目前相关研究或工作中所构建的评价体系，要么过于笼统和定性，要么指标种类众多、数目繁杂，并且缺乏具体的实证分析，从而使得评价体系的可操作性不强，即使得出了评价结果也不能满足一般社会公众的需要，对于某些决策机构而言同样缺乏实用性。
而国外的研究成果也存在片面性。例如，透明国际的廉价指数对投资者的指导意义十分有限，其调查方法是从十几个国家较知名的调查报告中抽取有关腐败的部分加以整合归纳而形成的报告，数据来源完全出于主观判断，缺乏硬数据做支撑，结果误差很大。因此，也有专家认为透明国际进行调查的工具和方法存在根本性缺陷。而世界正义工程的法治指数虽然评价指标较多，评价的也是现实的法治状况，但其指数标准也难以量化，因而无法就评估结果予以直观表达。
正因如此，本文尝试从统计角度来构建法治社会建设评价指标体系，希冀能够客观、灵活地反映社会法治建设状况。二、评价指标体系的构建（一）评价指标体系的构建原则
构建法治社会建设评价指标体系的目的是对法治社会建设现状进行统计测度和综合评价，因而该指标体系既要遵循构建指标体系的一般原则，也要能够反映法治社会建设的内涵和特点。应遵循的原则主要有以下方面。
1.科学性原则
指标体系的构建应该具有一定的理论基础，要能够反映法治社会的内涵和实质。也就是说，法治社会建设的评价应该以法为基础，客观地构造能为人们普遍接受和认可的指标体系。
2.系统性原则
法治社会建设是一个复杂的系统工程，评价体系必须在系统性原则的指导下，反映法治社会建设的基本面。具体来说，法治社会表现为立法、司法、执法、普法等的和谐要求，因而评价的指标体系也应该从这些方面加以全方位的选取和度量。
3.代表性原则
法治社会建设涉及到社会生活的各个领域，从某种意义上说，社会生活的各个元素都与法治有关，都可以加以考虑，因而从法律制度对社会的影响效果出发构建的法治社会评价指标体系必然包含多个方面。但抽象地概括出所有的指标在技术上难以攻关，且在评价实践中也没有必要。因此，指标的选取不需太多，但应具有代表性，能够准确反映法治社会的内涵和各个方面的特征。同时选取的指标应具有独立性，各指标之间的相关系数应该越小越好（通常相关系数小于0.3为宜）。
4.可操作性原则
由于法治社会建设的评价涉及多个指标，结合统计数据的可获得性，首先应该重点选择那些容易获取、便于操作分析的指标，而指标的类型则应尽量选取容易直观表述的定量指标，并充分考虑数据的可得性。其次，可操作性原则还要求选取的评价指标具有一定程度的灵敏性，能够明显反映出法治社会变动的征兆。
5.动态性原则
法治社会建设是一个渐进的动态过程，构建的法治社会建设评价体系要体现时代特征，而避免选择那些在较长时期内都变化不大的指标，且要随着实践的深入和认识的深化而适时地调整，以此使所选指标更具解释力和科学性。（二）评价指标体系的构建思路
我们认为，建立我国法治社会建设的评价指标体系，应该结合我国现行法治系统运行机制，从立法、执法、司法、普法、法律服务、公共安全以及社会公平等法治领域予以客观评价。
在法治社会建设的评价中，立法是一个首要的指标，因为立法是法治的前提，法治的基础是要有优良的法律法规予以规范和指导。执法主要是指行政执法，是衡量行政机关以及行政执法人员对法律、法规等规章制度的执行效果。深受封建思想影响的华夏民族，行政执法将直接关系到政府机关依法行政的水平，关系到法治社会的健康发展。司法是社会正义的最后防线，因而也是法治社会的重中之重。中共“十六大”首次将司法制度与社会的公平正义联系在一起，对我国法治社会的发展产生重大而深远的影响。普法主要用于评价党政干部和人民大众知法、守法的法律意识以及在日常生活中参与法治建设的状况。作为法治基础的优良法律、法规，如果不在社会普及，市场主体的合法权益将无法得到保障，人民利益和福祉也将受到损害。公共安全指标则是用来监测社会秩序，可以及时反映立法实施的效果。法律服务指标用来检测法律的服务质量和执法工作者的素质，执法工作者优良的素质和服务质量是法治社会健康发展的助推器。社会公平指标主要用于反映城乡之间、不同阶层之间的利益关系，该指标很大程度上受经济因素的影响，但社会公平直接关系到居民生活信心，关系到社会结构的平衡，因而也将其作为法治社会的一类指标予以考察。（三）评价指标体系的基本结构
根据以上原则和思路，法治社会建设评价指标体系的基本结构、指标含义及数据来源如下。
1.立法指标
备案法规数（X1）：是指有立法权的地方人大及其常委会制定并向全国人大常委会及国务院备案的地方性法规，反映行政立法的效果，数据来源于国家司法部网站。
人大会议通过法律草案的比率（X2）：是指全国大人常委会通过的法律草案数与审议的草案数之比，用来反映立法效率，数据来源于中国统计年鉴。
2.执法指标
贪污腐败立案数（X3）：是指国家工作人员或国有单位实施的贪污、受贿等侵犯国家廉政建设制度，以及与贪污、受贿犯罪密切相关的侵犯职务廉洁性的行为，包括挪用公款、集体私分等。本文中贪污腐败立案数以人民检察院直接立案侦查案件中贪污贿赂案件的立案总数为准，并用该值比上全国总人口表示每万人当中的贪污腐败立案件数，数据来源于中国统计年鉴。
渎职立案数（X4）：是指国家机关有关工作人员在履行职责或者行使职权过程中，玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊等，致使国家财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本文中以人民检察院直接立案侦查案件中渎职立案数为准，并用该值比上全国总人口表示每万人当中的贪污腐败立案件数，数据来源于中国统计年鉴。
3.司法指标
检察院纠正违法率（X5）：是指人民检察院已经纠正的违法案件数占书面提出纠正案件数的比重，数据来源于中国统计年鉴。
诉讼率（X6）：在本文中专指每万人中人民法院一审受案数量，数据来源于中国统计年鉴。
检察院对申诉案件的办结率（X7）：是指人民检察院处理的首次举报、控告、申诉案件数占受理数的比重，数据来源于中国统计年鉴。
上诉案件在一审中的比率（X8）：是指人民检察院在出庭公诉中上诉案件数的比重，数据来源于中国统计年鉴。
诉讼案件办结率（X9）：是指人民检察院对有效抗诉案件审批结果的比重，其中有效抗诉案件是指提出抗诉的案件数与撤回抗诉案件数的差值，数据来源于中国统计年鉴。
4.普法指标
青少年刑事犯罪率（X10）：是指全国刑事罪犯总数中，青少年罪犯所占的比重，数据来源于中国统计年鉴。
政府用于社会救助经费占财政支出总额的比率（X11）：用来反映政府对社会救助事业的重视和关心，数据来源于中国统计年鉴。
劳动合同纠纷案件受理数（X12）：是指劳动争议当期案件受理数，建议用该值比上人口总量表示人均劳动合同纠纷案件受理数，数据来源于中国统计年鉴。
5.公共安全指标
刑事案件立案数（X13）：专指公安机关立案的刑事案件总数，本文将其比上全国总人口，用来表示人均刑事案件发生率，数据来源于中国统计年鉴。
交通、火灾事故损失额（X14）：是指由交通事故和火灾事故所引起的直接经济损失占国民总收入的比重，数据来源于中国统计年鉴。
消费者投诉受理数（X15）：专指工商行政管理总局受理的消费者投诉数量，在本文中用该值比上全国总人口，表示人均消费者投诉受理数，数据来源于国家工商行政管理总局网站。
6.法律服务指标
每万人调解人员数（X16）：在本文中是指从事调解工作的人员在总人口中的比重，反映社会对法律服务的认识，数据来源于中国统计年鉴。
每万人律师人员数（X17）：表示从事律师工作人员在总人口中所占的比重，数据来源于中国统计年鉴。
7.社会公平指标
社会救助比率（X18）：是指城乡居民最低生活保障人数占总人口的比重，从收入角度反映社会对弱势群体的关怀程度，数据来源于中国统计年鉴。
养老保险覆盖率（X19）：是指参加城镇基本养老保险人数占总人口的比重，数据来源于中国统计年鉴。
城乡居民可支配收入之比（X20）：是指城镇居民可支配收入与农村居民纯收入的比重，用来反映城乡之间收入水平的协调程度，数据来源于中国统计年鉴。三、评价指标体系的测算与综合评价（一）评价指标体系的测算结果
根据前文构建的法治社会建设评价指标体系，我们搜集了2007-2009年的相关指标数据，对我国法治社会建设情况进行初步测算和评价，结果如表1所示。表1 法治社会建设评价指标体系及测算结果注：（1）数据来源：根据2008年中国法治建设年度报告、2009年中国法治建设年度报告、历年中国统计年鉴、国家最高人民法院网站、国家工商行政管理总局网站等公布的数据进行整理计算；（2）2009年的备案法规数为粗略估计值；（3）表中“/”表示没有找到相应数据。
