立法的几个法理问题——兼论立法实践中的破产管理人制度(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：李翔

出版社：四川大学出版社

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立法的几个法理问题——兼论立法实践中的破产管理人制度试读：

在中国特色社会主义法治建设进程中，如何认识立法及其必要性？我国立法的历史面貌、现状以及发展走向如何？我国的立法学理论发展的道路为何？这些是在我们探讨立法前，首先需要澄清的几个重要问题。第一节“立法”的含义

法是随着私有制、阶级和国家的形成而产生的，这是马克思主义法学的基本观点。也就是说，人类的立法活动是伴随着国家的产生而产生的。《左传·昭公六年》中“夏有乱政，而作禹刑”的记载就说明了这一点。但“立法”一词的出现一般说来相对晚于此。我国较早出现“立法”一词的古代典籍是战国时的《商君书》。《商君书·更法》中记载：“伏羲神农教而不诛，黄帝尧舜诛而不怒，及至文武，各当时而立法。”这里清楚地表达了立法是人类历史上伴随国家的出现而出现的社会现象。我国其他古代典籍中也多处出现“立法”一词，但含义各不相同。在西汉司马迁所撰的《史记·律书》中，可以看到“王者，制事立法”的语句，明确表达了立法的基本含义是国家的统治阶级为了进行国家管理而进行的国家活动。《汉书·刑法志》中载有“圣人制礼作教，立法设刑”。这些都从规范人们行为、维持社会安定的角度表达了立法的含义。由此可见，中国古代各典籍中“立法”一词的基本内涵都大致相同，意指国家的统治阶级所创制的规范人们行为、维持社会安定的法律的活动。

在现代西方各国，由于“立法、司法、行政”的三权分立原则被绝大多数资本主义国家所遵循，“立法”一词就成了现代西方各国最常见的法学术语之一。即便如此，关于立法，也没有一个统一的概念。如美国大百科全书把立法解释为“国家机关为了规范社会行为，而制定法律规范的活动”。日本末川博所编的《全订法学辞典》中则把立法当做“与行政、司法相对应的概念”，并认为立法在形式意义上是指“立法机关制定附有法律名称的立法工作”，实质意义则是指“制定一般抽象的法规的工作”。而在法学界影响较大的《牛津法律辞典》中，则认为立法“是指通过具有特殊法律制度所赋予的能有效地颁布法律的权力及权威的人或组织机构的意志而制定或修改法律的过程”，并认为立法过程中所产生的结果即制定的法律本身。从上面的列举中可以看出，尽管西方各国法学界对立法的含义认识存在差异，但基本上也都是把立法作为特定国家机关制定法律规范的活动。

在我国现阶段，特别是党的十一届三中全会以来，我国法学研究日益繁荣，法制建设迅速发展。新时期的法学基础理论、宪法学以及立法学等各个领域的众多学术专著中几乎都对“立法”一词的基本含义作了阐述。但不外乎是在以下两种意义上被使用的。第一，作为各种法律规范性文件的泛称。如完善某一方面立法的提法就是指完善这一方面的法律法规。第二，指国家专门机关按照法定程序创制法律规范，制定、修改、认可或废止具有法的效力的规范性文件的活动。在各个中央文件、国家领导人讲话以及各法学著作中，凡是提到“立法”一词，大都是在第二种涵义上被使用的。因此，本书中所讲的“立法”也是从后一种涵义上来理解、认识和研究的。第二节社会何以需要立法——立法目的之思想史考察

社会为什么需要立法？立法者通过立法所希望实现的目的和社会需要法律的目的是否相一致？在阶级社会和阶级差别未消灭的社会里是否存在“超然的立法者”？以上是关于立法必要性的基本法理问题。（一）我国传统法律思想关于立法目的的论说

中国成文法出现于春秋时期。其时，中国正处于奴隶制瓦解、封建制兴起的大变革时期。新兴的封建势力为适应封建经济发展的需要，公布了封建性质的成文法，强调法律的作用，力图冲破奴隶主阶级“礼治”思想的束缚。这一努力最为典型的代表就是铸刑书，即将制定的刑法铸在鼎上。其代表人物为晋国公孙侨。刑法的成文化，不仅使罪与非罪的界限有了一定的界定标准，即所谓“使都鄙有章，上下有服”，更重要的是奴隶主的任意刑杀特权受到了一定的限制，奴隶主阶级的“临事制刑，不预设法”的立法方式受到了最大限度的制约。

但成文法的制定遭到了以老子、孔子为代表的一大批思想家的反对。当晋国铸刑鼎把成文法公布于众时，孔子（前551-前479年）叹曰：“晋其亡乎！失其度矣。”认为这严重破坏了“贵贱不愆”的社会等级秩序，使奴隶主贵族的地位受到了限制。“民在鼎矣，何以尊贵？贵贱无序，何以为国？”孔子认为，维护和稳定社会秩序应当依靠“礼”所强调的“君君、臣臣、父父、子子”的宗法等级制度，应当注重礼义教化。他认为，刑罚和礼教相比，后者才是根本的。因为刑罚只能于犯罪之后惩办，而礼教、德化却能防患于未然，即“礼之教化也微，其止邪也未于形。使人日徒善远恶而不能自知”。由此，孔子强调统治者的个人贤明，主张人治，即“为政在人”。他以文武之道为例：“文武之政，布在方策，其人存，则其政举，其人亡，则其政息。”

老子（春秋末楚国人）从其独特的“无为而无不为”的哲学思想出发，反对“人为法”。在他看来，制定成文法是“人之道”，而非“天之道”。老子认为“人之道”的目的是“损不足而幸有余”。这样一来，势必导致这样一个结果——“法令滋彰，盗贼多有”，即制定的法令越多，老百姓就越贫困，盗贼也就越多。因为“民不畏死，奈何以死惧之”。因此，老子主张“天之道”。所谓“天之道”，是“高者抑之，下者举之，有余者损之，不足者补之。天之道损有余，而补不足”。因此，老子极为推崇自然法，即“人法地，地法天，天法道，道法自然”。符合“天之道”的自然法必然是公正无私的，也就必将是无往而不胜的。

在这一时期，无论是成文法的拥护者还是反对者，都没有涉及或直接涉及立法的目的。战国时期，中国的封建制已基本形成，新兴地主阶级的政权已基本巩固。在这一历史背景下，思想家开始了对立法目的的研究与探寻，以期为统治者的立法权寻求理论上的支点。下面是几种在当时有代表性的观点：1．墨翟（公元前480-前400年）的“一同天下之义”之立法目的说

