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作者:马小红,史彤彪

出版社:中国人民大学出版社

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输出与反应:中国传统法律文化的域外影响

输出与反应:中国传统法律文化的域外影响试读:

引论

作为“东亚大地文化惟一之策源地”,中国传统法律文化曾支配了东亚国家,并对世界产生了不可磨灭的影响。然而在很长的一段历史时期内,学界更多的是津津乐道于外国法律文化对中国产生的影响,却忽视了对中国传统法律文化域外影响的研究。本卷以中国传统法律文化为中心,对中国传统法律文化的影响作系统论述。

一、中国传统法律文化域外影响的层次

按照产生影响的程度,由浅至深可以分为三个层次:(一)关注

中国传统法律文化域外影响的第一个层次为“关注”。

中国地处远东,东面朝海,西面环山,而北面又是西伯利亚高原,居住条件十分恶劣。这样的地理环境以及交通条件,使古代的中国,乃至东亚世界,都相对独立。这种空间阻隔,使东亚世界拥有了相对和平的大环境,却也增加了对外交流的困难。虽然中国以开放的姿态面对世界,但是客观上的困难却并不因此而减少。以张骞出使西域为例,他第一次出使西域往返共用去13年时间;第二次出使西域时,虽然汉朝已控制了河西走廊,而他本人经过上一次的出使也累积了一定的经验,可往返仍用了4年时间(前119年—前115年)。陆上交通多艰,海上也并不太平。东汉时,班超派遣甘英出使大秦,在条支海岸被安息渔人劝退。安息人虽别有用心,但也是所言非虚:“海水广大,往来者逢善风三月乃得度,若遇迟风,亦有二岁者,故入海人皆赍三岁粮。海中善使人思土恋慕,数有死亡者。”也正是由于这样的原因,在很长一段历史时期内,中国传统法律文化对于西方——包括近东以及欧洲地区而言,始终停留在“关注”这一浅表层面。

外国对于中国传统法律文化表示“关注”的记载在古代中世纪的外国史料中并不少见。这种“关注”一部分表现为对于中国传统法律文化的揣测、臆想、憧憬,主要存在于“传说的中国”。一部分则是虽然稍有了解,也只是只言片语,甚至有所误解,主要存在于欧洲以及西亚古代的历史典籍中,形成了一个“道听途说的中国”。还有一部分则是体系相对完整的对于中国法律文化的介绍与描述,主要存在于曾经亲历中国的旅行者的游记之中,形成了一个“浮光掠影的中国”,虽然他们的记述也有一些错误,却向西方揭示了一个相对真实的中国。

外国人对于中国传统法律文化产生错误的认识是难免的。在被收录到典籍的“道听途说”中,曾经对西方学界造成较大影响的是古希腊地理学家克泰西亚斯的说法。他在《旅行记》中,曾有一段描述中国人的话:“赛里斯人(Seres,中国人)与北方印度人,身材魁梧,男高十三骨尺;寿逾二百岁。”对于中国人人种的认识尚且谬之千里,何况对于更深层次的文化的认识!空间的距离之外,尚有文化与语言上的隔膜,使外国人口中或是笔下的中国传统法律文化,远非准确表达,因此对中国传统法律文化的记载,无论是正确的还是错误的,都可以说是一种“关注”,也都是中国传统法律文化发生域外影响的表现。(二)交流

中国传统法律文化域外影响的第二个层次是“交流”,这一层次主要是中国与欧洲之间的文化交流。

进入大航海时代,中国传统法律文化的域外影响也深入发展。东方的郑和、西方的麦哲伦,中国势力与欧洲势力在东南亚地区交接,年轻的西方一步一步逼近古老的东亚。西方的使节、商人以及教士纷至沓来,耶稣会士在中国逐渐取得了合法的地位。虽然明清时代自我封锁,然而世界却更加了解中国,尤其在欧洲出现了18世纪“中国热”,中国文化——哲学、历史乃至法律都成为欧洲追捧的对象,欧洲对于中国传统法律文化的了解也进一步深化。

与东亚地区或是东南亚地区不同,欧洲国家承袭了古希腊—罗马以来的文明成果。尤其在法律方面,欧洲法律文化拥有罗马法、日耳曼法、教会法三大策源,具有一套完整的法律文化体系。中国法律与西方法律,是在不同的政体与文化土壤中培育并成熟起来的,并在自己的法系范围内各领风骚。这也使得中国传统法律文化对于欧洲的影响,必然与其他地区不同。特别是欧洲的思想家们,他们对于中国传统法律文化本着“拿来主义”的精神,他们对于中国传统法律文化的理解与剖析,都带着深刻的“欧洲风格”,甚至不乏“欧洲中心主义”的居高临下的态度。

在制度方面,中国的科举制度对于欧洲产生了深远的影响。尤其是英美的文官制度,都是以中国的科举制度为渊源。而对于思想家们而言,中国文化是他们新思想的“资源库”。无论是中国传统法律文化的支持者,还是反对者,都试图从中国传统法律文化中寻找自己理论的“论据”。这些思想家中不乏大名鼎鼎的人物——伏尔泰、孟德斯鸠、卢梭、莱布尼茨、黑格尔、亚当·斯密,等等。这种“交流”也有三种表现:一种是对中国传统法律文化持赞扬态度,以莱布尼茨和伏尔泰为例,他们认为中国在制度文明以及治国方略上,在欧洲国家之上,并号召欧洲向东方学习;一种是对中国传统法律文化持批判态度,如孟德斯鸠、卢梭以及黑格尔,他们认为中国在治国方略以及历史方面,确实走在了欧洲的前面,但是对于中国的专制制度以及政治文明却持批判的态度,以黑格尔为例,他将中国文化视为一种“幼年文化”;还有很少的一部分人,对于“中国热”极其厌恶,在他们眼中,中国与世界其他野蛮、未开化民族并无区别,这种看法的代表人物为赫尔德。

在欧洲视角下的中国传统法律文化,很难说是客观的。然而无论是褒扬,还是批判,这种研究本身以及它在欧洲变革时期对政治界与思想界所产生的影响,都毫无疑问地从属于中国传统法律文化域外影响的一部分。(三)移植

中国传统法律文化域外影响的第三个层次是“移植”,这一层次所涉及的主要是中华法系的子法:朝鲜法、日本法、琉球法、安南法、暹罗法等。“移植”为中国传统法律文化域外影响的最高表现形式。

有学者将中国与东亚、东南亚地区之间存在的关系形象地归纳为“天朝礼治体系”。在这个体系中,中国处于核心的位置,无论在政治、经济还是文化方面主导整个区域的发展。政治上,中国与其他国家(地区)之间是宗主—藩属关系;在文化上,在这个以汉字、儒学、中国式律令制度与农工技艺、中国化佛教为基本要素的“东亚文化圈”内,中国文化无疑是核心。中国传统法律文化作为东亚文化圈的基本要素之一,作为世界五大法系之一——中华法系的母法,对于区域内的其他国家和地区的法律,产生了不可估量的影响。

这些国家或地区的法律的形成,就是基本移植了中国法律并加以本土化的过程。以中华法系中最重要的三个国家——日本、朝鲜和越南——的法律体系为例,日本在大化时代,以唐律为蓝本全面进行法律改革,并建立了律令格式的法律体系。对此,黄遵宪在《日本国史·刑法志》中写道:“迨孝德朝依仿唐制……律分十二,一曰名例,二曰卫禁,三曰职制,四曰户婚,五曰厩库,六曰擅兴,七曰贼盗,八曰斗讼,九曰诈伪,十曰杂律,十一曰捕亡,十二曰断狱。亦用五刑,别有八虐,六议等条,大概同唐律。”朝鲜历史上也一直是内附中国,根据《高丽史》的记载,“高丽一代之制,大抵皆仿乎唐,至于刑法亦采《唐律》,参酌时宜而用之。曰《狱官令》二条、《名例》十二条、《卫禁》四条、《职制》十四条、《户婚》四条、《厩库》三条、《擅兴》三条、《贼盗》六条、《斗讼》七条、《诈伪》二条、《杂律》二条、《捕亡》八条、《断狱》四条,总七十二条,删繁取简,行之一时,亦不可谓无据”。而越南的法律以唐律为主,参酌宋、元、明三朝的法律。越南,在中国古代称“安南”,从秦代到唐代,安南数次被并入中国版图,从很早就受到中原汉族法律文化的影响。日本学者牧野巽认为:“安南于秦、汉时即接受中国文化,迨后汉马援之远征,遂完全成为中国之领土,直至唐末犹然,故此时代安南所行之法律,恐即以唐之律令为主也。”

二、中国传统法律文化域外影响的特点

从关注、交流到移植,中国传统法律的域外影响在不同的地域,也曾呈现不同的特点。笔者以中华法系为区分,对中国传统法律文化对于中华法系和非中华法系国家影响的不同特点分别加以概述。(一)中华法系国家

第一,中华法系所属国家,与中国曾存在臣属或者隶属关系。

无论是朝鲜、日本还是越南,在历史上都曾为中国的属国,向中国称臣,接受中国中央王朝的册封。按照班固《汉书》所载,朝鲜在周朝即为箕子的封地,在朝鲜推行礼乐教化,并有了最初的法律——箕子八条。之后历朝的史籍中,也多次出现了朝鲜和日本两国“朝贡”的记载。对于中国、日本、朝鲜的关系,朝鲜李氏王朝宣祖则称:“上曰,设使以外国言之,中国父母也,我国与日本同是外国也,如子也。”他进一步强调:“以言其父母之于子,则我国孝子也,日本贼子也。”而越南从东汉至唐末,一直为中国领土,中国法律曾作为国家法律在此推行,这也奠定了古代越南成为中华法系最南端的基础。后来的李、陈等朝,皆奉中国为宗主。

第二,中国传统法律文化对于中华法系国家法律的影响是全方位的。

在法的历史渊源上,中华法系各国(地区)法都是在继受中国法的基础上发展起来的,尽管各自的传统和习俗有所不同,但中国法是它们共同的母法。在法的表现形式上,法律主要表现为成文化的法典,其中“律”和“令”是主干。在法的观念上,受儒家思想影响,天理、国法、人情相通,表现为一种完全不同于任何其他法系的“情、理、法”观念。在法的内容和性质上,主要是刑事法和行政管理法,除婚姻家庭法外,成文的私法不发达。在法的实施上,中央层面的行政与司法略有分工,中央以下行政与司法不分,行政官同时兼理司法。在司法审判上,刑事审判依律进行,程序严格;民事纠纷则调解重于裁判。在法的精神和价值取向上,法律维护帝制,追求社会稳定和人际关系和谐。在法的知识类型上,它不同于西方的法学,表现为独特的“律学”,即依据礼教和帝国政治而专注于对法律注解的学术。

第三,中国传统法律文化对于中华法系国家产生影响,以这些国家自觉学习为主。

东亚国家学习中国传统法律文化的历史悠久,这方面的记载和研究比比皆是。根据日本学者的研究,“高句丽及百济于东晋时,新罗于梁时,渤海、日本于隋唐时输入中国法律,从事模仿制法事业”。尤其是有唐一代,日本“其时遣唐学生颇有习律者,归以教人,而法制颇详明矣”。朝鲜则是“1905年以前高丽所施行之法律,皆模仿中国者也”。而越南的《历朝宪章类志·刑律志》中追溯越南法律的历史,认为:“我越历朝立国,各定刑章,李有刑书之颁,陈有刑律之定,莫非参酌今古,永示成规……迨于有黎之兴,复行删定,鸿德刑律,参用隋唐,断治有划一之条,有上下之准,历代遵行,用为成宪。”其中所谓“参酌古今”、“参用隋唐”,都是学习中国传统法律文化的明证。(二)非中华法系国家

第一,中国传统法律文化的域外影响以和平为基调。

所谓“以和平为基调”,是指中国传统法律文化的传播方式中,战争与征服等手段使用较少,和平的传播占据主导地位。《尚书》有云:“明王慎德,四夷咸宾。无有远迩,毕献方物。”中国诸王朝,无不将这一思想奉为圭臬。汉唐时代处理与西域诸国的关系,大多是秉持着“以德服人”为主、“以力服人”为辅的原则。中国传统法律文化的传播,也概莫能外。

以郑和下西洋中中国传统法律文化的域外影响为例,郑和船队无疑是古代世界上规模最大、武力最强的船队,数以万计的官兵以及先进而精良的装备,都是尚处于落后状态的东南亚国家难以企及的。但是郑和船队所到之处,都洋溢着和平和友好的气息,反映了中国愿意与东南亚国家“永享太平之福”的美好愿望。在东南亚,中国试图推行的是一种“抚外夷以礼,导人以善”的国际关系架构,生活在这个国际关系架构之下的人,无论华夷都“遵礼守法”,而国与国的交往也是依照礼法。礼教和礼法,既是中国人普遍遵守的原则,也应该是中国处理国与国之间关系,甚至是任何在“天朝礼治体系”框架下的国家之间处理国际关系的准则。也就是说,在这种架构之下,任何国家都是互不侵犯、和平共处的,如果出现争端,可以提请“天朝”调解。而郑和在这一地区的所作所为,也无一不印证了这一点。让人最为扼腕的是,由于财力不足,天朝礼治秩序仅在郑和下西洋的这些年间,得到了比较好的推行,并未对后来有关国家和地区内部的社会发展以及彼此之间的友好往来,产生深远而巨大的影响。

