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发布时间:2020-09-08 20:25:00

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作者:曾赟

出版社:浙江大学出版社

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法律程序主义对预防行政的控制——以人身自由保障为视角

法律程序主义对预防行政的控制——以人身自由保障为视角试读:

绪论

  第一节 问题的提出

2002年南京汤山“9.14”特大投毒案致42人死亡,300多人中毒。事件发生后,江苏省公安厅连夜发出紧急通报,部署各地公安机关迅速查禁收缴“毒鼠强”等禁用剧毒急性鼠药。公安机关会同经贸、工商、卫生、农林等部门,逐单位、逐场点、逐村逐户开展“拉网式”排查收缴。这种“拉网式”逐户搜查无疑构成对公民住宅隐私权的侵害。那么这种为预防同类事件再次发生的行政行为是否如同卡马拉案所指明的,行政机关在没有美国宪法第四修正案规定之传统意义上的可能的理由情形下,可以公共利益的特别需要为正当性理由,申请法院签发以地区为单位的搜查证而对该地区实施搜查呢?窃以为,上述“拉网式”搜查符合预防性行政行为的正当性要件、主观真诚性要件,但欠缺形式合法性要件与行政程序的正当性过程。从其有效性要件来看,首先,“拉网式”搜查乃在于防止此类事件不再重演,因此,具有风险预防与危害防止目的;其次,当滥用检查权的危险不能消除对地区检查权压倒一切的需要时,这种“拉网式”之正当性要件即已满足;再次,根据我国1995年《人民警察法》以及其他一些预防性行政法律法规的规定,公安机关可以行使对公民住宅的检查权,其他行政机关无此项权力,因此,其他行政机关对公民住宅的检查就属于非法。按照我国相关法律的规定,公安机关对公民住宅的立即检查,即无证搜查,须遇法定的紧急状况才为合法。然而,上述“拉网式”搜查既欠缺紧急状况的法定情形,又无签发以地区为单位的检查证,因此,其法律程序显然存有明显缺漏。

尽管由于公共利益的特别需要,使得个人住宅这座城堡再也不会坐落于由护城河围起来的孤山上,但个人住宅仍可视为个人的一座城堡。我国宪法明文规定,住宅不受侵犯的权利乃为宪法所保障的权利,但我国工商、税务、盐政、烟草等稽查部门的行政执法者往往拿着一张行政检查证,就堂而皇之地侵入个人住宅进行搜查。这种现象在一些人看来如此习以为常,以至于早已见怪不怪了。这种任意侵入公民住宅,滥用行政检查权的现象与我国宪法与法律在保障公民住宅隐私权之正当性法律程序的缺漏有着极大的关系。根据我国法律的相关规定,对于公民住宅的行政检查只需出示工作证件以及县级公安机关开[1]具的检查证即可,而无需履行如其他国家的宪法所规定的,须获得法院签发的附可能理由的搜查令状。我国宪法因缺乏公民住宅不可侵犯权利的正当性法律程序保障,因而就仅仅具有某种象征性意义,而不具有实效性。

2004年4月19日,安徽阜阳劣质奶粉事件致171名婴儿出现营养不良综合征,其中因并发症死亡13人。为防止劣质奶粉再次危害婴幼儿健康,4月20日安徽省政府向全省发出紧急通知,要求各地、各有关部门立即组织专门力量,对奶粉市场进行一次拉网式清查。2004年4月22日,国务院调查组根据温家宝总理等国务院领导同志的指示精神,对阜阳劣质奶粉事件进行强化调查。在这次拉网式强化调查中,有42人被刑事拘留,59人被留置审查,203人被依法传讯。因刑事拘留为一种刑事强制措施,其与本书所涉内容不大相关,故不予详述。留置审查则为一种剥夺人身自由的行政强制措施,因而需对其细究。

留置审查权又可称为继续盘问权,其依据来自于1995年《人民[2]警察法》第9条的规定。留置审查的期限计算自相对人被带至公安机关之时起,至相对人可以自由离开之时止。留置审查的期限一般为12小时;对在12小时以内确实难以证实或者排除违法犯罪嫌疑的,可以延长至24小时;对拒不讲真实姓名、住址、身份,且在24小时内仍不能证实或者排除违法犯罪嫌疑的,可以延长至48小时。根据《公安机关适用继续盘问规定》,留置审查的批准程序为:继续盘问12小时的,由公安派出所负责人决定;需要延长至24小时的,由县级公安局或城市公安分局的值班负责人决定;需要延长至48小时的,由县级公安局或城市公安分局的主管负责人决定。

留置审查乃为我国限制或剥夺公民人身自由行政强制措施之冰山一角。除此之外,尚有约束、传唤、强制传唤、强制性教育、收容教养、收容教育、劳动教养、强制戒毒、强行驱散、强制带离现场、立即拘留等。我国各省、自治区、直辖市,设区的市,县(市)均制定了关于应对重大群体性事件的应急预案,在这些紧急预案中几乎都规定了强制带离现场、强制驱散、立即拘留等限制或剥夺公民人身自由的行政强制措施。2006年1月9日,宁波市海曙区市民刘某等近150多人打着横幅,集体跪地,聚集在宁波市政府门口。在海曙区公安分局诸民警的劝导下,多数上访者退至划定的警戒线外,其中有两名上访者由于拒绝交出手中的横幅而被强制带离现场。浙江省金华市婺城区姜美英为了村里水污染的赔偿费问题而多次上访,在其再次到北京上访时被当局强制带回,之后被处一年半的劳动教养。2007年7月25日,北京市东三环双井桥东北侧“天之骄子”小区的60余名业主因房产开发商违背事先承诺,声称要找朝阳区建委评理,遂走上东三环主路,致三环主路被堵约半小时。之后,60多名业主(大多是博士或硕士)被强制带至派出所,并被处以5日行政拘留。

