2015年在职攻读法律硕士专业学位研究生招生联考专业综合考试教程(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者:全国法律专业学位研究生教育指导委员会

出版社:中国人民大学出版社

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2015年在职攻读法律硕士专业学位研究生招生联考专业综合考试教程

2015年在职攻读法律硕士专业学位研究生招生联考专业综合考试教程试读:

编写说明

法律硕士专业学位教育自1995年国务院学位委员会批准设立,1996年首期招收法律硕士专业学位研究生,1998年首期面向政法部门开展在职攻读法律硕士专业学位研究生教育工作以来,经过10多年的探索和发展,形成了法律硕士专业学位研究生教育和在职攻读法律硕士专业学位研究生教育两个渠道招生的培养模式。在职攻读法律硕士专业学位研究生教育,主要面向政法部门和其他部门大学本科毕业并具有3年以上工龄的在职人员,其招生工作由国务院学位委员会办公室(以下简称“国务院学位办”)统一部署。

在职攻读法律硕士专业学位研究生教育工作开展以来,中央政法各部门都将这种教育形式纳入干部教育培训规划之中,作为完善干部队伍知识结构,提高干部队伍专业水平和能力的主要工作渠道。自1998年起每年度在职攻读法律硕士专业学位研究生招生阶段,中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等五个政法部门都联合印发招生通知,进行统一组织和部署。为保障这一工作顺利实施,国务院学位办规定,各培养单位在在职攻读法律硕士专业学位研究生招生录取中,要确保政法系统考生的录取比例为本校当年录取限额的80%。自1998年至今,在职攻读法律硕士专业学位研究生总计招生4万余人,为加强政法队伍建设作出了积极的贡献。

在职攻读法律硕士专业学位研究生招生联考的目的是科学、公平、有效地测试在职考生掌握法学主干课程基本概念、原理、制度的知识与方法的水平,重在考查考生法律分析、法律思维和法律语言表达等职业能力。

为有效实现上述目标,在职攻读法律硕士专业学位研究生招生联考自2006年考试科目由四科改为三科,即政治、外国语和专业综合。其中,政治考试由各招生单位自行组织,外国语和专业综合考试由教育部学位与研究生教育发展中心组织全国联考。专业综合考试总分为300分,考试时间3小时,题型和分值为单项选择题60分、多项选择题120分、案例分析题60分、论述题60分。

全国法律硕士专业学位教育指导委员会依据《2015年在职攻读法律硕士专业学位研究生招生联考专业综合考试大纲》,组织专家编写了本教程,以帮助参加2015年在职攻读法律硕士专业学位研究生入学联考的考生复习。全国法律专业学位研究生教育指导委员会2015年6月

法理学

第一章 导论

第一节 法学概述

一、法学释义(一)法学词源“法学”这一用语的拉丁文jurisprudentia,至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已经出现,该词表示有系统、有组织的法律知识或是法律学问。古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典的定义:“法学是关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学。”[1]后来,随着罗马法的复兴,拉丁文jurisprudentia这一用语在欧洲各国得到广泛传播。德文、法文、英文以及西班牙文等西语语种,都是在jurisprudentia的基础上,发展出各自指称“法学”的词汇,并且其内容不断丰富,含义日渐深刻。

关于法律问题的学问,在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”,或者“刑名之学”。据考证,虽然“律学”一词的正式出现是在魏明帝时国家设立“律博士”以后,但自汉代开始,就有了“律学”这门学问,主要是对现行律例进行注释。我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时期,然而,那时所用的“法学”一词,其含义仍接近于“律学”。“法学”一词出现后,很少为人所用。用以表示法律学问时,一般仍使用“律学”一词。自宋以后,人们就不再使用“法学”和“刑名之学”等术语,而只用“律学”一词。当然,中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。

现代意义上的汉语“法学”一词,最早由日本输入中国。日本古代并没有“法学”一词。日文汉字“法学”一词由日本法学家用来对应翻译英文jurisprudence、scienceoflaw等词汇,该词于“戊戌变法”运动前后传入我国。梁启超于1898年所撰《论中国宜讲求法律之学》一文,影响甚大。到清末法制改革时,“法学”一词已大量出现,广为流传。(二)法学的研究对象

法学,又称法律学,是研究法律现象及其发展规律的一门学问。

法律现象是人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象,主要是指具有法律意义,并受法律调整的社会现象,包括法律规范、法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系等等。法学不仅要研究法律现象本身,而且还要通过对法律现象进行综合分析,研究它们的发展规律。因此,不能简单地说法学就是研究法律的科学。法学研究的对象不仅有静态的法律,而且还包括动态的法律。其他社会科学虽然也会不同程度地涉及法律现象,但它们对法律现象的研究只不过是辅助性和边缘性的,一般并不研究法律规律问题。同时,法学围绕法律现象这一中心,也要研究法律与经济、政治、道德、宗教等其他社会现象的关系。(三)法学体系

法学体系是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。法学体系具有系统性、层次性、现实性和开放性等特征。

法学体系不同于法学学科。法学学科并非整体性、系统性的概念,它并不强调法学学科下的各分支学科的内在的必然的联系;而法学体系则强调构成法学体系的各法学分支学科是有机联系的整体,因此它是整体性、系统性的概念。

法学体系也不同于法学课程体系。虽然构成法学体系的各法学分支学科也可作为法学课程开设,但法学体系并不和法学课程体系完全重合。

法学体系包括理论法学、应用法学、法律史学、比较法学和边缘法学五大类。

理论法学是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。理论法学的基本特征包括高度抽象性、高度概括性、理论的基础性、普遍适用性和指导性。

应用法学是以直接服务于法律实践为目的并具有较强的现实针对性的法学分支学科的总称。应用法学的特征是:较强的实用性、较高的针对性、学科的广泛性。

法律史学是研究法律现象和法律思想的历史及其发展规律的法学分支学科。法律史学内含法律制度史学、法律思想史学、法学史学等分支学科。法律史学的基本特征是:历史真实性、历史规律性、文献资料性。

比较法学是采用比较方法研究不同国家和地区的法律现象的一门法学分支学科。比较法学的价值意义就在于,它适应了社会发展和法律演进的需要,带来了各国法律文明的交流和融合。

