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作者:王明勇

出版社:清华大学出版社

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中国军事法律顾问制度研究

中国军事法律顾问制度研究试读:

序一

朱建业《中国军事法律顾问制度研究》是王明勇---一位中青年军事法律工作者---近年来认真思索、深入研究的理论结晶。在本书中,他论证了军事法律顾问的概念、性质和特征,阐述了我国军事法律顾问制度的发展演变,介绍了外国军事法律顾问制度及其启示,指出了当前我军军队律师制度存在的突出问题及主要原因,研究了我国军事法律顾问的职能任务、工作原则、组织体系、工作制度、选拔与使用保留,以及考核机制等,并提出了我国军事法律顾问制度的立法模式以及国家依托和有益补充等。难能可贵的是,他还根据自己的研究成果和理论思考,草拟了《中国人民解放军军事法律顾问管理条例》。本书中的很多真知灼见,给我们以很多有益的启示。

本书有如下鲜明特点:一是紧跟中国特色社会主义法治建设的时代步伐。在党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和中央军事委员会颁布《中央军委关于新形势下深入推进依法治军从严治军的决定》不久,它就以理论研究论文的形式提出了建立我国军事法律顾问制度的对策建议。通观全书,论述比较全面、完整、科学,具有较强的操作性。二是紧密贴近中国军事法治建设的实际。贯彻党中央、中央军委的两个决定,需要做好宣传和造声势的工作,但是,更重要的是要认真地、不折不扣地落实到实际工作中去。它从加强军事法治建设的一个节点---军事法律顾问制度---入手,将它研究深、研究细、研究透,并提出了实实在在的建议。三是紧紧扣住建立健全中国军队军事法律顾问制度的主题。建立军事法律顾问制度是新时期加强军事法治建设的一个重要方面。对此,它提出了前瞻性、宏观性、可行性较强的理论成果和具体设想。四是紧密连接军事斗争和军队建设的需要。围绕“完善重大决策和军事行动法律咨询保障制度”的需要,论证提出健全完善军队法治工作体制特别是建立和完善我国军事法律顾问制度的一系列对策建议。五是紧紧衔接外军军事法律顾问制度的有益经验和成熟做法。军事法律顾问制度本身没有阶级性,是当今世界各国军队的通例。他山之石,可以攻玉。我军军事法律顾问制度建设,完全可以借鉴外军的有益经验。总之,它充分反映了作者的政治智慧、理论水平、学术造诣和历史担当。

改革开放以来,我军在军事法律顾问制度建立方面,曾经进行过一些比较重要的实践并取得了重要成果。1988年8月,中央军委肯定了海军设立法律顾问的做法,明确继续进行试点,并让其负责海军法制行政工作。为适应依法驻军、依法治军的需要,适应特别行政区高度法治化社会的需要,中央军委依据《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》,拟制并提请全国人大常委会批准了《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》和《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》,同时,在驻香港部队和驻澳门部队设立法律处。驻军法律处直接隶属驻军最高指挥官,并对其负责,为驻军提供全方位、全过程的法律保障和法律服务,以后又被赋予驻军新闻发言人的职责。这是在我军编制体制内、在成建制的部队中首次设立的专司、专职的军事法律顾问机构,并且在编制序列中处于非常重要的位置。它的设立以及所开展的卓有成效的工作,使之成为驻军不可须臾离开的重要部门,成为特别行政区政府和香港、澳门居民普遍认可的重要军事机关。实践充分证明,我军军事法律顾问制度不仅需要建立完善,而且可以发挥重要作用。

在我的军事法治生涯中,有过多次担任军事法律顾问的工作经历。尤其是自2005年始,作为中方参演部队法律顾问参加了上海合作组织框架内的多次联合军事演习。从担任中国国防部军事法律专家组组长参与两部军事条约的谈判、磋商、缔结和批准生效,到直接参与联合军事演习预案的制定,再到全程参加联合军事演习并为中方参演部队提供伴随式的法律服务保障,都发挥了重要的、不可替代的作用。实践证明,军事法律顾问制度的建立,不仅是我军遂行军事斗争、国防和军队建设内在的、本质的需要,而且是检验、衡量我军革命化、现代化、正规化建设水平和建设程度的一个重要标志。

总之,我们有充足的理由相信,在深入推进依法治国、依法治军的今天,中国军事法律顾问制度再不是虚无缥缈的空泛议论,再不是可望而不可即的陌生事物,再不是游离于中心、重点工作之外的一般工作,再不是可有可无的临时机构,它将成为水到渠成的自然实在,成为不以人的意志和注意力为转移的客观必然。