从我国关于限制或剥夺人身自由权之行政强制措施的法律规定来看,其非常简便的程序性规定的确有助于提高行政效率,但却无法控制行政权的滥用。相关法律法规在赋予行政机关限制或剥夺公民人身自由权时,几乎未有任何相应的程序性控制机制。对于这些行政强制措施审查批准,无需法院的事先审查,而只需由公安机关或公安派出所负责人决定即可。一个拿着铁链和手铐的执法者则成为可否对相对人实施限制或剥夺自由之行政强制措施的裁判者。退而求其次,法律也应该详细规定公安机关或其派出机构的相关负责人审查批准程的实际性标准。然而,令人遗憾的是,竟然没有任何一部法律列举可以批准的肯定情形或不予批准的否定情形。同时,规定上述行政措施的法律均未赋予相对人抗辩式听证的权利,从而实际剥夺了相对人的陈述申辩机会,也没有赋予行政机关必须及时将相对人带至法官前的义务。于是,公民的人身自由权被行政机关的铁腕粉碎。

在应对突发事件与预防突如其来的风险之际,特别需要的公共利益乃成为预防行政行为正当化的事由,比例原则为预防行政行为正当化的基础。就前述安徽阜阳劣质奶粉事件来看,保障婴幼儿的身体健康成为留置审查的正当性事由。但我们又似乎很难将特别需要的公共利益与留置审查联系起来,因为根据我国《人民警察法》第9条第1款的规定,留置审查并非仅为适用于紧急状况的行政强制措施,而是普通情形下亦可适用。因此,我国在遭遇国内骚乱、叛乱、暴乱、战争,各类突发事件时,似乎没有启用紧急状况之特别规定的必要,而只需依据行政命令即可化险为夷,防患于未然。在大陆法系或英美法诸国法律体系中,宪法往往有关于限制或剥夺人身自由须由法官事先许可的规定,紧急状况下,事先申请法官许可不可能时,则事后应予以补充。在我国,无论是刑事强制措施,还是行政强制措施,均无需法官的事先许可(刑事逮捕由检察院批准)。对于限制或剥夺人身自由权的行政强制,也没有任何一部法律有关于抗辩式听证程序、信息公开以及获得法院及时审判之程序权利的规定。何故单单在我国,适用一般情形下的行政强制措施却可以适用于任何一种紧急状况(宪法意义上的紧急状态除外)?窃以为,在我国有着重实体轻程序的陋见,认为只要实体规定详尽,即可达到行政控权之目的,此其一;我国一向以保护国家利益、公共利益为立法的价值取向,亦为行政执行之价值追求,对于个人自由则较为漠视,因此,以公共利益为优先考量的立法者所关注的是行政如何有效地预防各种危害公共利益的行为,而个人自由之保护则成为立法者的盲点,此其二。

在我国,善良公民遭遇限制或剥夺人身自由之事例几乎随处可见。2003年孙志刚案虽然敲响了收容遣送制度的丧钟,但却并未迎来一个以法定程序控制行政权滥用的黎明。劳动教养制度的无法可依,收容教育的滥用,留置审查的任意,几乎如同铁笼一般将人身自由囚禁于其中。行政检查制度的混乱不堪,使得公民毫无住宅等隐私权可言。而在一个风险社会时代,由于风险的不可理性计算性与时空范围的广延性,能动型行政机关空前强化其风险预防功能,从而使得持续膨胀的行政自由裁量权构成了对行政法治的严重挑战。公民人身自由之保障亦难以透过实体控权的狭窄管道得以周全。围绕什么是最好的行政与什么是最有效的控权模式两大主题,行政法学者试图透过程序控权来保障公民个人私领域的自治与自为。注释

[1]2005年《治安管理处罚法》第87条:公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时,人民警察不得少于二人,并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的,人民警察经出示工作证件,可以当场检查,但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。1996年《行政处罚法》第37条第1款:行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。1995年《人民警察法》第9条第1款前段:为维护社会治安秩序,公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员,经出示相应证件,可以当场盘问、检查。

[2]1995年《人民警察法》第9条第1款规定:为维护社会治安秩序,公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员,经出示相应证件,可以当场盘问、检查;经盘问、检查,有下列情形之一的,可以将其带至公安机关,经该公安机关批准对其继续盘问:(一)被指控有犯罪行为的;(二)有现场作案嫌疑的;(三)有作案嫌疑身份不明的;(四)携带的物品有可能是赃物的;同条第2款规定:对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过二十四小时,在特殊情况下,经县级以上公安机关批准,可以延长至四十八小时,并应当留有盘问记录。对于批准继续盘问的,应当立即通知其家属或者其所在单位。对于不批准继续盘问的,应当立即释放被盘问人。  第二节 研究现状

伴随着世界风险社会的出现,传统的以理性计算之系统倾向维持稳定均衡为假设的“传送带”模式就难以应对高风险复杂问题与危机。传统行政法范式中的法律优先与法律保留原则,在政府之预防行政活动中受到了前所未有的挑战,行政合法性危机随之产生。作为对行政合法性危机的回应,美国行政法学者理查德•B•斯图尔特以确定的公共利益并不存在为理论假定,以多元主义的合法化为理论前提,试图寻求利益代表模式来化解行政合法性危机。相应地,司法审查的主要目的因而不再是防止行政机关对私人自治领域的未经授权的侵入,而是确保所有受影响利益在行政机关行使其被授予的立法权力过[1]程中得到公平的代表。在斯图尔特看来,古典自由主义所预设的私人自治和国家权力之间的界限已不再清晰可辨,传统的行政合法性模式已经瓦解。作为对后工业社会所引发的行政合法性危机的回应,20世纪80年代的美国行政法尚有以风险与利益平衡分析而见长的成[2]本—利益(cost-benefit-analysis)模式。波斯纳认为,在自由与安全之间,一种现实主义的利益平衡模式并不假定自由利益优先于公[3]共安全利益;反之,亦然。德国行政法学者汉斯•J•沃尔夫从塑造型法治国之社会特征出发,得出社会行政就是预防行政的结论。基于福利国之给付行政概念不足以涵摄现代行政活动特征之阙如,沃尔夫试图建构起以公共行政活动为核心概念的行政法学体系。在此基础上,他进一步讨论了公共行政活动在多大的空间内享有不受法律拘束的判断余地,包括诸如预测余地、有关个人品格的判断以及高度人身性的专业判断。在他看来,传统法律保留原则是否适合这种由国家所实施[4]的风险控制是值得怀疑的。哈贝马斯在对交往行为进行规范语用学分析的基础上,试图通过交往理性来重建一种规范力量。哈贝马斯将交往理性矗立于有效性论证之础石上,并通过事实性与有效性的内在张力来构建一种民主法治国理论。