需要说明的是，由于目前我国暂没有对法治社会的发展目标提出一个具体量化的标准，因而本文对构建的各个评价指标也未标出一个具体的临界范围。但结合我国法治社会发展的长期趋势，从统计意义看，我们认为不妨根据统计指标性质来确定指标的发展方向。表1列出了各个指标的性质是正指标还是逆指标抑或适度指标，从指标性质出发，我国法治社会的发展应该与指标方向一致，即对于正指标而言，指标值应该随着时间的推进而增加，逆指标则反，适度指标则应趋于一个合理范围之内。（二）对测算结果的简要分析
从表1可以看出，近年来绝大部分指标的发展趋势与指标性质一致，说明当前我国法治社会总体情况较好。但也可以发现，2009年的诉讼案件办结率较2008年低，与预期相反；而上诉案件在一审中的比率虽然是逆指标，但近三年变化不明显；检察院对申诉案件的结案率近几年也并没有呈现出明显的上升趋势，说明整体而言中国应该加强司法建设。渎职立案数近年也稳中有升，表明我国司法建设也存在问题。劳动合同纠纷案件受理数理应是逆指标，但2007年、2008年和2009年三年的数据却显现出明显的递增趋势，凸显我国法治社会普法中存在的问题。同样，刑事案件立案数为一逆指标，然而近三年的数据却显示该指标在逐年递增，说明公共安全有待进一步维护。从法治社会发展的角度分析，目前我国城乡居民可支配收入占比应该是一个逆指标，但从表1可以发现该指标一直维持在较稳定状态，并没有表现出下降的趋势，说明我国的城镇化率相对较低，城乡一体化建设提升空间较大。（三）指标体系的综合评价
表1所测算的指标体系还只能从侧面反映法治社会建设的粗状，并不能给人直观效果，而运用统计学方法将各个指标值综合为一个评分值，以该值的大小来度量法治社会的建设绩效不失为一种简洁而理想的方法。
党中央、国务院高度重视法治社会的发展，温家宝总理也多次强调要建设法治社会，各级地方政府虽然没有量化法治绩效但也提出不少操作方案和规划。本文认为法治社会应该是一个逐步完善的过程，对各指标进展状况予以量化，提出一个合适的发展目标有利于改善法治建设路径，激励法治社会的进一步发展。虽然在党的“十五大”上提出了立法工作的总目标，即到2010年形成中国特色社会主义法律体系，但法治社会的发展目标目前并没有权威的界定，亦即没有一个具体的量化标准。本文认为法治社会建设目标的确定不能太高，也不能太低，既要保持法治社会建设的信心，又要不断激励法治社会的发展。因此，本文将样本年中各指标的最高值设定为目标值，将其余年份与之相比得出最后的综合评价值。
基于指标类型的差异性，本文选取的各指标无法直接拟合成一个综合值。据此，本文首先将各类型指标标准化即统一成正向指标，并在无量纲化后采用专家评判法为各指标赋一个权重，即可得一个最后的综合评分值。综合评分函数式可表示为：F=∑yiwi
式中，y为标准化后的无量纲指标，w为相应指标权重。ii
专家赋权结果见表2所示：表2 法治社会建设评价指标体系专家赋权结果注：专家赋权的结果采用的是8位专家赋权后的平均值。
根据专家赋权结果，计算得2007年、2008年和2009年的综合值分别为94.67、94.25和96.42，表明总体而言，2007年与2008年的法治绩效无显著差异，但2008年略差于2007年，而2009年则相对较好，其综合值最高。四、结论与思考
本文关于法治社会建设指标体系的构建是在借鉴地方政府和相关学者研究的基础上，结合我国现行法律制度而推出的，构建的指标均为定量指标，数据均来源于实际部门的调查数据，避免了通过专家评价获取数据可能导致的模糊性，数据整体上具有较高的可信度。并且，7个一级指标和20个二级指标，可以说较为全面、系统地概括了法治社会建设的基本面貌，对我国社会法治的总体评价具有较为客观的依据和现实基础，法治社会建设的评价兼具法学和统计学基础，科学性较强。通过观察各个指标的数据情况，可以分析影响法治社会评价效果的因素出现在7个一级评价指标中的哪一个环节，对此相关部门可以“对症下药”，以促进法治社会的健康发展。
但值得说明的是，法治社会建设的评价是多指标综合的结果，某一个或几个指标出现异常，并不能反映法治社会发展的全局，充其量只能反映其中一个（或几个）方面，而只有在全部或较多指标均出现异常时，才能较理性地认为法治社会总体状况欠佳。此外，由于各指标的参照标准是样本中的最优值，而非发展过程中的某一特定目标，因而本文测算的综合评价值并不能反映法治社会发展的绝对水平，只能反映2007-2009年法治建设的相对发展情况。而本文的实证结果是大部分评价指标处在正常范围，表明我国现阶段法治社会建设的总体进展情况较好，综合评价的结果也显示2009年我国法治绩效最好。论公务员录用歧视的立法规制刘士平 石芳萍引言
随着我国报考公务员人数的逐年递增，“张先著乙肝就业歧视案”、“蒋韬身高歧视案”、“ 福建南屏史上最强政府招考事件”等录用歧视现象的频发，引发了各界对公务员录用歧视的关注。现有相关研究主要集中在对公务员录用过程中歧视行为的探讨上。而立法是执法、司法和守法的前提，要规制公务员录用行为，首先必须从源头上规制公务员录用歧视行为的产生。因此，本文将从立法原则、相关实体性规定和程序性规定，以及立法技术等方面进行问题与对策分析，以探讨对公务员录用歧视立法规制的途径。一、公务员录用的立法缺失（一）公务员录用的立法原则尚待完善
1.平等录用原则表述不够准确
公务员录用活动作为整个公务员管理活动的第一环，贯彻平等原则的重要性可见一斑。然而，该原则在《公务员法》的基本原则中却没有得到充分的体现。仅在该法第4章第21条中规定，“担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员，采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法。”从该条文的内涵看，“平等竞争”的对象仅指“主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员”，并未将全体公职人员涵括在平等录用之内。由此可见，《公务员法》中所述的“平等竞争”过于狭隘，限制了平等原则在规制录用歧视中应发挥的作用。
2.诚实信用原则缺失
无论是在《公务员法》中，还是在《公务员录用规定（试行）》中，或是在各省市有关公务员招考的规范性法律文件中，都找不到关于公务员录用过程中应遵循诚实信用原则的规定，这不得不说是立法上的一个遗憾。国家机关在进行公务员招录的过程中，特别是在复试阶段，由于行政主体的自由裁量权过大，一般情形下公民无法了解到复试程序的某些具体操作流程，程序不透明，容易产生暗箱操作、潜规则。公务员录用行为所具有的行政行为的公定力、确定力、拘束力、执行力，决定了其行为本身应该是可信任的、不容置疑的。因此国家机关在进行公务员招考时，对招考对象的各项条件之制定应当尽可能地明确、具体，保持一定的稳定性，使报考者知道自己是否符合录用标准。而且行政主体一旦决定了某一事项，就应当严格按照决定来执行，这也是确立一个诚信政府的必要条件。
3.缺乏相关程序性原则
在我国《公务员法》及《公务员录用规定（试行）》中，作为衡量行政程序是否透明、行政行为是否合法与合理的程序参与原则，无法找到相对应的规定。公务员录用过程是行政权的行使过程，在行使公权力的过程中可能作出对公民不利决定时，应当引入程序参与环节。在程序参与原则指导下，录用机关行使录用职权时就会极大限度地减少行为的恣意性。行政程序参与在公务员录用面试阶段的重要性表现最为明显，其对于抵制暗箱操作、潜规则同样是非常有效的。让公民参与公务员录用程序之中，可以大大提高录用程序的透明度，同时也是公民参与社会公共事务管理的权利的体现。有了公民参与的录用程序，即使最终他们因某些因素未能被国家机关录用，他们仍会因为过程是透明的，而接受这个结果。（二）禁止公务员录用歧视的实体性规定存在瑕疵
1.相关规范性法律文件之间存在冲突
我国人事部制定的作为具体规制公务员录用行为的《公务员录用规定（试行）》（简称《暂行规定》）以及部分省市的公务员招考公告，在某些公务员录用条件的规定上存在着与其上位法《公务员法》的冲突之处。例如，《公务员法》第11条规定：“公务员应当具备下列条件：……（二）年满十八周岁……（七）法律规定的其他条件。”而《暂行规定》第16条规定：“报考公务员，应当具备下列资格条件：……（二）年龄为十八周岁以上，三十五周岁以下……（九）法律、法规规定的其他条件。”部分省部级公务员主管部门制定的录用条件对年龄的限制也严于《公务员法》（见表1）。表1 中央机关及各地方省、市公务员录用条件年龄要求统计表