边缘法学是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。

当然,法学体系内在组成部分的紧密联系,决定了各类别之间不可能进行完全清晰的划分;由于法学体系的内在联系,也不排除有些法学分支学科既可归入这一类,也可归入另一类的现象。这是法学学科自身学术发展的生命力的体现,没有学科界限的束缚才能使法学研究有更广阔的发展空间。二、法学功能

所谓法学功能,不是“法学面向法律”的功能,而是“法学面向人类社会”的功能,是指法学作为一个局部对于作为整体的人类社会所作的贡献。

法学功能可以简要地概括为三个层面:寻找社会规则,促进社会共识,树立社会正义。其中,寻找社会规则是法学在人类社会中承担的初级功能,促进社会共识是法学在人类社会中承担的高级功能,树立社会正义是法学在人类社会中承担的终极功能。三、法学教育(一)法学教育的特点

法学教育是培养法律人才的专门教育,是社会教育体系的重要组成部分。法学教育的价值目标定位使法学教育呈现出与其他教育不同的特点。

第一,法学教育以传授法律知识和培养法律技能为主要内容。法律人才必须具有比较全面的法律知识,这是从事法律工作的基础和最起码的要求。但只有法律知识是不够的,法律人才关键不在于法律知识的多少,而在于运用法律处理社会问题的能力。对这种能力的培养,应当成为学校教育的重要内容。

第二,法学教育注重法律理念、法律意识和法律职业道德的培养。法律作用的实现与法律人才有密切的关联,法律人才运用法律解决实际问题,是法律产生实际效用必不可少的环节。法律人才是否有正确的法律理念和强烈的法律意识,是否有忠于法律的职业操守,对法律作用的实现关系重大。法学教育应该是法律及相关知识教育、法律技能训练和法律职业道德的三位一体。

第三,法学教育是综合性教育。法律存在于社会之中,法律问题往往同时是社会问题。法律问题的解决,不能脱离时代和具体的环境,并对其他科学与技术存在相当程度的依赖,因此,法学教育不能脱离其他知识的教育,法学教育必须而且应当是综合性教育。

第四,法学教育注重培养学生的实践能力,是知识教育和职业训练的统一,教学实习在法学教育中占有极其重要的地位。(二)中国法学教育概况

1949年新中国成立前后,干部学校的开办,为新中国培养了一大批政法干部,为以后的政法干部教育和普通高等法学教育创立了模式。

1952年,全国高等院校进行大调整,中央决定在部分大行政区单独设立政法学院培训各种政法干部,由中央或大行政区政法委员会直接领导,于是,西南政法学院、北京政法学院和华东政法学院等相继成立。1953年,中央又决定成立中南政法学院。各校的具体任务是培养司法行政干部,担负在职干部的政治业务培训,并开始招收一定数量的本科生,集干部培训与普通法学教育于一体。经过院系调整,除上述4所政法学院外,只有3所综合性大学设有法律系,即中国人民大学、东北人民大学(吉林大学前身)和武汉大学。

1954年4月,由高等教育部主持召开全国政法教育会议,决定恢复北京大学和复旦大学的法律系,并建立西北大学法律系。政法院系由此形成了4院6系的格局。会议还确定,政法院系的任务是培养专门人才和短期培训在职干部。至此,新中国高等法学教育体系基本形成。

1956年,社会主义改造基本完成后,开始全面转入大规模的社会主义建设。但在1957年之后,高等教育遭受严重挫折。“文化大革命”期间,在“砸烂公检法”口号的鼓动下,高等政法教育遭到毁灭性摧残。

1977年5月,根据中央的指示,西南政法学院和湖北大学法律系最早被批准复校。1978年2月28日,国务院高教部决定将西南政法学院列入全国首批重点高等院校。随之,北京政法学院、华东政法学院、西北政法学院等也相继恢复。从1979年到1983年,教育部又先后批准武汉大学、南京大学等30所综合性大学设置法律专业,成立了法律系。1981年5月,以北京政法学院为基础建立中国政法大学;1984年12月,又以湖北大学法律系为基础,建立中南政法学院。

1985年5月17日,全国教育工作会议召开,通过了《中共中央关于教育体制改革的决定》。该决定把政法视为薄弱的系科和专业,要求加快发展。到20世纪80年代末,普通高等教育的政法院校系发展到25院(校)和81个法学系,大专、本科、硕士、博士的层次结构基本形成,为20世纪90年代法学教育的大发展奠定了基础。

1992年,党的十四大确立了社会主义市场经济的改革目标;1997年,党的十五大又提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的基本方略,标志着中国进入加强社会主义法治建设的新阶段。法学教育的快速发展成为不可阻挡的趋势,在我国已经形成了以普通高等法学教育为主,成人教育、职业法律教育、自学考试等与之相适应的多层次、多渠道、多形式的法学教育体系,为国家培养了大量的法律人才,法学教育的规模和质量都有了质的变化和进步。

截止到2005年底,我国现有法学本科专业的高等院校已达559所(这一数字还不包括独立院校以及各类法学专科院校),法学专业在校的本科生和研究生达30万人,其中本科生为20多万人,法律硕士专业学位研究生2万多人,法学硕士研究生6万多人,法学博士研究生6000多人。在高等院校的各个学科当中,法学属于超速、超规模发展,其发展规模是空前的,呈跃进式上升趋势。法学教育的飞速发展,反映了我国社会主义民主与社会主义法制的进步与发展,同时也说明社会迫切需求大量的法律人才。

目前,中国法学教育的发展任务主要是:调整教育层次、结构,扩大培养规模,使法学教育结构更加合理,质量效益明显提高,最大限度缓解社会上法律人才的供求矛盾;建立起与社会主义市场经济体制、国家法制建设和社会全面进步相适应的现代法学教育体系,实现法学教育管理体制的法制化、规范化。

总之,培养高素质的复合型法律人才,是21世纪中国法学教育的重要目的。

注释

[1][罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,5页,北京,商务印书馆,1989。

第二节 法理学概述

一、法理学释义

法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学,着重揭示法律的基本原理。世上万物都讲究个“理”字,物变而理不变;掌握了“理”,也就抓住了事物之根本。法也是如此。法律现象千变万化,而法之“理”在一定意义上乃是具有恒久性的。法变而理不变。法理学的任务,就是尽可能准确、全面地把法之“理”揭示出来,以指导法律实践。法律落后,可以依法理加以改进;而法理学落后,则法律必有实质性的缺陷。“法理学”一词由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造。其实,这门学科的名称在国内外并不统一,西方学者一般同时使用“法哲学”和“法理学”这两个名称。从法理学的名称演变,可以窥见法理学的历史发展与研究概况。