我国台湾地区行政法学者廖义铭从功能主义的视角,以后工业社会为背景,提出了反思行政法的基本理念。他对作为一种工业社会、资本主义盛世下所产生的行政法之正当性提出质疑。他认为,以行政处分为中心的传统行政法忽略了行政之行为形式的扩充性与多样性,从而产生了行政法体系之合法性危机、行政法之离散化现象,引发了新公共管理与行政法之间的冲突,因此,行政法的基本理念需要从理[5]性到反思的转型。行政法学者章剑生教授以中国语境为背景,从[6]规范主义的角度论述了我国行政法面临的挑战及其回应。学者李海平在后现代背景下对行政法的范式进行了探讨,提出了反思型行政法范式,并以此为契机,试图对行政法律制度进行理论重构。针对行政主体多元化,他提出了国家行政主体与社会行政主体并存的构想。相应地,他将其所称的反思理性行政行为区分为国家行政行为与社会行政行为两类,具体包括了社会保障行政行为、信息行政行为与中介[7]行政行为等。学者徐文星试图利用哈贝马斯的交往行为理论来型构一种新的行政裁量权研究方法,以实现从权力理论到对话理论的转[8]变。

利益代表模式为行政过程中所有受行政决定影响的利益各方提供了讲坛,使其获得参与行政决定正式程序的机会。但这种建制化了的参与权扩大,不仅耗费了大量成本,而且使得利益代表模式日趋政治化。行政决定过程中政治斗争的公开化,降低了政策制定与争议解决过程中达成妥协的可能性。因此,利益代表模式需要一种经过沟通而达成妥协的协商程序,从而为利益各方的有效性论证提供场所。沃尔夫虽然作出了社会行政就是预防行政的判断,但其目的并非在于建构以预防行政为核心概念的行政法范式。以后现代哲学思潮为背景的反思行政法在重构行政法基本理念的同时却消解了个人自由的法律保护,从而使得基本权利之防御功能丧失殆尽。

随着社会风险的持续叠加,政府之风险预防功能越发凸显,行政合法性危机随之产生。因此,风险预防过程中行政法如何重构起一种既能维护社会公共安全,又能保障公民人身自由的法治形态这一难题就横亘于行政学者面前。若能从社会变迁历程中发现风险社会背景下政府行政之新特征,建构起一种与干预行政、福利行政并行的行政法[9]范式,从以权力为内核的控权模式向以沟通对话为内核之有效性论证的控权机制转型,那么,我们在消解传统行政法范式下行政合法性的同时就能重建一种规范的力量。基于这一考量,本书首先从社会变迁历程中重新审视了行政法范式的流变,继而在行政法学研究领域中首次提出“预防行政”,以概括风险社会背景下政府行政之新特征。其次,基于一种法律商谈理论视角,本书创建了行政合法性的三个有效性向度,即预防行政行为的正当性、形式合法性及主观真诚性,成功地将预防行政过程中程序性正当程序融于实体性正当程序中,从而创造性建构了法律程序主义控权机制。法律程序主义拓宽了公民人身自由保障的法治管道,行政合法性危机藉此得以化解。再次,本书总结概括了预防行政过程中侵害公民人身自由之尤甚的两种具体预防行政行为,即预防性拘留与预防性搜查的含义与特征,考问了预防行政拘留与预防性搜查的法律程序主义控权路径。注释

[1][美]理查德•B•斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第63—64页。

[2][美]理查德•B•斯图尔特著:《21世纪的美国行政法》,黄忠译,原载《纽约大学法律评论》第78卷。http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=6236,2007年5月21日访问。另可参见张千帆:《世界行政法体系的形成与发展》,载《比较法研究》2006年第6期。

[3][美]理查德•A•波斯纳著:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第345—346页。另外,有关成本效益模式方面的论述还可参见于立深:《成本收益分析方法在行政法上的运用》,载《公法研究》第4卷,中国政法大学出版社2005年版;[美]罗伯特.W.哈恩著,骆梅英译,《政府的规制成本收益分析》,收于吴敬琏、江平主编:《洪范评论》第2卷第2辑,中国政法大学出版社2005年版。

[4][德]汉斯•J•沃尔夫等著:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第346—373页。

[5]廖文认为现代行政法需要从四个方面展开反思:一是对法治论的反思;二是对立宪主义与权力分力的反思;三是对主要制度与概念的反思;四是对主要操作方法的反思。参见廖义铭:《从理性到反思——后现代时期行政法基本理念之转型》,台湾大学政治学研究所博士论文,2001年。

[6]章文分析了中国语境下行政法面临的三大挑战,即行政合法性之危机、多元利益主体之组织化、个人福利保障之乏力之后,提出了六方面的应对策略。参见章剑生:《现代行政法面临的挑战及其回应》,载《法商研究》,2006年第6期。

[7]李海平著:《后现代背景下行政法的范式转型——迈向反思型行政法》,法律出版社2005年版,第127—150页。

[8]徐文星:《从权力理论到对话理论——行政裁量权研究方法的转变》,http://www.pc163.info/lw/faxue/40/fm4013.html,2007年5月21日访问。