从以上各大公务员考试网所采集的数据可以总结出，《暂行规定》和部分省部级公务员主管部门规定的年龄要求均为“十八周岁以上，三十五周岁以下”，比《公务员法》规定的要求更加严苛。虽然《公务员法》第23条规定：“报考公务员，除应当具备本法第十一条规定的条件外，还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件。”但是省级以上公务员主管部门所规定的拟任职位的资格条件只能是对《公务员法》已规定条件的具体化，而不能超越《公务员法》规定的限制条件。因为，在我国《立法法》第8条、第9条中明确规定对公民政治权利的剥夺只能通过制定法律予以限制。公民从事社会公共事务管理的权利属于政治权利的范畴，因此，对该权利的剥夺只能通过法律规定，而其他规范性法律文件是无权加以限制的，它们不得违反其上位法《公务员法》的规定。
2.立法中规定的应予禁止的歧视类型范围狭窄
在我国，与公务员录用有关的立法中还没有一部规范性法律文件对录用歧视的种类进行系统规定。与录用歧视有关的条款散见于《宪法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《传染病防治法》等法律之中，然而这些法律也只规定了部分歧视现象，还有很多歧视的种类并未被纳入立法中予以规制。在录用实践中已存在的和新生的歧视现象没有相应的法律规范可以规制，譬如，学历歧视、户籍歧视、年龄歧视、基因歧视等，都陷入了无法可循、无法可依的窘境。通过对2010年中央国家行政机关及部分地方公务员录用条件的统计，其中年龄歧视、学历歧视、地域歧视（户籍歧视）等现象十分严重（见表2，数据来源为各公务员招生考试网），这些歧视类型在规制公务员录用歧视的相关立法中都还处于空白地带。表2 各规范性文件中的歧视类型
3.公务员录用标准缺乏可操作性
纵观我国针对公务员录用的相关立法，在录用标准上缺乏统一的判断准则，即哪些情形是属于录用歧视，不能予以限制，哪些情形是合理的差别待遇，没有标准可循。虽然《公务员法》第11条对国家公务员的报考条件作了7条规定，《公务员录用规定（试行）》第16条对公务员报考资格共规定了9条。但是这些规定都有共同的缺陷，即可操作性不强。例如，良好品行的判断，什么样的品行是良好的？到底是通过考试来予以判断，还是通过就读过的学校或就住社区来给予评定？除了参加公开的招录考试外，还有什么渠道可以在招录时判断应试人员是否具有符合职位要求的工作能力？尤其是在判断是否具有正常履行职责的身体条件方面更是近年来备受争议的焦点，由此产生的案例也比比皆是。（三）公务员录用的程序性规定不尽规范
1.行政申诉的举证责任分配不合理
在公务员录用过程中，如果发生歧视现象，参加招录的人员一般通过行政申诉的途径寻求救济。在行政申诉程序中，关于举证责任，通常是依照民事诉讼的“谁主张，谁举证”原则，由参加招录的人员对自己所遭受的歧视待遇进行证明。显然，作为弱势群体的被歧视方要证明自己在录用过程中受到了不合理的差别待遇是非常困难的。合理配置举证责任，是消除公务员录用歧视立法所必须解决的问题。随着法律、法规的修改和完善，用人单位在录用中采用直接方式附加歧视性限制条件的现象越来越少，取而代之的是一些间接的方式。这就给歧视的受害者增加了举证的难度。
2.欠缺行政诉讼救济途径
如前所述，在公务员录用过程中如果发生歧视现象，通常做法是通过行政申诉救济，或者通过行政诉讼以外的其他司法途径救济。其理由是，公务员录用行为被认为是内部行政行为，根据《行政诉讼法》第12条之规定，人民法院不受理因内部行政行为而引起的诉讼。实践中，就有以录用歧视案件不属行政诉讼的受案范围为由裁定不予受理的。然而，如果仅仅通过行政申诉制度来处理公务员录用歧视问题，会有“自己做自己法官”之嫌。一般情形下，行政工作的特性使得很多决定的形成过程本身就蕴涵了上级机关的意图，即使向上级主管部门申诉也很难得到公正的结果。在此情形之下，受歧视者就只能希冀通过其他司法途径予以解决了。如“安徽芜湖的张先著案”、“四川成都的蒋韬案”，都是以侵犯了《宪法》规定的公民平等的政治、经济权利作为依据，进行的宪法诉讼。相对于“有权利必有救济”而言，将公务员录用歧视排除在行政诉讼救济之外，确属是立法上的一个缺憾。（四）立法技术有待提高
1.立法语言运用不尽规范
以《公务员法》第22条的规定为例，“中央机关及其直属机构公务员的录用，由中央公务员主管部门负责组织。地方各级机关公务员的录用，由省级公务员主管部门负责组织，必要时省级公务员主管部门可以授权设区的市级公务员主管部门组织。”这里的“录用”在语义上十分模糊。因为“录用”包括了拟录用职位的确定、录用初试的开展、面试程序的进行、公布拟录用人员的名单等。根据立法者的意图以及实践中的操作来看，此处的“录用”主要是指公务员录用考试中初试的组织活动，并不包括其他录用活动在内。从《公务员法》第26条第29条和第30条可以得知拟录职位的确定、面试程序以及公布拟录用人员的名单，这些职权都是由录用机关行使的，而非公务员主管部门。因此，此处的“录用”到底是指哪些录用内容存在语义模糊的缺陷。
2.现有规范性法律文件缺乏可操作性
例如，《公务员法》第5条规定，“公务员的管理，坚持公开、平等、竞争、择优的原则，依照法定的权限、条件、标准和程序进行。”第21条第1款规定，“录用担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员，采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法。”从这两条可以看出，《公务员法》对录用歧视作出的是原则性规定，没有明确录用歧视的具体内容和范围。立法中没有明确对录用歧视的界定，就会影响实践中对歧视的准确把握，法律的可操作性将大大降低。二、立法规制公务员录用歧视的途径（一）完善公务员录用的相关立法原则
1.明确公务员录用平等原则
应进一步明确公务员录用活动中的平等原则。建议将《公务员法》第21条修改为“录用公务员，应当采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法”, 删除“担任主任科员以下及其他相当层次的非领导职务”这一限定语。不管是对公务员进行管理，还是对其权益的保障，或是对其执业的监督；也不管是对担任领导职务的公务员进行管理，还是对担任非领导职务的公务员进行管理，都需要平等内涵的支持。法律始终是增进平等的一种重要力量，与此同时也是维持不平等的一种重要工具。平等是一个具有多种含义的多形概念。人的平等感的心理根源是人希望得到尊重的欲望，人遇到不平等时就会产生受挫感。对歧视的反感处于平等要求的核心地位。在立法上，公务员录用制度中的平等原则应当扩展到全部公职人员的录用程序之中；对于已出现的歧视现象和一些潜在的尚未被立法者纳入法律条文中的歧视现象，以兜底条款的形式将其排除在平等竞争之外。
2.确立诚实信用原则
在《公务员法》的总则中应增加一条规定，“公务员的管理，坚持诚实信用的原则”。录用机关的录用行为应具有稳定性，不得朝令夕改或溯及既往；公布的相关录用信息要做到准确、及时，保证报考者能够及时根据录用活动的变动情况作出相应安排，不得以虚假的信息误导公众。信息的错误将直接导致求职者与录用机关之间信任关系的瓦解，侵蚀录用机关录用行为合法性的根基。特别是在复试阶段和录用结果的公布阶段，录用机关公开相关信息时更是应当遵循诚实信用原则，以降低录用机关在公务员录用活动中的随意性，禁止录用机关的恣意性，对录用机关的自由裁量权予以适当控制，以防止录用机关滥用自由裁量权。
3.确立程序参与原则
将程序参与原则纳入《公务员法》立法原则写入总则，规定，“录用机关在设置部分职位的录用条件时，应当采取听证的方式”，邀请社会公众参与录用条件的设置程序中来，可以保证公民平等权和知情权的实现，确保制定的录用条件合理且具有很强的信服力，在一定程度上减少歧视性条款的产生。行政参与原则是录用机关与公务员报考者相互之间的一种尊重关系。让参加公务员录用考试的应考人员，在除涉及到国家秘密的前提之下，有充分的机会参与到录用程序之中。录用机关在录用程序中，不仅要公开必要的行为过程，还要公开行为的结果，以避免录用过程中的潜规则、暗箱操作现象的产生。加强录用程序的透明度，不仅可以提高录用工作的公平性，制约录用机关的自由裁量权，更可以提高录用工作的效率。（二）完善公务员录用的实体规定
1.维护公务员录用立法的统一性
