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作者:李新颖

出版社:知识产权出版社

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植入式广告法律规制研究

植入式广告法律规制研究试读:

个人简介

李新颖,1981年3月生,内蒙古乌兰浩特人。2003年6月在武汉大学新闻与传播学院获广告学专业学士学位,2008年6月在黑龙江大学新闻学院获新闻学硕士学位,2014年6月在中国人民大学新闻学院获传播学博士学位。2013年6月本科毕业至今,一直任教于东北林业大学文法学院广告学专业。期间,参加并主持了多项课题的研究工作,在《学术交流》、《新闻与传播》、《新闻爱好者》、《黑龙江社会科学》、《人民论坛》等期刊上发表了多篇论文,积累了扎实的科研工作经验,具有良好的学术声誉。

内容提要

本书以传统法律文化为视角,透过书中描述的贾府及其人物,阐释中国传统社会中的法律现象,包括家族的法律地位及意义,父权的法律内容,父子之间、夫妻之间、妻妾之间、长幼之间、良贱之间的权利和义务,从而具体、生动地勾勒出当时人际关系的“差序格局”,对当时人们的生活方式和社会风情给予法律文化层面上的诠释和回答。摘 要

当前,植入式广告正在成为广告界的新宠,其正以前所未有的速度渗透到广播、电影、电视、网络、报刊、图书等各种媒介工具中。作为一种有别于传统广告的新型广告,植入式广告在我国尚处于新生阶段,还没有形成完整的产业链,而且在现有的法律规范中没有明确规定,在实际操作中更缺少行政管理和行业的自律,基本处于“自由自在、无拘无束”的状态,游离于广告法的监管体系之外。这种情况导致植入式广告大量泛滥,由此引发的侵权等一系列不良后果得不到有力的解决。植入式广告在实践中暴露出的诸多问题已经对我国现有的广告规范体系提出了严峻的挑战。在这样的背景下,建立和完善我国植入式广告管理的法律体系和配套管理制度尤为重要,不仅直接决定着植入式广告发展中出现的各种问题能否得到治理和解决,而且直接关乎着我国植入式广告产业的整体发展,更与媒介受众的合法权益紧密相连。因此,健全我国植入式广告法律规制体系,对规范植入式广告活动、廓清其未来发展前景、促进其长远的发展意有着重大的意义。

鉴于此,本书对植入式广告法律规制进行专题研究。文章以法学和广告学基本理论为统领,采用文献分析、比较研究、法律规范分析、价值分析和对策建议等方法及研究路径,通过收集和整理国内外学者关于植入式广告的研究文献,借鉴国外政府和立法机构关于植入式广告的相关政策和法律规定,分析我国植入式广告发展和管理中存在的问题,并根据植入式广告在我国的发展现状及我国对广告活动管理的特点,对我国植入式广告法律规制问题展开研究。基于对我国植入式广告法律规制现状的梳理和思考,本书从以下五个方面着手对我国植入式广告法律规制进行了系统研究:

一是对本书的研究对象——植入式广告的概念进行界定,在分析了现有的关于植入式广告的多种定义后,提出更为全面的界定,分别从隐蔽性、渗透性和限制性三个方面对植入式广告的主要特征进行了分析,并从影视剧、图书、网络等媒介形式的角度对植入式广告进行了分类描述。

二是对我国植入式广告兴起的原因及存在的问题进行分析。分别从植入式广告自身的优势、广告传播环境的变化、媒体发展的需要三个方面对植入式广告在我国迅速发展的原因进行分析。同时,对我国植入式广告在快速发展的过程中所存在的诸如法律地位不明确、侵犯消费者权益、损害广告规则体系、侵犯消费者主体性、法律监管不到位等问题进行了分析阐述。

三是对植入式广告进行法律性质的认定,依据《中华人民共和国广告法》(简称《广告法》)指明植入式广告的本质属性,进而对植入式广告的法律关系和法律责任进行了阐述,并从调整对象、适用主体、法律时间效力和地域效力等方面阐明了《广告法》对植入式广告的适用性,阐明了对植入式广告进行法律规制符合《广告法》的立法目的。

四是对植入式广告的法律规制进行了比较法的考察,分别对美国、欧盟、英国、德国、日本、韩国等国家和地区关于植入式广告的法律规制情况进行了介绍和评价,并结合我国植入式广告法律规制的现状和问题,分析了域外植入式广告法律规制对我国的启示。

五是分别从我国植入式广告法律规制的原则确定和模式选择、植入式广告法律规制体系构建和植入式广告法律制度设计等方面提出了完善的措施和对策,致力于提出我国植入式广告法律规制的完善途径。

通过对现有文献的梳理可以发现,植入式广告法律规制方面的相关研究在我国尚处于起步阶段。本书尝试从法学与广告学的角度对我国植入式广告的法律规制问题进行交叉研究,在一定程度上弥补了现有研究的不足。本书对我国植入式广告法律规制体系建构及法律制度的探讨不仅具有一定的理论创新性和现实意义,而且可以为我国广告管理体制创新、广告法修订提供一些思路和方法。