[9]“范式”这一概念由美国科学哲学家拖马斯•库恩首先确立,其意指一个科学共同体所共有的东西。在社会科学领域,“范式”是指社会科学的研究群体有着共同的理论背景、共同遵循的规则、共同的信念、共同的方法。从行政法的调整对象、行政作用的方式、行政相对人对于行政主体的地位、国家形态等方面,则存在自由国家之“干预行政”与社会国家之“给付行政”范式;那么,与安全保障国相对应的则为“预防行政”范式。我国行政法学领域存在管理论、控权论、平衡论、行政过程论、政府规制论等范式。模式方法则为韦伯所首倡,其意指研究者根据认识的需要与目的,将纷繁复杂的客观现象进行理想归类的方法。以美国行政法发展轨迹为例,其模式变迁大约有:普通法模式、传输带模式、专家治理模式、利益代表模式以及成本—效益分析模式。我国行政法学于安教授以美国、法国行政法为例,归纳了行政法变迁过程中的两种发展模式,即降低政府管制模式,以及公法私法结合模式。参见罗毫才、袁曙宏、李文栋:《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方权利义务的平衡》,载《中国法学》,1993年第1期;于安:《行政法模式发展研究——以美国和法国为例的分析》,载《人民检察》,2005年第6期;朱新力、宋华琳:《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》,载《法律科学》,2005年第5期;周佑勇:《作为过程的行政调查——在一种新研究范式下的考察》,载《法商研究》,2006年第1期。  第三节 研究范围、目的与意义一、研究范围

一般地,一项体系完整而内容精当的行政法学研究,应包括以下诸内容:行政法学方法论、行政法的解释与适用、行政法的法源、行政主体诸问题、行政行为之基本问题以及行政救济等。本书未对行政法学方法论展开讨论,而是直接采用行政过程论;也未对预防行政过程中表达自由与经济自由之保障问题进行论述,而仅透视了人身自由之保障;同时,对其他类型的预防行政行为论述较少,而是着重截取了预防性拘留与预防性搜查两个断面加以详细论述。上述情形除了受篇幅、时间与精力的限制外,尚有以下理由:一是人身自由乃为其他自由权之基石,故相较于预防行政过程中经济自由与表达自由之保障而言,关于人身自由之保障的讨论就显得尤为重要;二是预防行政行为种类繁杂,即便一一罗列,仍不免挂一漏万;三是本书的重点在于从法律商谈理论视角来探讨预防行政的控权机制,因此,就只能将行政法学方法论视为一种研究路径而流贯于具体行文中。

预防行政行为与紧急状况下的行政行为之间的概念分界,主要有两种不同的方法论考量。从功能主义视角来看,两者其实并无本质上的差异,其均具有风险预防与危害防止之功能。若从规范主义视角予以考量,两者的理论预设尚存有差异:预防行政行为是以风险之不可理性计算为假定而建构起来的,其与自由法治国之干预行政、福利国之给付行政相并行;紧急状况下之行政行为则以风险可理性计算为假定而建构起来的,其仍以自由法治国之基本权利保障为优先考量。换言之,在规范主义看来,预防行政行为乃为风险社会中行政法治的一种例外行政;而在功能主义看来,预防行政乃为政府之一种常态的行政,其功能与紧急状况下的行政行为一致,两者可被视为对于具有同一内涵之概念意义的不同表述。本书在进行功能分析时,将两者等同;而在规范分析时,则将两者加以区别。对于法规范的分析,本书主要围绕德国、美国宪法以及行政法展开;对于功能主义的考量,则主要地以美国最高法院的判例以及相关事实为背景加以阐述。在此基础上,分析了我国诸预防性行政法律法规的立法疏漏,并提出了完善我国相关立法的几点建议,从而为建构我国预防行政过程中法律程序主义控权机制提供前瞻性考量。二、研究目的

基于前述问题意识与研究现状的分析,本书主要研究目的有:(一)建构起与干预行政、福利行政并行的预防行政概念,以描述风险社会时期行政法学变迁的基本特征。(二)试图从法律商谈理论视角来型构法律程序主义控权机制,以走出行政实体控权的困境。(三)实现从以权力为内核之实体控权向以论证商谈为内核之程序控权模式转型,以使我国宪法中公民人身自由之保障真正具有实效。(四)梳理与规整立法中关于预防性拘留与预防性搜查两种具体预防行政行为的法律程序主义控权机制。(五)分析我国有关预防行政法律规范之程序控权的缺位,从法律程序主义控权视角提出控制政府三个预防行政功能的规范构架。三、研究意义

面对风险社会背景下行政自由裁量的持续膨胀,以及由此带来的行政合法性危机,国内外诸多学者意图重构行政法的基本理念,以描述行政法范式变迁的心路历程。美国行政法学者理查德•B•斯图尔特提出了利益代表模式,试图解决行政过程中利益代表不平衡问题。对于利益代表模式,除了作者本人所论及的不足外,我们认为尚有以下三点阙如可予考量:一是利益代表模式并未反映风险社会背景下行政法的基本特征;二是利益代表模式并没有提出行政过程中不同群体的利益得到公平代表的可能方案;三是作为一种政治过程的利益代表模式缺乏行政控权的有效机制,从而有可能沦为政治的婢女。德国行政法学者汉斯•J•沃尔夫从塑造型法治国之社会特征出发,得出社会行政就是预防行政的结论,其以什么是最好的行政为行政法基本理念,对传统的法律保留原则是否尚适合于政府风险控制之预防行政提出了质疑,但却并未提出预防行政过程中由法律保留原则所导出的行政控权机制的基本范式。我国大陆及台湾地区的一些学者,以后现代思潮为理论背景,提出了反思行政行政法这一基本范式,试图对行政法治予以解构。但反思行政法在解构行政法治,剖析行政合法性危机之后,亦没有建构起行政控权的具体机制。基于上述分析,本研究主要具有以下几方面的理论与实践意义。