遵循法律优先和法律保留原则以解决我国立法中存在的规范性法律文件之间的冲突问题。《立法法》第8条、第9条以及第5章“适用与备案”中对立法冲突提出了具体的解决途径。《立法法》第79条第1款规定，“法律的效力高于行政法规，地方性法规、规章。”那么，在《公务员法》和其他关于公务员管理的规范性法律文件之间，《公务员法》是上位法，理应优先适用之。《立法法》第8条规定了10项只能制定法律的事项，第9条又规定“本法第八条规定的事项未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出规定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”公民通过公务员录用程序进入到国家机关之中，是实现其担任国家机关职务权利的途径，属于《立法法》第9条中规定的法律绝对保留事项。那么其他规范性法律文件在制定公务员录用的相关规定时，均不可设置《公务员法》中未规定的限制性条件。在公务员录用实践中，如果出现其他规范性法律文件与法律相冲突时，应根据法律优先原则与法律保留原则予以解决。
2.扩大应予禁止的歧视的范围
在公务员管理的相关立法中，应当扩大禁止歧视的范围，将实践中已经产生的而尚未纳入立法中的歧视种类，通过立法修改或司法解释补充进去。建议采取列举式规定与概括式规定相结合的立法模式，立法确定歧视的范围时，可以在规定中加“等”字兜底，以备必要时进行扩张解释。我国现有立法对于歧视的类型，主要规定了民族歧视、性别歧视、残疾歧视这几种情形，但现实生活中我国存在的歧视种类远不止这几种。目前我国公务员录用活动中大量存在的身份歧视、身高歧视、容貌歧视、年龄歧视等在立法上并没有被认定为是歧视现象。世界上的许多发达国家和地区，在立法上对歧视范围的界定都较为全面。以美国为例，其法律法规定义的歧视种类非常的全面，所规定的歧视种类主要有：年龄歧视、残疾人歧视、工资歧视、国籍歧视、怀孕歧视、种族歧视、宗教信仰歧视、报复歧视、性别歧视和性骚扰。不难看出，国外立法对歧视种类的规定比我国立法中规定的要全面得多。因此，在立法中扩大歧视的范围，对消除录用歧视现象、保障公民的合法权益有着保驾护航的作用。
3.确立具有可操作性的录用标准
在确立公务员录用标准时，应以比例原则为指导，确立公平、合理、可操作性强的录用标准。这样做的理由是，设置公务员录用的条件实际上是对公民担任公职权的一种限制，这些限制性条件将一大批求职人员排除在了公务员队伍之外。因此，这种限制必须是基于重大的公共利益并具有充分的合宪性、合法性、合理性。应确立判断歧视成立的规则，分清哪些行为是合法限制，哪些行为构成歧视。对歧视的判断规则可以分为针对个人自然因素的歧视和个人社会因素的歧视。通说认为，原则上不能对个人的自然因素进行限制，但社会普遍认同的特殊行业除外；对社会因素的限制是被允许的，但这种限制必须是合理的、必要的，所适用的判断规则是比例原则，即录用机关对个体社会因素的限制必须与职位本身对个体社会因素的要求成比例。通过比例原则来评判各种录用条件的合理性，规范我国公务员录用标准的制定，为保障宪法平等权提供了客观可行的评判标准。（三）规范公务员录用程序性规定
1.合理分配行政申诉的举证责任
在公务员管理的相关立法中，应规定当求职者受到录用歧视而申请行政申诉时，由录用机关承担举证责任，证明其录用活动中不存在歧视现象。打破传统的“谁主张，谁举证”原则，将举证责任转移到录用机关一方。目前我国在行政申诉中所采取的“谁主张，谁举证”原则，是十分不利于受害人的权利保护、及时获得救济的。应将主要举证责任由受歧视一方转到录用机关，受害人只需证明受到差别对待，即可推定认为录用机关存在歧视，录用机关必须用证据推翻歧视的假设；如果录用机关不能提供客观、有效的证据来证明差别对待是合理需要的，则可判定歧视成立。在由录用机关承担主要举证责任的前提下，再根据直接歧视、间接歧视、性骚扰等歧视类型的不同，将录用机关的举证责任具体化。
2.拓宽公务员录用的救济途径
针对公务员录用歧视的救济途径，应通过修改《行政诉讼法》或司法解释，将录用歧视案件纳入行政诉讼的受案范围之中。就我国目前关于公务员管理的相关立法来看，公务员录用歧视不在行政诉讼的受案范围之内。已发生的一些关于公务员录用歧视的案件一般是通过民事诉讼或宪法诉讼的途径进行救济的。立法机关应当将公务员录用行为纳入到行政诉讼的受案范围之中，公务员在录用中受到歧视，则认定行政机关的行为侵犯了求职者在录用上的平等，构成行政侵权，受歧视者可以对录用机关提起行政诉讼。在我国法院的行政庭中可以参考国际公务员的司法救济，设立专门解决公务员录用歧视的部门审理此类案件。除了行政诉讼救济外，还可以参考美国、澳大利亚、香港等国家和地区的做法，成立“平等工作机会委员会”，以拓宽公务员在录用程序中受到侵害的救济途径。（四）提高公务员录用的立法技术
1.规范立法语言
立法语言在整个立法技术中占有重要的地位，它既关系到立法者的立法意图、立法政策能否正确表达，同时也关系到法律能否得到有效的实施。因此，立法者在立法时，要保证立法语言的准确性。而要做到这点，就必须要处理好词语在语义上的确切和模糊的关系。立法者必须力戒表述上的含混模糊和语义不明，最根本的是要用精确的法律术语来表达法的概念和词句。法律中的概念必须包括它们要概括的整个范围，且仅仅是这个范围。在遇到词语有多种含义的情形时，必须采用限定词来界定其含义，从而保证同一法的词语对任何人都产生同一的、非歧义的认识和理解。如前所述《公务员法》第22条规定中的“录用”就应当限定为公务员录用考试初试的组织活动。科学的立法语言，既是保证立法质量必不可少的条件，也是保障各项法律实施的有效工具。
2.强化规范性法律文件的可操作性
在我国关于禁止录用歧视的相关立法中，应当对录用歧视进行定义、尽可能地例举出歧视的具体内容和范围，使用刚性规则予以规制。当无法完全例举出其内容和范围时，立法者还应适当地、有条件地制定柔性规则。这是因为，现有立法规定会出现无法准确、完整地概括应予规制的歧视现象的窘境。运用抽象、概括的柔性规则，在规则中加上“等”字以扩大对歧视的规制范围，赋予法院及公务员主管部门一定的自由裁量权，弥补刚性立法的不足。通过运用刚柔并济的科学的立法技术，制定张驰有度、粗细相宜的立法规定，提高规范性法律文件的可操作性，最大程度地保障公民的合法权利得以实现。论法治湖南建设评价赵庆华
通过指数对民主、法治的程度进行评价是近十多年来国际学术界的热点之一，但该问题在国内学术界尚未引起足够的关注。20世纪90年代以来，国际上一些学者开始主张完善的法治是发展的必要条件与决定因素。为了探索民主、法治程度与经济发展绩效是否存在内在联系，一些学者开始大规模运用统计分析的方法，把民主、法治与经济发展分别量化为一个个可以进行定量分析与国际性比较的指标。民主指数、法治指数日渐流行。这些指数中比较有影响的主要有：自由之家的世界自由度指数、透明国际的国际透明指数、世界银行的治理指数、世界正义工程的法治指数、《经济学家》的全球民主指数及发展中国家制定的一些民主与法治指数。这些指数主要考察国家层面。国内对于民主、法治指数的研究刚刚起步，目前基本停留在一些地方政府小规模的尝试上。2005年香港率先推出了香港法治指数，并引起一些学者的关注。随后，杭州市余杭区、北京市以及一些学者也分别开始设计相关的指数。就国内现有的法治指数研究与实践而言，尽管颇具理论与制度创新的示范效应，但无论在研究方法、评分项的设计、数据的获取、发布机构的权威性等方面，都存在有待改进之处。
中国的法治建设已进入厉行实践、量化评估的阶段。建立评价制度，既是全面推进依法行政、加快法治政府建设的重要举措，也是测量某一地区、某一部门依法行政水平、提高其依法行政能力的重要标尺。本文讨论法治湖南建设评价的一些基本问题。一、评价方法论
西方的评价方法大约经历了三个阶段的发展：独立模型方法阶段、机理互补阶段和方法集成阶段。关于评价方法论，我们特别介绍在教育评价领域有重要影响的“第四代评价”。著名评价专家Egon G.Guba和Y.S.Lincoln于1989年出版《Fourth Generation Evaluation》，强调这一代评价的出发点应该是“回应性的聚焦方式”（responsive mode of focusing）。Egon G.Guba和Y.S.Lincoln认为，第四代评价为了打破以往评价中“管理主义的倾向”，使评价各有关方面形成“共同的心理建构”（joint mental construction）, 评价的起点就应该是对有关方面评价要求的“回应”。第四代评价提出“回应—协商—共识”的线索。采用第四代评价模式的重要意义在于：比如，将评价当做一个过程的意义是，评价是一种社会政治的过程，具有持续性、回归性和多样性；又比如，评价者这一角色的重要性在于，从纯粹的技术人员、描述者和（或者）判断者转变为合作者与协调者。为了方便读者，两位作者设计了一张流程图并配以要点说明。