苏联过去一直把法理学称为“国家与法的理论”。这一名称自20世纪50年代传入我国,一直影响到70年代至80年代初期。后来,苏联又称这门课程为“法的一般理论”。

1949年以后,我国长期使用苏联教科书,特别是维辛斯基的《国家与法的理论》。

20世纪80年代初期,北京大学法律学系出版了全国第一本《法学基础理论》教科书,标志着在中国学术界法学与政治学的分立。在80年代至90年代初期,各大学一般都把这门课程叫做“法学基础理论”,以后又陆续改为“法理学”这一名称。

改革开放以来,我国法理学领域的研究取得了很大进展,提出和论证了不少富有时代气息和法治精神的法学观点,在许多理论问题上都有重大突破。

关于法理学体系问题,中外学界认识不完全相同。

从学习的角度,可以把法理学分为“初阶”与“进阶”两个部分。“法理学初阶”主要涉及有关法学、法律及法治的知识性基本问题,具体包括“法学基本问题”、“法律基本问题”和“法治基本问题”;而“法理学进阶”则主要涉及关于法律的原理性基本问题,具体由“法律本体论”、“法律价值论”、“法律方法论”和“法律社会论”等部分构成。这样,通过从宏观上对法律现象整体进行多视角、多层面的反思和研究,对法律问题作出不同的事实判断和价值判断,由此达到深入全面认识法律现象及其发展规律的目的。当然,本书只是将法理学“初阶”与“进阶”的很少一部分抽出来,作为在职法律硕士研究生入学考试的基本内容。二、法理学与法学其他分支学科的关系

对于法理学与法学其他分支学科的关系,一方面,应当认识到,法理学不仅仅是法学中的基础性学科,它是对古今中外各种法律现象及其发展规律的概括和抽象,主要承载着解决人们法治观念层面的功能,由此指导各个部门法学的发展。另一方面,更要看到,法理学的研究也离不开部门法学。部门法学所承载的是对各种具体法律制度的分析功能,法理学的基本原理需要广泛地得到部门法学原理和具体法律规范、法律事例(包括案例)的支持与佐证,法理学中的法理同部门法中的法理应当互相贯通和依托。只有充分重视这一法学研究的基本方法,才能够既使法理学对其他法学分支学科起到全面的统帅作用,又使法理观点在法律实践中得到进一步的认可与说明。法理学从来都不仅仅是法理学家自己的事业,而是整个法学界的事业。实际上,我们完全可以找到法理学与法律实践的结合点。具有抽象性特征的法理学,虽不能如部门法学那样以立竿见影的功效直接服务于法律实际,但法理学的抽象性并非空想性,而是具有源自丰富法律实践的坚实基础,对于社会法律实践具有强劲的指导功能。

第二章 法与法律

第一节 法和法律的语义分析

一、汉语中的“法”及相关概念

在汉语中,“法”一词的演变经过了一个较长的历史过程。从语源上看,汉字的“法”古体为“灋”。东汉文字学家许慎在其所著《说文解字》中释义:“灋,刑也。平之如水,从水;廌所以触不直者去之,从去。”这一解释有三层含义:第一,“法”与“刑”是通用的。古代的“刑”字含刑戮、罚罪之意,也有“规范”(模范)的意义。第二,法者平之如水,含有“公平”之意。第三,法从廌去,所以触不直者去之,含有“明断曲直”之意。

在哲理意义上,汉语的“法”,与“理”、“常”通用,指“道理”、“天理”或常行的范型和标准。《尔雅·释诂》曰:“法,常也。”具体而言,抽象的“天命”、“天志”、“礼”、“法度”、“道”、“彝”、“理”,都是“法”。另一方面,“法”又在典章制度意义上使用,与“律”、“法律”、“法制”等相通解。《管子·七臣七主篇》曰:“法律政令者,吏民规矩绳墨也。”此乃“法”、“律”连用的最早记载。在后世中,“法”、“律”亦常分开使用,但在国法(人定法)意义上,二者通义。《唐律疏义·名例篇》曰:“律之与法,文虽有殊,其义一也。”中国秦汉以后的法律文件,采用过许多名称,如律、令、典、敕、格、式、科、比、例等,它们都是国法意义上的“法”,与哲理意义上的“法”不完全等同。清末民初,由于受日本的影响,国法意义上的“法”,逐渐由“法律”一词代替。由于法律总是由国家制定颁行的,在这一点上,它与哲理上所讲的“天理”之法,是不一样的。二、西语中的“法”及相关概念

在欧洲大陆国家,同样也有表示哲理意义上的“法”与国法(人定法)意义上的“法”(法律)之不同名词。这一传统源于拉丁文。在拉丁文中,jus就是一个具有哲理意义的模糊概念,其语义不仅是指“法”,也兼指“权利”、“正义”、“公平”等。这一用法在近代遇到了应用和理解上的麻烦。学者们为了区别的方便,分别在“法”一词之前加上“客观的”和“主观的”定语,这便有了“客观法”(法律规则)与“主观法”(法律权利)的称谓。有人解释说:“法律是客观的权利,权利是主观的法律。”这一解释固然充满思辨色彩,但也表明西文中“法”概念的模糊性。在西文中,真正在国法意义上使用的“法”(法律),通常是另一类词,如拉丁文lex,法文loi,德文Gesetz,等等[1]。在英语国家,法的名称统一以“law”表示,另外“law”还具有规律和法则之义,如自然的规律(thelawsofnature)和逻辑与数学的法则(lawsoflogicandmathematics)。这与汉语中“法”的含义基本上是一样的。在以“law”表示法的具体场合中要通过单复数或冠词的变化来表达“法”的一般意义和特殊意义。例如,“law”或“thelaw”指整个法律体系(制度)或一般意义的“法”,而“alaw”则指具体的法律。“法”的语义不确定,必然会产生五花八门的“法”的概念。自古希腊以来,学者们所提出的法概念的名称不计其数。这些不同名称的“法”实际指称不同的客体。三、关于法与法律的概念的争议