第一,提出并阐明了与干预行政、福利行政相并行的预防行政概念,以概括风险社会背景下行政法的基本特征。在风险全球化、信息全球化、现代国家后现代化进程中,围绕什么是最好的行政这一基本问题,行政法学者从政府行政之目的出发,给予了诸多有价值的回答,诸如新的治理模式、新公共管理论的提出,为行政法基本特征的重新审视提供了极具价值的分析方法。就新的治理模式而论,学者所讨论的基本问题是:在一个复杂的、变动的、分歧的社会—政治体系[1]中,如何以更为有效而民主的方式来治理。基于这一认识,各国政府均透过解除管制和私有化的思路来予以回应。在这些新的治理模式中,马特基•帆•福里特(Martijn Van Vliet)的沟通治理论(Communicative Governance)较具代表性。在他看来,由于政府与社会之间差异已经愈来愈小,而公—私之间的关系也已经改变,因此,治理所涵盖的,不再是一个机构(国家机构)去控制一个客体[2](社会),而是一种两个机构、两个主体之间的关系或互动。

新公共管理在公共行政领域上具有里程碑意义,其对公共行政理念的冲击主要表现在以下三个方面:一是行政组织的离散化,透过民营化委外办理的方式来执行公权力;二是行政作用的去权力化,即引用民间力量来执行原来由国家所负担的行政作用;三是行政救济的相关问题,即在委托者与受托者之间的关系上,对外承担国家赔偿责任的主体不甚明了。新的治理模式与新公共管理论对后工业时代政府行政的基本方式作了富有成果的讨论,但其并未抽象风险社会背景下政府行政的基本特征。

预防行政概念的提出,可以使我们清晰地把握风险社会背景下政府行政之目的,以及行政法变迁的心路历程。预防行政这一基本范畴可以涵摄诸多具体的行政方式,同时更能提炼出行政控权的具体机制。从这一视角审视,预防行政就具有以下三个方面的显著特征:行政主体的多元化特质、行政过程的法律商谈模式以及法律程序主义的控权机制。沿着行政主体到行政过程,再到行政控权这一脉络,我们就既能认识到能动政府的再造功能,又可建构起一种法律程序主义的控权机制来防止行政权的滥用,保障公民依宪法享有的人身自由。

第二,本研究认为,风险社会背景下行政法的基本理念仍然是行[3]政控权。反思行政法在反思现代行政法的基本理念时,对行政法治原则进行了全面解构。法治解构论者提出,依法行政并非就是行政须受法律条文的原始意义或倾向意义的约束,而是应该依据实质内容行政。廖义铭认为,“如果法规不能决定实质的内容,那么依法而治还留下什么呢?依法而治是一个管制性的法律,而不是一面能够反应[4]真实性情形的镜子。”反思行政法虽然为行政自由裁量的扩张提供了理论上的诠释,但在其解构行政法治之后,却并未建构起行政控权的具体模式。我们认为,行政法的基本理念与政府行政的基本理念两者之间不能混同,前者为行政控权,只不过风险社会社会背景下的行政控权模式发生了改变;后者则围绕什么是最好的行政加以展开。自由法治国之形式法治的狭窄管道难以适应风险社会背景政府行政之塑造功能,其所遭遇的困境使行政法治原则面临瓦解。社会法治国之实质法治虽然强化了政府行政的再造功能,但同样面临行政恣意的尴尬境地。因此,为化解行政合法性危机,走出福利国家行政恣意的阴影,从法律商谈理论视角提出法律程序主义控权机制不失一种理想的路径选择。

第三,围绕预防行政过程中如何既保护社会公共安全,又保障公民基本权利这一主题,本研究构筑了一个体系完整的法律程序主义控权机制。法律程序有着独立的程序价值,同时又具有程序自身的独立价值。独立的程序价值乃为一种“中立的价值生产装置”,其正统性来自于法律商谈论证规则本身所具有的普遍性。预防行政过程中独立的程序价值体现为预防行政行为的有效性论证。一个有效的预防行政行为必须同时满足正当性、形式合法性以及主观真诚性三个要件。预防行政行为的有效性论证可理解为实体性正当程序,其既适应了风险社会背景下政府之再造功能,同时又可以控制行政的任意。预防行政过程中主体间就预防行政行为有效性进行论证商谈的特殊规则互动形式就表现为程序性正当程序,它具有独立于实体的程序价值。诸如法院对预防行政行为的事先审查、抗辩式听证程序、告知与说明理由义务、信息公开程序为预防行政过程中人身自由提供最低限度的程序性保障,从而赋予公民在其权利义务受行政决定影响之前行使陈述权与申辩权的机会。

第四,在论证实体控权之绝对主义与相对主义两种实体控权模式所遭遇困境的基础上,叩问了干预人身自由尤为强烈的两类预防行政行为,即预防性拘留与预防性搜查之法律程序主义控权机制。预防性拘留与预防性搜查有效性论证的三个向度为限制一种专断的拘留和任意的搜查提供了一个广阔的论辩场所,从而可将其限制在一个非常狭小的范围内。在剥夺公民人身自由权方面,公民依法享有的抗辩式听证、法院许可令状、信息公开、咨询律师、获得法院及时公正审理以及申请司法审查诸程序性正当程序权利并不因紧急状态的出现而有所减损。在限制公民隐私权方面,公民依法享有的正当性程序权利有着一定程度的减损。

第五,本研究对于我国预防行政过程中人身自由之保护与行政权之控制来说尤其具有实践上的指导意义。长期以来,我国有着集体主义的文化传统,从古代的家国一体,到近代的宗族结构,再到现代的集体主义精神,均使个人自由湮灭于集体利益的汪洋中。中国自近代以来的百年宪政历程终未修成保障个人自由的正果。在现代化的进程中,我国同样遭遇到后现代思潮的冲击。一个忙于应对突发事件,预防各种风险的政府行政将更加关注公共安全、公共秩序等公共利益的维护,因而以“目的之正当”来衡量“手段之正当”也就成为理所当然的事情。然而,由于形式法所具有的概念明确性、普遍适用性、法律逻辑的自洽性诸原则受到了来自不可理性计算之风险社会的冲击,因而实体控权难以应对持续扩张的行政自由裁量权。我国亦有着“重实体、轻程序”的传统法律文化,因而并未给程序控权留下多少可以想象的空间。鉴于此,从我国实证法关于预防行政行为的规范结构入手,并在分析相关事案的基础上,型构我国预防行政过程中法律程序主义的具体控权机制,对于公民人身自由之保障来说就具有十分重要的实践意义。注释