在我国，顾基发（和英国朱志昌）等根据国内外评价方法的研究成果，结合我国文化，提出了物理—事理—人理评价方法论。运用物理—事理—人理（WSR）方法论的思想指导评价工作时, 评价过程分为如下三个阶段。
1.物理阶段
理解评价对象的最基本的属性和特征，按照特定的评价目标建立最能表征评价对象属性的评价指标体系，尽可能详尽、全面地收集有关的信息和原始数据，从而确定指标值, 这是整个评价过程的基础，第四代评价流程图如图1所示。图1
2.事理阶段
确定指标的权值，选择合适的评价方法，以便按照该方法所提供的过程和准则来评价被评价对象。
3.人理阶段
协调领导者、评价者和评价对象之间的关系，经过多方面权衡之后，给出最终的评价结果报告。
在具体的评价过程中, 为了得到满意的、合理的评价结果, 应尽可能地将物理、事理、人理联系起来, 尤其是要考虑到人理对于评价结果的影响。特别是当评价本身涉及到被评价群体、执行评价的群体以及上层领导者的切身利益时, 更应充分考虑到“人理”的作用。在这些情况下, 人理告诉我们最重要的是处理好人们之间的关系, 而不能固执地、死板地坚持所谓的客观判断。当我们强调人理时, 当然不会忘记利用物理来保持自然科学的基本准则, 利用事理来尽可能科学地管理所有的事情。二、国务院关于加强法治政府建设的意见
2003年3月，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，2008年5月国务院发布《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》。2010年11月国务院发布《国务院关于加强法治政府建设的意见》，包含如下29条。
1.加强法治政府建设的重要性紧迫性
2.加强法治政府建设的总体要求
3.高度重视行政机关工作人员依法行政意识与能力的培养
4.推行依法行政情况考察和法律知识测试制度
5.建立法律知识学习培训长效机制
6.突出政府立法重点
7.提高制度建设质量
8.加强对行政法规、规章和规范性文件的清理
9.健全规范性文件制定程序
10.强化规章和规范性文件备案审查
11.规范行政决策程序
12.完善行政决策风险评估机制
13.加强重大决策跟踪反馈和责任追究
14.严格依法履行职责
15.完善行政执法体制和机制
16.规范行政执法行为
17.加大政府信息公开力度
18.推进办事公开
19.创新政务公开方式
20.自觉接受监督
21.加强政府内部层级监督和专门监督
22.严格行政问责
23.健全社会矛盾纠纷调解机制
24.加强行政复议工作
25.做好行政应诉工作
26.健全推进依法行政的领导体制和机制
27.强化行政首长作为推进依法行政第一责任人的责任
28.加强法制机构和队伍建设
29.营造学法尊法守法的良好社会氛围
以上3个文件对法治湖南建设及其评价具有重要指导意义。另外，袁曙宏先生的权威解读具有重要参考价值。三、评价指标定量分析方法介绍
1.综合评价方法（1）集成评价方法
集成评价方法是一种静态和动态评价相结合的评价方法。静态评价利用层次分析法（AHP），根据评价指标体系，确定各评价指标的权重，计算相应的水平指标；动态评价是根据历史数据，应用数理统计的方法，通过计算各个子系统的综合发展水平指标，并建立模型来反映被评价系统的状态和发展趋势；最后综合静态和动态计算的结果进行分析和评价。（2）属性识别评价方法
属性识别评价方法是根据属性识别理论，建立评价指标分类矩阵；然后根据属性测度计算公式，逐一计算样品各指标属性测度，并结合指标权重计算样品属性测度；根据计算结果进行分类和排序值计算。
2.不确定性评价方法（1）模糊识别评价
当被评价系统的资料精度和标准划分具有模糊特性的时候就可采用模糊识别评价方法。其基本原理是，根据指标特征值矩阵（样本指标矩阵）和给定的指标标准特征值（样本分类矩阵），通过指标隶属度计算，获得相对隶属度矩阵；然后，在此基础上建立样本与样本分类级别的权距离优化模型，从而求得最优相对隶属度向量；最后，根据级别特征公式进行系统评价。（2）可拓评价方法
可拓评价方法是基于可拓集合理论，将待评价系统的评价标准、评价指标及特征值作为物元，并对评价标准和实测数据进行归一化处理，从而得到模型的经典域、节域、权系数和关联度，最后建立被评价系统的物元评价模型来评价。（3）灰色聚类评价方法
灰色聚类评价方法就是采用灰色聚类方法来评价被评价系统。其理论出发点在于被评价系统一般都存在信息不充分和认识程度的限制，故其计算模型存在模糊性，该系统具有灰色性，可以利用灰色方法来评价。
3.非线性评价方法
常用的非线性评价方法有人工神经网络法和突变级数法等。（1）人工神经网络法
采用人工神经网络法进行评价，其关键在于根据被评价对象的指标数据值序列评定出被评价对象的等级值。在评定之前，需要建立相应的人工神经网络模型。（2）突变级数法
突变理论是20世纪70年代发展起来的一个新的数学分支。突变理论，就是用数学工具描述系统状态的飞跃，给出系统处于稳定状态的参数区域。
利用突变理论中的突变级数法进行评价的基本思想是，首先对系统的评价总目标进行多层次矛盾分解，再利用突变理论同模糊数学相结合产生的突变模糊隶属函数，由归一化公式进行综合量化计算，最后得到一个归一化的参数，即求出了总的隶属函数，从而进行评定。突变评价法没有对指标采用权重，但也考虑到了各评价指标的相对重要性，从而减少了主观性但又不失科学性和合理性，是定性与定量结合的评价方法。四、可资借鉴的经验
关于法治评价，国内外已有一些积极的探索，本文不再赘述。值得指出的是，我们可以也应该向其他行业学习，借鉴他们的做法。比如环境影响评价，作为环境保护的一项法律制度，经过数十年的发展，已经形成了较为完整的技术导则、评价标准和管理体系。另外，最近湖南大学信用研究中心完成的湖南省信用环境评价和湖南省咨询业协会完成的“湖南教育强省研究”都值得借鉴。【民主宪政与人权保障】马来西亚工作环境方面的人权和公司责任Aishan BiainOlivia Sweeleng Shereen Khan著 胡蔷薇译一、人权和公司责任的定义
用国际化的人权标准来定义商业责任的本质和范围，以及普遍运用国际法作为影响公司责任的方法，这些努力的成果在公司责任的议事日程中占据了更加重要的中心地位。日益增长的公司政策声明和操作规程，反应了公司的领导逐渐承认在某些层面上的人权法责任。
2007年9月，在马来西亚举行的国内人权组织亚洲—太平洋地区第十二次年度论坛（APF）上，论坛委员会成员为有利于APF法学家咨询委员会（ACJ）的评估，采纳了有关人权、公司责任和政府责任的提议。
论坛委员会采纳的提议包括以下内容。（1）在国际人权法下，跨国公司人权责任的原则是什么？（2）当跨国公司违反人权的行为发生在一国的领土管辖权之内，政府为规制这种行为，有哪些义务？（3）当跨国公司违反人权的行为发生在一国的领土管辖权之外，政府为规制这种行为，有哪些义务？（4）国际犯罪中的公司复合体概念对于保护人权能起到什么作用？（5）在向公司施加人权法责任时，存在哪些司法障碍？
此外，ACJ还被要求给在政府和跨国公司（TNCs）实践人权法时，国内人权组织（NHRIs）所扮演的角色作出评估和建议。二、公司责任的重要性
2002年，联合国贸易与发展会议的世界投资报告显示，全球前100位最大的经济实体中，有29个都是跨国公司。其他的报告也显示，在全球前100位中，跨国公司占据51个。
在2002年的报告中，联合国贸易与发展会议估计，在接近65000家跨国公司中，有850000家分公司和5400万员工。这些公司的销售，接近19万亿美元，这相当于全世界各国国内生产总值总和的11％。
到2007年，估计跨国公司的数量已经增长到了78000家。外国投资持续增长，大约增长了接近12万亿美元，这是自2000年来的最大值。向亚太地区，包括西亚、南亚、东亚和东南亚的外国投资资金流都在记录级上。
跨国公司有这么强的经济实力，这一点是很清晰的，即跨国公司的活动对社会和政治有深远的影响，尤其是对治理能力低下和行政能力有限的政府在制定、实施和执行相关法律和规章时。
跨国公司在这些国家中的介入是积极的还是消极的，取决于具体每个东道国的情况和跨国公司的态度。
然而，毫无疑问，跨国公司的活动确实有重要的、积极的社会和政治影响。正如当时联合国秘书长科菲·安南所说的：
是因为缺乏广泛运用的商业活动，而不是存在广泛运用的商业活动，迫使人类承受大部分的苦难。