关键词:植入式广告;法律规制;《广告法》Abstract

Currently, product placement, as the new favorite of advertising, has been permeating through broadcast, movies, television, internet, newspapers, books and other media tools with its unprecedented speed. As a new type ad distinguished from traditional ones, product placement has been in a newborn state with its incomplete industry chain and basically in an unrestrained state dissociating from the regulatory system of Advertising Law, as there's no trace of Product placement in current laws and the lack of correspondent management practices and industry self - regulation in reality. And this leads to the invalid solution of series of adverse consequences such as infringement caused by the Product placement overflow. These many problems of Product placement exposed in practice have greatly challenged the existing advertising normative system in our country.Against this background, it's an important and urgent question to establish and improve the Product placement normative system, which matters whether the chaos of Product placement in recent years could be managed effectively and whether its vigorous development could last longer, and which also matters the interests of the audience and the public. Consequently, it plays a vital role on the prospect, norm and healthy development of Product placement to investigative its legal regulation problem.

According to this, this paper would be a monographic study of Product placement legal regulation. This paper is guided by the basic theory of Law and Advertising in ways of literature analysis, comparative study, legal norm analysis, value analysis, suggestions and so on. By collecting, arranging and consulting numerous researches and literatures on Product placement legal regulation both home and abroad, this paper refines the existing problems of Product placement in China and researches on it combining with the current development and characteristic of Product placement in China. Based on the reflection on the current situation of Product placement legal regulation in China, this paper systematically researches on it in the following five aspects:

Defining the concept of Product placement. Proposing more comprehensive definition of Product placement through analyzing the various current ones of it.The main characteristic of Product placement is analyzed from three aspects of concealment, permeability and restriction. Besides, this paper makes the category description of Product placement in the angles of TV dramas, books, Internet and other media tools.

Analyzing the cause of Product placement's rise and its existing problems. The analysis of its rise is composed of three aspects, namely its own advantages, the change of advertising propagation environment and media development needs.Meanwhile, the problems existing in its rapid development are analyzed such as the uncertainty of legal status, the infringement of consumer rights and subjectivity, the damage of advertising system rules and the lack of legal regulatory.

Identifying the legal nature of Product placement. The legal relationship and liability of Product placement, which belongs to Commercials referred in our country's "Advertising Law", is elaborated in this paper. And also the applicability of "Advertising Law" in Product placement is elaborated from aspects of object resizing, body applicability, legal events and geographical effect. Thus, the legal regulation of Product placement is in accordance with the legislative purpose of "Advertising Law".

Studying the comparison of Product placement legal regulation. This paper introduces and evaluates Product placement legal regulation of the US, the EU, Britain, Germany, Japan, Korea and other countries and regions. Combining the current situation and problem of our country's Product placement legal regulation, it also analyzes the enlightenment of extraterritorial Product placement legal regulation to China.

Proposing comprehensive measures and countermeasures in four aspects of Product placement legal regulation in our country, namely its principle set, mode selection, system construction and design, which is committed to putting forward perfect approaches of our country's Product placement legal regulation.

It reveals that the relevant researches on Product placement legal regulation in our country have been in infancy through the carding of existing literature.This book tries to make a crossover study of our country's Product placement legal regulation in the angle of Law and Advertising, which makes up the scarcity of existing researches to a certain extent. The investigation in this book on system construction of our country's Product placement legal regulation and legal System not only has certain theoretical innovation and practical significance, but also offers some ideas and methods of Ad management system innovation and the revise of Advertising Law in our country.

Keywords: Product placement; legal regulation; Advertising Law第一章绪 论

绪论包括五个部分:选题背景及研究意义;文献综述与现状;研究对象及其界定;研究方法与思路;研究内容与创新。本书从广告学、传播学、民法学、刑法学、行政法学等多学科研究视角,结合植入式广告自身的特点,对我国植入式广告发展现状和法律规制现状进行分析,并借鉴了植入式广告法律规制比较成熟的美国、欧盟、英国、德国、韩国、日本等国家和地区的规制经验,既有国际视野,又有强烈的中国问题意识,基于我国植入式广告发展过程中出现的现实问题,将研究重点确定在如何对植入式广告进行法律规制这个问题上,研究我国植入式广告兴起的原因和存在的问题,重点分析其法律属性、法律关系、法律责任,目的是为了将其尽快纳入现行广告法律法规体系内,同时探讨未来如何通过法律途径和制度建设来进一步完善对植入式广告的法律规制,为政府规制植入式广告的立法和执法行为提供参考,推动我国植入式广告管理实现法制化。1.1 选题背景及研究意义1.1.1 选题背景

本书的研究主要基于以下两个背景:

一是从实践层面来看,我国植入式广告在快速发展的同时面临着法律监管滞后的问题,存在着法律地位不明确、侵犯消费者知情权和选择权、缺乏行业运作标准、广告监督和审查缺位等一系列问题。这些问题的存在,不仅严重干扰了广告传播环境,损害了广告行业的公信力,而且也对现行广告管理的法律体系提出了严峻的挑战。在这样的情形下,亟须完善植入式广告管理的法律法规及相关配套措施和制度,将植入式广告尽快纳入法制轨道,在引导其健康发展的同时,规避其可能带来的负面影响和风险。正是基于对植入式广告发展现状的担忧,本书选择将植入式广告法律规制作为研究对象。

二是从学术研究层面来看,目前国内尚缺乏关于植入式广告法律规制方面的系统研究,这是本书对植入式广告法律规制问题进行研究的学术背景。尽管近年来植入式广告在实践中暴露出的许多问题已经引起了社会的广泛关注,也有许多学者对此进行了一定的研究。但是,由于植入式广告在我国出现得比较晚,从整体研究状况来看,目前国内学者对这个领域的研究还处于起步阶段,还没有相关的博士学位研究论文,仅有2篇硕士论文,期刊论文40余篇,更不用说具有代表性的研究成果和专著。不仅研究的文献比较少,而且在研究中存在一个典型的共性问题:流于表面的重复性研究较多,系统深入的创新性观点罕见。这就意味着,对植入式广告进行法律规制研究,不仅具有现实意义,也具有较强的理论价值。1.1.2 研究意义

植入式广告在我国处于起步阶段,在现有的法律文本中还没有针对植入式广告的明文规定,在实践操作中也缺乏行政部门的管理和约束,行业自律更是无从谈起。加之植入式广告尚未形成完整的产业链,在实际运作过程中存在很多不规范的地方,导致广告审查缺位,由此引发了一系列侵权行为。更为糟糕的是,由于其和传统广告有着明显的不同,所以在援引《广告法》对其直接进行监管时存在一定的难度,这也导致植入式广告中存在的问题不能得到有效解决。因此,植入式广告的法律规制问题是一个攸关其前途命运的重要问题。首先,能否从法律的角度为其正名,明确其法律属性,是证明其存在的合法性要件,也是依法对植入式广告进行规制的前提;其次,就现行的广告管理法律法规体系而言,是否适用于植入式广告,能否将其纳入到现行法律体系内,是决定植入式广告现存问题能否得到治理和解决的关键;最后,现行广告法律法规体系还存在哪些不适应植入式广告发展的地方,在未来的立法工作和制度构建方面需要在哪些方面努力,不仅直接关系到植入式广告未来能否健康发展,同时也与社会公众的利益息息相关。因此,对植入式广告法律规制进行研究,建立和完善我国植入式广告法律规制体系,对植入式广告自身乃至整个广告行业的发展都具有非常重要的意义。1.2 文献综述与现状1.2.1 国外研究现状

植入式广告最早出现在美国,至今已有一百多年的历史。随着植入式广告在世界范围内的快速发展,国外学者从不同的层面对其进行了研究,研究成果十分丰富。概括来说,国外学者在植入式广告的效果、植入式广告的媒体类型、植入式广告的受众态度和植入式广告的植入策略等方面都取得了一定的研究成果。其中,植入式广告的效果研究是学者们关注的重点,研究成果也最为丰富。下面对植入式广告的国外研究状况做简要分析。

受美国传播学实证主义的影响,效果研究一直是传播学研究领域中的主流,许多学者都倾向于对各种传播形式的传播效果一探究竟,在面对植入式广告时,国外学者的兴趣同样不减。植入式广告为什么会在世界范围内迅速生根发芽?与传统广告相比,这种新型的广告形式效果怎样?带着这样的疑问,许多研究者都将植入式广告的研究重心放在了对其传播效果的考量上。

美国学者古普塔(Gupta, P. B.)和洛德(Lord, K. R.)于1998年在《广告学当前问题与研究》期刊上发表了《电影中的植入式广告:显著度和植入模式对受众记忆的影响》一文。[1]文中对传统广告和电影中出现的植入式广告进行了比较,得出了结论:第一,与传统广告相比,在电影中植入的广告对于受众的记忆来说效果更好;第二,植入电影中的广告,显著度越高观众的记忆效果越好;第三,在电影中植入的广告可以分为听觉植入和视觉植入,且这两种植入方式的效果也是不同的。相比之下,明确提及产品的声音(没有画面)比精心植入的画面(没有声音)记忆效果更好,即单纯的听觉植入的记忆效果优于单纯的视觉植入;第四,由于在电影中可以同时植入视觉和听觉,比起单一的听觉或视觉植入,两种植入信息在一起时会获得更好的记忆效果。