[1]Jan Kooiman,Modern Governance:New Government-Society Interactions,Sage Publications(1993),p.35—36.转引自廖义铭:《从理性到反思——后现代时期行政法基本理念之转型》,台湾大学政治学研究所博士论文,2001年,第136页。

[2]Martijn Van Vliet,Environmental Regualation of Business:Options and Constraints for Communicative Governance,in Jan Kooiman,Modern Governance:New Government-Society Interactions,Sage Publications(1993),p106. 转引自廖义铭:《从理性到反思——后现代时期行政法基本理念之转型》,台湾大学政治学研究所博士论文,2001年,第136页。

[3]孙笑侠教授对行政控权曾有过精辟的阐述。他指出:近代以来直至今天,行政法无论在哪个阶段都是“控权法”;“控权法”这种理论基础实质上就“行政法治”理论的别称;因此“控权论”并不是对行政法的某个发展阶段所作出的划分和定性;近代行政法总体上属于单一控权法。孙笑侠著:《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年版,第5—6页。

[4]廖义铭:《从理性到反思——后现代时期行政法基本理念之转型》,台湾大学政治学研究所博士论文,2001年,第229页。  第四节 研究方法与本书框架一、研究方法

以马克思主义之辩证唯物主义与历史唯物论为指导,本研究采用了规范主义方法论来分析法律程序的独立价值,以阐明法律程序的正当性过程对政府之预防行政控制的基本理念。采用功能主义方法论,从社会实证主义的角度来分析风险社会背景下实体控权所遭遇的困境,并构架起预防行政法学的一些基本概念。综合采用建构主义与功能主义方法论,从法律实证主义、社会实证主义的角度,论述独立的法律程序价值所具有的意义,从而为预防行政行为的有效性论证提供方法论上的支持。(一)规范主义的分析方法

根据本书语境,规范主义分析方法非指对当为规范的实证主义考量,而是基于一种立宪主义的传统而流贯着规范价值的颗粒成分。规范主义声称,权利先于国家,法律先于立法。规范主义者将自由视为外在强制的不存在,并将一种能动的国家描述为“培养奴性的国家”。在对待民主制的态度上,规范主义则是好恶参半的,其认为民主是一种一致与中庸。自由主义与保守主义构成了规范主义的两大智识源泉。[1]人性尊严、个人自由、经济领域的自由竞争以及法治下的有限政府可谓古典自由主义的核心价值。约翰•洛克表达了这样一个观念,政府的目标及其正当性根据乃在于保护生活在其统治下公民个人的生命、自由和财产。洛克认为只有根据法律加以定义的正义才能更好地保护个人权利。他指出,“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益,它并不在受这些法律约束的人们的一般福利范围之外作出规定。假如没有法律他们更快乐的话,那么法律作为一件无用之物自己就会消灭;而单单为了使我们不致坠下泥坑和悬崖而作的防范,就不应称为限制。”[2]康德则将自由理解为一种摆脱强制、暴力以及各种形式的威胁之普遍法治状态,并强调了主观权利在权利序列中的优先地位。他说,[3]“只有一种天赋的权利,即与生俱来的自由”。在康德的权利体系中,自然权利位于权利科学序列之首,而公共权利则位居其次。穆勒的自由主义则反对家长制对个体自主的干预,但是这种行为的自由以不干预他人同样的自主为界限,因此,某行动主体的自主是与其他行动主体的自主相容的。哈耶克在考察社会秩序之性质后,提出了“自生自发秩序”的概念。他将这一秩序称为“内部秩序”,而将一种理性建构的秩序称为“外部秩序”。哈耶克将这种内生于“内部秩序”的法律,称为自由的法律。他认为,法律是先于国家的出现而存在的,因而它并非由一个统治机构创制出来。鉴于此,哈耶克提出了法治下的自由观,即当我们遵守法律(亦即那些在制定时并不考虑对特定的人予以适用的问题的一般且抽象的规则)时,我们并不是在服从其他[4]人的意志,因而我们是自由的。自由主义的实质是对独裁、专断的权力、不宽容、镇压、迫害、无法无天以及根深蒂固的正统派观念[5]的道德批判。规范主义的自由理念宣称了一种不受外部强制的消极权利,由此导出基本权利的防御功能。

保守主义者强调了对抽象规则与抽象理论的不信任,并将这个时代的一些弊端归咎于民主制。哈耶克讨论了保守主义的三个主要特征:一是保守主义者对业已确立的权力的机构所采取的行动往往表示出一种特有的亲善态度;二是保守主义者的重要关怀仍在于如何使这种权力机构的权力不被削弱,而不在于将它的权力控制在一定限度之内;三是保守主义者的立场还依赖于这样一种信念,即在任何一个社会中,都存在着一些公认的优越者,他们所承袭的生活标准、价值观念和社会地位应当受到保护,而且对公共事务也应当比其他人有更大的[6]影响力。保守主义惧怕新观念,拒绝接受新的有根据的知识。因此,保守主义着眼过去,而不是未来;政府的事务就在于统治,而不是在于创造。规范主义的保守思想支持一种既定的政制安排,宣称了一套根据正义、秩序平衡与中庸的观念体系;同时也表达了司法尊重行政的经验性立场,从而为权力披上了一层神秘的面纱。

规范主义的价值理想为法律程序的独立价值提供了方法论上支撑。在实体控权渐趋式微的风险社会背景下,法律程序的正当性过程构筑起了预防行政过程中保障人身自由的一道防线。(二)建构主义的分析方法:法律实证主义