第二,中国传统法律文化的域外影响以华人移民为依托。

中国法律文化在东南亚的域外影响,主要体现在华人聚集区,也是所谓的“华族”内部。人口的迁移必然导致文化的迁移,大规模的华人下南洋活动以及中国传统的聚居生活习惯,也就成为中国传统文化之一的法律文化得以在东南亚传播的重要原因。在印尼雅加达华人区的华人公堂、盟神审判以及宗法制度,无一不带着中国传统法律文化的色彩。而在以华人为主体的新加坡的国家政策与法律中,也体现了中国传统法律文化的影响。根植在华人骨子中的传统法律文化,因为移民而渗透到东南亚国家的法律文化之中,也成为当地法律文化的一部分。

第三,中国传统法律文化的域外影响以人员交往和自觉学习为主。

人员交往和自觉学习,是中国传统法律文化域外影响的最重要方式。中国传统法律文化并非强迫推行,无论是汉唐开放的时代,还是明清闭关锁国的时代,中国都极少主动对外推销自己的法律与文化。无论是中华文化圈内的日本、朝鲜,还是中华文化圈外的欧洲国家,都是自觉学习中国文化并主动传播。这一部分是中国人“天朝上国”的心态使然,另外是因为中国儒家思想的影响。

以中国传统法律文化在欧洲的影响为例,考察欧洲思想界研究中国法律文化所援引的史料,所有的儒家经典,都为外国传教士翻译;其他的资料——从《东方诸国志》到《耶稣会士书信集》,都是由外国人写成的中国历史或者在中国的札记,不仅种类繁多,而且涉及中国社会的各个方面。而在欧洲思想界,对于中国法律文化的研究,也都是自觉自愿的行为。这也造成了对于中国传统法律文化理解的欧洲中心主义情结。

在本卷写作的过程中,撰稿人在资料收集方面付出了艰辛的努力,广泛收集了自清末以来法律史、汉学、国际关系史以及中外文化交流史方面的原始资料,并参考相关论著,取得了很大的突破。我们希望这些资料的收集与整理,能够为以后的深入研究奠定良好的基础。

对中国传统法律文化域外影响进行系统的研究,是一个具有开创性意义的课题。由于语言、资料等研究条件和研究水平的限制,写作之中难免有疏漏失误之处,恳请广大读者与专家、学者不吝指正。

第一编 中国传统法律文化对东方的影响

第一章 中国古代法律对日本的影响

日本文化,总括一句话,便是东洋文化,亦便是中国文化的延伸,是从中国古代的文化一直延续到现在。——[日]内藤虎次郎:《什么是日本文化》

中日两国的交往始自远古,虽海洋相隔,但中国的上古先民曾利用海洋环流和季风,渡海来到日本列岛。早在两千多年前,就有中日文化交流的明确记载,而且从未中断。在最初的一段时间,主要是中国移民迁居日本,带去先进的生产技术,传播中国文化;之后就有不少日本使者来华,如邪马台国的遣魏使,倭武王的遣宋使,奈良、平安时代著名的遣隋使、遣唐使和入唐留学生、留学僧等。在隋唐时期,中国的政治、法律、文化对日本产生了深远的影响。至宋、元、明、清时代,商人贸易和僧侣往来成为中日交流的主要方式,但中国对日本在政治、法律、经济和文化方面仍然保持着独一无二的重大影响。

在世界法制史上,日本是继受和移植外来法制文明成绩最突出的国家之一。近代日本法制主要模仿西方各国,古代法制则基本上模仿中国。日本学者穗积陈重在《日本新民法》中曾说:“日本法律属于中国法族者盖一千六百年矣,虽自大化改革以后经历极多巨大之变化,而日本法制之基础仍属于中国之道德哲学与崇拜祖宗之习惯及封建制度。”

如果把明治维新以前统称为古代日本的话,那么大致可以划分为如下几个阶段:一是早期的旧石器时代、绳文时代、弥生时代、古坟时代,大约从三万年前到公元6世纪;二是“唐化”的飞鸟时代、奈良时代、平安时代,大约从公元6世纪到12世纪,是日本史上的古代时期,它包含了日本历史上著名的“律令时代”;三是幕府统治的武家时代,大约从12世纪末到19世纪中期,是日本历史上的中世和近世,包括镰仓(1192—1333)、足利(室町)(1378—1573)、德川(江户)(1603—1867)三个时期。

在上述三个时期,中国法律对日本的影响呈现出不同的特点。在有文字记载的古坟时代及其以前,中国法律应该已经对日本产生影响,但有关记载不够明确。如有学者认为,在《三国志·魏书》中记载的邪马台国“轻者没其妻子,重者灭其门户”的规定是模仿中国《汉律》和《魏律》“夷三族”制定的。

到飞鸟、奈良、平安时代,随着中日文化交流的发展特别是遣唐使的回国,以唐律为代表的中国法律在日本得到全面移植。推古女皇(592年—628年在位)时,总摄朝政的圣德太子遣使于隋,隋炀帝亦遣使赴日,中日交流频繁,中国法律也传于日本。这一时期日本颁布的《宪法十七条》即充分体现了对中国儒家和法家法律思想的继受。孝德天皇(645年—654年在位)时期开始的“大化革新”,主要内容就是废除大豪族垄断政权的体制,向中国皇帝体制学习,建立中央集权国家。这被视为日本古代史上影响最为深远的一次变革,标志着日本国家的正式形成。当时还模仿唐律,颁布了许多法律。如天智天皇七年(668年)制定的《近江令》22卷,篇目基本模仿唐的《贞观令》。天武天皇(672年—686年在位)时制定的《天武律令》主要依据唐贞观、永徽两朝的律令。文武天皇大宝元年(701年)制定的《大宝律令》的篇目、次序与唐律十分相近。元正天皇养老二年(718年)制定的《养老律令》是以《永徽律令》为蓝本并参酌了唐的《开元律令》。嵯峨天皇(809年—823年在位)和清和天皇(858年—876年在位)时分别出台《弘仁格式》与《贞观格式》,醍醐天皇(897年—930年在位)时修订的《延喜格式》,均脱胎于唐之格式。事实上,当时的日本不仅承袭了唐朝的律和令,还继承了唐朝的格和式。因此,日本学者把这个时期直接称为“模仿唐时代”,又称“律令时代”。

从12世纪末至19世纪初的武家时代,中国的政治、法律对日本的直接影响逐渐减弱,这和当时日本的政治格局有密切关系。进入幕府时代的日本实际上处于军阀分裂割据的状态,法制方面已废弃奈良、平安以来的律令制而呈现二元化:既有幕府制定的特别法,如《贞永式目》、《建武式目》等,又有各“大名”(藩主)施行的地域性极强的“家法”。而以《明律》为代表的中国古代后期的法制倾向是加强皇权,所以这一时期中日法制交流已不能重复7~10世纪日本全面移植中国法制的模式,而是表现为以中国法律为参照、结合日本国情、建立具有日本特色的法制的特点。因此,相比律令时代,日本学者对中国法制的研究得到了进一步的加强和深化。同时,因为还没有其他法制体系作为参考,中国法制(明清律)仍然是日本学习和研究的主要对象。幕府制定的法律如《纪州藩国律》、《弘前藩御刑法碟》等,均参照中国明律而制定,甚至明治维新时的《假刑律》(即暂行刑律)、《新律纲领》及《改定律例》等法律法规在制定时,也参考了中国的明律及明会典。

本章分三个阶段分别考察中国法律对日本的影响。第一个阶段是“大化革新”以前。因为在“大化革新”前,日本基本上处于部民社会状态,经济、文化落后于中国和朝鲜半岛,没有系统的成文法,只有一些习惯法。中国也还没有诞生完备的法典可供参考。当时的中国对日本的影响主要表现在儒家思想的输入与传播,如圣德太子进行的改革。第二个阶段是“大化革新”后至平安时代。这个时期,日本几乎全盘“唐”化,逐渐引进并制定了律、令、格、式成文法,将日本建设成一个先进的律令制国家。第三个阶段是武家时代。这个时期中国法律仍然保持着对日本独一无二的影响。日本对中国法律特别是明律的研究达到了前所未有的高度。以上分期也和中国古代史的分期比较契合,方便作比较研究。此外,中国法律对日本的影响是奠基于当时中日文化交流的发展,特别是儒家思想在日本的输入和传播,故而下文首先对儒学的输入、传播以及对日本法制的影响稍作介绍。

日本在世界法制史上以善于借鉴其他文明的长处著称。对于曾是日本法制文明重要蓝本的中国来说,了解这段中日交流的历史,不仅有学术研究上的意义,更能为我们在新的历史时期继承和发扬中国传统法律文化提供有益的参考。

第一节 儒学输入与日本法制

我们说中国传统法律文化对日本的影响,在某种意义上可以说就是指儒家法律文化对日本的影响。因为儒家法律思想是中国传统法律文化的思想和文化基础。在“大化革新”前,中国的成文法尚未系统输入日本,当时中国也还没有比较成熟的法典可供参考。但儒学通过汉字和文化典籍开始影响日本的政治和法律。当时日本文化还处在起步阶段,儒学的输入直接滋养了日本政治和法律文化的养成。从“大化革新”开始的律令时代,日本全面效仿以《唐律疏议》为代表的唐律。通过律令为载体,儒学直接影响日本政治和法律制度。到武家时代,朱子学成为官方的意识形态,但在法律上,影响最大的是以明代丘濬的《大学衍义补》为代表的儒学法律著作。本章按照上述三个阶段,分别考察儒学影响日本法律的途径和特点。一、“大化革新”前儒学对日本法律的影响“大化革新”前,儒学对日本的影响有如下三个特点:

一是儒学的传入经历了一个漫长的过程,日本人民是在长期交往过程中逐渐熟悉和接纳儒家文化的。

日本和中国交往的历史很悠久。据范晔《后汉书·东夷传》记载,后汉光武帝建武中元二年(57年),“倭奴国奉贡朝贺,使人自称大夫,倭国之极南界也。光武赐以印绶”。这是中日两国建立外交关系的最早的明确记录。到邪马台女王国时期,日本同中国形成了密切的关系,有明确历史记载的使节往返多达四次。从公元413年到502年,大和国先后13次向东晋、宋、梁各朝遣使朝贡,请求册封。这就是中国史书上所谓的“倭五王时代”。中日通好后,中国文化不断地输入日本,推进了日本文化(主要是飞鸟文化)的形成。其后就是中日文化交流史上空前绝后的遣唐使的往还(详见后文)。在这个过程中,儒家文化对日本的影响是潜移默化的。日本认识到儒家文化的进步和价值,出于发展自身的需要,积极学习。必须指出的是,这个时期,中国方面也还没有主动向日本输出文化的政策和措施。

二是儒家文化直接参与了日本文化的形成。

在儒学开始传入日本的时候,日本还没有自己的文字。“盖上古之世,未有文字,贵贱老人,口口相传,前言往行,存而不忘。”汉字的输入为日本民族提供了表达思想的工具。据记载,1世纪北九州的倭奴国与后汉往来,可能已用汉字表达语义。3世纪邪马台国时代,日本已有懂汉字,甚至能写表文的人了。应神天皇十六年(285年),百济人王仁来到日本,带了许多儒家典籍。从此,汉字汉文在日本上层阶级之间逐步推广。《日本书纪》记载:“王仁来之,则太子菟道稚郎子师之,习诸典籍于王仁,莫不通达,故所谓王仁者,是书首之始祖也。”江户时代的儒家学者荻生徂徕也说:“吾东方之国,泯泯乎罔知觉,有王仁氏,而后民始识字。”随着汉字的传入,儒学也传入了日本。在政治思想上,儒学成了统治阶级统治人民的理论武器,成为施政的主要依据。如天皇诏书中频频出现“君以民为本”,“此益朕政教民于不德”,“天津日嗣之御位,天所授赐”等词句,都是受中国儒学的影响。后来圣德太子的改革,更充满了儒学思想。在社会风俗方面,朝廷奖励孝道。凡世代孝顺的家庭,便豁免租调,表彰乡里;称作“义家”。在《赋役令》中也规定,凡孝子顺孙、义夫节妇闻名国郡的,要向太政官申报,在乡里间进行表扬,并豁免徭役。而且在风俗上,自儒学传入日本后,异母兄弟姊妹间通婚等风俗也渐息。在儒家文化得到广泛传播的社会,输入儒家法律思想指导下的法律制度自然是水到渠成。

三是朝鲜半岛在儒学输入中的重要作用。

前文已经提到百济人王仁被尊为日本文化的始祖。在“大化革新”前,日本学习中国文化主要依赖朝鲜半岛的学者。这是迥异于其后律令时代和武家时代的一大特点。据记载,王仁到日本之后,应神天皇的太子菟道稚郎子拜他为师,学习中国典籍。继王仁之后,百济的五经博士纷纷赴日。如继体天皇七年(513年),段杨尔到日;继体天皇十年(516年),高安茂代替段杨尔。钦明天皇十五年(554年)王柳贵代替固德马丁安。随王柳贵到日的还有易博士施镕王道良、历博士固镕王保孙、医博士奈率王有按陀、采药师施镕潘量丰等人,并献医、卜历、算等书。据记载,日本为求得先进的儒家文化,曾用四县土地同百济交换五经博士。另外,古坟时代还有大批所谓“归化人”赴日。他们都是朝鲜籍汉人,精通汉文,受到日本朝廷的欢迎,任史官或博士,并被赐予姓氏。如履中天皇时百济系汉人阿知使主任藏官(出纳),雄略天皇时的藏官是弓月君的子孙秦氏,藏部的记录是阿知使主的子孙东汉直和王仁的子孙西文首。这些汉人的后裔均因擅长文笔而为朝廷所用。另外,精通汉文的韩汉人身狭青和接限博德也受到雄略天皇的重用。在这些来日的朝鲜人和归化人的努力下,日本文化飞速发展。从《宋书·夷蛮传》所载的倭王武(雄略天皇)的表文来看,当时日本的汉文水平已相当高。从日本熊本县玉名郡江田村击坟出土的大刀铭文,以及和歌山县桥本市隅田八幡神社收藏的众物画像镜上的铭文也可知当时人们的汉文水平。这些为其后的“大化革新”打下了基础。