从1978年12月党的十一届三中全会提出“必须健全社会主义民主和加强社会主义法制”,到1999年3月“实行依法治国,建设社会主义法治国家”写入《中华人民共和国宪法》修正案,我国的社会主义法治建设走过了整整二十年。从依法治国“入宪”,再到2014年10月党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,我国的社会主义法治建设又走过了整整十五年。下一步,我国的社会主义法治建设将实现从必然王国向自由王国的根本性跨越,还要经历一个相当长的历史时期。以上几个时间段,既体现了我国社会主义法治建设的艰辛,又使我们看到了我国社会主义法治建设的希望;这些重大的转变和重大的进展,既来之不易又任重道远。

让我们携手并肩,不懈拼搏、努力奋斗,迎接中国社会主义法治的春天,迎接中国军事法治的春天。

是为序。2015年6月于北京市海淀区

序二

钱建军

非常欣喜地看到明勇同志的第三本专著《中国军事法律顾问制度研究》即将付梓,加上今年上半年出版的《胜诉策略与非诉技巧:打赢官司的50个要点》和《法治照耀幸福生活》,明勇同志一年之内就将出版三本专著,洋洋洒洒八十余万字,不能不叫人由衷惊叹。这既反映了明勇同志的刻苦勤奋和笔耕不辍,也体现出明勇同志的苦心孤诣与厚积薄发。我感觉,明勇同志这三本专著既像三朵金花,赏心悦目于普罗大众,又堪称“军营法治文化三部曲”,为法治强军目标实现而添砖加瓦。

明勇同志曾是潜艇普通一兵,军校毕业后历任潜艇鱼水雷部门长、全训副艇长,前后长达十三年,既有丰富的基层部队工作经历,又有较好的军事指挥素养。后出于对法律工作的热爱,而改行去做军队律师,并先后担任舰队军事检察院主诉检察官和舰队法律服务中心主任等职。其间,他又到解放军西安政治学院攻读了法学博士学位,进一步丰富了自己的知识结构,开拓了眼界视野,提升了研究能力。工作中,明勇同志专心致志、竭尽全力。领导面前,他敢于直言不讳,处处以国家军事利益为重;涉军维权,他为部队避免、减少或挽回经济损失总额数以亿计;舰艇远洋护航,他用心编撰《赴亚丁湾、索马里海域执行护航任务涉法问题解答》口袋书,以自己的法律专长为部队重大任务服务。十几年军队律师执业生涯,无论在舰队首长机关还是在基层部队,明勇同志虽无军事法律顾问之名,但却早有军事法律顾问之实。而军事指挥官与军队律师的双重工作经历、长期奋战在军队法制工作最前沿的实践经验和专注于军事法研究的学识积淀,以及对军事法制的满腔热爱和勤学善思的良好习惯,都赋予他对军事法律顾问制度更切身的体悟、更深刻的认识和更独到的见解。

毫无疑问,这本用心血和激情写就的《中国军事法律顾问制度研究》,凝结了明勇同志十几年军队律师生涯的实践探索和理论思考。书中对军事法律顾问制度从概念的厘清到制度的构建,从我国军事法律顾问制度的历史嬗变到国外成熟军事法律顾问制度的经验剖析,从现行军队律师制度存在的突出问题到解决的出路等根本性问题,都做了比较详尽的阐释和系统梳理。本书资料翔实、论理有据、思路开阔、见解独到,体现了明勇同志的真知灼见和军旅情怀,更是他在依法治军、法治强军实践中的强烈追求和主动担当。

刑起于兵,师出以律。法是一支军队对内规范秩序、巩固团结统一,对外服务打仗、保障军事胜利的重要支撑。语义明确、体系完备的军事良法和科学系统的执行机制,无疑能够最大限度地激发官兵的创造活力、提高部队的管理效能、推动战斗力的持续提升,促使我人民军队在深刻变革中既生机勃勃又秩序井然。

然而,由于人的复杂性,包括人性中对法治的普遍顺应性和部分的天然规避性,甚至夹杂着某些对抗性的现实存在,加之各类社会治理的实践经验都告诉我们,法治的生命力和权威性既在于科学严谨的立法,更在于公正严明的执法。这其中既离不开法制机构和法治工作者的交互作用,更离不开执政者自上而下的亲身垂范所产生的极其有效的引领作用,和由此而生成的浓厚的法治文化给人们带来的巨大影响力。军事领域是人类竞争最为激烈的领域,要把一支军队建设好,把依法治军贯彻到底,军队指挥员自上而下的表率示范作用会有多么重要,不言而喻。这也正是习近平总书记特别强调“打铁还要自身硬”所蕴含的深刻哲理。