然而，消极的社会和政治影响也要得到关注。在新兴经济跨国公司的经营中，经常存在违反人权和治理能力低下之间的关联，但这种情况并不局限于新兴经济中。在联合国秘书长关于人权和跨国公司以及其他商业投资的特殊代表的报告中，这种关联已经被确认了。其中，约翰·拉格尔斯先生说到：
在最不尊重与公司相关的人权行为和东道国之间肯定存在着消极共生关系，那些也描述了这些国家集非常低下的收入、当前或最近的暴动、软弱或腐败的统治于一身。
在一系列备受关切的事件中，劳工标准、职业健康和安全占据高位。例如，发展中国家的政府有时以廉价和未经规制的劳动力市场，吸引跨国公司加入。然而，许多其他问题产生了。关于冶炼工业，在分配资源收益和被指出及证实的政府、公务员和跨国公司本身的腐败行为的争端中，政治问题产生了。其他情况中，当不同团体试图从自然资源开采形成的财富中获利时，社会动荡和武力冲突也出现了。此外，仅仅一个跨国公司的存在，也许就会支持和强化现有政治秩序中有关滥用人权的做法。三、马来西亚公司的倡议
马来西亚已经培养了公司治理模式，最近，政府更为雇主出台了最好实例指南，涵盖了以下领域：包括无歧视招用员工程序；创造一个有鉴赏力和无烦扰的工作环境等。
大部分公司责任项目包括以下问题：（1）工作场所问题，像反歧视、职业健康和安全，以及劳工权利；（2）社会服务和慈善捐助；（3）原住民就业和培训行动。
在APF会议上，一些突出的人权组织试图关注人权维护者的困境，这些人经常站在试图监督、减少和纠正跨国公司违反人权做法的前线。
在联合国关于人权维护者特别代表（UNSR-HRD）的报告中，记载了反对人权维护者滥用人权的类型。这些类型包括：人身攻击和威胁；折磨；谋杀和暗杀；性侵犯和性骚扰；违反和平集会的权利；强行拘捕和防范性拘留。
人权维护者在原住民权利、劳工权利，以及一些经济、社会和文化权利方面的工作，有特别高的风险，因为这些领域交织着更高跨国公司有争议的行动。除了这些团体外，女性权利维护团体易受攻击作为一个广阔范畴应该被承认。在UNSR-HRD的报告中，记载了被指出的发生在世界所有区域的对女性维护者的威胁和攻击，包括APF的成员国，比如印度、印度尼西亚、马来西亚、尼泊尔和菲律宾。四、马来西亚公司委员会
这篇文章涵盖的数据只到2008年。在2008年，新的本地公司合并比前一年减少3.9％。这个微小的下降是2008年下半年记录的，是伴随着由于全球经济衰退和国际金融环境造成的经济增长收缩而出现的。在2008年上半年，当经济同比增长6.7％时，新注册的公司同比增长4.9％。然而，当下半年经济增长为2.4％时，新注册的公司下降了12.3％。新注册的公司与2007年相比，增长了两位数字，即18.7％。马来西亚公司委员会强烈宣传的项目对去年新注册公司数目的重大增长起到了非常积极的作用，这些项目是以营业登记手机柜台、巡回柜台和电子呈报服务的形式进行的。截至2008年12月31日，注册公司的总数为841205家，与一年前的799582家相比，增加了5.2％。截至2008年12月31日，新注册企业的总数为3768129家，比前一年的3508263家增加了7.4％。尽管2008年下半年的经济环境很具有挑战性，马来西亚公司委员会新注册的公司和企业的总数增长仍超过了5％。
随着2008年以来新注册公司的增长，马来西亚公司委员会提交了关于公司责任（CR）的想法，同时在2008年，它通过内在和外在的行动，为了国内员工和国外股东的利益，着手做了各种与公司责任有关的事。
这个有关公司责任承诺数据的重要性在于：它显示了马来西亚公司委员会在对马来西亚公司中培养健康工作环境系统和理念，以及在为公司建立公司责任国际标准中考虑人权因素，起到了积极和前瞻性的作用。五、内部措施
马来西亚公司委员会的公司资源部门（CRD）和马来西亚公司委员会俱乐部实施了为公司员工和股东着想的各种以公司责任为中心的项目。在管理的项目中，有体育赛事、慈善通道、宗教活动，还有激励和社会活动。有关这些内在活动的细节如下。（1）为了满足126名马来西亚公司委员会的员工享受特别待遇的要求，总共花费94309.94马币。这些特别待遇包括对癌症、肾病、哮喘和儿科特殊病例的额外和深入的治疗。（2）批准了48份马来西亚公司委员会的员工提出的去参加各种考试未登记的请假申请。（3）2008年，在斋月期间为穆斯林员工安排灵活时间的条款，被完全执行。这个举措为穆斯林员工在准备开斋节和做祷告时提供了很大的方便。（4）总共有24名员工因为他们的小孩在考试中的出色表现得到了奖励。在UPSR和PMR考试中有出色表现的分别奖励150马币和200马币。（5）2008年8月23日到24日，马来西亚公司委员会运动会在马来西亚森林研究院、甲洞和吉隆坡举行。总共有500名员工参加了这次盛会，这次盛会旨在所有马来西亚公司委员会员工中建立融洽和进步的工作环境。
2008年实施的外部有关公司责任的活动如下。（1）2008年2月1日，马来西亚公司委员会代表团与其他55个代表团一起参加了联邦自治日游行，在吉隆坡Cheras足球馆举行的游行比赛中，马来西亚公司委员会代表团获得了第三名。（2）2008年5月3日，马来西亚公司委员会派50名员工参加了在吉隆坡武吉加里尔国内运动集团的普特拉体育馆举行的“工人团结聚会”。（3）2008年8月16日，在吉隆坡武吉加里尔的高尔夫度假村举行了马来西亚公司委员会股东高尔夫锦标赛。这次锦标赛的目的在于提升马来西亚公司委员会股东之间相互理解和融洽的关系。（4）马来西亚公司委员会为来自Baitul Rahmah，Setapak的30名孤儿提供了捐赠。（5）此外，马来西亚公司委员会为其员工及其近亲属提供了总共1000马币的葬礼经费。
更进一步的是，马来西亚公司委员会在2009年第二季度末发动了公司责任议程。马来西亚公司委员会的公司责任议程是一个战略性的框架，描述了公司责任主题的倾向。这个议程也是马来西亚公司委员会为在全国达到全球水平而提升公司责任实践和行动的标准的一个倡议。六、已有的指导方针和法规
随着时间的推移，一些为了鼓励公司或是具体特定工业部门尊重人权的法规，已经由工业、政府和国内组织制定出来。在最近的几十年里，为了给政府和企业提供指导，制定了很多的新方案。自愿的准则代表了有关调整公司行为的最大量的行动。这些包括：（1）关于多边投资和社会政策原则的国际劳工组织三方宣言（1977年）；（2）关于工作基本原则和权利的国际劳工组织宣言（1998年）；（3）关于多边投资的经济合作与发展组织指导方针（2000年）；（4）关于跨国公司和其他商业投资责任的联合国准则（2003年）；（5）联合国全球合同（2000年）；（6）金伯利进程毛坯钻石证书制度（2000年）；（7）农业透明方案（2002年）；（8）关于安全和人权的自愿原则（2007年）；（9）赤道原则（2006年）。七、国际人权法
国际人权法明确了政府促进和保护人权的义务。这个保护的责任，不仅与保护不受政府违反人权的行为有关，也与政府的任何机构和工作人员违反人权的行为有关。
国际人权法同样明确了个人和社会中的其他成员保护人权的责任。然而一些评论人和许多市民社会的参与者，认为跨国公司应该负责保护和确保实现人权，其中占统治地位的观点是，在企业被要求尊重人权时，应该有和政府一起保护其他权利的责任。
从国际人权公约和国际人权组织得出的解释性说明和法学理论中，对防止和应对违反人权出现了具体的要求。八、在马来西亚公司中实施人权的障碍
起诉公司的主要障碍包括以下方面。（1）独立法律人格：公司的成员、股东或是管理者赋予公司独立的法律人格。如果以各种公司的形式来设立子公司进行经营，那么子公司的风险和责任就与总公司无关；（2）有限责任：有限责任结构能够保护投资者和管理者的个人财产，但是也限制了公司所有人监管公司经营风险的激情；（3）合作结构：由于公司是由一个团体结构组成的，公司能够通过设立子公司来负责有高运营风险的项目，而子公司也只承担有限责任，这样能够减少公司财产的暴露。因而，母公司财产能够有效地与高风险运营项目隔绝。在很多情况下，这些子公司都是资金不足的，这样更能够减少母公司财产的暴露。九、马来西亚公司如何将人权和公司实务结合起来（1）公司应该评估公司运营给所有与公司商业行为相关的人带来的人权方面的影响，例如工人、商业伙伴、供应商、包工头、工会、当地团体和消费者。（2）公司应该采取和实施一项覆盖全公司和贯穿整个供应链条的人权政策。（3）公司应该确保遵守当地法律和采纳有关他们交易和供应链条引起的人权影响的行业准则。（4）公司应该实施这样一个可靠和透明的系统，包括对他们人权政策的独立内部监管和报告、政策的实施情况和影响。（5）公司应该培养与其他公司、非政府组织、社会团体、工会、本地或是其他当地的团体和政府的伙伴关系，来确保尊重受公司商业行为影响的人权，以及建立处理申诉的救济系统。十、结合公司责任的现代模式