古今中外的思想家和法学家对法的概念给出了各种各样的定义。但是,透过这些五花八门的定义,根据不同的思想家和法学家对法和道德之间的关系的不同理解和主张,我们可以将人们对法的概念的争议分为两种基本立场:自然法或非法实证主义和法实证主义。持自然法立场的思想家和法学家主张法或法律与道德是不可分离的,坚持以内容的正确性作为法的概念的核心定义要素。持法实证主义立场的思想家和法学家主张法或法律与道德是分离的,认为定义法的概念不需要或不应该以内容的正确性作为核心要素,而是以权威性的制定或发布、社会效果作为法的概念的核心定义要素。

法律实证主义者是以两个要素作为定义法的概念的核心要素,他们对这两者之间的关系的理解和解释的不同导致了不同种类的实证主义的法的概念。大致上,我们可以将法实证主义者的法的概念分为两类:首要地以权威性的制定或发布为定向的法的概念和首要地以社会效果为定向的法概念。我们以“首要地”作为限定词,就意味一个法实证主义者以其中一个要素作为法的概念的核心定义要素并不排斥另一个要素。这就是说法实证主义者的法的概念中往往容纳了两个要素,只不过以其中一个要素作为首要的核心要素。一般来说,法社会学家和现实主义法学学者的法的概念是首要地以社会效果为定向的法的概念,如马克斯·韦伯、卢曼、霍姆斯等;分析主义法学家的法的概念是首要地以权威性的制定或发布为定向的法的概念,如奥斯汀、凯尔森、哈特等。

自然法学者的法的概念是“应然法”的概念,是从“应该怎样或应该是什么”的角度定义法概念。法实证主义者的法的概念是“实然法”的概念,是从“实际怎样或实际是什么”的角度定义法的概念。到底应从“应然法”,还是从“实然法”,还是从“应然法”与“实然法”相统一的角度来界定法的概念,这构成法理学上争论的一个基本问题。四、“国法”及其外延

到目前为止,有关法的概念的争论并未终结,人们还在为寻找法的恰当定义进行努力。甚至可以说,寻求法的概念的定义就是法学永恒的使命。在对法的概念作出定义之前,对各种“法”的名称进行清理,为“法”的概念的讨论确立一个范围,是完全有必要的。基此,我们所要研究的法的概念,笼统地讲,乃是指“国法”(国家的法律)。其外延包括:(1)国家专门机关(立法机关)制定的“法”(成文法);(2)法院或法官在判决中创制的规则(判例法);(3)国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法);(4)其他执行国法职能的法(如教会法)[2]。“国法”是法理学上的一个核心问题,而其他种种所谓的“法”,都不过是学者们基于对国法的认识而提出来的。

注释

[1]关于拉丁文lex的含义,萨尔蒙德列举了8个方面:(1)一方当事人提出、另一方当事人接受的建议、条款、条件或要约。(2)罗马人制定的法律。(3)不管什么方式所制定的法律。(4)一切施加或遵守的活动规则(法则),如语言规则。(5)抽象意义的法,在法律适用上与jus等义。(6)判决。(7)由判决施加的刑罚、证据或其他事项。(8)构成一个人法律地位的法律权利。JohnSalmond,Jurisprudence,9thEd.,London1937,n.6,pp.675~677.

[2]美国法学家罗·庞德(RoscoePound,1870—1964)认为,法的意义有三:(1)法律秩序,即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度;(2)一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示(特定的法律、比较法、财产法或契约法等);(3)司法过程,即为了维护法律秩序依照权威性的指示以决定各种案件和争端的过程。参见[美]罗·庞德:《通过法律的社会控制·法律的任务》,22页,北京,商务印书馆,1984。

第二节 法律的特征

一、法律的规范性

法律作为社会规范,像道德规范、宗教规范一样,具有规范性。所谓法律的规范性,是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在:法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果,从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种:(1)人们可以怎样行为(可为模式);(2)人们不得怎样行为(勿为模式);(3)人们应当或必须怎样行为(应为模式)。[1]

相对于其他社会规范的规范性而言,法律的规范性是特殊的,这表现在其对人们行为方式的规定和指引人们行为的方式两方面。就对人们行为方式的规定而言,法采取独特的语言、语句、概念和结构,这使其区别于其他社会规范:(1)法在规范内容上具有更大的确定性;(2)法律规范语句具有更强的命令性;(3)法律规范作为(法官)裁判标准具有权威性和独断性;(4)法律规范语句具有实证性。就指引人们行为的方式而言,法作为人们的行为规范不仅具有(依据法律权利的)可选择的指引,而且也具有(依据法律义务的)确定性的指引。[2]其他社会规范在上述方面不像法律规范表现得明显。二、法律的国家意志性

所有的规范都是人创制的,因而体现人的意志。法律作为特殊的社会规范,其所体现的不是所有的人的意志,而是国家的意志。因为,国家的存在是法律存在的前提条件。法律表现为什么形式,其规范的内容如何,均由国家意志加以决定。

一切法律的产生,大体上通过制定和认可这两种途径。所谓法律的制定,就是国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。通过这种方式产生的法,称为制定法或成文法。所谓法律的认可,是指国家通过一定的方式承认其他社会规范(道德、宗教、风俗、习惯等)具有法律效力的活动。法律的认可主要有两种方式:明示认可和默示认可。法律是实现国家意志的重要手段。没有法律,国家也就不成其为国家。法为组织国家机构所必需,为实现国家职能所必需,为建立、巩固和发展一定的社会秩序所必需。因此,列宁指出,意志如果是国家的,就应该表现为政权机关所制定的法律,否则“意志”这两个字只是毫无意义的空气震动而已。但国家意志并不总是通过法来表达的。国家意志的表现形式是多方面的,它可以表现为法,也可以在政治(政策)、伦理等领域得以体现。而反映国家意志的一些口号、声明、决定、照会等,其本身不能视为国家的法律。三、法律的国家强制性

一切社会规范都具有强制性。所谓强制性,就是指各种社会规范所具有的、借助一定的社会力量强迫人们遵守的性质。例如,道德规范主要依靠社会舆论、传统习惯以及人们的内心确信等来加以维持,违反道德规范不仅要受到社会舆论直接或间接的蔑视和批评,承受相应的道德责任和道德制裁,而且也将受到自我良心的谴责,由此在一定程度和一定范围内制约着人们的行为。宗教规范的实施主要是通过精神强制的方式,但也必须依靠清规戒律、惩罚制度来保证教徒的遵守。