最后就儒学对早期日本政治和法律的影响稍作分析。前文也已提到,最主要的影响是为日本古代天皇制国家提供政治理念,对日本王族治国理念产生重大的作用。仁德天皇继位后,治政理念是“君以百姓为本”,并着手内政建设,他的方法类似中国秦汉以来诸贤君皆用的方法,即轻徭薄赋,崇尚俭约,兴修水利等利民政策。雄略大王是另一位以“德治”治国的大王,其遗诏称:“今方区宇一家,烟火万里,百姓艾安,四夷宾服,此又天意,欲宁区夏,所以小心励己,日慎一日,盖为百姓也……义乃君臣,情兼父子,庶籍臣连智力,内外欢心,欲令普天下永保安乐”。可见雄略大王的治国理念即为“令普天之下永保安乐”。到7世纪圣德太子改革前夕,儒学已经成为改革的理论武器。正如有学者指出的:“变革前在日本已传播有年的儒学,构成了这一社会变革的理论背景,导致了变革方向,而社会变革的理论需要又扩大了儒学的影响,加速了儒学的传播。”

圣德太子在603年至604年间推行的“推古王朝改革”,直接以繁荣富强的隋朝作为范本。603年他制定的授予官僚贵族的“冠位十二阶”不能世袭,依能力而定的官吏位阶表示身份高下,企图通过实行官僚制度,以打击世袭的氏姓贵族势力。十二阶官位的名称就是以儒家的德目命名,其中有“德、仁、礼、信、义、智”六等,这些名称都是儒家的道德概念。由此可见,影响圣德太子的已不只是孔孟时代的原始儒学,而且有西汉以来经过改造的适应中央集权的后儒思想。

更明显的例证是圣德太子于604年制定的《宪法十七条》,儒家思想明显贯穿其中。如强调“忠”,“承诏必谨,天则君之,地则臣之,天覆地载,四时顺行”(第3条);“国非二君,民无两主,率土兆民,以王为主”(第12条);“无忠于君,无仁于民,是乱之大本”(第6条)等。强调“信”,“信是义本,每关有信。其善恶成败,要在于信。君臣共信,何事不成?君臣无信,万事悉败”(第9条)。强调“礼”,“群卿百僚,以礼为本。其治民之本,要在乎礼;上不礼而下不齐,下无礼以必有罪。是以群臣有礼,位次不乱;百姓有礼,国家自治”(第4条)等。《宪法十七条》不仅在精神上与经过中国封建统治阶级改造过的儒教是一致的,其不少语句甚至直接抄自儒家经典,如“以和为贵”(《礼记·儒行》)、“上下和睦”(《孝经》)、“惩恶劝善”(《左传·成公十四年》)、“克念作圣”(《尚书·多方》)、“公事靡盈”(《诗经·小雅·四牡》)、“使民以时”(《论语·学而》),等等。从文献性质来说,《宪法十七条》不是严格意义的法典,而更接近于道德诫令和训释,然而正是它奠定了此后日本历代王朝一切严格意义的律令的真正价值准则和指导原则,是日本古代社会的宪章和根本大法。它的颁布,表明日本古代法的精神已皈依了儒家化的中国法系。它的实施,将日本民族的法律意识和法律生活方式导向了儒家化。二、儒家思想在律令时代的影响“大化革新”后日本进入律令时代。儒学对日本法律的影响呈现出新的特点。首先,由于大批遣唐使的回国,结束了日本依赖朝鲜人学习儒学的历史,并出现了大批以研究律学为业的学者,他们被称为律学博士(也称明法博士)。据日本学者布施弥平治先生的考证,从奈良至德川时期,仅大的律学博士世家就有惟宗氏、赞岐氏、板上氏、中田氏、荷田氏等数十家。其中著名的有大和长冈(《养老律令》的编撰者之一)、兴原敏久(9世纪日本官方注释书《令集解》的编撰者之一)、额田今足(著有《额记》、《问答记》等多种律令注释书)、赞岐永直(《令集解》的编撰者之一)、惟宗直本(《令集解》、《律集解》和《检非违使私记》等重要典籍的作者)等上百人。这些人精通儒学和中华法令,在他们的研究活动中,大力传播、倡导儒家法律思想,这无疑扩大了儒学对日本法律的影响。其次,以《唐律疏议》为代表的成文法典的诞生,使得日本全面模仿唐制在技术上成为可能。而儒家思想借此直接影响日本法律。这最终促成了日本古代法律归入中华法系的行列。

唐代的法律一准乎礼,是一种儒家化的法文化,儒学与法律水乳交融,儒法合流成为中华法系的思想基础。纳入中华法系范畴的东亚诸国,包括日本,这一时期的法律不只是在形式和内容上模仿中国法律,同时在内在精神方面,如价值取向、思维方式等深受儒家思想的影响。以下从三个方面进行比较分析。

一是在法律体系上。日本在奈良时期,模仿唐律制定了一系列法典,开始形成成文法体系,在制定法律的同时接受了中国儒家的法律意识,也吸收了儒家礼制的诸多内容,是典型的儒家化、道德化的法律。日本制定的《大宝律令》和《养老律令》,相比较唐律,虽条目有所改动,但基本内容和原则未变,其中包含的儒家的宗教、伦理法观念也没有变。《大宝律令》和《养老律令》都是模仿唐律令的典范,处处渗透着儒家法律思想的痕迹。例如《大宝律令》中的“八虐”出自唐律的“十恶”,只是去掉“不睦”和“内乱”,把“恶”改成“虐”;而《养老律令》的“六议”则是唐律“八议”的简化,将“议功”、“议勤”合并为“议功”一项,又消除“议宾”一项而成。

二是在具体内容上。我们以儒家的宗法、伦理和等级思想对日本古代法观念的影响为例,如《养老律令》中有“留养”和“以官当刑”等规定,这些都明显体现了儒家孝养尊亲的主张和区别贵贱尊卑的思想。另外,日本《政事要略》中“纠谈杂事,议请减赎”条引《养老律令·八虐·谋大逆》称:古答云,问:八虐何色得赎、何色不得赎?答:……其谋大逆、谋叛及伪造内印、若杀本主(主人自己)及见受业师、本国守、本部五位以上官长,式等从坐……诅詈祖父母父母,及祖父母父母在别籍异财,居父母丧身自嫁娶,若作乐,释服从吉,及改嫁,此等合赎;其殴祖父母父母夫,及谋杀曾祖父母伯叔父姑始(妈)兄姊者,为重于过失伤应徒,故不合赎。

上述内容,基本是唐律中名例律相关内容的照搬,又《政事要略》卷八十四《律疏骨梗录》引日本《大宝律令》和《养老律令》注疏云:正文:父为子天,有隐无犯。注:律疏骨梗录云,仪礼丧服传曰,父者子之天也。礼记檀弓上曰,事亲,有隐而无犯。注云,隐,谓不称扬其过失也,无犯不犯颜而谏也。正文:起敬起孝,无令陷罪。注:骨云,礼记内则篇曰,父母有过,下气怡色,柔声以谏。谏若不入,起敬起孝,悦则复谏。注云,起犹更也。孝经曰,父有争子,则身不陷于不义。注云,父有过,则子必安几谏。见志而不从,起敬起孝,悦颜悦色则复谏。又不从则号泣而从之。终不使父陷于不义而已。答,注文云,如有违天理,须谏铮起孝。若起敬起孝,而父不闻犯法,再令陷罪者,于子孙何科断。

这一段也是《唐律疏议》的内容,阐述的是儒学中“父为子隐,子为父隐”的思想,只是日本律学家对它的叙述更为详尽。《养老令》是以唐令为蓝本制定的,规范国家政权建设的重要法令,它也受到儒家政治思想的深刻影响,在令法之中同时还包含中国“礼”的内容。例如,《职员令》中关于国家行政机构最高长官太政大臣的职务,将“师范一人,仪形四海”解释为:“教人以道之称也。”这里的“道”,即是说太政大臣要以“道”教授天皇,这就体现出日本天皇政治的根本学说是儒家的“道”。又如,在《选叙令》中规定,“铨拟之日,先尽德行。德行同,取才用高者。才用同,取劳效多者”。这是说,在选用官吏时,首要标准是德行,将德行置于劳效之前。在评定官吏功过并进行考课时,首先注重德行。《考课令》的规定中,首要一条就是“德义有闻者,为一善”。这些都是儒家“为政以德”伦理本位思想的反映。

中国“礼”的内容被纳入《养老令》中还表现为《赋役令》中的“施舍”和《户令》中的“七出三不去”等规定。首先,在中国著名儒家典籍《周礼》中有“施舍”制度,即免除特定的一些人课役的制度,唐令具体规定为“若孝子、顺孙、义夫、节妇志行文闻于乡闾者,州县申请奏闻,表其门闾,同籍悉免课役”。唐统治者借此推广“孝顺”与“贞节”等儒家封建道德。《养老令》中《赋役令》几乎原条抄录了唐令,为“若孝子、顺孙、义夫、节妇志行文闻于国郡者,申太政官奏闻,表其门闾,同籍悉免课役”。只是这里的“课役”内容有所不同,在唐是免杂徭、岁役等力役,而在日本是免调庸等实物。另外,《养老令》中《户令》规定“户”为日本国家行政机构的最基层单位,而《户令》不仅是基层统治执行的法律根据,还力图教化,树立“礼”的秩序。例如,《户令》规定:“凡国守,每年一巡行属郡,观风俗,问百年,录囚徒,理冤枉,详差政刑得失,知百姓患苦,敦喻五教,勤农工。部内有好学、笃道、孝悌、忠信、清白、异行,发于乡闾者,举而荐之。有不孝悌、悖理、乱常、不率法令者,纠而绳之。”这些规定明确说明地方官国守的重要职务是“敦喻五教”,并表彰遵守儒家伦常者或惩戒违背者。再如,《户令》吸收了唐律《户婚律》中“七出三不去”的规定。唐律的“七出三不去”即是在七种情况下允许丈夫休妻,三种情况下不允许休妻。唐律规定,一无子,二淫佚,三不事舅姑,四口舌,五盗窃,六妒忌,七恶疾为“七出”;一经持舅姑之丧,二娶时贱后贵,三有所受无所归,为“三不去”。《养老令》的《户令》模仿唐律,也规定“凡弃妻,许有七出之状。一无子,二淫佚,三不事舅姑,四口舌,五盗窃,六妒忌,七恶疾……妻虽有异状,有三不去,一经持舅姑之丧,二娶时贱后贵,三有所受无所归”。唐律中的“七出三不去”实际是援引《礼记》中的“七出三不去”条,日本在模仿唐律时,完全吸收了礼教的精神,把它作为法律文化的精神宗旨之一。

三是在法律的编纂形式上。在中国,儒家思想的影响不仅是法律中贯穿儒家思想,而且还通过注和疏,用儒学理论来诠释法律条文。《唐律疏议》就是最杰出的代表。日本在编纂《大宝律令》和《养老律令》时,将中国的律和疏均视为法律,纳入法典正文之中,并另外加注,基本上也沿袭了这一形式。可以说,日本的古代法学完全吸收了儒家的法律注释学,比如在日本古代最系统的私人法律注释书《令义解》在注释《大宝律·户令·国遣行条》中“悖理”和“乱常”两个词时,吸收了中国《孝经》中的用语,阐述为:“古答云,孝经,所谓不爱其亲,而爱他人,及不敬其亲,而敬他人,谓之悖理也。违无常教,谓之乱常也。”日本注释学者在解释法律条文时,还广泛采用中国学者常使用的问答形式。如《令义解》在解释“令”时,说:“问:令字若为训‘何’?答:令者无疏,语其是非教其法则,故谓之令。”在解释“格”和“式”时,说:“问:断狱律云,凡断罪皆须具引律令格式正文者。未知格式何物?答:格者盖量时立制,或破律令而出矣,或助律令而出矣。其式者,补法令阙,拾法令遗。”诚如日本著名学者泷川博士所说,日本学者“以问答体来解释律令,是从中国法律家那里学来的”。三、儒学对武家时代日本法律的影响——以丘濬的《大学衍义补》与芦野德林的《无刑录》为例