建立公司责任指数是为了通过提供系统过程帮助公司鉴定非财产风险，来提高公司责任，同时也能培养和提升公司责任，使其与他们的商业战略一致。它为企业提供一个基准点，包括对管理、决策及报告公司对社会和环境的影响。
此系数是以图1模型中四个核心成分组成的框架为基础。图1
公司战略部分，研究包含带有公司价值和原则的公司责任承诺，以及怎样将公司责任纳入发展战略中。
整合部分，研究在公司运营和风险管理系统中怎样将公司组织、管理和公司责任整合起来。
管理部分，研究在有关团体、环境、市场和工作场所的商业中的核心问题。它用来评论为解决这些问题而设立的主题和目标，以及公司如何传播、实施和监督它的政策与主题及目标。
团体，是关于能被公司的一个项目、产品，或基于当地或国际水准上的投资而影响的在商业和社会之间的界面。
环境，是关于能被公司的运营、产品和服务，直接或间接影响的生态系统和自然资源。
当进行研发、进货、销售产品和服务时，市场责任保持在商业行为上的最高标准。它是关于公司如何影响它所在的经营市场的原则的。
工作场所，是招聘工人和培养工人职业和个人能力的地方，在这里有着充分的工作权利。
实施和影响部分，研究公司在一系列社会和环境影响领域的实施情况。
保证和披露部分，通过调查和评分公司对他们向外部股东自愿披露的文件和结果，进行评估，以确保公司提供的这些信息的准确性、相关性和可靠性。结论
为了让马来西亚公司将人权与企业行为相结合，挑战是确实存在的，这要依靠公司和立法机关在马来西亚公司中实施人权法规。马来西亚公司应该采用结合不同方面公司责任的现代理想模式，这个模式的突出特征，刚刚已经讨论过了。这种模式的成功和实施，也将带来一种新的企业文化，这种文化有着方法的根本变化，即从旧式的为了追逐利润到为了服务于社会的利益和需要。马来西亚人权观Dr.Rohaida Nordi著 向佳琪 张 朋译摘要
国际法为人权这一概念制定并认可了一些最低限度的国际标准。但更为重要的是要认识到这些标准是如何行之有效地影响到人们的生活的。因此，依据国际法对人权进行保护，又引发了国家根据国内发展状况，采取必要的措施，贯彻执行国际法的问题。但是，对于马来西亚，贯彻执行国际标准是其一项法律责任吗？马来西亚政府是否可以认为，没有任何事物可以迫使一个国家必须适用最低限度的国际人权标准。本文将致力于对这一问题的回答，主要的论点根植于马来西亚的人权观。通过论述，本文将展示马来西亚政府人权观的两个特征，一方面，其拒绝采用作为西方概念的普遍人权观，另一方面，其采纳了亚洲价值观。马来西亚政府认为，国际人权标准并不适合马来西亚国情，因为该标准过多地强调与集体权相对立的个体的权利。国际人权标准，如《世界人权宣言》，同样也是重点突出公民权利和政治权利，这与马来西亚的传统和文化是不相符的。因此，马来西亚公民个体的权利与自由是受到保护还是遭受侵犯，取决于该国的国情，即该国已有的和仍欠缺的条件，而并非取决于国际机构说了什么或是做了什么。对于马来西亚个体人权的保护，国际人权体制仅仅只是提供一个指导原则而已。关键词
人权 西方概念 亚洲价值观 个体权利引言
国际法已制定并认可了一些最低限度的国际人权标准。但更为重要的是要认识到这些标准是如何行之有效地影响到人们的生活的。因此依据国际法对人权进行保护，又引发了国家根据国内发展水平，采取必要的措施贯彻实施国际法这一问题。但是，对于马来西亚，贯彻实施国际人权标准是其一项法律责任吗？这个问题的出现是因为《原住民宣言》——该宣言中包括一些保护原住民的国际标准——被认定为是一部软法。同时，有争议的是它并未为马来西亚政府设定试用国际标准的法律责任。此外，因为马来西亚并非ILO169、《公民权利与政治权利国际公约》、《社会、经济和文化权利国际公约》的缔约国，所以其并没有义务必须遵守这些国际文献。
考虑到这些国际文献（ILO169\\ICCPR\\ICESCR\\〈原住民宣言〉），马来西亚政府是否可以认为，在大众人权和原住民权利保护的问题上，没有任何力量可以迫使其必须适用最低限度的一般国际人权标准。本文除将致力于对这一问题的回答，还将进一步讨论马来西亚政府关于人权概念的观点。考虑到主权，本文也将分析马来西亚政府人权观的法律立场，马来西亚政府认为原住民权利的保护和其他一般人权的保护乃一国内政，应该由该国自己独掌，不受外来干扰。基于马来西亚现存的人权观，本文将阐释马来西亚是如何拒绝为其政府设定任何必须遵守国际标准的法律义务，无论是基于国际条约还是传统国际法。一、拒绝普遍人权观，采纳亚洲价值观
在马来西亚联邦宪法中，并没有“人权”一词，但在宪法第Ⅱ部分却载有保障“基本自由”的内容。因此，可以说依据独立宣言而制定的联邦宪法中同时包含了人权的本质和概念，该独立宣言是由其第一位首相——端古·阿卜杜勒·拉赫曼于独立日发表的。其中写道：“该国应建立在自由和公正原则的基础上，并力求为人民谋求福利和幸福。”但是马来西亚人权保障具有两个主要特征。一方面是拒绝普遍人权观，因为其中含有西方价值，另一方面采纳亚洲价值观，因为其具有儒家传统的历史渊源。
马来西亚政府，尤其是在马哈蒂尔的领导下，将西方和亚洲价值观之间的冲突看做是国际法之下的普遍主义人权观和国家主权主义的冲突，当国际法律文献试图将国际人权标准强加于本土文化之上时，这种冲突就出现了。对于马来西亚政府而言，人权是一种新型的殖民主义，它具有破坏固有文化多样性，并将全球社会变成文化统一的潜在危险。虽然，对亚洲价值观的实质内容难以达成一致见解，但是马来西亚政府宣称其人权观与亚洲其他国家的人权观相似。从文化角度上看，反思性亚洲价值观更易于为马来西亚人们所接受。
在1993年3月，亚洲各国的政府首脑们齐聚曼谷，为维也纳世界人权大会做准备，并一致同意签署了《曼谷宣言》。《曼谷宣言》承认人权的普遍性，但坚持认为必须将“国家和地区特色的重要性，以及不同历史背景、文化背景、宗教背景的重要性”牢记于心。仔细分析这些文件便可发现其中并没有直接否认普遍人权观。然而，亚洲价值的论点被视为是人权普世论的一种威胁，同时《曼谷宣言》对人权特殊性的主张表明“人权普世论这一观点的处境岌岌可危。”正因为人权的特殊性，马来西亚，如同其他亚洲国家一样，更倾向于采用国内管辖权处理人权事务，拒绝国际监管，拒绝加入多数国际人权协议。
对宣扬人权普遍性观点的最主要的批判是：普遍人权观是占据支配地位的西方列强国家为了获得对亚洲国家的间接控制和影响，通过政治和经济手段实施的一种更为阴险隐蔽的方式。马哈蒂尔将西方列强称作“经济殖民主义”。依据马哈蒂尔的观点，这种“经济殖民主义”比起其他任何形式的殖民主义更为隐蔽歹毒，它致使许多发展中国家相对于被殖民统治时期更依赖于西方列强了。马哈蒂尔这样类比道：在东南亚货币危机时期，国际货币基金组织对发展中国家的紧急援助就相当于经济殖民主义。在另一个特殊文件里，为了反驳美国的指控——马来西亚的政治体制是非民主的，且该国并不尊重普遍人权——马哈蒂尔回应道：回归殖民化是美国的动机，即其将殖民主义作为削弱、操纵、控制他国的一种方式。
1994年，马哈蒂尔为一次题为“人权反思”的国际会议致开幕词，他认为，西方及北美列强国家乃文化帝国主义国家，他们宣扬权利的目的是为了将他们的政治体制、自由市场和人权观念灌输给每一个其他国家。很显然，马哈蒂尔试图护卫国家主权，以抵制那些人权倡导者。他认为这些热忱高涨的人们，在高举其人权原则的同时，并没有对别国的独立和领土完整保持尊重。因为马来西亚的政治体制和人权实践正反映出具有文化特殊性的亚洲价值观念，西方权力的介入也就相当于对国家主权的侵犯以及文化帝国主义的呈现。
考西坎认为，因为文化传统、政治结构、发展水平的多样性，要想制定一个统一的、有特色的、一致认可的人权体制，以适用于整个东亚和东南亚地区，即使可能，也是困难重重。例如，当大部分亚洲国家否认其国内具有原住民时，马来西亚至少承认Orang Asli为他们的原住民。这表明马来西亚的社会和政治秩序具有其自身的特点。考西坎进一步承认，亚洲的多样性乃经验主义事实。但是，他认为这种多样性事实并不能被当做是对人权进行残忍践踏的理由，“没有人会认为折磨是其文化遗产”的一部分。就西方国家而言，亚洲政府不得不承认他们的经济决策在一定程度上受到西方国家对人权问题的态度的影响。考西坎认为，如果经济需要持续发展，西方国家将经济问题与人权问题相结合的尝试和压力就会增加。然而，他并不是说西方国家对人权的承诺是真心实意的。