法律不同于其他社会规范,它具有特殊的强制性,即国家强制性。法律是以国家强制力为后盾,由国家强制力保证实施的。在此意义上,所谓法律的国家强制性就是指法律依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质。也就是说,不管人们的主观愿望如何,人们都必须遵守法律,否则将招致国家强制力的干涉,受到相应的法律制裁。国家的强制力是法律实施最后的保障手段。

国家运用强制力保证法律的实施,也必须依法进行,应受法律规范的约束。国家强制力在什么情况下、由哪些机关按照什么样的程序以及如何制裁各种违法行为,也是必须由法律予以规定的。四、法律的普遍性

法律的普遍性,也称“法律的普遍适用性”、“法律的概括性”,就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。具体而言,它包含两方面的内容:其一,法律的效力对象的广泛性。在一国范围之内,任何人的合法行为都无一例外地受法律的保护;任何人的违法行为,也都无一例外地受法律的制裁。法不是为特别保护个别人的利益而制定,也不是为特别约束个别人的行为而设立。其二,法律的效力的重复性。这是指法对人们的行为有反复适用的效力。在同样的情况下,法可以反复适用,而不仅适用一次。法不能为某一特殊事项或行为而制定,也不能因为一次性适用而终止生效。

法律的普遍性与法律的规范性密切相关:正因为法具有规范性,它也就同时具有普遍性;法律的规范性是其普遍性的前提和基础,而法律的普遍性则是其规范性的发展与延伸。五、法律的程序性

法律是强调程序、规定程序和实行程序的规范。也可以说,法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。因此,在一个现代社会,如果要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威,那么就必须使其法律有正当的程序。程序是社会制度化的最重要的基石[3],程序性也是法律的一个重要特征。美国法学家哈罗德·J·伯尔曼指出,法律是一种特殊的创造秩序的体系,一种恢复、维护或创造社会秩序的介于道德和武力之间的特殊程序。……它的特点——精巧、明确、公开性、客观性、普遍性——使它成为解决这些干扰,维护社会正常秩序的有机程序。

法律具有程序性,还表现在:一方面,法在本质上要求实现程序化;另一方面,程序的独特性质和功能也为保障法律之效率和权威提供了条件。从功能上看,程序的规定实际上是对人们行为的随意性(恣意性)、随机性的限制和制约,它是一个角色分派的体系,是人们行为的外在标准和时空界限,是保证社会分工顺利实现的条件设定。因此,商品经济的有序发展,政治民主的建立,国家和法律的权威的树立,公民权利和自由的界定和保障,这一切都离不开对各种法律程序(如选举程序、立法程序、审判程序、行政程序、监督程序等)的完善设计和人们对法律程序的严格遵守。在一定意义上可以说,法治发展的程度,事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家,就不会是一个法治国家。

相对来说,其他社会规范就不具有严格的程序性,至少它们的程序性不像法律的程序性表现得明显和严格。例如,道德的形成和践行过程很少像立法程序和司法程序那样有明确的规定和要求。六、法律的可诉性“可诉性”是现代国家法律的一个重要特征。德国法学家赫尔曼·坎特洛维奇于1958年在英国剑桥出版的英文著作《法律的定义》中认为,法律必须是“被视为可诉的”,它是规制人们的外部行为并可以被法院适用于具体程序的社会规则的总和。按照这种理解,判断法律是“书本上的法律”还是“行动中的法律”,关键在于考察这些法律是否具有被任何人(特别是公民和法人)在法律规定的机构中(特别是法院和仲裁机构中)通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用的可能性。[4]如果我们可以对“可诉性”这个概念再做适当的延伸,那么它事实上包括两个方面:(1)可争讼性。即任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范,才能担当作为人们争讼标准的角色。(2)可裁判性(可适用性)。法律能否用于裁判、作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此,缺乏可裁判性(可适用性)的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律,其即使不是完全无用的法律或“死的法律”,至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。

法律之所以为法律,就在于具有可诉性。与此不同,道德、宗教规范、政策等等不具有直接的法律效力,也不具有直接的可诉性。至少在现代国家,当事人不应直接将道德、宗教规范、政策等等社会规范作为起诉和辩护的有效根据。法院也不得直接将它们视为正式的法源,作为法律判决的直接依据。

通过上述分析,我们可以得出如下定义:法是一种特殊的社会规范,即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性与可诉性的社会规范或行为规范。从结构上看,法这种社会规范又是一个由各具体的法律规范(规则和原则)所构成的相互联系的整体(体系),其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式,即人们的法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系,维护一定的社会秩序。

注释

[1]有学者把规范模式分为4种:(1)应为,即命令的规范。(2)勿为,即禁止的规范。(3)能为,法律不必有命令的性质。(4)可为,容许的规范。参见陶希圣:《法律学之基础知识》,3版,80~81页,上海,新生命书局,1932。

[2]在法理学上,一般认为,法的规范作用分为指引作用、预测作用、评价作用、强制作用和教育作用等方面。而其指引作用又包括可选择的指引方式和确定性的指引(或不可选择的指引)方式。

[3]参见季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》,1993(1)。

[4]参见王晨光:《法律的可诉性:现代法治国家中法律的特征之一》,载《法学》,1998(8)。

第三节 法律作用

一、法律作用释义

法律的作用是指法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。从中可以看出:第一,法律作用的对象首先是人们的行为,法正是通过对人们的行为的调整进而作用于社会生活或社会关系,因为社会关系的形成是以人的行为为媒介的。第二,法律作用主要表现为对人的外部活动产生影响和结果,而对人的情感、信仰、思想等内心世界也可能产生间接的影响。例如,通过法律的实施,人们增强了对法律之价值的认识,增强了守法观念,甚至形成对法律的信仰等等。在这一点上,应当看到法律的调整与法律的作用之关系。法律只调整人们的外部行为或社会关系,但其产生的作用却可能及于人们的内心。

法律作用可分法律的规范作用与法律的社会作用。法律的规范作用是法律作为一种行为规范对人的行为的作用,它包括指引、评价、预测、教育、强制等作用;法律的社会作用是法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用,它体现在立法、司法、执法等法律的运行过程中,包括维护社会秩序与和平、推进社会变迁、保障社会整合、控制和解决社会纠纷和争端、促进社会价值目标的实现等作用。二、法律的规范作用