一般都认为武家时代是中日法律文化交流的低谷。主要理由是缺乏政府层面的法律交流,中国的法律典籍绝大部分都是通过商船的民间途径达到日本的,中国方面对于日本学习中国法律也没有唐朝时的主动和热情。事实上,这个时期,中日官方确实没有律令时代遣唐使来往的频繁,日本也没有全盘学习明清法律的热潮。但是由于日本知识界的汉文造诣和律学素养已经达到较高的水平,官方交流的低潮并没有影响文化上的积极交流,如朱子学就是在这个时期传入日本并成为官方的统治思想。在法律文化上,日本对于明律的研究达到了极高的水平,出现了许多高水平的律学著作,在立法上也呈现出更多的创造性。而且,由于汉文水平的提高,这个时期的日本学者开始对中国新出现的儒学法律著作产生兴趣,并有很好的研究。如日本宽政十一年(1799年)刊印了明朝朱逢吉撰的《牧民心鉴》,宽政十二年(1800年)刊印了明朝胡缵宗编的《薛文清公从政名言》。本章即以在中日法律文化史上并驾齐驱的两部著作——中国明朝丘濬的《大学衍义补》和日本芦野德林的《无刑录》为例,对明清时期儒家法律思想对日本的影响作初步探讨。《大学衍义补》著者丘濬(1420—1495),明朝中期的著名学者,这一时期的中国中央集权的封建专制体制空前强化,导致封建政治进一步腐朽,出现一系列社会弊病。面对这种情况,明中期出现了一些以挽救社会危机为己任的政治家和思想家,丘濬就是其中的杰出代表。他强烈要求统治阶级进行自我约束,按照儒家德治仁政的要求,实行缓和阶级矛盾的政策,以解决社会危机,维护明王朝的统治。丘濬花费十年心血,“仿德秀凡例,采辑五经诸史百氏之言,补其阙略,以为治国平天下之要,立为十二目”,著成《大学衍义补》。此书从政治、经济、军事、思想等各方面提出了加强封建统治的方法和策略。其中《慎刑宪》一章集中论述了法律刑罚的重要作用和实施原则。丘濬在刑罚方面主张慎刑恤狱,他赞赏汉文帝废肉刑的决定,称文帝废肉刑之后,“自是犯法者,始免断肢体,刻肌肤,文帝之德大矣”;反对酷法滥刑。他的恤刑、慎刑思想包括:治狱必先宽,罪疑从轻,免不可得而后刑之,生不可得而后杀之,以及及时结案,改善监狱待遇等。总之,丘濬的《大学衍义补》一书比较全面地总结了中国儒家的法律思想。

德川幕府时期,中国明律不断传入日本,成为幕府学习和效仿的对象。除了幕府属下的文人对明律研究之外,日本的学术界一些有识之士也把研究目光转向中国的儒家法律思想。日本著名学者、朱子派代表人物鸠巢曾欲采汉士诸儒论及刑律者辑为一书,但终因年老未能遂愿,其弟子芦野德林(1695—1775),秉承师志,针对当时日本幕府时代刑法严酷而法律著作又流传较少的状况,著成刑律之书18卷,名为《无刑录》。在《无刑录》中,芦野德林总结了中日两国的儒家法律思想。

关于《大学衍义补》与《无刑录》的关系,明治时期的学者永本成美有一段精彩的描述:“抑支那收录历代律例用刑之沿革论议者,原马端临《文献通考》内《刑考》采摭宏富,典核精密,为大备矣,而论者曰卷帙浩繁,未免取彼失此,况断自赵宋嘉定以前,宝庆以后则缺而不录。至明王圻续而补之,历世始备,然论者曰王书体例糅杂,颠舛丛出,终属一部疏陋著作而不能为马氏之续。明丘濬学问广博,尤熟于明代掌故,其所著《大学衍义补·慎刑宪》篇可以接踵马书,然论者曰,明代律例详载之,其他则止采于通考,未照于原书故事,或不能无差缪,则亦未可谓完全之书也。东山此书采收博而精,密而不冗,而各条案语亦能贯穿和汉古今,折衷至当,可以补马、丘二人之所不及,而其益于本邦执法者较于二书更切实矣。”这一段话很清楚地表明,芦野德林(东山)的《无刑录》和丘濬的《大学衍义补》都是论述历代律例用刑之书,而《无刑录》是继承《大学衍义补》并加以补充扩展而成,只是比《大学衍义补》更为完备优良,更适于日本国情。实际上,比较两书的体裁、篇目和内容,可以看出《无刑录》基本上脱胎于《大学衍义补》。现将两书篇目按内容相当者并列列表如下:《无刑录》全书18卷,《大学衍义补》从卷一〇〇至卷一一三计14卷,两书除卷次编排稍有不同外,其目录乃至内容均基本相同,可以说《无刑录》就是模仿《大学衍义补》而成书的。《大学衍义补》主要论述的是“治国平天下”的道理,贯穿其中的精神是儒家法律思想。时隔二三百年后的日本,芦野德林作《无刑录》,继承和发扬了在《大学衍义补》里所总结的儒家法律思想和法律观念,如德治仁政、慎刑恤狱的观念等。两书思想内容的一致性正反映了中国儒家法律思想对日本影响之直接与深刻。诚如宇田尚在《日本文化与儒教之影响》中所说:“通观德川时代三百年之法规,抽出其全体之道德要素厥为儒教。”

第二节 “大化革新”前中国古代法律对日本的影响

“大化革新”以前,日本处于部民社会状态,经济、文化远远落后于中国和朝鲜半岛,没有系统的成文法,只有一些习惯法。在法律意识上呈现出明显的原始性质,处于法与原始宗教未分离状态,如《三国志·魏书·倭人传》中说,邪马台国女王卑弥呼“事鬼道,能惑众”,生动再现了当时神权政治的姿态和神的至高无上的权威。被传达的神意称作“宣”,“宣”具有法律效力,而这种法的约束力的根源在于宗教力量。日本法律史学家称之为“固有法阶段”。

但在这个时期,日本法律已经开始受到中国的影响。据《三国志》卷三十《魏书·倭人传》记载,弥生时代后期的邪马台国时(公元3世纪前期),“其俗,国大人皆四五妇,下户或二三妇。妇人不淫,不妒忌。不盗窃,少诤讼。其法,轻者没其妻子,重者灭其门户。及宗族尊卑,各有差序,足相臣服。”据中国学者杨廷福的研究,这里的“其法,轻者没其妻子,重者灭其门户”可能源于中国《汉律》和《魏律》中的“夷三族”。但由于资料缺乏,难以作出有力的论断。又如日本史书《日本书纪》卷十记载,应神天皇(270年—310年在位)九年,天皇任命武内宿弥于筑紫监察百姓,其弟甘美内宿弥妒之,欲废兄自立,乃进谗言于天皇。双方争执激烈,天皇推问二人,是非难决。最后天皇下旨,令请神抵探汤。“是以武内宿弥与甘美内宿弥共出于矶城川媚为探汤。武内宿弥胜之”。这种“盟神探汤”的习惯法在许多民族的早期普遍存在,但有学者认为这是受到中国的影响。本书暂且存疑。

还有学者指出,5世纪的雄略大王(即中国史书记载中的倭王武)极力推行法治,还在其遗诏中明确提出“朝野衣冠未得鲜丽,教化政刑犹未尽善”的遗憾。从对严刑酷法的重视这一视角分析,雄略大王很可能受到了中国法家思想的影响。

在7世纪初期,由于国内外局势的变化,总摄朝政的圣德太子开始了日本历史上第一次重大的政治改革——“推古王朝改革”。604年,圣德太子亲自制定并颁布了日本第一部成文法典——《宪法十七条》。日本历史上有“上宫太子亲作宪法十七条,国家制法自兹始焉”的说法。其实,《宪法十七条》的颁布不但是日本法制史上的里程碑,也是中国法律文化对日本产生影响的极为重要的文字见证。

前文已经提到《宪法十七条》中的儒家因素。这里从政治和法制的角度稍作分析。一是强调“礼”是治国之本。《宪法十七条》第4条明文规定:“群卿百僚,以礼为本。其治民之本,要在乎礼,上不礼而下不齐,下无礼而必有罪,是以君臣有礼,位次不乱,百姓有礼,国家自治。”这从思想上、理论上阐述了君臣、父子的等级制度,规定了人与人之间不同的社会地位和权利义务,具有代表新兴阶级的政治纲领性质。从当时文化交流的历史分析,我们有理由推断,《宪法十七条》受到了中国法律文化的重大影响。首先是礼治思想。春秋时期的孔子就主张“安上治民,莫善于礼”。这种礼治思想到汉代得以发扬。圣德太子很可能是从孔子和汉代董仲舒的礼治思想中获得启发,把礼运用到治国之中。圣德太子还依据“礼之用,和为贵”的儒家伦理观,指出实现礼治的关键在于“和”,因此,他把“以和为贵,无忤为宗”列为《宪法十七条》的第1条。其次,圣德太子的礼制思想,还可能受到汉魏以来的“德主刑辅、礼法并用”的立法思想启发。所不同的是,汉魏以来的“德主刑辅”,主要依据儒家思想,而圣德太子的《宪法十七条》则不仅仅是依据儒家思想,而是广泛地综合了中国的儒、道、佛、法诸家思想,形成了独具特色的“德治”体系。

二是重视“法治”的思想。《宪法十七条》的法治思想表现也很明显。第6条提出“惩恶劝善,古之良典”的原则。认为诌诈、佞媚、诽谤皆是不利于国、不利于民的大恶,是“大乱之本”,必须严惩。第11条提出“明察功过,赏罚必当”。要纠正有功不赏、有罪不惩的现象。这和中国的法家思想有颇多相似之处。

三是强调通过吏治达到民治。《宪法十七条》中有14条明确规定了对各级官吏的行为准则,占全条文的82%,可见圣德太子对吏治特别重视。他所规定的官吏行为标准,归纳起来有七个方面,即治心、治身、敦教化、尽地利、擢贤良、恤狱讼、均赋役。圣德太子对吏治的独特推崇渊源于中国战国时代以及秦代的法家思想。战国时期法家代表韩非曾说“明主治吏不治民”。云梦秦简中对吏治有更明确的记载,并提出了为吏之道的“五善”,因此,《宪法十七条》对吏治的详尽规定充分表明了圣德太子对韩非以及云梦秦简中吏治思想的发展。

在推古朝及其后,日本统治者继续模仿中国,推行“德主刑辅,礼法并用”的政策。但是这一时期是否有其他成文法,史料所载不甚详细。现存的案例显示当时应该有刑事法律规范的存在。如推古十六年(608年),遣隋使小野妹子完成使命回国,途经百济时,遗失了隋炀帝给推古女皇的书信。对于小野妹子的失职,论法“失大国之书哉,则坐流刑”。后由于推古女皇保驾,才得以免除流刑。又如推古三十二年(624年),有一僧侣执斧殴击祖父,推古女皇闻之,欲以“恶逆”罪惩罚之。又如舒明八年,规定“奸采女者皆罪之”,三轮君小鹪鹩因奸采女,以“刺颈而死”。另据《隋书·东夷传》记载,当时日本“其俗杀人强盗及奸皆死,盗者计赃酬物,无财者没身为奴。自余轻重,或流或杖。每讯究狱讼,不承引者,以木压膝,或张强弓,以弦锯其项。或置小石于沸汤中,令所簸者探之,云理曲者即手烂。或置蛇瓮中,令取之,云曲者即蛰手矣。人颇恬静,罕争讼,少盗贼”。《隋书》修于李唐初年,成书于贞观年间,所依据的资料不外这个时期。从其详细程度看,日本当有比较系统的刑事法律规范,但是推古时期是否具有单独的成文刑律,尚须进一步研究。

第三节 从“大化革新”到平安时代:隋唐法律对日本的影响

一、隋唐法律的输入与“大化革新”

公元645年开始的“大化革新”被认为是一场师法隋唐法律的政治改革运动,是律令时代的开端。实际上,这场改革本身就是学习隋唐政治法律思想的产物。

圣德太子摄政后实行的推古朝改革,初步确立中央集权制和皇权中心思想,削弱了氏姓贵族奴隶主的保守势力。但改革没有触动部民制,更未摧毁氏姓贵族势力。圣德太子死后,外戚苏我氏专权,苏我虾夷、苏我入鹿父子排斥改革势力,杀死圣德太子之子山背大兄王,另立天皇。苏我氏为自己修建陵墓、宫苑、寺院,又兴兵远征新罗、虾夷(今北海道),造成饥饿死亡,引起人民不满,统治阶级内部的矛盾更加尖锐。此时,封建生产关系已经萌芽,皇室整顿屯仓,向“田户”征收租赋,氏姓贵族也有将私地租与百姓的。父权制大家庭此时也从氏姓奴隶主大家族中分化出来,形成大家庭的独立经营。新的封建生产方式要求冲破部民制的桎梏,受到广大部民、奴婢、村社和公田中的氏人的支持。

公元640年,圣德太子时派到中国留学三十多年的高向玄理、留学僧南渊请安归国(此前僧雯已于632年归国),他们带回了隋唐的政治、法律制度和儒家的思想文化,并传授给皇室贵族,为“大化革新”提供了思想基础。其中的代表人物就是中大兄皇子(626—671)和中臣镰足(614—669)。中大兄皇子是舒明天皇之子,中臣镰足出生于世袭祭官之家,二人同拜南渊请安为师,学习“周孔之教”,了解隋唐政治、法律制度。在日本高层逐渐形成了师法隋唐、以天皇为核心的中央集权制国家的政治思想。

645年6月,中大兄皇子和中臣镰足经过周密部署,发动宫廷政变,打倒专权的苏我氏一族,组成了新的政权,孝德天皇继位,中大兄皇子为皇太子,中臣镰足为内臣,留学生僧雯和高向玄理为国博士,即高级政治顾问。革新政权建立后,仿中国建年号为大化,以645年为大化元年,故史称由此开始的政治改革运动为“大化革新”。“大化革新”的基本方针是模仿唐制,建立以天皇为核心的中央集权制国家。“大化革新”后的日本,在政治体制上,从原有的氏姓贵族世袭统治变为天皇制为首的中央集权制;在社会性质上,从奴隶制社会开始向封建社会过渡。改革的具体内容下文将一一介绍,这里就其历史意义及生成条件稍作分析。