这个社会为什么要有法律，在墨子看来，这是因为“古者民始生未有刑政之时”，每个人都有自己的是非标准，“一人一义，十人十义”，而又各“是其义，以非人之义”。因此，彼此间必然互相侵害，互相争夺。“天下之乱，若禽兽然。”因而，必须“选择天下之贤可者，立以为天子”，由天子“一同天下之义”——“发宪布令于天下之众”，以使社会的“是非善恶标准”统一起来。当然，这统一起来的标准只能是“天子之所是，必亦是之；天子之所非，必亦非之”。而且，“上之所是，必皆是之；上之所非，必皆非之”。基于这种认识，墨子非常重视“法”、“法仪”、“法度”的作用。墨子认为，无论从事什么工作，都必须有“法度”，治理天下，国家当然更应该有“法”。以法来作为衡量一切是非、曲直、善恶、功过的统一的客观标准。只有这样，才可能出现一个“强不执弱、众不劫寡、实不侮贫、贵不傲贱、诈不欺愚”的理想社会。2．商鞅（公元前390-前338年）“定分止乱”之立法目的说

作为法家代表人物，商鞅十分重视法律的作用，且以独特的观点提出了对法目的的认识。他认为，“在神农之世”，人类社会并没有法律，但社会秩序十分井然，“男耕而食，妇织而衣”，整个社会“刑政不用而治，甲兵不起而王”。但是后来由于社会经济的发展，就出现了“亲亲而爱私”的现象，并逐渐地演化成“以强胜弱，以众暴寡”的相互争夺的混乱局面。圣人为了定“分”止“乱”，就制定了法律，以“作为土地货财男女之分”，即确立“君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇配匹之合”，并“立君”、“立官”、“立禁”加以制裁。在这里，商鞅不仅将法律的起源与土地、货、财所有权联系起来，而且初步揭示了立法目的是保护私有财产这一基本的朴素唯物主义命题。

由于立法的目的是为了“土地货财男女之分”，因此商鞅认为，立法者所立的法令，必须像称轻重的权衡、量长短的尺寸一样，成为判断人们是非功过和行使赏罚的公平标准，即所谓“法者，国之权衡也”。为实现此目的，商鞅非常注重法令的权威性和严肃性，明确宣布“有敢消定法令，损益一字以上，罪死不赦”。只有这样，才能使人们遵守法令，也才能治理好国家。为了使制定的法令得到顺利的执行和遵守，商鞅主张“为法，必使之明白易知”，力求做到家喻户晓，使“妇人、婴儿皆言商君之法”，只有这样才可以做到“吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以于法官也”。3．荀况（约公元前313-前238年）的“明分使群”和“化性起伪”之立法目的说

荀况从其哲学观点“明于天人之命”和“人性恶”出发，力图从人类社会本身和人性中寻找国家和法律产生的根源，来回答社会为什么需要法律这一问题。他认为，自然界万物的生长变化是自然而然的，并没有什么东西在主宰，而且自然界的运行和变化又有其自身规律，绝不依人的意志为转移。天行有常，不为尧存，不为舜亡。人类为了战胜自然，就必须“合群”，即必须组成社会。而为了组成社会，就必须有分工合作。分工一旦确定，就应恪守本分。荀况所讲的“分”既包括农农、士士、工工、商商的分工，也包括君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟的等级名分。但由于“饥而欲食，寒而欲暖，劳而欲息，好利而恶害，是人之所生而有也”，如果没有一定的行为规范来约束人们的行为，“从人之情，顺之人性，必出于争夺”，从而形成“犯分乱理”的暴乱局面。为了促使人们恪守本分、分工合作，“古之圣人以人之性恶，以为偏险不正，悖乱而不治，故为立君上之势以临之，明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也”。由此，他认为社会立法的目的就是为了“明分使群”和“化性起伪”。他认为成文法的公布不仅可以使“天下晓然，皆知失盗窃之不可以为富也，皆知夫贼害不可以为寿也，皆知夫犯上之禁之不可以为安也”，而且有利于防止徇私，即“君法明，论有常，进退有律”。

作为儒法合流的先驱者，尽管荀况主张制定成文法，但荀况也清醒地认识到法的作用是有限的，再好的法律，若无人去实施也是枉然。他认为，“君之者，法之原也”，即治理好国家的关键在人，而不是法。所谓“法不能独立，类不能自行；得其人则存，失其人则亡”。更何况，国家大事是复杂而又变化无常的，因此法的适用，必须依靠统治者的智慧与能力，即“有法者以法行，无法以类举”, “则法虽省，足以遍矣”。若仅仅依靠法律来治理社会，由于法律既不能概括无遗地规定所有事情，又不能随时更改，因此“则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣”。因此，应该说，荀况明确地认识到了法律自身的局限性，“故有良法，而乱者，有之矣；有君之而乱者，自古及今，未尝闻也”。而法律的局限性是成文法诞生以来就一直存在着的。4．韩非（约公元前280-前233年）“禁暴止乱”之立法目的说

韩非继承了其师荀况“人性恶”的观点，并将之推向绝对。他认为在人类社会最初曾有过一个无需国家和法律的阶段。那时，社会人口少，自然界能提供充足的生活资料，人们不用为生存而彼此争夺。后来随着社会人口的增多，就出现了“人民众而贷财寡，事力劳而供养薄，故民争”的局面。何以如此呢？因为人性是自私自利的，即人人都有“自为心”。而且，韩非认为，人的这种自私自利的本性是不可能通过后天人为的力量加以改变的，即不可能“化性起伪”。

不仅如此，韩非还认为，人的行为、人与人之间的关系自始至终都在受这种“自为心”的支配。韩非以舆人为匠人为例说道：“舆人成舆，则欲人之富贵；匠人成棺，则欲人之天死。非舆人仁而匠人贼也。人不贵则舆不售，人不死则棺不卖，情非憎人也，利在人之死也。”他认为这种心态同样存在于君臣之间、君民之间、亲子之间。为此，统治者要想维护其统治地位和富国强兵，就必须制定出体现国家利益的、人人都必须遵守的行为规范，作为衡量人们“自为心”是否有利于国家的标准和实行赏罚的依据，从而发展有利于国家的“自为心”，制止不利于国家的“自为心”。这种行为规范就叫做“法”。由此，韩非得出结论：立法的目的是“禁暴止乱”，就是要“废私”。

韩非坚决主张树立法令的绝对权威，使其成为判断人们言行是非和进行赏罚的唯一标准。他说：“明主之国，令者言最贵也，法者事最适者也。盲不二贵，法不两适。故言行不轨于法令者必禁。”他坚决反对在法令以外再讲仁义、恩爱，主张“法不阿贵”。为此，他主张法应制定成为成文法并予以公布，所谓“法者，编著之图籍，设立于官府，而布之于百姓者也”。只有这样，不仅百姓有所遵循，而且官吏也不敢专横徇私，使“官不敢枉法，吏不敢为私”。5．董仲舒（公元前179-前104年）“大德而小刑”之立法目的说