法律的规范作用根据其作用的主体范围和方式的不同,可以分为:指引作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用。

1.指引作用。法律的指引作用表现为:法律作为一种行为规范,为人们提供某种行为模式,指引人们可以这样行为,必须这样行为或不得这样行为,从而对行为者本人的行为产生影响。从另一个角度看,法律的指引作用是通过规定人们的权利和义务来实现的。因此,法律对人们行为的指引,也相应有两种方式:(1)有选择性的指引。这是一种按照权利性规则而产生的指引作用。(2)确定性的指引。它是指人们必须根据法律规范的指示而行为:法律要求人们必须从事一定的行为,而为人们设定积极的义务(作为义务);法律要求人们不得从事一定的行为,而为人们设定消极义务(不作为义务)。若人们违反这种确定的指引,法律通过设定违法后果(否定式的法律后果)来予以处理,以此来保障确定性指引的实现。

2.评价作用。评价是指对人的行为进行判断和衡量,而任何判断和衡量活动都需要按照一定的标准进行。法律的评价作用表现在:法律对人们的行为是否合法或违法及其程度,具有判断、衡量的作用。法律的评价作用同其指引作用是分不开的。如果说法律的指引作用可以视为法律的一种自律作用的话,那么法律的评价作用可以视为法律的一种他律作用。正因为法能够指引人们的行为方向,才表明其是一种带有价值倾向和判断的行为标准。同理,也正因为法对自己或他人的行为提供了判断是非曲直的标准,所以才具有指引人们行为的作用。而且法通过这些标准,影响人们的价值观念,达到引导人们行为的作用。

3.预测作用。法律的预测作用表现在:人们根据法律规范的规定可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果。它分为两种情况:(1)对如何行为的预测。即当事人根据法律规范的规定预计对方当事人将如何行为,自己将如何采取相应的行为。(2)对行为后果的预测。由于法律规范的存在,人们可以预见到自己的行为在法律上是合法的,还是非法的,在法律上是有效的,还是无效的,是会受到国家肯定、鼓励、保护或奖励的,还是应受法律撤销、否定或制裁的。

4.教育作用。法律的教育作用表现在:通过法律的实施,法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。法具有这样的影响力,即把体现在自己的规则和原则中的某种思想、观念和价值灌输给社会成员,使社会成员在内心中确立对法律的信念,从而达到使法律的外在规范内化,形成尊重和遵守的习惯。法律的教育作用主要是通过以下方式来实现的:(1)反面教育。即通过对违法行为实施制裁,对包括违法者本人在内的一般人均起到警示和警戒的作用。(2)正面教育。即通过对合法行为加以保护、赞许或奖励,对一般人的行为起到表率、示范作用。

5.强制作用。法律的强制作用表现在:法为保障自己得以充分实现,运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。法律制裁的方式多种多样。通过法律制裁可以维护人们的权利,增强法律的严肃性和权威性,提高人们的权利和义务观念,保证社会稳定,增强人们的安全感等。法律的强制作用是以国家的强制力为后盾的,因此,它以有形的物质性力量为表现形式,而道德、习惯一般是以无形的精神性力量为表现形式。法律的强制作用是任何法律都不可或缺的一种重要作用,是法律的其他作用的保证。如果没有强制作用,法律的指引作用就会降低,评价作用就会在很大程度上失去意义,预测作用就会产生疑问,教育作用的实效就会受到影响。总之,法失去强制作用,也就失去了法律的本性。三、法律的社会作用

如果说法律的规范作用是从法自身来分析法律的作用,那么法律的社会作用则是从法律的目的和性质的角度来考察法律的作用问题。概括起来,法律的社会作用表现为以下几个方面:

1.维护社会秩序与和平。法律的产生的首要功能就在于它能禁止专横、制止暴力、维护和平与秩序。无论是在经济领域还是在政治领域,法律的首要任务是防止无政府状态和暴力,维持和平与秩序。在市场经济领域,国家通过法律规范市场主体、创建市场、限定市场范围、约束国家宏观调控从而维护市场即自由交易和契约自由的领域,限制契约自由如禁止垄断契约从而保障市场公平有序的竞争等;在政治领域,通过国家的有关政治方面的法律法规规范参与政治活动的主体、限定政治行为,用一种和平秩序取代暴力争取权力的位置,和平秩序让政治的纷争受到某些限定的、和平的形式约束……宪法通过由法安排的选举斗争来取代国内战争。[1]

2.推进社会变迁。法律不仅具有维护社会稳定与秩序的作用,也具有促进社会变迁和变化的作用。社会变迁具有层次性:首先改变个人的行为模式,其次改变群体以及群体与个人之间、群体之间的行为准则,最后改变整个社会的基本准则。不同社会的变迁速率不同,因为它受到一系列因素的影响,如技术的进步、自然环境、政治组织及政治意识的成熟程度、文化的统一或多样性等。法律对单个主体的行为模式的变化可以施以直接的作用,因为法律可以对单个主体强加法律上的义务来改变个人的行为。法律对其他层次的社会变迁的影响往往是间接的。这种间接作用主要体现为:依据法律形成各种社会制度,通过它们来直接影响社会变迁的性质和速率;建立政府机关内部的各种组织机构以扩大对社会变迁的影响;设定一种法律上的义务以形成一种社会环境,以此培养社会变迁的因素等。

3.保障社会整合。任何一个社会要生存下去,就必须满足某些基本需要或功能即适应环境的功能、实现目标的功能、整合功能、维持模式功能等。为完成这些功能,任何社会必须有四个亚社会系统即经济制度、政治制度、法律制度和亲属制度。整合功能是指为了维持社会的存在,任何社会都必须具有协调和控制社会系统不同部分的能力,以保证整个社会的统一,目的是使社会成员保持在良好的关系之中,避免导致分裂性的冲突,以达到人际关系和群体关系的和谐团结。社会整合功能主要由法律制度完成。法律规范确定了人与人之间、制度与制度之间的标准关系,一旦冲突发生,法律系统是避免社会解体的保证。