历史学家都认为,在日本的这一重大社会转型中,唐朝的影响不容忽视,其中的关键改革就是以唐律为蓝本,建立日本自己的律令体制。日本借鉴与建立律令的过程,既是推动变革的过程,又是用法制巩固改革成果的过程。对此,日本学者多有论述,泷川博士在《日本法制史》中说:“大陆之中国经数百年之南北朝分裂至隋、唐始告统一,其强大之武力与高度之文化使满洲、朝鲜、日本等与其围临近之民族望风披靡。其时日本国民欲废除从古昔以来由氏族联合而成之国家之脆弱组织,期望形成如隋、唐之中央集权之巩固国家,实因外力之压迫及高度文化之输入与谋国际之竞争乃出于时势需要之所迫,故大化革新实为必要,且此改革为社会之改革,继则编纂律、令、格、式。以举中央集权之实。改革之主要人物则为留学中国之高向玄理,僧雯等人,皆蒙隋、唐文化甚强烈之刺激之人物也。”

牧健二博士所著《日本法制史概论》亦有云:“三韩征伐以后,与大陆之交通遂开,日本之思想方面不独学习中国之国家理论,即生产方面亦相当有显著之进步……日本以有大陆政策之故,故痛感有国家自强之必要,既蒙中国‘王土王民’思想之感化,故极希望新国家之实现,乃于大化元年颠覆强雄苏我氏,为国家一大改革之起始。此之改革遂成为接受唐代法制之端绪。”

唐朝对日本的变革之所以产生如此重大的影响,原因如下:首先,隋唐法律确实代表了中国古代法制的最高水平。经魏晋南北朝的大分裂、大融合,至隋国家再度统一,唐朝的法制空前完备,律、令、格、式四者结合,组成既有稳定性又有灵活性的法律体系,内容涵盖大至国家体制,小至公文程式,使国家事务处于有法可依的状态。这种严密的法制体系是中国社会长期发展的结果,代表了当时东亚法制文明的最高成就。这是日本以及其他东亚国家效仿唐律的前提条件。

其次,当时的国际局势迫使日本模仿唐制,进行社会改革。公元660年,即中国唐高宗显庆五年,日本齐明天皇六年,唐与新罗的联军在朝鲜的白村江(白江)江口大败日本与百济的联军,日本扶植的百济灭亡。这一事件史称“白村江之战”,这一战结束了公元4世纪以来日本控制朝鲜半岛的历史,日本在朝鲜半岛的势力被彻底清除,半岛完全脱离了日本的羁绊。日本援助百济为时数年,耗费了大量的人力、物力、财力,最后惨败而归,这在日本国内引起巨大的恐慌,日本深恐唐军乘胜渡海进攻其本土,因此花费巨资修筑海防线,对唐进入惊恐万分的防御状态。日本学者认为,日本在朝鲜半岛上的军事失败,使它认识到与中国唐朝的差距,迫使它更坚定地从对外扩张转向整顿国内体制,重视国家的制度建设。这对我们理解日本最高统治层意图通过引进律令实现“大化革新”的制度化和法律化,加速唐化以追赶唐朝的进程很有启发意义。

再次,在中日文化交流中,遣隋、唐使发挥了桥梁和纽带的重要作用。在隋朝时期,日本曾派出遣隋使到中国学习。日本推古天皇十五年(公元607年),圣德太子首次派遣小野妹子为遣隋使,十六年又派小野妹子再次使隋,并有高向玄理、南渊请安、僧雯等八名留学生和学问僧同行,总计遣隋使共有3次。至唐代,自唐太宗贞观四年(630年)至昭宗乾宁元年(894年)九月,日本共组织19次大规模的遣唐使(3次未能成行或半途而返,3次为迎送唐使节)。作为一个国家大规模派遣的留学人员,他们的使命在于研究中国兴盛的根源,为日本的富强寻求道路。在中国期间,遣唐使的注意力大都集中在中国发达的政治和法律制度上,希望日本也成为律令制国家。唐朝当时科举考试中设有明法科,学校设有律学馆,日本来华学生中有人专攻法律。黄遵宪在《日本国志》卷二十七《刑法一》中记载:“其时遣唐学生颇有习律者,归以教人,而法制颇明矣。”回国后,遣唐使成为向中国学习的最积极的呼吁者和唐朝法律最权威的传播者。这种呼吁恰与日本国内人心思变的内因结合,形成强劲的学习唐制的浪潮。“大化革新”的导创者中大兄皇子和中臣镰足都曾以留学生身份拜南渊请安为师,学习中国的政治、法律和文化,讨教日本制度的废立等事宜。“大化革新”开始后,孝德天皇以唐留学生高向玄理和僧雯为国博士进行政治改革。众多留学生直接参与了法律的创制和修订,如日本最早的《近江令》,它的编纂者是留学唐朝32年之久的高向玄理和留学25年的僧雯等人。从篇目来看,《近江令》与唐《贞观令》相同,显然是以武德、贞观、永徽三朝律令为依归的。文武天皇时制定的《大宝律令》,其编纂者伊吉博德曾参加遣唐使团,土部生男、白猪骨曾留唐十余年,黄文备、山口大麻吕都是中国移民的后代,萨弘恪则为唐人,他们都很熟悉唐法。元正天皇时期制定的《养老律令》主要编撰者吉备真备是遣唐留学生的优秀代表,《续日本纪》天平七年条评价他“留学受业,研览经史,该涉众艺”,对刑名之术极感兴趣,《日本后纪》卷二十二载:“故右大臣从二位吉备朝臣真备……删定律令二十四条,辨轻重之舛错,矫首尾之差违。”可见,当时遣唐使节充当了唐文化在日本传播及付诸实施的开拓者,对唐法的东传起了难以估量的作用。

综上所述,正如日本学者所说:“就法律文化来说,中国对日本的影响最明显的也是在唐代。唐朝处于中国封建社会的上升时期,在当时世界上是先进、文明的国家,其封建法制为各国统治者所羡慕。唐代的长安城也因此成了国际性的大都市。唐代的法律,被称为中国封建法典之楷模,曾随着络绎不绝的使者和留学生传播四方,日本也不例外。”二、唐律令与日本律令(一)日本仿唐律令的制定及主要内容

日本在“大化革新”后,经过反复的斗争,以唐为范本,模拟制定了律、令、格、式等成文法,同时效仿唐代中国,建立以天皇为核心的中央集权官僚体制,日本历史学家把这种以律令法为基轴形成的国家统治体制称为“律令制”。在“大化革新”后的前2个世纪,日本社会律令制推行的较为完善,开创了著名的“律令时代”。这一时代的开创在制度上则得力于对唐代法律文化的输入。一般说来,日本的律令有承袭法与固有法相结合的性质。通过对日本和唐朝律令的比较研究可以看出,日本的律令一部分是几乎原封不动地输入唐律令的承袭法,另一部分则与唐律令不同,继承了在此以前日本法律独自存在的形式,对唐律令有所改变。唐朝是已经发展到中期逐步向后期过渡的高度成熟的封建制度阶段,日本则处在刚从落后的奴隶制社会向封建制过渡的转折阶段。双方国情有很大的不同,决定了唐、日的律令在同中必有异。

现按时代顺序对日本模仿唐律令制定的法典加以概述:

1.《近江律令》

天智天皇(662年—671在位)即位之后,以唐《武德令》、《贞观令》为蓝本,制成《近江令》22卷,因此《近江令》存在无疑,但对于是否存在《近江律》,在日本学术界分歧很大。据《大织冠传》“天智天皇七年”条记载,“先此帝令大臣撰述礼仪,刊定律令,通天人之性,作朝廷之训。大臣与时贤人,损益旧章,略为条例”,可以说明有《近江律》存在的可能。另外,律作为国家根本法典一直为历代封建政府所沿用,《近江令》的修订者高向玄理、僧雯等人对隋唐的法律制度有着深刻的了解,不会只制定令而不制作律。但这些证据较为薄弱,《近江律》是否存在尚待考证。关于《近江令》的编撰时间共有三说:第一说为天智天皇元年(662年),根据(日本)《本朝文粹弘仁格式序》载,“至天智天皇元年,制令二十二卷”。第二说即为前文所记录,天智天皇七年(668年),刊定律令。第三说为天智天皇四年(665年),据《皇年代略记》载,“四年制令二十二卷,谓之世人近江朝廷令也”。此三说中以“天智天皇七年”较为确切。《近江令》的编撰者为遣唐留学生高向玄理、僧雯及百济灭亡后归化日本的沙宅绍明、许率母等人。据泷川博士研究,《近江令》所模仿唐令为唐高祖之《武德令》、唐太宗之《贞观令》和唐高宗之《永徽令》,其篇目大抵沿袭《贞观令》,如《官位令》、《职员令》、《户令》、《田令》、《赋役令》、《选叙令》、《考仕令》、《军防令》、《厩牧令》等。《近江令》原文已不存在,据中田薰博士《日本私法法制史讲义》中称,“此二十二卷之《近江令》于奈良朝以前,全部烧失”。此为日本最初之法令,亦即中国法律在日本发生直接影响之第一次也。

2.《天武律令》

天武天皇治政之始便在“大化革新”的基础上进一步完善中央集权体制,建立完备的律令制度就是其主要目标之一。天武天皇十年(682年)二月,下诏诸亲王及大臣曰:“朕今更欲定律令,改法式,故俱修是事,然敦就是物,公事有阙,分人应行。”又根据《类聚国史》记载:“丙寅(天武天皇十一年八月),造法令。”至天武天皇十四年(686年)正月,《天武律令》编纂完成。参与编纂者有伊吉博德、中臣大岛等人,伊吉博德是唐留学生,其留学期间,唐的《永徽律》已颁行天下。因此泷川博士谈及:“《天武律令》之蓝本必《武德》、《贞观》、《永徽》三律令中之一。”《天武令》又称《飞鸟净御原令》,持统三年(689年),正式向诸司班赐“令一部二十二卷”,此令二十二卷,在卷数上相近于《近江令》,应是以《近江令》为基础修改而成。持统四年(690年)曾诏令诸国司:“凡造户籍者,依户令也。”大宝元年制定的新律令基本上是以“净御原朝廷令为准证”,这些都表明《天武令》确实存在。关于《天武律》,据《持统天皇纪》“六年七月乙未”条载:“大赦天下,但十恶盗贼不在赦例。”这与北齐隋唐以来律典中的“其犯此十者,不在八议论赎之限”的规定相同。《续日本纪》卷一“文武天皇元年闰十二月庚申”条云:“禁正月往来行拜之礼。如有违犯者,依净御原朝廷制决罚之。”众所周知,令是行政法,无论是唐令还是日本令,都没有具体的罚责,只有律才有惩罚规定。“禁正月往来行拜之礼”属于《仪制令》中的内容,“如有违犯者,依净御原朝廷制决罚之”应属于律所调整的范畴。日本律中专设了“违令罪”的罪名,据《户令御抄》、《金玉掌中抄》等文献记载,“凡违令者,笞五十”。该条沿袭了唐律《杂律》中的“违令”条款。因此,我们可以推测《天武律》也与《近江律》一样,照搬了唐律的内容,并在当时的诉讼审判中广为引用。“大化革新”后,日本急需建立封建秩序,确立以天皇为至尊的中央集权制官僚体制。令的优先输入成为一项紧迫的政治任务,因此在实际的输入中“令”优先于“律”。天智天皇在制定《近江令》时,以唐《贞观令》、《永徽令》等为蓝本,在对唐令作了较大修改的基础上制定了本国的令。为了与令相配套,当时的日本政府并没有制定律,而是照搬了唐律,并在微小的部分作了调整,如对官名、地名、用字、用语等方面作了修改。因此,天智天皇、天武天皇在位期间,虽没有制定律,但不等于当时的社会没有律,《近江律》、《天武律》就属于上述产物。这种现象与中国古代宋朝统治者翻版《唐律疏议》而制定《宋刑统》的现象颇为类似。

3.《大宝律令》

据《续日本纪》记载,“文武天皇四年(700年),诏诤大参刑部亲王、直广藤原朝臣不比等撰定律令”。至大宝元年(701年)编撰完成《大宝律令》。据《弘仁格式序》记载,《大宝律令》共有《律》六卷,《令》十一卷。《大宝律令》现已散失,不过可从《令集解》中的“古记”(大宝令的注释)来略推其内容。泷川博士认为,《大宝律令》是以唐高宗永徽二年的《永徽律令》及武后垂拱元年的《垂拱格式》为蓝本制成。《大宝律》从其篇目和次序来看,与唐律十分相似。《日本史·刑法志》曰:“大宝所撰,谓之古律古令……律之为书,分篇十有二:一曰名例,二曰卫禁,三曰职制,四曰户婚,五曰厩库,六曰擅兴,七曰贼盗,八曰斗讼,九曰诈伪,十曰杂律,十一曰捕亡,十二曰断狱。”在名称、次序上与唐律十二篇完全相同。其律文内容,很多撷取自唐律,甚至文句也相同,只是在有些方面加以简化。例如,唐律有“十恶”,《大宝律》则略去“不睦”、“内乱”,改为“八虐”;唐律有“八议”,《大宝律》则省为“六议”,去掉“议勤”、“议宾”;《大宝律》也规定了“同居相为容隐”,划分公罪、私罪、共同犯罪造意为首,俱发罪、化外人相犯,累犯加重等原则;制定一、二、三、四、五等亲,名称虽不同于隋唐律的“五服”,但各亲等所指的范围与“五服”基本一致;罪名方面,诸如指斥乘舆、漏泄大事机密、盗决堤防、私渡关津、私藏兵器、造畜蛊毒及教令者,决罚不如法等,都与唐律相同。在关于犯罪的规定上,绝大多数条文与唐律无异,仅少数条在文字上略有出入,刑罚处罚则比唐律略轻。如唐律中有“官当”减刑之制,而在《大宝律令》中也有同样的具体规定。唐律的刑名区分为笞、杖、徒、流、死五种,也为《大宝律》所袭用,唯流刑不明载里数,分近流、中流、远流三等而已。其他如司法组织、诉讼制度、刑罚的适用和执行等,大体都似唐律,只不过考虑适合日本国情,略为省减。