董仲舒创造了一套以儒家思想为核心、杂以阴阳五行说和法家某些思想成分的、加强封建专制的神学政治论和法律观。其理论后来成为统治中国达两千年之久的封建正统儒家文化。

董仲舒秉承先秦儒家天人合一的思想，提出了一套“天人感应”学说。他说：“天者，万物之祖也，故遍包函，而无所殊，建日月风雨以和之，经阴阳寒暑以成之。”即天乃是创造一切、支配一切的最高主宰。君王是上天差到人世进行统治的，所谓“天子受命于天，天下受命于天子”。君王是沟通上天人世的人物。他说王字是“三画而连其中，三画者，天地与人也，而连其中者，通其道也，取天地与人之中以为贯而通之，非王者孰能当是”。因此，君王在人世间是至高无上的，是承受天意的立法者，其言论体现了天的意志，具有法律效力，群臣百姓只能绝对服从，不得违抗。由此，他认为，国家立法的目的就只能是绝对地维护这种“主从关系”。而这种“主从关系”的内容就是其在儒家“君君、臣臣、父父、子子”，以及“忠孝仁义”的基础上，创造出来的三纲五常的理论。三纲是君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲；五常是仁、义、礼、智、信。

基于对立法目的的认识，董仲舒主张大德而小刑。他认为秦王朝灭亡的历史教训就在于：秦“师申商之法，行韩非之说”，导致“群盗并起”，并且“刑者甚众，死者相望，而奸不息”。其根本原因在于，“非有文德以教训于天下”，才会有“法出而奸生，令下而诈起，如以汤止沸，抱薪救火”的局面。因此，董仲舒主张，“王者承天意以从事”, “莫不以教化为大务”, “任德教而不任刑”。当然，在实行“德教”时，也必须“设刑以畏之”，但“刑者，德之辅也”。

自董仲舒后，虽然在各个历史时期，都有一些思想先进的人物，对以儒家文化为主导的正统法律思想提出过异议，但始终是历史长河中的小插曲。直到近代，我国才出现了资产阶级性质的五权宪法思想。（二）西方法律思想对于立法目的的论说

西方社会自公元前8世纪到公元前6世纪产生了第一批奴隶制国家。雅典和斯巴达是其中两个著名的城邦。特别是雅典，经过公元前594年梭伦立法，以及公元前509年到公元前508年克里斯梯尼的立法改革，古希腊的法律制度日趋完备，产生了极为丰富的立法思想，这些思想对西方法律思想的发展有着极其重大的影响。古今西方法律思想对于立法目的的论说主要有以下几种：1．柏拉图（公元前427-前347年）“立法必须以全体公民的幸福为依据”之立法目的说

柏拉图是古希腊唯心主义哲学的最主要代表人物，他认为社会之所以要立法，是因为社会正义需要维护，即法律是用来维护正义的手段。何谓正义？正义是指各种生来不同等级的人“各司其事”和“恪守本分”。但由于人的品性是由“较善”和“较恶”两部分组成的。恶性是人人都具有的、但不应有的欲望，人们一旦放松对自己善性控制，恶性便活跃起来，即使是好人也难免。人们又无法完全约束自己，所以只好通过服从外在的权威来约束自己。这个权威就是法律和国家，即立法的直接目的就在于约束和禁止人们放纵“恶性”，依照“聪明”的统治者所制定的行为规范去做。由此，他认为，立法的根本目的就是实现全体公民的福利或者幸福，即立法必须以全体公民的幸福为依据，不能以一部分公民的幸福为目的。

要做到这一点，立法工作必然是极为艰巨和重要的。柏拉图认为立法者在立法的时候，必须对旧的国家制度和人们的品质清洗一番，方能制定新的法律，否则，立法对国家和个人就不能有所作为。就是说，立法不能只是简单地对旧法的一种承续，它应像画家一样，必须先把画板上的旧迹擦洗干净方能绘画。因此，立法必须改变旧的传统和习俗。

同时，柏拉图充分认识到了法律的局限性。他讲：“人们之间和他们行为中的差异，以及人事中的无限的不规则的活动，都不允许有一种普遍而单纯的规则，并且没有任何技术能够制定出一种应付千变万化的原则。”即法律是具有刚性的，它在约束被统治者的同时，也束缚统治者的手脚。而人治，全凭统治者的能力，可以随机应变，制定出一切必要的措施，能够适应变化了的情况和满足特殊的需要。因而，柏拉图更加倾向于人治。2．亚里士多德（公元前384-前322年）“促进正义的实现”之立法目的说

亚里士多德是古希腊奴隶主阶级的伟大科学家和杰出思想家。他认为，立法的根本目的就是促进正义的实现，用法律的手段节制、教育、培养人民的正义观念和美德的观念。亚里士多德所讲的正义是指行为的适中。他认为，人的一切行为都有过度、不及和适中三种状态。“过度和不及是恶性的特性，中庸则是美德的特性。”因此，亚里士多德认为：“立法家的任务在于参考历史、斟酌现状，制定出合乎正义的法律，并拥有执行这种法律的权威。”为了使法律能更好地符合政体的要求，实现正义、善德和幸福，亚里士多德认为，法律不应该一成不变，而是必须在某些境况下、在某些时候加以变革。但变革要慎重，不能轻率进行，变革应以增进社会的幸福为宗旨。如果法律的变革对社会所作贡献不大，那么即使原有法律有缺点，“还是姑且让它沿袭的好”，不要去变革。如果草率从事，朝令夕改，就会使社会无所适从，法律的威信必然会降低。

作为法治的倡导者，亚里士多德清楚地认识到法律的局限性，并提出了自己认为可行的解决方法。首先，“法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威”。但是由于法律只能订立一些通则，不能把一切细节和所有问题都包括进去，特别是一个国家（城邦）的事务又是非常复杂且经常变化的，法律不可能及时地适应这个需求，即“完全按照成文法律统治的政体不会是最优良的政体”。

因此，亚里士多德提出：执法者行事。凡法律有明确、详细规定的，理所当然要严格执行；凡是法律不周详的地方或者没有明确规定的，就要按照事实以及法律的本质精神，公正地处理和裁决。3．西塞罗（公元前106-前43年）“真正的法律”之立法目的说