2002年,罗素(Russell, C. A.)在《消费者研究》上发表了一篇题为《电视节目植入式广告效果调查》的论文。[2]文中提出了植入式广告实践的概念框架,通过戏剧实验的方法实证检验了电视节目植入式广告的效果。结果表明,呈现方式(视觉和听觉)的位置和程度,以及品牌和情节之间的吻合程度,会影响观众对品牌的关注、记忆和态度。适合的植入会显得自然,而不和谐的植入则会影响电视观众对品牌的态度,情态和情节连接不一致但却会提高一致性。而适合的位置显得自然,不一致的位置影响品牌态度,是因为不恰当的植入会使产品或品牌显得不合时宜,令广告的效果大打折扣。此外,罗素还指出电视观众对产品和品牌的熟悉程度也会影响到植入式广告的效果。观众对电视中植入的产品或品牌越熟悉,就越能发现植入的产品或服务,因此植入式广告的认知度和效果就越好。

通过实证研究,研究者证实了植入式广告能够影响到媒介受众对广告产品、服务或品牌的认知,进而可以改变消费者对品牌的态度和记忆,甚至可以影响到消费者对品牌的购买意愿、品牌选择和品牌使用。同时,研究者们也对影响植入式广告效果的因素进行了分类分析。概括起来说,学者们将植入式广告效果的影响因素主要归结为两类:一类是与植入行为本身相关的因素。如植入的产品或品牌是否为知名品牌、植入的媒介属性(视觉媒体、听觉媒体、视听混合媒体)、植入的节目类型(电视剧、娱乐节目、赛事转播等)、植入的方式(声音、画面、背景、道具等)、植入的数量和频率,以及植入的显著性等;另一类因素来自于媒介受众的个体差异,如电视观众对节目中植入的品牌是否熟悉、他们对植入式广告所持有的态度、对所接触媒介内容的卷入度等。斯蒂芬(Stephen, J. G.)[3]、布伦南(Brennan, I.)、杜巴斯(Dubas, K. M.)、巴宾(Babin, L. A.)[4]、罗素等人的研究中都得出了相似的结论,即如果观众对植入的产品比较熟悉时,他们对植入广告的认知度就高,而且对于显著性高的植入受众普遍持有反感。此外,当观众看到喜欢的电视剧或电影中的人物时,他们也会将这种好感投射到植入其中的广告上。

在植入式广告效果研究中,学者们对媒介受众对植入式广告的态度给予了较多的关注。内本泽(Nebenzahl, I. D)和西昆达(Secunda, E.)对此展开了细致的研究,他们选择了171名在校大学生作为抽样样本,在调查问卷中分别设计了封闭式问题和开放式问题,以此来测试这些受访者对电影中植入式广告的态度,结果发现这些受访者对传统商业广告普遍持反对态度,但对电影中植入的广告却持有比较宽容的态度。他们的研究成果最终形成了《消费者对电影中植入式广告的态度》一文,于1993年发表在《国际广告》上。[5]古普塔和古尔德(Gould, S.J.)的研究发现,观众对不同商品的植入态度也是不同的。例如,他们对普通商品植入到影片中的态度往往是中立的,但对于烟草、酒精、性产品等受到道德谴责的特殊商品,会觉得十分不妥,很难接受。此外,他们的研究还发现,经常看电影的人比起很少看电影的人来说对植入式广告的接受度要高。[6]巴拉苏布兰马尼安(Balasubramanian, S.)、克拉森(Klassen, M.L.)在研究观众对植入式广告的态度时发现,观众对传统广告所持有的态度会影响到其对植入式广告的态度,如果他们对传统广告的接受度高,那么他们也会对植入式广告抱积极态度,反之,如果他们对传统广告抵触情绪大,那么他们也很难接受植入式广告。[7]

随着植入式广告在不同媒体形式上的呈现,学者们也对不同媒体中植入广告的效果进行了分类研究。在这些研究中,关于电影植入式广告和电视植入式广告效果研究的成果最多,这与这两种媒体最早应用植入式广告密不可分。前文提到的古普塔、古尔德、罗素、巴宾、杜巴斯等学者的研究主要就是针对电影和电视媒体。继电影和电视之后,报纸、图书、网络等越来越多的媒体被应用到植入式广告中,其中尤以电脑游戏中的植入式广告最具代表性,一些学者对此进行了专门的研究。尼尔森(Nelson, M. R.)对电脑游戏中的植入式广告进行了实证研究,试图揭示电脑游戏消费者是否能够回想起游戏中植入的广告,以及他们是以何种方式进行回想的。研究发现,游戏的互动性和视觉性鼓励短期和长期的品牌回忆。

游戏中的植入式广告在品牌回想、品牌识别和消费者对品牌的态度方面都有效果,而且品牌与游戏的关联性对于长期记忆尤其重要。[8]格里瓦洛维奇(frigorovici, D. M.)和康斯坦丁(Constantin, C. D.)对3D游戏中的植入广告对品牌效果的作用进行了分析,指出如果游戏的场景可以使游戏参与者高度卷入,那么植入其中的广告就很容易被游戏参与者注意并记忆,而当游戏场景吸引力差无法使参与者投入时,其中植入的广告也难以被注意到。[9]1.2.2 国内研究现状