至于《大宝令》,据日本学者的研究,认为应当出自《近江令》,而《近江令》模仿唐《永徽令》颇多,《大宝令》中的《公式令》、《三代式》等与敦煌发现的唐令中的《公式令》、《水部式》十分相似。由此可以推断《大宝律令》实为模仿唐律令而制成。《大宝律令》是一部承前启后的法典,据《政事要略》卷八十四《弘仁刑部式》记载:“其大宝二年制律以后,依律科断。”由此可见,《大宝律令》的制定和实施在日本法典编撰史上占有重要地位。

4.《养老律》

元正天皇养老二年(718年),“大臣不比等,奉敕更撰律令,各为十卷,今行于世律令是也”。另据《本朝法家文书目录》载:“律一部,十卷,十三篇,元正天皇养老二年赠太正大臣正一位藤原朝臣不比等奉敕作律令,并二十卷。”此为著名的《养老律》,但古律本已遗失,现存的只有职制律与贼盗律的全部、名例律的前半部分、卫禁律的后半部分与斗讼律的一部分。《养老律》的蓝本应为唐《永徽律》,同时参考了唐《开元律》以前的其他各律。《养老律》是对《大宝律》的继承和发展,承袭了《大宝律》很多具体律文的规定,如“八虐”、“六议”等,并进一步完善,同时删除了《大宝律》中的矛盾之处,去掉冗文,代表了当时日本立法的最高成就,颁行之后,作为奈良、平安时期的刑事法典。篇目如下:第一《名例》上,第二《名例》下,第三《卫禁》、《职制》,第四《户籍》,第五《厩库》、《擅兴》,第六《贼盗》,第七《斗讼》、第八《诈伪》,第九《杂》,第十《补亡》、《断狱》。《养老律》的篇章和顺序,与唐律完全一样,只是律文较唐律为少。在刑法总则方面,唐律和养老律都规定,对于律文上找不到恰当条文的罪行,应援引相近罪名;其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重;异族人同类相犯的,应依本民族习俗处理;与别族人相犯的,应依律文规定处理。二罪以上俱发时,以重者论;相等时,从一处罚。共同犯罪者,以主谋者为首犯,从犯减一等处罚。《养老律》与唐律都在开篇设立名例篇,《唐律疏议》所载,“名者,五戒之罪名;例者,五刑之体例”。由此可知,“名例”是全律的纲领,名例篇首先列出刑名及其量刑等级。依《养老律》规定,奈良时代,实行五刑制度,即笞、杖、徒、流、死五种刑罚,与唐律刑罚十分相似。唐律“十恶”和《养老律》的“八虐”,均被视为危及国家安全、社会道德的重罪。《唐律疏议》曰:“五刑之中,十恶尤切。”“十恶”所涉罪行是对封建专制统治威胁最大的行为。“八虐”是《养老律》中最严重的罪行,实际上为唐律“十恶”的日本化或变形。它把唐律“十恶”中的“不睦”和“内乱”去掉,将“恶”改为“虐”,遂成“八虐”。考据《养老律》删减“不睦”和“内乱”两款,主要依据日本固有的习俗与唐不同,日本近亲结婚甚多,而“不睦”中的近亲买卖和“内乱”中的近亲相奸,均不符合日本的习俗,此即为日本法律移植中对唐律的显著变更。现将“八虐”与“十恶”中部分罪行的量刑作一比较,参见下表:

从以上量刑可以看出,对谋反、谋大逆、谋叛、恶逆四罪的惩罚,唐律与养老律完全一致;但对不道、大不敬、不孝、不义四罪的惩罚,唐律比养老律更为严苛。对于这种变更,泷川博士在《日本法律思想之特质》中作了解释,即日本“因崇信佛教,故一切刑罚处分较唐减轻一等乃至二等,罪犯连坐之范围亦极狭小,弘仁甲寅之际,且停废死刑”。“八议”和“六议”是唐朝和奈良朝保护封建官僚、贵族的法律制度。唐律规定,八议之人犯罪,通过封建朝廷的议定,可予以减刑或免刑。这些被保护的人包括:议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾八类。日本《养老律》中的“六议”,将“八议”中的“议功”、“议勤”合并为“议功”一项,又删除“议宾”,其余的规定原封保留了下来。《养老律》的“六议”对象,享有议、请、减、赎、当、免等法律特权,与唐律的“八议”完全相同。

5.《养老令》

据《令义解》的记载,《养老令》保留得比较完整,它以《永徽令》为蓝本,同时可能参考《开元三年令》,或从《永徽令》至《开元三年令》之间其他的令文。《养老令》共有10卷,30篇,932条:第一卷《官位令》,第二卷《职员令》,第三卷《神祇令》、《僧尼令》,第四卷《户令》、《田令》、《赋役令》、《学令》,第五卷《选叙令》、《继嗣令》、《考课令》、《禄令》,第六卷《宫卫令》、《军防令》,第七卷《仪制令》、《衣服令》、《营缮令》,第八卷《公式令》,第九卷《仓库令》、《厩牧令》,第十卷《关市令》、《捕亡令》、《狱令》、《杂令》。令的作用在于规定封建国家的基本制度。日本在实际的输入中“令”优先于“律”。德川光国《大日本史·刑法志》中说:“盖令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也。”“大化革新”后的日本急需建立封建秩序,确立以天皇为至尊的中央集权制官僚体制,新旧势力的斗争焦点也都集中在令的存废上,所以,对于封建制度建立初期的日本和处于这一制度成熟期的唐朝来说,令的重要性和地位自然不可同日而语。唐令已经遗失,而日本的《大宝令》和《养老令》却能保存下来,也可作为中、日对令的重视程度不同的佐证。日本东京大学学者池田温专门以日本《养老令》与唐《开元前令》(719年)进行比较:“两者在编目名称上,大体是一样的,然而在个别细部上又有许多差异,如唐‘官品令’,在‘养老令’中称‘官位令’。唐令中将官僚职员分作‘三师三公台省职员’、‘寺监职员’、‘卫府职员’、‘州县镇戌岳渎关津职员’、‘内外命妇职员’诸令。在‘养老令’中,对中央官僚则没有区分,统称为‘职员令’,但另列有‘后宫’、‘东宫’、‘家令’三种职员令。‘后宫’相当于唐‘内外命妇’,‘东宫’相当于唐‘寺监’,‘家令’相当于唐的‘王府职员’,形式上有所变化。同时,在篇目的排序和数量上也有所不同。概括地说,日本律令比唐律令要更简略和地方化一些。因为古代日本的社会发展比之中国隋唐社会有些不同,日本比较后进,固然努力模仿唐朝的律令制度来编纂自己的律令,乍一看好像类似的地方比较多,可是在各个具体方面也有为适合日本社会情况而作的改变、修订。”详见下表:

从上表可见,日本《养老令》将户、田、赋役等排在前面,当时日本模仿唐的均田制与租庸调制,施行班田制和租庸调制,特别重视新建的田制与赋役制度。

通过以上的律令比较可以看出,日本天皇统治阶级,对待律令的态度不同,律的社会适应性和稳定性很强,故日本基本照搬了唐律,而对令则作较多修改。这在最初就体现在飞鸟时期日本将制定法典的重心放在修订日本令上,到文武天皇时期才对旧律作了较大修改,制定了《大宝律》,以后在此基础上修订了《养老律》。与日本令相比,无论是《大宝律》还是后来的《养老律》,其修订的时间很短,修订的篇幅也很小,绝大多数条款抄袭了唐律的内容,这也是中、日两国令的差别较大,律的差异较小的原因。《养老律令》颁行之后,天皇统治阶级为适应国情对律令作较小范围的修改,并模仿唐律的形式,制定“格”、“式”,完善日本遵循唐制建立的律令体系。称德天皇时期,颁行《删定令条》,据《日本后纪》嵯峨天皇弘仁三年(唐宪宗元和七年,812年)五月庚寅诏曰:“今此《删定令条》,是去神护景云三年(唐代宗大历四年,769年)议请删定。”桓武天皇时期有《删定令格》,据《类聚国史》载,桓武天皇延历十六年(唐德宗贞元十三年,797年)施行《删定令格》。以上两次施行《删定令格》的动机如《日本后纪》所载,“故右大臣从二位吉备朝臣真备,大和国造正四位下大和宿祢长冈等,删定律令二十四条,辩轻重之舛错,矫首尾之差违”。

嵯峨天皇出台《弘仁格式》十卷,弘仁十一年(唐宪宗元和十五年,820年)藤原、冬嗣、葛野、麻吕、安人、三守、常主等所编订。《弘仁式》四十卷同时编订。清和天皇时有《贞观格》,贞观十一年(唐懿宗咸通十年,869年)藤原、氏宗、年名、音人、是善等所修撰。《本朝法家文书目录》载《贞观格》一部十二卷。《贞观式》为贞观十三年(咸通十二年,639年)氏宗等所修撰,《本朝法家文书目录》载《贞观式》一部20卷。醍醐天皇时还修订有《延喜式》50卷,延喜五年(唐昭宗天佑二年,905年)修撰。《延喜格》10卷,为延喜七年(五代梁太祖开平元年,907年)藤原忠时平、定国、有穗等修撰。《延喜格序》曰:“起自贞观十一年至于延喜七年,其间诏敕官符搜抄撰集,除其滋章,删其烦杂。以官分隶,以类相从。”

这样,日本不仅承袭了唐朝的律令体例,还继承了唐律中的格和式,如当时很著名的《贞观格》和《武德式》在日本均得到翻版。日本是以唐朝成熟的封建法典为蓝本制定自己的法典,但由于社会发展阶段不同,日本并没有完全照搬唐制,在模仿中有所变更。《大日本史·刑法志》云:“此皇朝所以遵神道,采唐制,删定百代之大典者,可谓备矣。”(二)唐代法律对日本行政法律制度的影响

德川光国在《大日本史·刑法志》云:“盖‘令’者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也。”“大化革新”之后,日本统治阶级重点学习和模仿唐朝的封建制度,仿唐令制定日本令,用来确立以天皇为中心的中央集权统治框架。在日本法律制度中,天皇制和官制是政治上的核心。唐法对日本行政法律的影响也重点体现在这两个方面。

1. 树立天皇的权威

推古王朝期间,圣德太子为确立天皇的权威,推行推古朝改革,制定“官位十二阶”,通过授予官位大权来抑制世袭豪族、贵族的势力;制定《宪法十七条》,其用意在于用儒家的君、臣、父、子的严格等级制度来确立王室的绝对权威。圣德太子的诸项措施都表现了他对中国至尊皇权和中央集权制的向往。但是圣德太子的措施并没有确立绝对王权,世袭豪族依靠其经济基础和军权依旧控制皇室。公元645年,中大兄皇子和中臣镰足发动“大化革新”,总结圣德太子的经验教训,从政治、经济两方面同时入手,强烈打击豪族势力。改革诏书的核心就是,废除世袭氏姓贵族的政治特权和经济实力,确立以天皇为首的中央集权制。天智天皇时期,颁布《近江令》,就是用法律来保护天皇的权威。其后的《大宝律令》对唐制更积极地吸收和删改,建立起日本律令制下的天皇制和位阶制。

中国皇帝之称始于秦代,秦王嬴政自认为“德兼三皇,功高五帝”,称为“皇帝”,此后历代君主皆为沿用。唐太宗称自己为“大唐天子”,因此,中国古代皇帝又称“天子”、“兆民之主”。“天子”之称一般为国内使用,而“皇帝”之称既对内,又对外,“凡夷夏之通称,天子曰皇帝”,代表一国之主。奈良朝的天皇全面吸取了中国皇帝的职能,日本的天皇制堪称中国皇帝制度的翻版。在日本律令中,天皇不仅是宗教、家族的首长,而且兼具德治国家的圣天子和法治(制)国家的专制君主的性质。天皇的礼服、尊号、汉式谥号、仪式等方面逐步模仿唐风唐制。由于积极仿效唐代律令制,天皇制度更接近于唐制,天皇权力更接近于唐朝皇帝。但日本令并没有完全照搬唐令,如《养老令》和《公式令》规定,在天皇发布诏令时可用五种形式,即“明神御宇日本天皇诏旨”、“明神御宇天皇诏旨”、“明神御宇大八洲天皇诏旨”、“天皇诏旨”和“诏旨”。前三种的天皇称号都有“明神”字样,“明神”即“现人神”,以凡人身份降世的神。这表明《养老令》不仅根据儒家经典和唐律令把天皇规定为日本国土和人民的最高统治者,而且依然赋予其浓厚的原始宗教神话和神权政治色彩。