西塞罗是古罗马的政治家和杰出的法律思想家。他认为，法律的本原，既不是产生于人类的思想，也不是各民族固有的习惯，更不是国家和执政者制定的。“法律是最高的理性，从自然生出来的，指导应做的事，禁止不应做的事”, “法律是上帝的一贯意志，这种理性，当在人类理智中稳定又充分发展的时候，就是法律。因此，法律不是在编制时才发生的，乃是和上帝的心意同时发生的”。由于人类和上帝共同具有同一性质的理性，所以，在人类社会中必然存在着同一性质的法则。这一法则具有温和永恒的性质。因此他认为，人类社会的立法目的，是为了维护国家的统一和人民的安全与幸福。并且指出，只有当各国制定的法律符合这种目的时，才具有“真正的法律”的性质。4．托马斯·阿奎那（1225-1274年）“公共幸福的安排”之立法目的说

托马斯·阿奎那是西欧中世纪最有权威的神学家和经院主义哲学的最典型代表，也是重要的政治思想家。托马斯·阿奎那认为，立法的目的是为了人们的公共幸福，法律必须以整个社会的福利为其真正的目标。他说：“法律不是制定的，而是一种由管理社会的人所公布的，以共同福利为目的的理性的命令。”“法律的首要和主要的目的是公共幸福的安排。”

由于法律是以公共福利为目的的，因此，对法律制定者来讲，应当注意：第一，所制定的法律不能超越制定者的权限。第二，应当以公民的普遍利益而不是个别利益为目的。第三，在制定和通过法律时，必须考虑到将来法律的实施，也要注意到人们将来守法的情况。因为公共福利是由许多不同的因素所构成的，无论对人对物，立法时都必须考虑到这些不同的因素和不同的时代。而且，法律一旦制定，它对每一个人都是适用的。第四，就其形式（内容）而论，法律规定公民所承担的义务，应当按他们增进公共福利的程度实行分配。他认为，能做到这些，法律就是正义的；反之，就是非正义的。5．托马斯·霍布斯（1588-1679年）“体现统治者的意志”之立法目的说

霍布斯是英国资产阶级革命时期政治法律思想的代表。霍布斯第一次明确提出法律是统治阶级意志的体现。他认为，法律就是命令，乃是发布命令机关用口头说明，或用文字以及其他方法宣布统治者的意志。

因此，他认为法律必须由国家来制定，统治者享有立法的权力。根据同一理由，法律的变更、废除或者新法律的制定，也以统治者的意志为转移。

由此，霍布斯推导出另一个结论：法律不在于是谁制定的，而在于谁有权力执行这种法律。他说，当某一国被征服后，征服者可以仍旧沿用被征服者的原有法律进行统治。这时，法律已不是原来意义上的法律，而是征服者的法律。因为只有经过统治者允许，存在的法律才发生效力。6．洛克（1632-1704年）“为人们谋求福利和保护人们的生命、自由和财产”之立法目的说

洛克是17世纪英国资产阶级思想家、自由主义的奠基人、古典自然法学派的杰出代表之一。洛克认为，立法目的是为人们谋求福利和保护他们的生命、自由和财产。他说，法律产生之前，人类处于一种“自然状态”，这是一种完全的自由状态。在自然法的范围内，人人都可以用自己认为合适的办法，决定自己的行动，而无需得到别人的许可或听命于别人意志，“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产”。这种自然状态虽然美好，但也存在着缺陷：一是缺少一个有权依照自然法来裁判一切争执的公正的裁判者（无偏袒、私心，不感情用事）；二是缺少一种权力来保证裁决的执行。纠纷无法解决，就会造成矛盾和混乱。因此，人们就达成协议，自愿放弃部分权利，诸如可以做自己认为合适的任何事情的权利、单独处罚违反自然法罪行的权利等，把这一部分权利交给社会，由社会委托给立法机关或者指定专门的人员，按社会全体成员或他们的代表所共同同意的规定来行使，亦即建立政府，并希望托庇于政府制定的法律之下，使社会成员的权利得到保障。因此，社会立法的目的，就只能是为人们谋求福利和保护他们的生命、自由和财产。违反了此目的，人民就有权进行反抗，这是人民的一项自然的权利。

由于立法权来自于社会全体公民的委托，立法权当然是一个国家中最高的权力。但洛克认为，立法权是最高的权力却不是绝对的、专断的权力，必须加以限制。同时，洛克第一次明确提出，立法权力与行政权不能同时集中在君主或政府手里，否则会促使他们去摄取更多的权力。7．让·雅克·卢梭（1712-1778年）“自由与平等”之立法目的说

卢梭是18世纪法国杰出的启蒙思想家、资产阶级民主主义者。卢梭认为，立法工作的最终目的，可以归结为两大目标，即自由与平等，其中平等更为重要，因为只有达到平等，自由才有可能实现。因此，卢梭非常注重对立法权的研究。他认为，政治生命的原则就在于主权的权威，立法权是国家的心脏，行政权则是国家的大脑，大脑指使各个部分运动起来。因此，国家的生存绝不是靠法律，而是依靠立法权。立法权永远属于人民，在立法权力上人民是不能被代表的。他说：“凡是不曾为人民亲自批准的法律都是无效的，那绝不是法律。”由于立法权不能被代表，因此，卢梭把立法与立法权作了明确的区分，即立法只是起草法律，只有主权者才能颁布法律。他认为，法律的制定者（起草者）既不是全体人民，也不是本国内的某些个人，而应当是天才的、有智慧的外邦人。因为，立法是要培养一个民族的品德与风俗习惯，这就是说，“为了发现能适于各个民族的最好社会规则，就需要有一种洞察人类的全部情感，而自身又不受任何感情支配的最高智慧；它与我们人类没有任何关系，但又能认识到人性的深处，它自身的幸福虽与我们无关，然而又很愿为我们谋幸福”。因此，他排除本民族能够制定法律的贤者，因为本民族的人会偏私、不公正。他列举古希腊城邦委托异邦人制定本国法律的事例，近代意大利和日内瓦共和国都邀请外国人为本国编纂法律等加以佐证，而他本人也曾应邀为波兰起草宪法。

卢梭认为，立法者在制定法律时应当注意：第一，明智的创制者绝不是从制定良好的法律本身着手，而是要先考虑，要他立法的那些人民是否能接受那些法律；第二，法律只规定全体公民集体的抽象行为，并不规定个别的个体行为。

卢梭的法律思想在西方法律思想中占有重要的地位。1776年的美国独立宣言、1787年的美国宪法以及1791年和1793年的法国宪法都体现了他的思想。1787年法国《人权宣言》宣布：“在权利方面，人们生来是且始终是自由平等的。法律是公意的体现，全国公民都有权亲自经由代表去参加法律的制定。”

19世纪上半叶，西欧各先进国家已经进入资本主义制度确立和发展时期，资产阶级面临的任务是强化资产阶级政治经济的统治。特别是自30年代法国里昂工人起义以来，工人阶级与资产阶级的斗争日趋激烈。资产阶级迫切需要用新的法律学说，来代替革命前夕的自然法理论、人民主权思想以及其他各种民主主张，于是鼓吹个人主义、放任主义的自由主义和功利主义的法律观就应运而生了。8．杰里米·边沁（1748-1832）“维持和加强安全”之立法目的说