随着植入式广告在我国的快速发展,国内学者也对这个领域给予了较大的学术热情,近些年来国内也涌现了大量有关植入式广告的文章和研究论文。在收集国内的文献资料时,笔者对中国知网的期刊全文数据库、博士学位和优秀硕士学位论文全文数据库、重要报纸全文数据库和重要会议论文全文数据库等进行检索,共获得发表于1991年1月1日至2013年6月16日期间的相关文献801篇,但是专著却很罕见,仅找到《植入式广告操作路线图理论、实务、规制与效果测定》(喻国明等著,人民日报出版社,2012年4月)一本。

与国外学者执着于植入式广告效果的实证研究不同,我国学者对植入式广告的研究视野比较开阔,既有从理论方面对植入式广告进行概念界定、特征分析和分类描述,也有从实践操作层面对影视剧中植入式广告进行个案解读,从广告运作角度探讨植入式广告的经营模式和操作策略,还有从媒介伦理的视角对植入式广告泛滥问题的分析和阐述,而且也有许多学者从法律和制度的层面来探讨对植入式广告进行规制和管理的具体措施。

首先,关于植入式广告的概念,学者们可谓众说纷纭,至今还没有出现一个被大家公认的定义。[10]但是,在这些林林总总的定义背后,可以发现一些共性的东西,即这些定义都将植入式广告的界定锁定在三个主要特征上:一是这种广告形式与传统广告最大的区别在于它并不以外显的方式存在,而是要以隐性的方式融合到某一媒介内容中;二是之所以将之称为广告,是因为它也是一种付费进行的信息传播,其目的正是为了推销所植入的商品或者服务,或者提升对植入品牌的认知和好感,所以并非媒介内容需要的中立而客观的呈现;三是其发挥作用的途径并不是对媒介受众直接进行宣传,而是在受众对媒介内容接收过程中潜移默化地发挥作用。

其次,随着商业电影和电视剧的热播,其中涌现的大量植入式广告成为社会的热点话题,也吸引了大批研究者的目光。这些研究主要针对个别电影和电视剧中成功的植入广告案例进行分析,旨在总结影视剧中植入广告的方式、技巧以及注意事项。例如,在《天下无贼》《非诚勿扰》《杜拉拉升职记》《命运呼叫转移》《丑女无敌》《金婚风雨情》等影视剧热播后,以此为个案研究的文章大量涌现,如《电影植入式广告融入策略探析——以〈非诚勿扰〉为例》[11]《〈丑女无敌〉:植入广告营销模式的新探索》[12]《对我国电视剧植入式广告的思考——以〈乡村爱情交响曲〉为例》[13]《电影植入式广告新形式探析——以〈杜拉拉升职记〉和〈非诚勿扰2〉为例》[14]等。

除了对电影和电视剧植入式广告的成功案例进行分析外,学者们还从传播学实证研究的视角切入对影视剧作品中植入式广告的效果进行了量化研究,此类研究有《电影植入式广告的传播效果研究——以〈疯狂的石头〉为例》[15]《偶像剧中植入式广告特征及传播效果分析》[16]《影视剧植入式广告在大学生群体中的传播效果》[17]《电视剧植入式广告在中老年受众中的传播效果研究——以电视剧〈金婚风雨情〉为例》[18]等。这些研究分别从受众特征、影视剧类型、植入方式等方面对影视剧中植入式广告的传播效果进行了分析。除了对我国本土的影视剧植入式广告进行研究外,也有一些学者采用比较研究的方法,对我国和美国、日本、韩国等国家的影视剧植入式广告进行了对比分析。[19]

在借鉴国外实证研究的基础上,我国学者也尝试着通过指标设计、模型建构来构建植入式广告效果测评体系。2010年,由中国人民大学新闻学院喻国明教授牵头“植入式广告研究课题组”,对植入式广告效果测评方法和评价指标体系进行了系统的研究。在对植入式广告效果研究中,采用文献研究法,基于植入式广告效果研究的重点在于厘清受众在什么样的条件下会对植入式广告(或所植入的产品或品牌)做出何种反应的判断,梳理出传播平台特征、植入特征、受众特征、产品特征四个方面的自变量,并回顾了已有文献中有关自变量与因变量间关系的结论。同时以显著性指标为关键自变量,借助认知神经科学方法,描述其与品牌感知、品牌识别、品牌记忆、品牌回忆、品牌态度等因变量间的关系,并用来自认知心理学、社会学和传播学的相关理论与模型解释研究。课题组对植入式广告效果测评进行了方法创新,提出了植入式广告效果评测方法和给予评测方法的定价体系,研究基于认知结构理论、参考群体理论和整合行销传播理论,采用了认知神经科学的实验评测方法,探讨了植入式广告效果评测中EEG、GSR、EMG和BCV指数以及BEI指数的应用,具有方法创新和指标构建的开拓意义。[20]

最后,针对植入式广告存在的问题,其法律规制问题也引起学者们的热议。通过对文献的梳理,发现国内学者关于植入式广告法律规制的研究议题主要集中在以下四个方面:

一是植入式广告是否具有合法地位?对此,研究者们给出了两种截然不同的回答。李静和李军林两位学者认为由于植入的产品或品牌等信息是和影视作品的情节融合在一起的,所以观众很难分辨,这就违反了《广告法》关于广告应该具有可识别性的要求,因此植入式广告在我国不具有合法地位。[21]而来自东北财经大学的王岩教授却提出了相反的意见,在她看来,植入式广告在我国的存在是合法的,并没有违反《广告法》的规定。[22]

二是如何认定植入式广告的性质。对植入式广告性质认定的关键问题就是看其是否可以被认定为我国《广告法》中所界定的商业广告。为了证明这个结论,研究者们大都以我国《广告法》第2条第(2)款的规定作为支持性论据。[23]并据此认为植入式广告的特点完全符合《广告法》中“商业广告”的定义,因此可以认定其为商业广告,我国《广告法》及现行的其他有关广告管理的法规对其适用。张俊生、陈冬杰、李军林、李剑、李威娜等学者的文章中都提出了上述观点。[24]

三是通过信息披露解决植入式广告的识别性研究。广告应该具有可识别性,以使媒介受众能够对其进行辨认,从而对广告信息进行选择性接收和处理,但植入式广告的隐蔽性却在一定程度上增加了受众对广告进行辨识的难度,从而在自己并不知晓的状态下被动地受到广告的影响,知情权和选择权在无形中受到侵犯。正因为如此,一些学者认为植入式广告与生俱来就是带有欺骗性的违法广告。因而,解决植入式广告的可识别性问题就成为许多学者的共识。在电影、电视剧、娱乐节目中植入广告时,必须在节目中以适当的方式在适当的节点提示观众植入的情况,即所谓的对植入式广告进行必要的信息披露,从而使观众能够将广告同节目情节区别开来。《植入式广告法律监管机制研究》《〈广告法〉如何对植入式广告进行规范》《植入式影视广告的法律思考》《植入式广告及其法律监管制度研究》等关于植入式法律研究的论文中都表达了同样的观点。[25]

四是植入式广告与消费者权益保护问题研究。许多研究文章中都认为植入式广告的隐蔽性构成了对消费者知情权和选择权的侵犯,在消费者不知情的情况下对其进行了强制性的信息传播。在这个过程中,以牺牲消费者的利益为代价,使广告主和媒介单位双双获利。广告主、媒介单位和消费者的三方博弈中,前两者合谋处于优势地位,而消费者明显处于劣势,所以必须通过法律的途径对消费者权益进行保护。1.3 研究对象及其界定

植入式广告(Embedded Advertisement),又被称为植入性营销(Product Placement或Placement Marketing)、商品植入(Product Integration)、品牌植入(Brand Placement)或秘密营销(Stealth Marketing)。到目前为止,植入式广告的定义颇多,涵盖的范围也不尽相同。但是,通过对现有文献的整理和分析,发现学者们对植入式广告的界定可以分为狭义和广义两个层面。从狭义层面来看,所谓的植入式广告仅指企业和媒介方为了各自的经济利益,有意识地将商品或服务或者商标、名称、标识等商品或服务的信息融入到媒介内容中,从而影响消费者对商品或服务的认知和态度;从广义角度而言,凡是在媒介内容中出现的商品或服务,或者与之相关的其他品牌信息,都可以被看作是植入式广告。

由于很多媒介内容都是对现实生活的一种反映和还原,所以不可避免地会出现人们日常生活中所使用的商品或服务,因此从广义角度来理解植入式广告显然涵盖的范围过于宽泛,无法对这种特殊的广告形式做出明确的界定。因此,本文的研究对象是从狭义层面来界定的植入式广告,即是一种有偿(现金或实物)的有意识的广告植入行为。1.4 研究方法与思路1.4.1 研究方法(1)文献资料法

文献资料法是指利用各种渠道对文献资料进行合理的搜集与应用以获取间接理论知识的一种研究方法,具体包括文献资料的查阅、文献资料的积累和文献资料的整理分析。利用文献资料法来收集、整理国内外关于植入式广告法律规制的相关文献,以建立研究的基础。(2)比较研究法

利用比较的方法对植入式广告发展比较完善的国家与地区的相关的法律制度进行比较和分析,尤其侧重于美国、欧盟、日本和英国四个国家(地区)。通过对这四个国家或地区的植入式广告的相关立法进行研究,分析利弊、比较得失,试图找出符合中国国情的方法以兹借鉴。(3)法律规范分析法

法律规范分析法是指以与研究对象相关的各种法律规范的法理构成以及这些规范之间的关系作为研究对象的方法。在本书中,主要对我国《广告法》《广告管理条例》《消费者权益保护法》等法律规范及其相互关系进行了研究,并针对美国、欧盟、英国、德国以及日本和韩国等国家和地区植入式广告相关法律法规进行规范分析。(4)价值分析法