唐王朝和奈良王朝都在国家的律令中规定相应的条目,维护皇权的不可侵犯性。依据《唐律疏议》、《养老令》,在唐和奈良时代,所犯诸罪中,以“十恶”、“八虐”最为严重,而其中直接触犯皇权、社稷的就有四罪,即谋反、谋大逆、谋叛、大不敬,犯上述罪状者,都处以斩、绞、流等重刑,每逢大赦,十恶、八虐均不在赦免之列。奈良王朝期间,日本模仿中国皇帝制度建立起以天皇制为核心的封建中央集权体制,天皇能够像唐朝皇帝那样在国内号令一切,圣武皇帝曾言,“有天下之富贵者,朕也;有天下之势者,朕也”。这反映了天皇绝对权威的确立。

2. 仿唐制建立的中央和地方官僚机构

唐代官制是一套臻于成熟、高效文明的官僚体系,是国家控制社会、中央控制地方、皇帝控制天下的有效工具。日本官制对唐朝官制积极模仿,建立起一套上自天皇、下至地方官吏的封建官僚体制。黄遵宪在《日本国志》中曾言:“……盖自推古舒明始通隋唐,至是始模仿《六典》,日趋于文。”安腾知冬氏所著《日本大典》也称:“本朝官司之别曰宫、有省、有台、曰府、曰职、曰坊,大抵皆沿唐制。”日本官制仿造中国,但相应有所改变,桑原骘藏在《王朝之律令与唐之律令》一文中曰:“《大宝令》虽本于唐制,然删除其弊害,改为简要。”根据杨鸿烈先生对唐代中央官制与日本中央官制的比较研究,唐、日中央官制机构设置较为相近,并且各官职中官吏的职责也很类似。唐朝宰相制日趋完善,中央官僚体制由三师、三公、侍中、中书令、左右仆射为主体组建而成。日本奈良王朝实行太政官制,日本令制太政官制,始自701年《大宝律令》制定之后,太政官制中,最高官职是太政大臣,根据《大宝令》、《养老令》记载,太政大臣是模仿唐朝的三师、三公而设置的。唐朝三师、三公的职责是“师范一人,仪行四海,经邦论道,变理阴阳”。而日本的太政大臣职责也是“师范一人,仪行四海,经邦论道,变理阴阳”。日本太政官制中,次于太政大臣的是左、右大臣,他们的职责是“统理众务,举持纲目,总判庶事,弹纠不当者”。其职务与权限,与唐代尚书省的左右仆射相似。大纳言是次于左、右大臣的重臣,是“王者喉舌之官”,“纳下言于上,宣上言于下”。与左、右大臣一起参议天下之庶事。大纳言既是模仿唐代门下省的侍中而建立,又继承了“大化革新”前后日本存在过的大夫制传统。大纳言的职务是“参议庶事、敷奏、宣旨、侍从、献替”。唐门下省侍中负有参议国务、敷奏、宣旨之责;门下省侍郎负有献替之责;左散骑常侍负有侍从之责。可见,大纳言几乎包容了门下省侍中、侍郎、左散骑常侍等官吏的职责。不过,大纳言的下属机构设置与唐门下省不同,而近似尚书省。中务、式部、治部、民部、兵部、刑部、大藏、宫内八省,类似于尚书省的吏、户、礼、兵、刑、工六部。中务省主管朝廷礼仪、诏书文案的起草和审理、宣布诏敕、接纳奏章等,吸收了唐朝中书、尚书、殿中等的职责。式部省是仿唐吏部而建立,职责是掌管全国官吏名籍,以及官吏的选授、勋封、考课。治部省掌管五位以上官吏的祭嗣婚姻、丧葬、国忌、诸蕃朝贡等,其职责与唐朝礼部相同。民部省相当于唐朝的户部,掌全国户籍、田租、庸调、课役等。兵部省与唐兵部相同,主管天下武官选授及国防事务。大藏省与唐大府寺相同,掌管全国钱粮、财物。刑部省与唐刑部相同,掌管刑狱、裁判等事。宫内省是模仿唐朝的殿中省、光禄寺、宗正寺设置,职责是掌管宫内庶物。同时,奈良王朝与唐王朝在政府各官厅官吏的职阶上也很类似,唐实行四等官制,即长官、通判官、判官、主典四职。日本也设四等官制,分为长官、次官、判官、主典四职。

在奈良王朝的官职中,神祇官的设置比较具有日本特色,“神祇令”也是诸令中受唐令影响较小的条令,但它同样参考了唐朝的相关制度。《养老令》中的《神祇令》共20条,规定了神祇官的职掌,以及祭祀的礼仪、管理、运营等。唐代的“祠令”经复原有64条。从两令的条目内容分析对比中,可以看出神祇令无疑是参考祠令而制定。令条的总体结构基本上一致,具体条文内容略有差异,如祭祀期间的斋日,中日两国的令中都有“致斋”和“散斋”之分,斋日期间的禁忌也基本相近,如不得吊丧、问疾、不判决和签署刑杀文件、不做秽恶之事等。根据祭祀对象的不同,都规定了大祀、中祀、小祀三种不同规模的活动,同时依据祭祀的规模规定了斋日。

地方官制上,唐将全国在行政上划分为州、县二级,州、县长官由中央任命,直接对皇帝负责。日本将地方分为国、郡、里三级,除国司由中央派遣外,郡、里的行政长官郡司和里正均由地方有势力的豪族地主担任。这是因为唐朝已经是成熟的封建中央集权帝国,中央有能力将权力集中起来,日本虽期建立这样的帝国体制,无奈地方豪族势力强大,不能完全收权于中央,不得不面对现实而与之妥协。

综上比较可知,日本以天皇为首的中央集权官僚机构,是模仿唐官制建立起来的封建国家统治系统。但也可以看出,日本的职官建制比唐简略,这与日本封建制度初建,生产力水平较低的国情相适应。泷川博士在《日本法律思想史之特质》中指出:“日本虽模仿唐制,但以岛国之故,不能如大陆‘礼仪三百,威仪三千’之唐制复杂,故一切趋于简单化。”(三)唐代法律对日本经济法律制度的影响

田制和赋役制作为封建国家的经济基础,唐朝和奈良朝都以法律的形式明确规定了土地和赋役制度。唐朝制定了《均田令》和《赋役令》,在全国推行均田制和租庸调法。日本令的《田令》共37条,其中11条与唐开元二十五年的《均田令》相同,占总条数的30%,另有一部分是根据日本国情,对唐令略加改变而成。在赋役制度上,也基本模仿唐制。日本学者青山登志郎在《略论儒学对日本政治和法制的影响》中言及,“日本在唐律的影响下,制定了《班田收授法》、《户籍法》以及庸调等税法”。

律令体制的基础是土地制度。唐代实行均田制,基本精神是国家通过对土地分配的控制,进而控制人民和社会,实现封建法制下的中央集权帝制。均田制始自北魏孝文帝时期,北周、北齐沿用,内容有所发展。隋唐时期沿袭旧制,在全国范围推行均田制。均田制的实施在唐代经济发展中发挥重要作用,它使广大无地和少地的农民,有了维持基本生计的土地使用权,抑制了豪强地主对农民的侵夺,激励了农民的生产积极性,使唐代社会安宁,物质丰足,奠定了封建王朝盛世的基础。日本“大化革新”的政治目标是追求“王土王民”和“中央集权”的天皇制,因此对唐土地法制的输入势必是重中之重。大化新政权建立不久,就模仿唐制的均田制确立了班田制,它的实施对日本社会的发展起了积极作用,创造了奈良、平安时代的繁荣。从整体上说,《班田令》是参照唐《均田令》根据本国国情而创制的新的土地制度。班田制的内容据《大宝令》和《养老令》中的记载,“在土地种类的划分、口分田的分配、园宅地和山川薮泽的使用上明显以唐制为准”。现对唐、日两令加以比较,考察日本本土化的土地制度对唐制的吸收,分述如下:

1. 田制结构。唐朝的均田制,实行永业田和口分田的双重结构。《唐六典·尚书户部》载:“凡田分为二等,一曰永业,一曰口分。丁之田二为永业,八为口分。”《均田令》下的农民,18岁以上的中男和21岁至59岁的丁男每人授田一顷,其中八十亩为口分田,死后由国家收回;二十亩为永业田,由子孙世代继承。这种法令的规定只是一种理想化的土地分配形式,在地多人少的宽乡有可能实现,在人多地少的狭乡就无法足额配田。因此在实际执行中,是根据各地具体情况对田令加以变通执行。日本的班田制,并无口分田和永业田的双重结构,只采用了口分田制。班田法规定,男子从6岁开始就被授予2段的口分田,终生使用,死后归还。唐田令中的“田”包含水田和旱田,永业田是必须按规定植桑、榆、枣等树木的旱田。日本的“田”皆为水田,植树是在自己的园宅地,不包括在收受范围之内,亦为世代继承。唐朝的均田每年进行。《旧唐书·食货上》载:“每岁一造计账,三年一造户籍。”而日本为6年一次班田,6年一造户籍。

2. 授田对象。唐、日两令在授田总原则上,均实行按丁授田,彼此之间比较近似。在具体授田对象上略有差异。唐规定为18岁以上,而日本规定为6岁以上。两国授田在年龄上的差异,是由于唐在均田制下按丁收赋税,授田者须能胜任劳动,日本租赋以田、户为单位,不必考虑本人劳动能力。

唐朝女子不负担赋役,所以不授田,生活没有依靠的寡妻妾各给口分田30亩。日本班田令规定,女子与男子一样6岁起授田,终生使用,数额相当于男子的1/3,因为日本的女子需交纳赋税。

唐朝奴婢不负担赋役,因此不给其田,而日本按《令议解·田令》的规定,公奴婢与官户、普通农民一样给其田,家人、私奴婢按1/3给其田。两国的差异是因为中国经过隋末农民战争,大批奴婢得到解放,唐的奴婢数量已很少,没有必要专门作出规定。日本则是处于部民社会末期,贵族还占有大量奴婢。为减轻贵族对新制度的反抗,需要给予适当宽限。

对道士、僧尼,唐《均田令》规定:“凡道士给田三十亩,女冠二十亩,僧尼亦如此。”日本没有上述规定。因为唐朝以道教为国教,故对道士、女冠诸多优待;日本没有道教,并且崇尚佛教,《令集解》云:“凡田六年一班,神田寺田不在此限。”僧尼靠国家赐给寺院的田地生活。寺田不受班田令限制,因而没有在田令中给予规定。

对于工商业者,唐令规定:“诸以工商为业者,永业、口分田各减半给之,在狭乡者并不给。”日本没有这些规定,因为当时的日本生产力水平还比较低,商品经济不发达,工商业者没有必要作为一个专门阶层作出规定,而大部分以公民的身份编入户籍,与家族一起领取口分田,而不是如唐令那样设专门条文。

对于官吏授田,唐令规定有爵位者均按等级授给永业田,可以传子孙。日本令亦规定自正、从一位至正、从五位皆有位田;并规定有功者皆授功田,大功者功田世代沿袭,上功可传三代,中功传两代。

3. 土地买卖。为保证农村的稳定,不使公有土地私有化以及大批农民因丧失土地沦为荫户,唐王朝和奈良王朝都严格控制土地的买卖。按唐律,“诸卖口分田者,一亩笞十,二十亩加一等,罪止杖一百”。日本班田令也严格禁止口分田的买卖、让渡,甚至把口分田的租赁时间严格控制在一年之内。当然,土地买卖在特殊情况下还是可以存在。唐开元二十五年(737年)令规定:“诸庶人有身死、家贫无以供葬,听卖永业田,即流移者亦如之。乐迁就宽乡者,并听卖口分田,卖充住宅、邸店、碾硙者,虽非乐迁,亦听私卖。”“其官人永业田及赐田欲卖及贴凭者,皆不在禁限。”与唐相比,日本对土地买卖的限制更严格,规定无论官吏还是平民,都严禁买卖口分田,园宅地的买卖要经官府同意。这是因为唐代封建土地所有制发达,土地买卖频繁,行政命令不能完全阻止,因势利导地保护地主阶级的利益,更有利于社会的管理。日本生产力水平相对较低,商品经济不发达,土地买卖很少,为了实现封建国家对土地和人民的控制,不轻易允许土地买卖。

4. 户籍的编造。唐朝和奈良朝均进行户籍的勘查和编造,一方面配合按丁授田的法令并按户征收租庸调,另一方面有效地控制附着于土地上的人民。唐令规定,“诸户以百户为里,五里为乡,四家为邻,三五(家)为保”,各设有“正”。正的职责为“按比户口,课植农桑,检察非违,催驱赋役”。日本令中没有邻、乡,只设立了里、坊、村、保四级。户籍制度下的人民要相互监督。唐令规定:“诸户皆五家相保,以相检查,勿造非违。如有远客来过止宿,及保内之人,有所行诣,并语同保知。”日本令中除将“以邻聚”写作“五家”之外,其余与唐令规定不差分毫。户籍制下的人民要向封建国家呈报人口、土地情况,即“手实”。唐代手实要写明户内人口、田地,日本要报告的是户内能负担赋役的丁口(即课口)和田地,还要写明园宅地。在人民申报的基础上,官府要核查,称“貌阅”。《令集解·户令·造帐籍》载日本令规定,“凡户口当造帐籍之次,计年将人丁老疾,应征免课役及给侍者,皆国司亲貌形状,以为定薄”。唐制大致相同,即“诸户,计年将人丁老疾,应征免课役及给侍者,皆县令貌形状,以为定薄”。