将建构主义的分析方法投射至法律规范的解释上,就形成了法教义学意义上的方法,亦可称之为法律实证主义的解释学。在建构主义看来,人是具有资格能力与沟通能力的行动者,他们积极主动地创造和建构着社会世界。因此要了解人类行为,就必须从人本身出发,探索其行动所具有的主观意义。以客观物质世界为界面的行动着的个体为实现其主观意图主要地进行目的理性行为,而其他所有行为都可以[7]划作目的理性行为的特殊倾向。建构理性主义认为,法律秩序是人类有目的的建构,是立法者自上而下创立的“主权者的命令”或“意志”,是由人的理性与智识精心设计而成。法律因而可被界定为“只是一种具有实在效力的可能性而起到特定保障作用的‘秩序’”。[8]韦伯指出,“为了保持术语的一致性,我们绝不承认‘法律’的存在,除非存在着由政治权威机构保障的法律强制力。这种术语没有什么实际用处。只要存在(物理的或心理的)强制手段,就存在‘法律[9]的秩序’”。建构主义把我们引向法律实证主义,在建构主义看来,构成社会骨架的是实证化的法律,它使得法规范生成一种单子般的、既封闭又开放的自主性法律系统,并同其他社会行动系统相分离。

这一植根于法律实证主义的自治性法律科学注重探求法律概念的具体含义、法律逻辑的自洽性和法律推理的有效性。因此,一种既定的法律制度或一套法律制度组合公开或隐秘地反映或追寻的价值,并不是那些制度所固有的价值,而只是由缔造、应用或回应它们的人们所加于其上的价值。国家与人民之关系被界定在法律的疆域内,由此导出基本权利的防御功能,公民依法所享有的人身自由非因法律而不得被限制或剥夺。

建构主义预设了紧急状况下的预防行政与正常状态下之法治行政之间的可能边界,并事先对预防行政行为的发动、运行与程序进行立法上的理性建构。立法凭借人民授权集规范的约束与创造于一身,行政则依据议会授权而依法行政。在建构主义看来,预防行政过程中人身自由之保障沿着两个层面展开:一为预防行政立法的否定范围,如紧急立法中的“日落条款”、对预防行政行为的司法审查以及不可减损的基本权利;二为预防行政立法的肯定范围,包括预防行政权行使的边界、依据以及公民参与的程度。从第一个层面来分析,预防行政立法的否定范围彰显了人身自由的防御功能;从第二个层面分析,预防行政过程中人身自由之保障的合法性来自于法律的规定。法律划定了预防行政过程中行政权力行使的范围与依据,限制或剥夺人身自由的行政强制措施非依法律而不得行使,法律优先与法律保留原则即由此导出。(三)功能主义的分析方法:社会实证主义

法律的生命不在于逻辑而在于经验。借助于功能的分析方法,将社会实证主义方法融贯于本研究之中,构架起预防行政行为的正当性要件。在社会实证主义看来,法律是确保公共利益的手段,法律的生命在于在经验中得到实证的这些目的和利益。功能主义者认为,社会法则的发现方法与自然界其他法则的发现方式是一致的,只有形成上述看法,才能得出科学的结论。社会存在以特定的方式限制着个人行为,行动着的个体受制于集体信仰、价值观和法律。正如涂尔干所指出的,“个人的志愿不能随便改变社会事实,社会事实本身的力量却可以主宰个人的志愿,像模具一样,规范着我们的行为,使我们的行[10]为不脱离它的范围。”在功能主义看来,法是隐藏在事物之中的,法的关系取决于事物的性质。启蒙思想家孟德斯鸠坚信,社会历史并不取决于偶然的历史事件,社会也并不是随意组织起来的。卢梭将社会看成是超越个体本性的社会本性。法国思想家莱昂•狄冀认为,行为规则、法律规则,来自于社会关联性,与其相一致并显现同样的特性。他指出,“客观法建立在社会相互关联性的基础上,由此直接且合乎逻辑地推理出主观权利,事实上,客观法要求每个人遵从社会相[11]互关联性。”因此,莱昂•狄冀并不认为权利先于法律,而是认为有了客观的法才有了主观的权利。在功能主义看来,国家先于权利,立法先于法律。功能主义者对能动的国家始终持积极的态度,并将其[12]视为对不断增长的社会道德化的一种表达。能动的国家坚持社会福利的最大化,希冀政府之再造以实现基本权利的受益功能,从而使得以实质合理性为取向的社会法治国逐步趋向现实主义。

建构主义与功能主义研究路径为预防行政行为有效性论证提供了方法论上的支撑。基于一种法律商谈理论,本书从预防行政行为的正当性、形式合法性、主观真诚性三个向度全面考量了法律程序所具有的独立价值,即实体性正当程序问题。二、本书框架

本书由绪论、五大章与代结语三个部分构成。

绪论包括四节。第一节阐述了本研究的缘起,通过对2002年南京汤山“9.14”特大投毒案与2004年安徽阜阳劣质奶粉事件的描述,展现了风险社会背景下我国法律程序主义控权机制在立法上的疏漏诸问题;第二节阐述了风险背景下行政法治原则遭遇解构之后,行政法研究的基本现状;第三节论述了本研究的范围、研究目的以及本研究所具有的意义;第四节论述了本书所采用的主要研究方法以及本书的基本框架。

第一章题为预防行政概念的提出,包括三节。第一节论述了预防行政概念提出的社会背景、规范背景及理论背景。第二节论述了预防行政的含义及其特征,同时还论述了预防行政行为的含义及其特征。第三节论述了人身自由的含义以及预防行政过程中限制或剥夺人身自由的行政行为的类型。

第二章题为预防行政过程中人身自由保障的控权模式——从实体控权迈向程序控权,包括四节。第一节论述了预防行政过程中实体控权所遭遇的困境。第二节主要论述了为什么迈向法律程序主义以及什么是法律程序主义。第三节论述法律程序主义对预防行政的控制,具体包括实体性正当程序与程序性正当程序对预防行政的控制,前者表现为预防行政行为的有效性要件是否充足,即一种独立的程序价值;后者则表现为程序的正当过程,即一种独立于实体的程序价值。第四节论述了法律程序主义控权所具有的四个方面的意义,其意义在于:一是法律程序主义控权使得自由与安全之间的紧张关系趋于缓和;二是行政合法性危机得以化解;三是法律程序主义意味着对极权主义的否定;四是有利于保障公民的自决实践。