边沁是英国的法理学家、功利主义哲学家、经济学家和社会改革者。他认为，增进人类幸福的办法，应从立法开始，“公益应当是立法者的推理基础”，立法的根本目的在于“增进最大多数人的最大幸福”。所以在立法的时候，在决定和分配人们的权利和义务的时候，必须以全体国民的快乐为基础。全体国民快乐的标准是生存、平等、富裕、安全。这些应是政府的目标，也是立法的出发点和目标。也就是说，法律要“导养生存、达到富裕、促进平等、维护安全”。其中，维护安全应是立法的首要目标，在不违反安全的原则下，立法者应尽量提倡平等。

边沁的立法思想是严格规则主义立法观的典型代表，是自由资本主义充分发展的表现。但是，到了20世纪中叶，西方法律思想又出现了复古现象，即主张“法官立法”或者“法官无法司法”。这一思潮在一定程度上表明了法律调控作用在现代社会中的无奈。（三）马克思主义法律思想关于立法目的观点

恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中指出，国家产生的目的和国家的功能在于把社会中对立的阶级间的对抗与冲突控制在“秩序”的范围内，不使其在无谓的冲突中消灭社会。统治阶级控制社会的方式、方法很多，其中最主要的就是立法，用法的规范来调整社会关系，规范人们的行为，以使其符合“社会秩序”的要求。因此，从一般意义上，立法的目的或者法的基本功能是使社会由无序变为有序，从而使社会发展所需的政治、经济、文化等秩序得以正常运转。当然，在不同的社会里，社会中各阶级间的冲突形式、冲突程度是不一样的。

在阶级对抗的社会里，阶级间冲突形式更多、更直接地表现为统治阶级与被统治阶级间的阶级利益的冲突，这种冲突的程度一般比较激烈。在阶级差别尚未消灭的社会里，社会的冲突更多地表现为个体利益与社会利益间的冲突，这种冲突的程度虽不激烈，但控制不好，也会严重地阻碍社会自身的发展。但总体来讲，自阶级产生以来，社会的冲突大体上可以概括为社会与个人、秩序与自由、管理与服从三种形式。

社会的立法者为调控这些冲突与矛盾，总是以特定的理念来指导其立法活动。这种指导立法者进行立法活动的理念就是立法者的目的。立法者立法目的的形成取决于立法者所处的历史时期、历史环境。不同的国家或者同一国家的不同历史时期，因当时的政治、经济、文化、历史等因素的制约，会产生不同的立法理念。例如，从法的自身发展来看，法有一个由不成文法向成文法发展的过程。这一过程实际上也存在一个对立法目的的认识问题。不成文法时期，立法者所追求的立法理念是法的不可名状的威慑作用，即所谓“临事制刑，不预设法”。成文法时期，立法者所追求的立法理念是法的安全、效率、价值。从历史的角度来看，成文法的出现是人类社会向着尊重人权方向迈出的重大一步，因为即使是在奴隶制时期，通过明确罪与非罪的界限，成文法在一定程度上限制了奴隶主贵族阶级的任意刑杀特权。再如，中国古代法律思想家们对立法目的的认识基本上是把法理解为统治阶级统治社会的工具，仅仅把法当成是确立和维护社会秩序的手段。这一立法理念虽在一定程度上把握住了立法目的的本质，但由于偏执于追求法的工具性价值，即公平、公正，忽视了对法的理性价值，即平等、自由、人道的追求。而在西方，自成文法以来，思想家们不但关注法的工具性价值，而且注重追求法的理性价值的实现。即使是在中世纪，思想家们也在倡导着这一立法理念。

尽管西方法律思想家们的立法理念中带有极其浓厚的阶级色彩，用抽象的法的理性价值来掩盖法的阶级本质；尽管古今中外法律思想家们对立法目的的认识有着很大的区别，但有一点是相同的，那就是立法是为了分配与调节国家利益、社会利益、社会不同群体的利益和个人利益之间的关系，促使各种利益各得其所、各安其位、避免冲突，从而保证社会秩序的正常化。只不过，有的法更注重国家利益或者统治阶级的利益，有的法在强调国家利益的同时还注重对个人利益或者社会利益的保护。

由此，我们可知，马克思主义立法目的的观点也是调配社会与个人、秩序与自由、管理与服从等方面的关系，而且其中最主要的、最重要的依旧是各类社会主体利益间关系的调整。这是因为：第一，作为相较于资本主义更加高级的社会形态，社会主义的法是广大人民的共同意志和利益的体现。我国《立法法》第五条明确规定：“立法应当体现人民的意志。”这里的“人民”有着十分广泛的范围，包括工人、农民、知识分子在内的一切拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者。这些群体有着共同的利益，也有着各自特殊的利益。立法除了要体现这些群体的共同利益外，还必须兼顾他们的特殊利益。第二，社会主义现阶段的发展表明，社会主义的经济结构中必然存在着多种经济成分。我国现行宪法第六条第二款明确规定：“国家在社会主义的初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”第十一条第一款规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”多种经济成分的存在，也就存在着代表不同经济成分的各类利益主体。因此，社会主义立法就应当在体现社会共同利益的同时，充分考虑并保护各类利益主体之间的特殊利益。我国现行宪法第十一条第二款规定：“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”第三，利益关系协调的好坏直接涉及秩序与自由、管理与服从等关系。因为秩序与自由、管理与服从等关系归根结底就是社会各类利益主体间的竞争与协作、效率与公平、经济效益与社会效益间的关系，是对各类利益主体追求利益行为的规范。因此，利益关系的分配与调节是社会主义立法的主要的、重要的目的。

综上所述，马克思主义的立法目的观点是用法律的手段来促进和实现人民的利益。中国特色社会主义的一切立法活动都必须遵循这一立法目的。第三节中华人民共和国六十余年立法及其反思

回顾中华人民共和国立法六十余年的历程，可以看到中国立法走过了一条屡经变故的道路。其间忽兴忽废，直到近三十年才走向稳定发展的新时期。而在这一新时期，在较快发展的同时，中国立法也包含有待改革、完善的动因和必要性。研究这六十年的实际状况，总结成败得失中所包含的经验，探寻中国立法何以在长时期里命运多舛的根源，对于设计、改革、完善现行中国的立法，具有特殊的价值。（一）中华人民共和国六十余年立法的历史与现状