在实现人权方面，马来西亚政府同样也坚持认为国际人权标准并不适合马来西亚国情，主要有两方面的原因。首先，国际人权标准过多地强调个体权利，这与马来西亚的集体权价值观念是相对立的。据马来西亚政府所称，过多的个体自由易导致道德价值观的衰退和民族的衰弱，民族的衰弱有道是以暴力方式表现出来的新型的种族主义和敌对仇外情绪的增长。其次，国际人权标准如《世界人权宣言》，同样也给予公民权利和政治权利相比经济权利更大的优先性，这与马来西亚的传统和文化是背道而驰的。反殖民主义——这场为了民族独立和民族建设的战斗——支配着马来西亚的人权观。社会、文化和发展权被马来西亚人赋予了更大的意义。在某种程度上，公民权利和政治权利对于一个力求经济发展、民族认同和国家稳定的国家是一种奢侈。尽管马来西亚承认所有的人均是不可分割并相互独立的，但他同时强调发展权乃最基础的、不可或缺的权利。没有经济、社会、文化权利的享有，公民权利和政治权利也不可能得以实现。
尽管政府坚持其人权观，但马来西亚政府仍必须尊重国际人权标准。在《生物多样性公约》成员国大会第七次会议上，马来西亚代表团就原住民的人权和基本自由发表了一个强烈声明，反对要求政府遵守其对原住民的国际义务。该问题涉及到本次大会所达成的公约的第8条第1款内容。马来西亚代表团坚持认为公约第8条第1款“对原住民和当地团体给予尊重和保护，保护对他们文化的认识，推进改革和实践”应受制于国内法，而不是改变国内法文本，使其条款服从于国际法，理由是在有关原住民知识方面并没有相关的国际法认识，而仍旧要求政府遵守国际义务不具备任何意义。这同样也牵涉到国家主权：一国在其领土范围内享有专属统治权，其有权选择其自愿受约束的法律。他们还进一步争论到，国际法有可能受制于西方国家偏碱性的规则，如WTO（世界贸易组织），最终并不利于原住民利益的保护。二、亚洲价值观、经济发展及威权政府
亚洲价值观的概念及其与作为经济发展条件的威权政府的联系，使其表达在某种程度上受到怀疑。在马来西亚，为实现良好的经济发展需要保持政局稳定。为使政府行为合法化，包括诉求和引用紧急法律，像1960年的国内安全法案，也常常引用到这一点。根据1960年国内安全法案，除了现存的对表达自由和集会自由的限制，未审先拘也被合法化了。因此，马来西亚强调稳定并将社会团结作为亚洲价值观基础核心的一个重要方面。这种观点与加伊关于亚洲对待人权的态度的观点相似。加伊认为亚洲的人权包含了强烈的威权政府的内容，较少关注个人权利，更多的是集体权利。
但是，并没有什么证据能够证明威权统治以及对政治权利和公民权利的压制有利于促进经济的发展。经济发展的重要性的合法化已否认了部分人权辩护的理由。在多数情况下，发展政策成为违反人权的根源，原住民因发展计划而被迫离开他们的土地或被剥夺生计。
而且，政府为促进经济发展而采取的对人权的方法并不能保证其对经济增长利益的均衡分配。马来西亚政府及其他亚洲政府会指出发展权也是公民所拥有的人权中不可剥夺的一项权利，但是需要平衡国内其他人的发展权利与原住民的权利，至少应承认Orang Asli的权利。总的来说，马来西亚的教育和健康水平在过去几十年已有所提高，同时收入不均衡的总体状况也有段好转，人均收入有所增加。然而，以原住民为背景，事实证明存在不平等的收入分配，尤其是在马来原住民和非马来原住民之间，这就使得马来西亚半岛的原住民成为马来西亚最边缘化的人群。Han Singer先生制定了“发展成果再分配”的理论。Han Singer认为再分配的增长意味着增加穷人的收入和资产而不取自其他任何人，也就是说贫困人口的收入增长必须比顺其自然的发展快很多。然而能否将该理论成功运用还有待于考虑。
对Orang Asli对土地和自然资源的权利显示现有的法律保护是不够的。例如，国家法律拒绝承认Orang Asli对原有土地的所有权利，仅承认他们的占有权能够未经他们自由、事先知情的同意而要求其搬离土地。尽管法律规定不够充分，马来西亚法官在Saong Tsai一案中已显示了他们希望通过使用法律自由解释及适用与土地权利有关的普通法原则支持Orang Asli。
然而，事实是据以作出决定的问题是关于土地转让赔偿。而且，马来西亚的法院并未特别指出原住民对其土地的权利。从讨论中可以清楚地看到法院倾向于保证充分的土地征收赔偿金，但并未明确表示有意愿承认原住民所拥有的以其习惯的和传统的方式对其土地的权利，包括不被强迫或未经其自由、事先和知情的同意不能要求其搬离的权利。因为土地和原住民是不可分割的，土地对原住民而言就等同于生活的支撑。未经其自由、事先和知情的同意征收他们的土地不仅剥夺了这些人根据第13条所享有的财产权，而且也剥夺了他们生活的权利，这相当于剥夺了他们的生命权。
亚洲国家政府为规避人权辩护的原因背后真正的目的是通过国家资本主义保护使一小部分政治—经济精英富有。这些政治—经济精英通常利用国有企业作为他们的“工具”，更多地参与到商业利益的掘取中而不是执行委托给他们的公共责任。因此前述的亚洲价值观和资本主义国家实践有一个共同点即国家希望一直控制和拥有对资源的统治权。有争议的是，在某种程度上，这些互不干涉的亚洲代表性价值观有悖于亚洲价值观中对人权尊重的理念。从这方面来看，可以认为因发展经济而忽视人权的观点是过时和愚蠢的。而且，文化相对论的观点仅仅是政府寻求自身利益的幌子。在大多数亚洲国家，国家和人民之间的权力关系在政府逃避其广泛滥用人权的责任时是完全支持国家的。
马来西亚政府和其他亚洲政府主张的国内主权实际上是建立在国际法律原则的基础之上的。《英联邦宪章》制定了国家主权原则以及成员国平等的原则并根据本国事务建立国家政权的原则和不得干涉内政的原则。1948年，联合国大会在成人人人享有尊严和平等的、不可剥夺的权利基础上采用了《世界人权宣言》，作为全世界自由、公正和和平的基础。对这些权利的保护需要国家之间加强合作，各个国家的公民应无差别地享有这些权利。主权绝对（《英联邦宪章》）和人权至上（联合国《世界人权宣言》）这两个目标在实践中常常难以协调。1960年，英联邦宪章承认了《允许殖民主义国家和人民独立宣言》，在这个宣言中主权绝对论和人权至上论达到了统一。《宣言》规定：
所有国家应当忠实严格地奉行《英联邦宪章》、《世界人权宣言》，以及其他以平等、不干涉一国内政、尊重他国主权和领土完整为基础的宣言。
有争议的是，人权是世界性的概念，因为人们的权利并不依赖其国籍而存在。因此，这些权利的保护不能仅限于任何一个国家管辖范围内，世界人权的概念本来就是非西方的概念，所以西方人并没有优先权。虽然人权的概念是世界性的，其在不同的社会和文化中的应用也是不同的，《维也纳宣言》是同意这种观点的，它强调应牢记文化背景不同的重要性，例如，当适用相关的公约是建立国际人权监督实体。但是也要注意，如果施加的压力太小，国家就会寻求强调他们自己的威权规划并逃避其保护人权的义务。加伊解释到：
应认为亚洲关于人权的一贯观点是特定人的观点，也就是统治阶级的观点。他们所代表的政治制度是不公开或不民主的，而且，他们公开表达的关于人权的观点是其制度的产物，是为专制和偶尔镇压辩护的产物。广泛适用重法，例如，行政拘留、分离社会、新闻审查及煽动、要求对话、寻求一致……
Casese认为国内政治制度采用专制结构使发展中国家以一种与当前西方观点不同的方式看待法律，法律不是一种具有强制约束力的契约而是实现社会控制的一种手段，在统治阶级利益要求必须漠视其法律义务时，法律必须要让位于权力。法律是实现统治的一种工具。对发展中国家而言，国际法律在保护政府不受其他国家不正当干预的程度上是与其相关的，而且在促进社会变化方面也很重要，如创造更加公正的环境以促进经济发展。国家主权成为他们在国际关系中的一种策略，既保证了威权统治又规避了发展中国家在保护人权方面的义务。
尽管之前讨论的是关于亚洲价值观与西方价值观（非亚洲价值观）的不同之处，但在二者之间至少有一处相同之处，即原住民对土地和自然资源的权利问题，这可从国家对待《原住民宣言》的态度中看出。美国、加拿大、新西兰以及澳大利亚拒绝加入这一宣言的原因之一是《原住民宣言》对自由、事先知情的同意的要求规定的范围较广。他们认为如此宽的范围可能会要求政府在制定会影响到原住民的法律时，每个方面都要征求原住民的意见。这就等同于给予原住民投票反对民主和代议政府决定的合法权利。这些国家声明的基础是其可决定对如何使用本国资源可作出最后决定的合法群体的权利。因此，西方价值观和亚洲价值观也有很大的相似之处，至少在这个方面，所有这些国家都认为国家主权高于世界人权。三、适用亚洲价值观的辩护
同时，考虑到政府滥用的倾向，马来西亚的亚洲价值观概念不应被简单地予以否认。
这是因为在价值观方面一些合法的不同之处已经岌岌可危，例如，在伊斯兰教中不仅包含思考问题的方式同时也包含生活的方式，
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