4.控制、解决社会纠纷和争端。纠纷和争端是一定社会中的不同主体针对某种有价值的东西公开地提出相互对立的主张。纠纷和争端具有危险性,小则发生争吵,大则引发暴力冲突、流血冲突,最终可能导致共同体的解体从而危及人类的生存和发展。国家和法律的基本作用之一就是将人类社会的纠纷和争端控制在一定的程度内,在一定的秩序范围内和平地解决,从而减少它们的危险性和危害性。

5.促进社会价值目标的实现。法律可以促进制定和实施它的人所主张的价值目标的实现。事实上,特定社会和国家的许多法律都旨在促进一定的价值目标。美国法学家博登海默指出,实质的法律规范制度仍然是存在的,其目的就在于强化和确使人们遵守一个健全的社会所必不可少的道德规则。[2]也可以这样说,任何国家的法律制度都不可能脱离该社会道德或价值观念的影响而发挥作用。所以,美国法学家霍姆斯就宣称,法律乃是我们道德生活的见证和外部的积淀。至于法律促进哪些价值目标以及它们的内容与关系如何,这属于法律的价值论的内容。四、法律的局限性

我们必须认识到,法律在维护和促进人类社会各方面发展与进步时存在一个程度问题,也就是说法律的作用不是万能的,而是具有一定的局限性。这种局限性主要体现在以下几个方面:(1)法律的作用的范围不是无限的。现代社会的法涉及社会生活的各个方面,作用范围非常广泛,但是,仍然有一部分人类行为和社会关系是不能用法律来调整的。因此,对于那些不能靠国家强制力来调整的人类行为和社会关系,只能由其他社会控制手段来调整,如道德、宗教、纪律、政策等。(2)法律只是调整社会关系的一种方法。即使在法律是主要的调整和保障手段的某些领域中,如果没有其他的社会控制手段和方式的配合,法律的作用也不能很好的发挥。(3)法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的。法律适用所对应的事实有时是难以确定的。原因在于,从理论上讲,法律适用者面对的事实永远是“已经过去的事情”,认定和确定事实的过程实质上是法律适用者将“过去的事情”还原为“现在的事实”,而且由于人的理性的有限性,还原的过程不是一个完全等值的过程,而是一个不断接近的过程;也就是说,法律适用者在认定和确定事实时不可能将“过去的事情”原原本本地还原为“现在的事实”。既然如此,那么法律对社会关系的调整和保障作用就不可能得到完全的发挥。(4)法律自身的缺陷也影响其发挥作用。现实的法律自身总是存在着一定的缺陷:第一,由于人的理性的有限性,任何国家的法律都不可能是一个包罗万象的体系,总会存在一定的社会事实没有被法律所覆盖的情形。这就是人们常说的“立法空白”。第二,国家的法律一经制定都具有一定的稳定性,而法律所调整的社会关系是不断发展变化的,因此,在法律实践中总会出现一些法律没有规定的新型案件。这就是人们所谓的“法律的滞后性”。第三,国家的实在法律规范具有一般性和抽象性,而法律所要解决的案件是个别的、具体的,因此,有时将具有一般性和抽象性的法律规范运用到具有具体性和个别性的案件中去时会产生违背法律规范原意的结果。这就是人们所谓的“法律的僵硬性”。第四,国家的法律概念并非完全符合逻辑语言,其中有些术语也是从日常语言中发展而来的,而不是用人工语言表达的;日常语言的意义往往具有一定的“波段宽度”,解释这些语言的意义必须求助于法律适用者个人的主动性和创造性,但很可能形成解释不统一的局面。如果出现这种局面,法律就不可能发挥其本来具有的作用。

总之,在认识法律的作用时,必须注意“两点论”:对法律的作用既不能夸大,也不能忽视;既要认识到法不是无用的,又要认识到法不是万能的;既要反对“法律无用论”,又要防止“法律万能论”。

注释

[1]参见[德]H.科殷:《法哲学》,119页,北京,华夏出版社,2002。

[2]参见[美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,399页,北京,中国政法大学出版社,2004。

第四节 法律的分类

一、法律的一般分类

法律的一般分类是指世界上所有国家的法律基本上都适用的分类,主要有下列几种:(一)成文法与不成文法

这种分类的标准是法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。成文法是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家的名义,依照特定程序创制的,以规范化的条文形式出现的规范性法律文件的总称。在现代民法法系国家,成文法律的法律文本通常采取法典形式。不成文法是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化条文形式的法律的总称。不成文法包括习惯法和判例法两种。(二)根本法与普通法

这种分类的标准是法律效力、内容和制定程序的不同。在成文宪法的国家,根本法即宪法,它在一个国家中具有最高的法律地位和最高的法律效力,宪法的内容、制定主体、程序及修改程序都不同于普通法,而是有比较严格的程序要求;普通法指宪法以外的法律,其法律地位和法律效力低于宪法,其制定主体和制定程序不同于宪法,其内容一般涉及调整某一类社会关系,如民法、刑法等等。(三)实体法与程序法

这种分类的标准是法律规定内容的不同。实体法一般是指规定主要权利和义务(或职权和职责)的法律,如民法、刑法等。程序法一般是指保证权利和义务得以实施的程序的法律,如民事诉讼法、刑事诉讼法。(四)一般法与特别法

这种分类的标准是适用的范围不同。一般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法;特别法是指针对特定人、特定事、特定地区、特定时间有效的法律。以人而论,普通刑法适用于一般人,军事刑法只适用于特定部分人(军人)。以事而论,民法适用于一般民事法律行为和事件,收养法则针对收养这一特殊的民事法律行为和事件。以地区而论,全国人大的法律适用于全国,地方性法规和经济特区法规只适用于地方和经济特区。以时间而论,戒严法仅在戒严期间生效,其他法律则在修改和废止以前一直有效。(五)国内法与国际法

这种分类的标准是法律的创制和适用主体的不同。国内法是指由特定国家创制并适用于本国主权所及范围内的法律。国内法律关系的主体一般是个人或组织,国家仅在特定法律关系中成为主体,如国有财产的所有权人。国际法是由参与国际关系的国家通过协议制定或公认的,并适用于国家之间的法律。国际法律关系的主体主要是国家。二、法律的特殊分类