回顾新中国立法六十年余的历程，可以将之划分为以下几个阶段：1．第一阶段（1949-1956年）：社会主义法制的初创阶段

1949年9月，在新中国成立前夕召开的中国人民政治协商会议第一届全体会议，在现代中国立法史上占有十分重要的地位。它通过了《中国人民政治协商会议组织法》和新政权得以存在和运作的直接法律依据——《中华人民共和国中央人民政府组织法》、《中国人民政治协商会议共同纲领》（以下简称《共同纲领》）。《共同纲领》庄严宣布：废除一切压迫人民的法律、法令，制定保护人民的法律、法令，同时以立法的形式宣告了新中国和新立法的诞生。

之后，党对普选的全国人民代表大会（以下简称人大）的召开和新中国第一部宪法的制定，给予了相当的重视。毛泽东同志出任宪法起草委员会主席，亲自领导新中国第一部宪法的制定工作。1954年6月14日，毛泽东在中央人民政府委员会第三十次会议上，发表了题为《关于中华人民共和国宪法草案》的著名讲话。1956年党的八大还作出决议：“我们必须进一步加强人民民主法制，巩固社会主义建设秩序。国家必须根据需要，逐步地、系统地制定完备的法律。”

新中国和新立法在这一阶段有两件大事：一是第一届全国代表大会第一次会议在北京隆重召开，二是中国第一部社会主义性质的宪法获得通过。1954年，第一届全国人大一次会议在北京隆重召开，会议通过了《中华人民共和国宪法》，中国有史以来第一部社会主义性质的宪法终于诞生了。这次会议还通过了一系列重要的宪法性法律文件，以及《中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议关于中华人民共和国现行法律、法令继续有效的决议》。随着全国人大的召开和宪法等一系列重要法律的诞生，新中国的立法前景充满希望，进入了健康、稳步和较快发展的历史时期。在百废待兴的局面下，虽然难以把主要力量放到立法上，而且也少有制定全国统一的法律、法令或法规的经验，但立法活动仍然以较大规模、较快地展开着，使新中国头三十年的立法活动中出现了第一次也是唯一一次立法高潮。立法所调整的社会关系相当广泛，逐渐形成了一个包括或涉及了宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、婚姻家庭法、经济法、劳动法和社会福利法、科教文法、军事法等集群在内的法律体系。其中有的部门法，如宪法、婚姻家庭法、军事法等，已制定出骨干性法律。这一阶段，中国法律体系建设可谓成就显著。

当然，这一阶段所形成的法律体系还不够完善，存在不少漏洞缺点。首先，许多应当通过立法调整的事项并未全部得到调整，部门法很不完整；其次，在已经产生的部门法中，大多数部门法没有骨干性法律甚至没有骨干性法令作为核心或基础；再次，已制定的许多法律、法令或法规带有很大的暂时性、试行性、过渡性，因而很不稳定；最后，由于经验不足，以及立法理论、制度和技术的落后，加上历史条件的局限，法治并未成为国家、社会和公民生活的重要内容，这一阶段的法律体系在与社会发展的协调方面、在其自身内部的协调方面、在借鉴既往经验和国外经验方面、在实现科学化和现代化方面，都存在着不足。

在这一阶段，中国立法体制经历了由中央与地方相当的分权发展到由中央高度集权的变化过程。对地方立法来说，则经历了兴废和起伏的过程。

1954年普选的全国人大召开之前，实行的是中央与地方相当程度的分权体制。《共同纲领》虽然没有规定政务院享有立法权，但事实上政务院制定和颁布的规范性文件也被当作了法，并且，政务院事实上还批准了许多地方性法令条例或法规。在地方，这一期间普遍存在地方立法：在一般地方，根据各地方政府组织通则，大行政区、省、市、县的政府可以拟定法令条例或单行法规；在民族自治地方，根据1952年的民族区域自治实施纲要，从最基层的民族自治乡往上，各级民族自治机关都有权制定单行法规。

1954年普选的全国人大召开后，情况发生重大变化：中国立法由实行中央与地方分权的体制变为实行中央高度集权的体制。根据1954年《宪法》，立法权限划分体制可以简要概括如下：全国人大是行使国家立法权的唯一机关，有权修改宪法，制定法律；全国人大常委会有权解释法律，制定法令，撤销国务院同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令，改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议；国家主席公布法律和法令。宪法规定国务院有权向全国人大及其常委会提出议案，尽管没有明确提出国务院有其他立法权，但事实上国务院规定的行政措施、发布的决议和命令，被视为国家法规，同全国人大的法律和全国人大常委会的法令一起被收集在官方的《中华人民共和国法规汇编》中。这期间中国地方立法由普遍存在变为几乎不存在了。

立法体制上的分权与集权，在当时都有其存在的原因，并都发挥过有益的作用。但开始时连县政府都有拟定法令条例的权力，未免分权过甚；以后又取消除民族自治地方外所有地方的立法权，未免集权过甚。在短短几年中就立法体制这样一项非常重要的国家制度发生如此大的变化，显然不妥。这一阶段立法体制方面所存在的缺点和弊端，从消极的方面影响了后来几十年以致今天的立法体制建设，这些弊病和不完善之处在相当程度上被当做传统的制度沿袭下来，以致今天对其加以改革和完善的工作，变得相当困难。

在现代社会，立法理论、制度和技术状况，不仅是一个国家在一个历史阶段的立法面貌最直接、最主要的反映，也是衡量一个国家在一个历史阶段的立法现代化、法治化、科学化程度的最直接、最主要的标尺。这一阶段，中国立法获得较大发展和诸多成就的同时，立法理论、制度和技术，委实处于非常落后的状态。（1）党的八大曾提出国家必须根据需要逐步地、系统地制定完备的法律，毛泽东在《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话中总结了制宪的基本经验以及其他与立法有关的经验，董必武在一些讲话和文章中提出和阐述了若干立法问题，作为宪法起草委员会成员的沈钧儒和宪法起草工作法律顾问的钱端升以及其他诸多法学家对制宪和其他立法问题虽也提出许多见解，但从整体上说，却没有专门的研究成果，没有系统、科学的立法学说，没有自觉形成的系统、科学的立法指导思想和基本原则。代替立法理论，对立法实践发生决定作用的，是当时意识形态领域以阶级斗争为轴心的主流理论或观念。（2）在制度方面，不仅存在开始时分权过甚和后来又集权过甚的问题，而且中央与地方各自立法权限范围、中央各立法主体之间立法权限范围不明，明显存在失职和越权问题；立法主体建设不力；立法程序各主要环节未能以法的形式作出明确、具体的规定，许多立法活动没有可以遵循的法定程序；正式立法程序展开前的立法准备工作和正式立法程序完结后的立法完善工作如法的修改、废止和解释，更无法的依据；党与立法的关系、政府与立法的关系、司法与立法的关系、领导者个人与立法的关系等都未能正确处理并以法的形式加以确定；其他需要明确并需要以法的形式确定的各种制度，亦很少得以法制化的明确。（3）立法技术的先进与否，通常总与立法理论和立法制度的状态相联系，并且往往以后两者的状态为前提。在立法理论落后、立法制度很不完善的情况下，难能有先进的立法技术存在。立法技术的落后表现在立法领域的各个方面。尤其是表现为立法不讲方略、不讲质量；立法决策与政治决策、行政决策几无区别；法的内部结构不科学、不完善；名称、形式过多、过杂、过乱；法的规范不完整，缺少后果模式，只知规定有权如何、应当如何、不应当如何，不注意规定违反这些规定应当承担怎样的责任；立法规划未能及时予以注意，立法往往不分轻重缓急；立法预测、立法协调、立法信息反馈更是无从谈起。这些问题的存在，相当程度上对后来以致今天的立法产生了消极影响。2．第二阶段（1957-1977年）：中国立法遭受重大挫折的阶段