唐朝与奈良朝的赋役制度基本一致,两国赋役都包括租、庸、调、役四个方面。在具体制度规定中日本令对唐令有所变更。

1. 关于纳税人口的规定。唐令和日本令都对“课户”与“不课户”作出明确规定。唐《开元令》的规定为:“诸户皆以家长为之。户内有课口者为课户,无课口者为不课户。诸视流内九品以上官及年二十以下、老男、废疾、妻妾、部曲、客女、奴婢、皆为不课口。”日《养老令》的规定为:“凡户主皆以家长为之。户内有课口者为课户,无课口者为不课户。不课皇亲及八位以上,男年十六以下并荫子、耆、废疾、笃疾、妻妾女、家人、奴婢。”其规定与唐大体相同。

2. 关于“课役”的规定。总体上说,唐朝与奈良朝两朝课役都包括租、庸、调、役四个方面。按唐令,租、庸、调、役,以“人丁为本”,即有丁口即征收,不论该丁口实际耕种了多少土地。租,每丁纳粟二石。调,每丁每年或输绫、绢等丝织品,或输布,若输绫为二丈,若输布为二丈五尺、麻三斤。庸,每丁每年两旬,闰年加二天。如以物代役,则每日折合布三尺七寸五分。杂徭也按丁摊派,平时可以输钱代役。日本的庸、调、杂也以人丁为本,但田租是按班田的田数征收,即根据该丁口实际的授田额征收,与唐规定不同。这是因为唐代封建大土地制度发达,国家不可能真正做到按规定的授田标准平均授给农民土地,如果按土地数量定户等,丁多地少的户就成为下等户,丁少地多的户成为上等户。但丁少地多可能意味着劳动力缺乏,未必收的粮食就多。在丁口占地不均的情况下,按土地多少定户对国家征派差役是不利的,对户民也是不公平的。日本农民授田比较平均,故实行按地收租的办法,国家的收入既有保障,还能对土地集中有所限制。

3. 赋役的减免。关于租庸调的减免,唐朝和奈良朝都规定,当田地遭水、旱、雹、霜等灾害时,按赋税令给予一定减免。具体标准略有差异,唐令规定,损失4/10以上免租,6/10以上免租和调,7/10以上租庸调全免。日本令的规定较唐朝严格,损失5/10以上免租,7/10以上免租和调,8/10以上租庸调全免。另外还规定:对于桑府全部损失无力输调者,可以免交;如果已服役,或已交纳租调的,可扣除下一年的租庸调。

对比中、日两国的“田令”、“户令”可以看出,两国的社会发展阶段不同,经济生活条件不同,日本在模仿唐朝的同时,必须考虑到本国的接受程度,按照具体国情设立各项制度。日本经济法令在模仿中有所简化和创新,促进了本国经济的发展,维护了天皇集权统治的基础。(四)唐代法律对日本司法制度的影响

在司法制度上,日仿唐制,司法与行政不分,司法机关隶属于行政机关。行政机关兼理司法,这是中华法系的特点之一。日本的司法体制一如唐朝,分中央和地方两级,中央由刑部省和弹正台组成。刑部省是中央司法行政和审判机关,兼有唐刑部和大理寺的职能;弹正台是中央监察机关,其职责相当于唐的御史台。地方司法机关即是地方行政官署,如京都的左、右京职类似于唐朝的京兆尹,国守类似于唐朝的刺史,郡司类似于唐朝的县令。他们的职权一如唐制之规定,主持行政的同时兼理司法。同时,日本国家司法制度中的诉讼制度、回避制度、用刑制度等,类似于唐制,只是在具体名称和量刑上略有出入。

1. 司法机关的设置(1)日本中央司法机关

刑部省,为日本中央司法行政机关兼审判机关。《日本大典·刑部省》云:“刑部省及大宝修令,置卿一人,四品,正四位下,掌鞫狱,定刑名,决疑狱,良贱名籍,囚禁负债事;其属司二,曰赃赎、囚狱。”刑部省卿相当于唐刑部尚书。《令义解》云:“赃赎司正一人,正六位,掌薄敛配没、赃赎、阑疑杂物事。”略同于唐刑部比部郎中、员外郎之职。《令义解》载:“因狱司正一人,正六位上,掌囚禁罪人、徒役功程、配流决杖事。”略同于唐刑部都官郎中、员外郎之职。《令义解》又云:“大判事二人,正五位下,掌案覆鞫状、断定刑名、判诸争讼。中判四人,正六位下,少判事四人,从六位下。”略同于唐大理寺之职。

弹正台,为日本中央监察机关。《大日本史·职官志四》云:“弹正台尹一人,从四位上,掌肃清风俗、弹奏内外非违,五位以上弹,六位以下移所司推司。”其职责相当于唐御史台之御史大夫。《令义解》云:“惟大政大臣不得弹。尹有犯,则弼以下共弹奏,台中非违互相弹。弼以下月巡京中,忠以下日察京城内外。”弹正台相当于唐御史台,为日本中央监察机关。(2)日本地方司法机关

左京职、右京职:国都分为左、右两京职,置大夫一人,纠察所部田宅、良贱之诉讼,盖相当于唐京兆尹。

摄律职:据有贺长雄《日本古代法释义》载,“摄律即古为于辐凑之地置大夫一人,掌田宅、良贱之诉讼”。

太府宰:《日本大典》云:太府宰,“帅一人,从三位,唐之都督府都督也……太宰帅之职掌,纠察所部,田宅、良贱诉讼”。“大判事一人,从六位下。少判事一人,正七位上。大少判事掌案覆犯状,断定刑名,判诸争讼。”

按察使府:《日本大典》载:“按察使从四位下,唐时置十道按察使……养老三年始设置按察使十一人。按察使之职掌巡历管国,以十条访察国郡官司。二曰割断合理,狱讼无冤,又以八条举罚百姓。”

大国守:《日本大典》载:“大国守一人,从五位上,唐之刺史也。介一人,正六位下,唐之别驾也……掌纠察所部及田宅、良贱诉讼。”

郡设司一人,相当于唐之县令。《日本大典》载:大郡,“大领一人,唐之县令也”。上郡,“大领一人”。中郡,“大领一人”。下郡,“大领一人”。小郡,“领一人”。

2. 诉讼程序的规定

在司法程序上,唐朝实行大理寺、刑部省、御史台三个机构并存的“三司制度”。大理寺审理中央官僚及京城内的徒刑以上案件,但没有最后裁决权,死刑呈皇帝批准,徒刑、流刑送刑部复核。刑部负责复核大理寺送来的流刑以下的案件及全国州、县上报的徒刑以上案件。全国州、县上报的死刑案,要送大理寺复审,并呈皇帝御定。御史台是监察机关,可以监察大理寺、刑部的审判。相比较唐朝,奈良朝在司法机构的设置和司法程序方面,都比较精简。奈良时代没有设立与唐代大理寺类似的司法机关。京城内的官吏犯徒刑以上者,皆由刑部省审理,监禁五位以上官吏,必须先呈报天皇,得到批准后才可执行。京城百姓犯罪皆由京职推断。刑部省受太政官、弹正台的监督。太政官拥有司法实权,凡刑部省和诸国判为流刑以上的案件均需呈报太政官复审。若有不明之处,太政官就派使者赴当事国调查复核。京城案件即交刑部再次复核。复核确实后,由太政官呈天皇批准。刑部及诸国对于重大案件的执行情况,事后也必须呈报太政官备案。弹正台的主要职责是纠弹非违、肃清风俗。除太政大臣外,全国官吏违法,弹正台皆可弹劾,并可根据违法情况起诉,但弹正台没有判决权。判决权分别属于太政官、刑部省和地方政府的裁判所。

司法回避制度。据《唐六典·刑部》载,凡鞫狱官与被鞫人有亲属仇嫌者皆听更之。亲属指五服内亲、大功以上结亲之家及授业经师为本部都督、刺史、县令之密切关系者。《令义解》亦载五等以上亲族、三等以上结亲之家、授业师、仇嫌人需回避,其所指与唐律完全相同。广池千九郎博士所著《东洋法制史本论》载:“丧服制度之五服与日本《养老律》之五等亲比较:(1)《唐律》之期亲与大功,为日本之二等亲,又或大功只为三等亲。(2)小功为三等亲。又或为四等亲。(3)缌麻为四等亲,又或为五等亲。(4)斩衰三年、齐衰三年与日本一等亲相当。”

关于告发责任。唐律和日本律对于告发责任都作了详细而严格的规定。《唐律疏义》卷二十四《斗讼律》规定:“告人罪,皆注前人犯罪年月,指陈所犯实状,不得称疑。违者笞五十。但违一事,即笞五十,谓牒未入司,即得此罪。官司若受疑辞为推,并准所告之状,减罪一等。”石原正明氏所著《律逸》引律云:“凡告人罪皆须注明年月。指陈实事,不得称疑。违者笞四十;官司受而为理者,减所告罪一等;即被杀被盗,及水火损败者,亦不得称疑,虽虚皆不反坐。”唐、日两律规定十分相似。《唐律疏义》卷十七《贼盗篇》规定:“诸祖父母、父母及夫为人所杀,私和者,流二千里;期亲,徒二年半;大功以下,递减一等。”《律疏残篇·贼盗律》载:“凡祖父母、父母、外祖父母、及夫为人所杀,私和者徒三年;二等亲徒二年;三等以下亲递减一等。”两律都规定了子孙于祖父母、父母、外祖父母,或妻于夫为人所杀害时所负的告发责任。此二等亲即为唐之期亲,三等以下亲即大功以下亲。因此,两律规定相类似。

唐律规定,强盗杀人,被害者之家及同伍须告发,当告不告者,一日杖六十;主司不即上言,一日杖八十,三日杖一百。日本律规定相同,只是量刑上有所改变。唐律还规定,同伍保内有犯罪者必须告发,知而不纠者,死罪徒一年,流罪杖一百,徒罪杖七十,其家唯有妇女及男十六以下者勿论。日律规定完全相同。《唐律疏义》卷二十四《斗讼律》载:“诸以赦前事相告言者,以其罪罪之。官司受而为理者,以故入人罪论。至死者,各加役流。”《律逸》引律云:“以赦前事相告言者,以其罪罪之。官司受而为理者,以故入人罪论。至死者,各近流。”可见,关于赦前事不应起诉的规定,唐、日两律基本相同。《唐律疏义》卷二十四《斗讼律》载:“诸监临主司知所部有犯法,不举劾者,减罪人罪三等。纠弹之官,减二等。”日本之《僧尼令》、《法曹至要抄》、《职员令集解》引律载:“凡监临主司知所部有犯法,不举劾者,减罪人三等。”唐、日两律关于监临主司所提起之公诉规定完全相同。

唐律中蕴涵的儒家思想原则,如“亲亲得相首匿”、“同居相为隐”等,在告发罪中限制了特定身份人的起诉权。日本律仿唐作了相类似的规定,列表对比如下:

由上表可见,唐律与日本律在告诉方面从原则到具体规定均十分相似,甚至日本律照搬唐律原文。

关于案件的审判,唐朝和奈良朝都重视物证、人证,还特别重视犯人口供。唐之《狱官令》和奈良朝之《狱令》均明确规定:“凡察狱之官,先备五听,又稽诸证信。事状疑似,犹不首实者,然后拷掠。”据此,审判官根据“五听”直接感受犯人的形态,结合证据进行综合验证。验证属实即可推判。如尚有疑点,而罪犯又不肯供认,可采用刑讯,逼其招供。但唐律慎用刑罚,每次用刑须相去二十日,审讯时每次拷掠不得超过三次。行刑时须“决法有常”,即行刑时须按固定的方式,不得随意改变。决杖、笞者臀受,拷讯者背臀分受。杖数总共不得过二百。奈良时期律法有同样的规定。

关于上诉的规定,《唐律疏义》卷三十《断狱律》规定:“诸狱结竟,徒以上,各呼囚及其家属,具告罪名,仍取囚服辩。若不服者,听其自理,更为审详。违者,笞五十;死罪,杖一百。”日本之《狱令义解》载:“狱结竟,徒以上,具告罪名,违者,笞四十。”唐律规定较日本律更为严格,刑罚更为加重。

关于水陆关外人民上诉之程序,《唐律疏义》卷八《卫禁律》载:“即被枉徒罪以上,抑屈不申及使人覆讫,不与理者,听于近关州、县具状申诉,所在官司即准状申尚书省,仍递送至京。”《律疏残篇·卫禁律》云:“即被枉徒罪以上,抑屈不申,及使人复讫不与理者,听于近关国、郡具状申诉,所在官司即准状申太政官,仍递送至京。”日本律变更的仅是用“国”、“郡”、“太政官”代替唐律之“州”、“县”、“尚书省”,其余原样照搬。

关于终审之规定,《日本大典》载:“凡犯罪:笞罪,郡决之;杖罪以上,郡断定,送国复审讫;徒杖罪及流应决杖,若应赎者,即决配征赎;其刑部断徒以上,亦准此。刑部省及诸国断流以上,若除免官当者皆连写案申太政官。案复理尽,申送即按复。”比较唐律之《唐六典》相关规定,差别即在于:日之“国”、“郡”、“太政官”代替唐律之“州”、“县”、“尚书省”,其余不变。

关于日本诉讼程序,还有两点值得提及:“其一,当被告不听从法院的出庭命令时,法院可以作出缺席判决。但若被告向该法院提出异议,就可随时取消该制度判决,可见效力还是不很稳定。其二,即使已经作出了判决,但被告拒绝履行时,在律令法上也并没有强制执行的保证和约束。”

综上可见,在司法裁判制度方面,日本法律基本与唐律规定相同,模仿痕迹十分明显。

试读结束[说明:试读内容隐藏了图片]

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