法律的一般分类是对世界上所有国家的法律基本上都适用的分类。但有些法律的分类仅适用于某一类国家或地区,可称为法律的特殊分类。(一)公法与私法

这是民法法系的一种法律的分类。关于公、私法的划分标准,法学界一直没有统一的认识。古罗马法学家乌尔比安将公法界定为有关国家利益的法律,而将私法界定为有关个人利益的法律。现代法学一般认为,凡涉及公共权利、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法,即为公法,如行政法、刑法、诉讼法;凡涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法,如民法和商法。(二)普通法与衡平法

这是普通法法系国家的一种法律的分类。这里的普通法,不同于法律的一般分类中的普通法概念,而是专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法,而衡平法是指英国在14世纪后通过对普通法律的修正和补充而出现的一种判例法。

第三章 法律渊源

第一节 法律渊源概述

一、法律渊源释义

法律渊源是法学中的一个重要概念,也是一个有着多重含义的法律术语。在中外法学著作中,学者们对之有不同的理解和解释。有的指法律的历史渊源,即历史上引起法律原则或法律规则和制度产生的历史事件和行为等因素,如11世纪的普通法和14至15世纪的衡平法,可以理解为现代英国法的历史渊源;有的指法律的理论渊源,即促进立法和法律改革的理论原则和哲学原理,如古典自然法学是近代西方国家政治和法律制度确立的重要理论渊源;有的指构成法律的原始材料,即制定一项法律或确立一项制度时所采纳的素材,比如政策、习惯、乡规民约、社会组织的章程等;有的指法律的社会根源,即指法律制度背后对法律的性质和内容起到决定作用的社会经济关系或者生产方式等因素。但是法律渊源最通常的含义是指法律的效力或约束力的来源。

在任何一个现代社会中,都存在着调整一定社会关系、指引人们行为并由国家机关以强制力来实施的规范,人们把这些规范称为法律。这些规范在维护社会秩序、解决纠纷的过程中发挥着很大的作用。法院以它们为依据作出判决,行政机关以它们为依据作出行政行为,律师们以它们为依据进行辩护或者从事咨询工作。那么,这些规范从何而来?这就涉及法律渊源问题。因此,本书中涉及的法律渊源,是指由国家或社会所形成的,能够成为法官裁判依据或者人们行事准则,具有一定法律效力和法律意义的规范的表现形式。

法律渊源是一个与立法体制有密切关系的概念。一个国家的立法体制规定了哪些国家机关有权制定法律,这些国家机关所制定的法律之间的效力大小关系如何。显然,立法体制所规定的那些国家机关所制定的规范就成为这个国家的法律的重要渊源。立法体制涉及被称为“法律”的规范怎样可以自上向下颁行于社会的问题,法律渊源涉及那些在社会生活中发挥作用、体现在大量的司法判决和行政行为中的具体的法律规范是从何而来的问题,这是引人自下向上追溯的问题。可以说,法律渊源是从另一个角度理解立法体制的概念。

法律渊源与法律形式是既有联系又有区别的两个概念。法律形式是指法律的存在状态、外部形态或者表现形式,比如法律规范的载体是什么,它以什么形式表现出来以便为人们所了解。法律形式是一个与法律内容相对而言的概念。法律内容即法律规范规定了人们可以做什么事情、必须做什么事情和不得做什么事情。法律形式表明这些内容是以怎样的形式表现出来、为人们所了解的。法律规范是形式和内容的统一。法律形式主要有制定法(即成文形式)、习惯法(即不成文形式)和国际法(主要是国际条约与惯例形式),在有的国家还有判例法(即判例形式)。在中国的制定法中,也存在着各种不同的法律形式,例如宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例等。不同的法律形式往往表明不同的法律渊源;不同的法律渊源也往往意味着不同的法律形式。在中国的制定法中,宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例这些概念既表明在中国法律有哪些来源,也表明这些来源的法律有哪些形式。但是法律渊源和法律形式仍然是两个不同的概念。一个关注法律从何而来的问题,另一个关注法律的存在状态或表现形式问题。它们的侧重点是不同的。

在不同的国家或者同一个国家不同的时期,法律渊源会有不同的表现。法律渊源的这种多样性特征,其成因主要在于:第一,国家经常会根据社会关系重要性的程度、范围的大小等不同情况将创制调整社会关系的法律的权力分配给不同地位的机构,由此产生的结果便是形成效力等级不同、种类多样的法律渊源;第二,不同的国家结构形式也是造成法律渊源多样性的原因;第三,历史传统对法律渊源的多样性的形成,也起到重要的作用。二、法律渊源的种类

法律渊源意味着法院和行政机关可以从哪里寻找根据以作出有法律效力的决定。这里,我们以这些根据的来源的不同或者效力的大小为标准,把法律渊源分为两类,即正式的法律渊源和非正式的法律渊源。(一)正式的法律渊源

正式的法律渊源是指对于国家机关、公民和社会组织具有约束力的渊源;这种渊源是国家机关必须用来作为处理问题的根据,而不能回避的某些规定,是公民和社会组织寻求国家保护或者避免受到国家制裁的行为准则。在一般情况下,正式的法律渊源主要有以下四种形式:

1.制定法

制定法是立法机关和行政机关有意识制定的以法律条文形式表达的规定,例如立法机关和行政机关制定的规范性法律文件。如果制定法规定了某类案件的处理办法,有关国家机关必须援引这种规定处理案件。

制定法一般是以成文形式,也就是以法律条文形式表达出来,所以又称为成文法。所谓成文法并不是指以文字形式表达的法律,而是指以法律条文形式表达的法律。所谓法律条文形式,也就是以编、章、节、条、款、项、目等形式出现的文字编排形式。

在这里,制定法是一个笼统的称谓。它涵盖宪法、立法机关制定的法律、行政机关制定的具有普遍约束力的行政法规等。

2.判例法

判例是指法院对于诉讼案件作出判决之成例,如果此种判决对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力,它便成为该国的一种法律渊源。判例法并不是简单的判例汇编,它的意义不仅限于法官在此后的案件审理中能够从先例理解法律的规定,还在于把先例所确立的原则视为审判过程中必须遵循的根据,据此审理同类案件,这样,判例就不仅是一种对个案的决定,还是具有普遍意义的法律规范。

判例法是普通法国家的重要法源,随着两大法系的相互借鉴与融合,判例法也逐渐受到大陆法系国家的重视,甚至在某些国家的部分

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