1956年社会主义改造基本完成后，中国社会主义制度开始确立。这为立法长期稳定的发展提供了非常重要的客观条件。1956年党的八大作出了关于国家必须根据需要逐步地、系统地制定完备的法律的决议。在这种新的局面下，中国立法的发展应当、也完全可能比过渡时期更好、更快。但是中国立法在面临足以使人乐观的局面之下，非但没有朝着光明的方向发展，相反从这时开始，中国立法全面跌入低谷。从1957年反右斗争扩大化到1976年“文化大革命”结束，二十年的中国历史，风波屡起。执政党的工作在指导方针上出现失误，以及国内外各种因素的波及影响，致使本来应当、也完全可能很好发展下去的新中国立法，同其他许多事业一样，遭受了令人痛心的损失。

一是蔑视民主、漠视法治，看重人治思想。党的八大虽然作出关于国家必须根据需要逐步地、系统地制定完备的法律的决策，但并没有真正把民主建设和包括立法在内的法制建设当做社会主义建设的战略目标和根本任务的重要组成部分来看待，在这一问题上缺乏正确而科学的认识。在1958年8月召开的协作区主任会议上，毛泽东说：“法律这个东西没有也不行，但我们有我们这一套，还是‘马青天’那一套好，调查研究，就地解决问题。不能靠法律治多数人。民法刑法那么多条谁记得了。宪法是我参加制定的，我也记不得。韩非子是讲法治的，后来儒家是讲人治的。我们主要靠决议，开会，一年搞四次，不靠民法、刑法来维持秩序。刘少奇提出，到底是法治还是人治？看来实际靠人，法律只能作为办事的参考。”

二是立法工作几近废弃。指导方针的严重错误，“左”的经济、政治政策的推行，人治思想的作祟，以及随之而来的历史挫折迭出，给这一阶段的中国立法带来极其严重的损失。在1957年至1976年长达二十年的时间里，全国人大作为享有国家立法权的唯一机关，除通过了《1958年到1967年全国农业发展纲要》和1975年《宪法》外，竟没有制定一部法律。享有法令制定权和单行法规制定权的全国人大常委会自行通过的条例、办法只有十个。新中国成立头七年未能制定的《刑法》、《民法》、《刑事诉讼法》、《民享诉讼法》、《劳动法》、《土地法》，以及其他一些对现代国家，特别是对中国这种以成文法为立法传统的国家不可缺少的基本法律，在这一阶段本来应当制定并有可能制定，但结果却未能制定。党的八大关于“逐步地、系统地制定完备的法律”的方针全然没有实现；毛泽东在1962年所作的“不仅刑法要，民法也需要……没有法律不行，刑法、民法一定要搞”的批示也完全没有付诸实践。这一阶段，立法活动由比较活跃到骤然冷清、停滞直至几乎完全废弃。在1977年新时期来临之前，人们说中国无法可依不是完全没有道理，1962年毛泽东说“现在是无法无天，”也并非没有根据。

三是立法体制扭曲。这一阶段只有国务院及其所属部委依然发布规范性文件。但是，宪法和法律并未规定国务院及其所属部委享有国家立法权或行政法规立法权，它们发布的规范性文件在法理上都不属于法的范围，发布这些规范性文件的活动不能视为立法活动。然而在实践上，这些规范性文件都被当做行政法规看待，历来出版的《中华人民共和国法规汇编》都将这些规范性文件收入其中。事实上这些规范性文件所规定的事项，有许多本来是应当由全国人大及其常委会以法律、法令形式来规定、调整的。各种法学著述中关于这一阶段立法情况所提到的统计数据，主要也就是国务院及其所属部委的规范性文件的数据。这就发生了失职和越权的情况：有立法权的机关长期不立法或极少立法；没有立法权的机关发布的规范性文件，活动却被认作立法活动，取代了专门的立法活动。即便如此，国务院及其所属部委在这二十年中所发布的规范性文件，比新中国成立头七年国家行政机关所发布的规范性文件还要少。

这二十年的立法状况是极反常的。中国立法在这一阶段所遭遇挫折的根源及其经验，是值得人们长久思索的。3．第三阶段（1978年至今）：中国立法里程碑式的大发展、大繁荣阶段

中国立法经过二十年挫折以后，迎来了新的转折。促成转折来临的内在动因是“文化大革命”所造成的人民普遍要求法治的心态，而其直接动因则是党的十一届三中全会的伟大决策。1978年底召开的中国共产党第十一届三中全会把发扬社会主义民主，加强社会主义法制提上历史日程。中国立法由此揭开了崭新的一页。

第一，立法提上国家生活的重要日程。

党的十一届三中全会郑重宣告：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制建设，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威性，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。从现在起应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来……”这一宣告划分了新旧两个时期的界限。

第二，立法体制朝着完善化的方向屡有迈进。

1979年的《地方组织法》规定了省级人大及其常委会享有地方性法规制定权；1982年的《宪法》确定了全国人大及其常委会共同行使国家立法权，国务院行使行政法规制定权，并确定了国家立法权、行政法规制定权、地方性法规制定权、自治条例和单行条例制定权的划分、归属及其相互关系。同当今世界普遍存在的单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制相比，现行中国立法权限划分体制是独具特色的立法体制——它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制，具体表现在由最高国家权力机关统一领导，国务院在一定程度上享有相当大的权力，地方享有不同程度的自主权力。

立法主体设立体制是整个立法体制的重要组成部分，立法权只有通过立法主体的活动才能发挥作用。同前面的阶段相比，中国立法体制中的主体设立体制有了重大进步。这突出地表现为人大常委会建设得到加强，从中央到地方的各级人大常委会组成人员都不得担负行政机关、审判机关和检察机关的职务，人大常委会委员逐步实现专职化；专门委员会和办事机构逐步设立。各专门委员会在全国人大及其常委会领导下，研究、审议和拟订有关议案。全国人大和全国人大常委会认为必要时，可以组织关于特定问题的调查委员会。从中央到地方各级人大常委会逐步建立了有关办事机构。