价值分析法就是通过对某种社会现象的价值属性进行认知和评价,从而揭示或者确证其社会价值的方法。在对植入式广告的价值属性认知层面,价值分析法发挥了重要作用。构建植入式广告法律规制体系,从法律价值层面上来看,就是要在广告主、植入式广告制作方、消费者以及社会公众之间构建一种公平、合理的价值关系。此外,对植入式广告行为进行价值认知与价值判断,也是解决植入式广告法律属性争议的主要方法。1.4.2 研究思路

基于对现有植入式广告研究的文献梳理,可以分三个步骤来构建植入式广告法律规制的研究框架:

首先,需要明确研究对象,即什么是植入式广告。应对其特征进行描述、界定或概括,以明确其含义,同时厘清其与相关概念的关系。概念界定是开展研究的基础。

其次,在明确研究对象的基础上,选取相应的理论来进一步明确研究方法。本书主要运用法学理论来阐释植入式广告法律规制问题。同时,还综合运用广告学、传播学、伦理学相关理论来对植入式广告进行具体分析。

最后,对植入式广告的法律属性进行了系统探讨,旨在阐明植入式广告活动中所涉及的法律关系,可能面临的法律责任,本着保护消费者权益、促进植入式广告健康发展的原则来探讨构建什么样的配套制度,采取什么样的措施对其进行有效规制。1.5 研究内容与创新1.5.1 研究内容

本书主体由五章组成,主要研究内容如下:

第二章是植入式广告概述,为本书的基础。首先界定了植入式广告的概念,然后分别从隐蔽性、渗透性和限制性三个方面对植入式广告的主要特征进行了分析,并从影视剧、图书、网络等媒介形式的角度对植入式广告进行了分类描述,为论文的写作明确了研究对象。

第三章对植入式广告在我国兴起的原因,以及发展中存在的问题进行了分析。分析认为植入式广告自身的优势、广告环境的变化、媒介环境的变化是植入式广告得以在我国迅速发展的三个关键因素。同时,对我国植入式广告在快速发展的过程中所出现的侵犯受众和消费者权益、广告运作不规范、法律监管不到位等问题进行了分析阐述。

第四章重点探讨了植入式广告的法律性质、法律关系、法律责任以及《广告法》对植入式广告的适用性等问题。第一节从法律的角度对植入式广告的性质进行了分析,将植入式广告与临时性广告经营进行了区分,指明了植入式广告的商业广告的本质属性;第二节主要从法律关系主体、客体和内容三个方面对植入式广告法律关系进行分析,并对这三个要素分别进行了详细的分析和论述;第三节为植入式广告的法律责任分析,首先明确了植入式广告法律责任的概念、特点、构成要件,其次重点分析了植入式广告的三种法律责任,即民事责任、行政责任和刑事责任;第四节主要论述了我国现行《广告法》可以适用于植入式广告,从《广告法》的立法目的出发分析了对植入式广告进行法律规制的必要性,并从调整对象、适用主体、法律时间效力和地域效力等方面阐明了《广告法》对植入式广告的适用性。

第五章对植入式广告的法律规制进行了比较法的考察。由于植入式广告在我国尚属新鲜事物,我国不仅缺乏相关的规制经验,而且在法律法规层面也体现出明显的滞后性,所以借鉴世界上其他国家和地区的法律规制经验就显得尤为重要。本章主要对美国、欧盟、英国、德国、日本和韩国等国家和地区关于植入式广告的立法情况和管理经验进行了分析比较,根据我国植入式广告法律规制的现状和问题,分析了域外植入式广告法律规制对我国的启示。

第六章在前四章的基础上,致力于提出我国植入式广告法律完善和制度建设的具体措施。书中重点分析了我国植入式广告法律规制的监管模式的选择和具体原则的确定,并阐述了我国植入式广告法律规制应解决的重点问题,最后从完善法律规范体系和相应制度建设等方面提出了全面的完善措施和对策。1.5.2 创新

本书创新之处主要表现在以下两个方面:

第一,首次比较系统地从法学角度对我国植入式广告的法律规制问题进行了专题研究,研究成果可以在一定程度上弥补国内现有研究的不足。

第二,对植入式广告法律规制体系建构及法律制度的探讨对我国广告管理体制创新、《广告法》修订具有一定的积极贡献。

[1] Gupta, P. B. Lord, K. R. (1998), "Product Placement in Movies: The Effect of Prominence and Mode on Audience Recall," Journal of Current Issues and Research in Advertising, 20 (1)(spring).

[2] Russell, C. A. (2002), "Investigating the Effectiveness of Product Placements in Television Shows: The Role of Modality and Plot Connection Congruence on Brand Memory and Attitude," Journal of Consumer Research, 29, 306-318.

[3] Gupta, P. B., Gould, S.J. (1997), "Consumers'Perceptions of the Ethics and Acceptability of Product Placements in Movies: Product Category and Individual Differences," Journal of Current Issues and Research in Advertising, 19 (1), 38-50.

[4] Brennan, I. , Dubas, K. M., Babin, L. A. (1999), "The Influence of Product-placement Type and Exposure Time on Product-placement Recognition," International Journal of Advertising, 18, 323-337.