第三章题为法律程序主义对预防性拘留的控制,包括四节。第一节通过对预防性拘留含义、性质的界定,以及人身自由之规范结构的分析,论述了人身自由权对预防性拘留所具有的防御功能。第二节从预防性拘留有效性入手,论述实体性正当程序对预防性拘留的控制。第三节从行政程序的正当性过程入手,论述了程序性正当程序对预防性拘留的控制。第四节论述预防性拘留的建制化路径。

第四章题为法律程序主义对预防性搜查的控制,共分为三节。第一节首先论述了预防性搜查的含义及其特征;其次,阐述了隐私权含义的演进;再次,论述了隐私权对预防性搜查所具有的防御功能。第二节从预防性搜查有效性要件着眼,论述了实体性正当程序对预防性搜查的控制。第三节从程序的正当性过程入手,论述了程序性正当程序对预防性搜查的控制。

第五章题为预防行政在中国:规范分析与立法疏漏,共分三节。第一节主要分析了我国140余部不同类型的预防性行政法律法规之规范结构。第二节论述了我国预防行政过程中法律程序主义控权机制的初步型构。第三节从实证分析入手,探视了我国预防性行政法律法规中法律程序主义控权机制的立法疏漏,具体包括预防性拘留、限制人身自由的预防性行政行为与预防性搜查之程序主义控权机制的立法疏漏等三方面的内容。

代结语题为预防行政在中国:实证分析与立法完善,主要包括了四个方面的论述:一是对我国预防性拘留事例之检视;二是对我国预防性搜查事案之分析;三是完善我国法律程序主义控权机制的几点立法建议;四是从法律程序主义控权视角对我国《行政强制法(草案)》进行了重新审视,并提出了具体的四点修改建议。注释

[1][英]马丁•洛林克著:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第86页。

[2][英]约翰•洛克著:《政府论》(下),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第35—36页。

[3][德]伊曼努尔•康德著:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第50页。

[4][英]哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,生活•读书•新知三联书店1997年版,第191—192页。

[5][美]约翰•凯克斯著:《反对自由主义》,应奇译,江苏人民出版社2005年版,第5页。

[6][英]哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,生活•读书•新知三联书店1997年版,第192—194页。

[7][德]尤尔根•哈贝马斯著:《交往行为理论》,曹卫东译,上海人民出版社2004年版,第267页。

[8][德]马克斯•韦伯著:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第14页。

[9][德]马克斯•韦伯著:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998版,第18页。

[10][法]埃米尔•迪尔凯姆著:《社会学方法的规则》,胡伟译,华夏出版社1999年版,第24页。

[11][法]莱昂•狄冀著:《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第11—12页。

[12][英]马丁•洛林克著:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第86页。第一章预防行政概念的提出  第一节 预防行政概念提出的背景一、预防行政概念提出的社会背景

伴随着现代风险社会的出现,政府之预防行政亦如影随形。自“世界风险社会”这一概念由德国社会学家贝克最早提出,并经其阐发后,社会学界就将其用来指称区别于工业社会的当代社会在时空上的形态和性质。当核能的、化学的、遗传的、生态的灾难以及各种组织犯罪、恐怖犯罪所带来的危害使得风险控制的理性计算不再可能时,风险社会就出现了。正如贝克所指出,在社会所决定并因此而产生出来的危险破坏和(或)取消福利国家现存的风险计算的既定安全制度[1]时,我们就进入风险社会。一些灾难性的事件,例如,1979年美国三里岛核事故、1986年前苏联乌克兰切尔诺贝利核电站爆炸事故、英国的疯牛病事件、我国2003年的SARS事件、南京特大投毒事件、安徽阜阳劣质奶粉事件以及“9.11”恐怖袭击事件等,使得政府依凭古典的干预行政来控制社会风险的理性法则不再可能。因为工业社会中的风险是通过一种“除祛魔咒”的理性计算来加以解释的,其风险控制也是通过对成本的理性计算来进行责任分摊和危害预防的。也就是说,在一个应对工业社会所制造的各种危害的社会契约中,政府可以通过社会给付、社会补偿与社会救助等社会福利措施来减轻种[2]种社会风险。然而在现代风险社会,“风险计算”的基础被暗中破坏了,例如,“9.11”恐怖事件使得个人在保证自身安全抵抗危害方面的保险契约显得毫无意义,而数以百万计的失业者使得失业救助亦无能为力。风险的不可控制性、不可预测性以及全球化掏空了福利国家之给付行政的基础,也破坏了自由法治国之干预行政的理性基础。随着国家安全保障义务的空前激化,“安全保障国”产生了,与之相伴随的则是政府之预防行政。

预防行政是针对风险社会而提出来的,贝克总结了三种类型的全球风险:第一种是财富驱动型的生态破坏与技术工业危险;第二种由直接与贫困相关的风险构成;第三种是来自NBC(核、生物、化学)[3]大规模杀伤性武器。这三种类型的全球风险往往与突发性事件紧密相连。从突发事件起因方面来看,主要有以下四类:一是因自然灾难而引起的突发事件,如地震、洪水、火山、海啸、飓风等;二是因人类的疏忽大意而引发的重大事故,例如流行性疾病、森林大火、煤矿爆炸等;三是因人类的故意而造成的社会动荡,如恐怖事件、民族[4]冲突等;四是国家或地区之间的战争或武装冲突。为应对突发公共事件,预防风险社会中的种种风险,安全保障国就须建立危机管理机制。尽管对于危机管理阶段的划分有着诸多争论,但任何危机管理阶段的界定均将预防作为其初始阶段,如预防(Prevention)、准备(Preparation)、反应(Response)和恢复(Recovery)(PPRR)四个阶段。美国联邦安全管理委员会将其修正为:减缓(Mitigation)、

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