第三，经过三十多年的不懈努力，中国特色社会主义法律体系已经形成。

从1979年起，每年都有一大批法律法规产生。这些法律法规、规章所调整的范围已相当广泛，社会生活的各个主要方面或基本方面已在不同程度上有法可依。

全国人大常委会委员长吴邦国于2011年3月10日向十一届全国人大四次会议作全国人大常委会工作报告时宣布：“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。目前，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学、和谐、统一，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。中国特色社会主义法律体系的形成是我国社会主义民主法制建设史上的重要里程碑，是中国特色社会主义永葆本色的法制根基，是中国特色社会主义创新实践的法制体现，是中国特色社会主义兴旺发达的法制保障。中国特色社会主义法律体系的形成，把国家各项事业发展纳入法制化轨道，从制度上、法律上解决了国家发展中带有根本性、全局性、稳定性和长期性的问题，为社会主义市场经济的不断完善、社会主义民主政治的深入发展、社会主义先进文化的日益繁荣、社会主义和谐社会的积极构建，确定了明确的价值取向、发展方向和根本路径，为建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴奠定坚实的法制基础。”（二）对新中国六十余年立法的反思

究竟什么因素决定着新中国改革开放前立法的状况？为什么过渡时期结束后本来更有条件使立法很好发展，但恰恰从这时起立法却跌入谷底？为什么立法体制在集权和分权问题上大起大落？为什么在长时期里，立法机关存在着并能召开会议，却不进行立法活动？为什么没有刑法、民法、诉讼法的状况不仅长期得以延续，而且被解释为是缺乏经验、条件和发展不成熟所致？为什么没有立法权的机关能长期侵越法定立法机关职权，制定规范性法律文件，并且实际上在相当大的程度上取代了立法机关，这种状况不仅未能受到抑制而且被人们普遍认可？还有，也是特别重要的，为什么这三十年中国立法能稳定地、较快地发展？中国立法的未来情形究竟会是怎样的？……

应该说，造成挫折和弊端以及取得成功的根源和经验是多方面的。有历史因素，也有社会文化氛围因素，而就给予立法以更直接、更经常、更重大的影响和支配作用的因素看，则有理论或观念因素、治国方略因素、政治体制因素、决策因素、立法自身因素。就主客观两方面的因素而言，首先是人为的主观因素，然后才是客观因素。

研究这些因素，可以比较清醒地认识到，中国立法过去、现在和未来的发展状况，与下列问题密切相关，研究和解决这些问题，便是抓住了问题的关键或症结，便是找到了根源，汲取了经验教训，同时也把握了未来。1．国情对于立法有着深刻的影响

中国立法六十年的历程告诉我们，立法与国情有着直接而深刻的联系，中国立法六十年变故与转折的根源，在很大程度上正是深藏于国情之中的。要认知中国立法的过去、现在和未来，需要把握立法与国情的联系，正确认识和处理立法与国情的关系。这是中国立法未来发展需要遵循的一条基本路径。

立法总是存在于一定的环境之中。形成这种环境的尤为深厚的渊源和基础，便是当时的基本国情以及与这种国情相联系的一定的社会历史形势。孟德斯鸠在追寻法的精神的过程中，详细深入地阐述了立法对于国情的依赖性。继而萨维尼的《论当代立法和法理学的使命》、梅因的《古代法》中都陈述了国情对于立法和整个法律文化的存在和发展的重要性。

一国立法只有既遵循各国立法的普遍规律，又植根于国情，使立法的共性与本国立法的个性相结合，才具有生命力。因此，正确处理立法与国情的关系就成为我们首要的任务。

国情的内涵主要包括一国的经济状况、政治状况、国家制度、文化状况、历史传统、民族特点、地理环境、人口状况和所处的国际环境等方面的实际情况和带有根本属性的特征。国情对立法的影响，主要就是这些因素对立法的影响。在这些因素中，经济、政治、国家制度对立法的影响最直接；文化、历史对立法的影响最深刻；其他因素对立法的影响程度，取决于这些因素在不同国家的整体国情中处于何种地位。

任何一国的国情，既有可以充作有效资源的积极一面，亦有起阻力作用的消极一面。对一个国家而言，构成其国情整体的各种具体的国情因素，在先进或落后的程度上，通常是不尽平衡的。例如，经济可能是先进的，但文化、历史、地理、人口状况，未必与经济的力量成正比。这种不平衡表现在它们与立法的关系上，便是某些国情因素对立法的存在和发展，正面的、积极的影响越大，负面的、消极的作用就越突出。

首先是经济国情。当代中国经济是在人民革命推翻旧制度的基础上建立起来的以新的生产关系为鲜明标志的新经济。但这种经济是以一种非常落后的旧经济为起点而发展起来的。在这个发展的过程中，大部分时间所实行的是计划经济，商品经济难以发展，生产力水平和人民生活水平在长时期里未能有效地得以提高。改革开放三十多年来，生产力水平和人民生活水平迅速提高。但从整体来说，中国经济还需要大幅度的发展，才能出现国力强盛、民力强盛的全局富强的态势。这是中国六十年间的经济国情。这种国情决定了中国立法必然要经历一个由落后到初步发展再到发达状态的较长时期的发展过程。前三十年落后的经济状况与此起彼伏的严酷的阶级斗争相呼应，自然难以产生民主、法治和对权力加以约束这类要求，由此也必然没有形成立法的应有地位。数千年重农抑商的旧式经济的影响，同长时间以产品经济为特征的计划经济交互作用，既淡泊了社会公众的权利意识，又支持了国家或社会共同体的权力意识。近三十年，经济朝着好的方向发展，加之法制的内容和运作方式以及治国方略亦渐次发生重要变化，立法也因之提上重要日程，获得较大发展。随着经济和整个社会的进一步发展，中国立法则朝着发达状态转变。

其次是政治国情。六十年来的中国政治，是以共产党的领导地位和宪法确定的人民代表大会国家制度为基础的。这种政治体系的基本内容，在前三十年主要是阶级斗争，包括全社会范围的阶级斗争和执政党内部的路线斗争；在后三十年主要是改革开放。这种政治体系的基本运作方式，在前三十年主要是群众运动，以及每隔一段时间便产生一个全国性的中心工作；在后三十年则由群众运动向行政、经济、法制和间或出现的群众运动转变。在整个期间，都贯穿着党的领导。作为与这种政治体系相伴随的治国基本方略，前三十年主要是人治，

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