[5] Nebenzahl, I. D., Secunda, E. (1993), "Consumers'a Ttitudes Toward Product Placement in Movie," International Journal of Advertising, 12, 1-11.

[6] Gupta, P. B., Gould, S.J. (1997), "Consumer's Perceptions of the Ethics and Acceptability of Product Placements in Movies: Product Category and Individual Differences." Journal of Current Issues and Research in Advertising, 19, 37-50.

[7] Gupta, P. B., Balasubramanian, S. , Klassen, M. L. (2000), "Viewer' Sevaluations of Product Placements in Movies: Public Policy Issues and Managerial Implications," Journal of Current Issues and Research in Advertising, 22, 41-52.

[8] Nelson, M. R. (2002), "Recall of Brand Placements in Computer/Video Games," Journal of Advertising Research, 42, 80-92.

[9] Grigorovici, D. M. Constantin, C. D. (2004), "Impacts of Ad Type and Presence on Brand Effectiveness in 3D Gaming Immersive Virtual Environments," Journal of Interactive Advertising, 5 (1).

[10] 代表性的定义可参见:叶欣,王文轩:《植入式广告运作策略的思考》,《媒介研究》2006年第8期,第127页;李剑:《植入式广告的法律规制研究》,《法学家》2011年第3期,第62页。

[11] 李德军:《电影植入式广告融入策略探析——以〈非诚勿扰〉为例》,《东南传播》2009年第7期,第42页。

[12] 严晓青,李晓博,邹彤:《〈丑女无敌〉:植入式广告营销模式的新探索》,《新闻界》2009年第4期,第23页。

[13] 张丽,张维刚:《对我国电视剧植入式广告的思考——以〈乡村爱情交响曲〉为例》,《西安社会科学》2011年第5期,第19页。

[14] 肖潇,梁军:《电影植入式广告新形式探析——以〈杜拉拉升职记〉和〈非诚勿扰2〉为例》,《新闻世界》2011年第8期,第21页。

[15] 金若沙:《电影植入式广告的传播效果研究——以〈疯狂的石头〉为例》,《新闻爱好者》2010年第2期,第55页。

[16] 毛良斌:《偶像剧中植入式广告特征及传播效果分析》,《当代电影》2011年第7期,第38页。

[17] 魏娇娇:《影视剧植入式广告在大学生群体中的传播效果》,《新闻世界》2011年第8期。

[18] 王菲,张皓凝:《电视剧植入式广告在中老年受众中的传播效果研究——以电视剧〈金婚风雨情〉为例》,《广告大观(理论版)》2011年第4期,第56页。

[19] 柯文浩:《中美电影植入式广告比较研究——以〈非诚勿扰〉和〈变形金刚〉为例》,《今传媒》2011第3期,第42页。聂艳梅,严兴飞:《中外电视剧中的植入式广告创作研究——中、美、日、韩8部电视剧中植入式广告对比分析》,《广告大观(理论版)》2010年第2期,第34页。

[20] 中国人民大学舆论研究所《植入式广告研究课题组》:《植入式广告:研究框架、规制构建与效果评测》,《国际新闻界》2011年第4期,第6~23页。

[21] 李军林:《植入式影视广告的法律思考》,《中国广告》2008年第4期,第104页。李静、杨银桃:《试论植入式广告的法律引导》,《法制与经济》2011年第4期,第101页。

[22] 王岩:《植入式广告及其法律监管制度研究》,《行政与法》2011年第10期,第102页。

[23] 《中华人民共和国广告法》第2条第(2)款:本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

[24] 张俊生:《植入式广告法律监管机制研究》,《法制与社会》2009年第8期,第63页。

李威娜:《〈广告法〉如何对植入式广告进行规范》,《政法论丛》2011年第3期,第125页。

陈冬杰:《植入式广告法律问题初探》,《知识经济》2011年第1期,第37页。

李军林:《植入式影视广告的法律思考》,《中国广告》2008年第4期,第104页。

张园:《植入广告的法律管制问题探析》,《河北学刊》2011年第9期,第47页。

李剑:《植入式广告的法律规制研究》,《法学家》2011年第3期,第66页。

谢晓尧:《植入式广告的法律思考》,《社会科学研究》2011年第6期,第72页。

王岩:《植入式广告及其法律监管制度研究》,《行政与法》2011年第10期,第103页。

[25] 张俊生:《植入式广告法律监管机制研究》,《法制与社会》2009年第8期,第63页。

李威娜:《〈广告法〉如何对植入式广告进行规范》,《政法论丛》2011年第3期,第125页。

陈冬杰:《植入式广告法律问题初探》,《知识经济》2011年第1期,第37页。

李军林:《植入式影视广告的法律思考》,《中国广告》2008年第4期,第104页。

张园:《植入广告的法律管制问题探析》,《河北学刊》2011年第9期,第47页。

李剑:《植入式广告的法律规制研究》,《法学家》2011年第3期,第66页。

谢晓尧:《植入式广告的法律思考》,《社会科学研究》2011年第

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