当前,我国法治建设的又一个春天已经来临。党的十八届四中全会提出:“建立军事法律顾问制度,在各级领导机关设立军事法律顾问,完善重大决策和军事行动法律咨询保障制度。”这是全会关于依法治军问题的一大亮点,将会对依法从严治军的落实产生深远影响,而军队改革的浪潮必将把这一制度推向实处。当此之际,明勇同志《中国军事法律顾问制度研究》的付梓出版,可谓正逢其时。相信这本书一定能为中国军事法律顾问制度的最终建构提供有益参考,也相信必将随之涌现出越来越多的优秀军事法律顾问,为我军现代化、法治化建设更上新台阶,为强军梦想早日实现而做出脚踏实地的贡献!2015年11月于青岛自序让一流律师走进深海大洋

对我个人而言,让一流律师伴随舰艇部队昂首挺胸走进深海大洋的梦想,始于2008年11月。当时,我正与海军大连舰艇学院的宋云霞教授等7名军队律师,跟随总政司法局刘志成局长到意大利圣雷莫参加国际人道法学院在此举办的第八期海、空战法培训班。在这个培训班上,我第一次比较深入地接触来自美国、德国、英国、法国、澳大利亚、以色列、丹麦乃至南非等三十多个国家的军事法律顾问,不仅深刻感受到了军事法律顾问在这些国家军队中的重要地位,而且充分认识到了军事法律顾问在一个国家综合军事实力中所占的比重以及所能发挥的积极作用。结合军事法律顾问近年来在几场现代化条件下局部战争中的上佳表现,不难看出,军事法律顾问不仅可以成为维护国家军事利益的坚固盾牌,而且能够成为拓展国家军事利益的尖刀利刃。

自此之后,我便一发而不可收,热切期望我军一流律师也能作为军事法律顾问随舰随艇走进深海大洋。事实上,我不仅常做如此美梦,而且总想美梦成真。为此,我不仅在讲座或授课的场合大声疾呼,而且以此为题四处投稿。曾几何时,对于《让一流律师走进深海大洋》这个题目,感到迷惑不解者大有人在,在某著名高校组织的军事法前沿论坛上,主办方领导就曾不无歉意地对我说:“正想安排你作主题发言呢,可怎么越看越觉得你这论文题目都像是在说海葬,因而只好作罢。改请你做别人发言的点评嘉宾吧?”当然,见我屡投不中而讥笑我如同愚公一般固执己见者也不乏其人。有朋友甚至建议说:“我看你还是换个题目再投吧?”然而,我却生性是个认准了一条道就要坚持走到黑的人,极少改弦易辙,半途而废更不是我的性格。何况让一流律师走进深海大洋,既是外军的成功做法,也是现实之需,更是我们实现法治强军之梦的必经之路。

功夫不负有心人。国防大学研究生百望论坛组委会最终看到了这篇《让一流律师走进深海大洋》投稿,并将其评为“第五届国防大学研究生‘百望论坛’优秀论文”。在略感欣慰的同时,我想:既然冰冻三尺绝非一日之寒,那么融冰之旅也必定十分艰难。依此类推,由历史悠久的“人治”传统,改作历史发展必然需求的“法治”习惯---让法治思维形成常态、使法治方式成为必然,也绝不可能一蹴而就。

在圣雷莫参加的这起海、空战法培训班之所以能够让我如此印象深刻,不是因为这是我第一次走出国门,而且是以现役军人的身份,着装整齐、昂首挺胸地走在意大利的城市街头,而是因为以下三件事情让我刻骨铭心,想起来就禁不住心潮澎湃:

一是丹麦海军法律顾问在一次公开课上说,他们的一艘军舰在亚丁湾、索马里海域执行护航任务期间曾经抓获十名海盗,但审查之后却发现丹麦对此并无管辖权,于是,只好在没收武器之后将其丢在海滩上,然后无可奈何地看着他们一走了之。这件事情,既让我充分认识到准确理解和正确运用国际法的重要性和必要性,也让我深刻感受到了外军法律顾问身份地位的重要,尤其感受到了他们工作态度的严谨认真和工作作风的细致入微。

二是以色列空军法律顾问瞅准机会在课堂上播放了一段录像,这是以色列空军之所以敢冒天下之大不韪对一座平民住宅楼实施导弹攻击的完整视频。而他们之所以要在这个国际性的海、空战法培训班上当堂播放这段录像,目的就是借以解释说明其空军导弹攻击这座巴勒斯坦平民住宅楼的军事行动并不违反国际法。毫无疑问,这段录像就是他们借以保证其军事行动能够做到行有依据、辩有根据的“坚强有力证据”。这个案例,让我对现代高科技条件下的局部战争或武装冲突有了一个全新的概念,尤其是对于其中的国际法运用、证据意识和军事法律顾问作用发挥等,都有了前所未有的全新认识,让我深切体会到军事法律顾问在现代武装冲突中不仅不是可有可无,而是必不可少,不仅大有用武之地,有时甚至能够起到主导性或决定性的作用。

三是在篇幅相对有限的培训教材中,居然比较详细地列举了近年来发生的与中国军队理解、运用国际法有关的两个典型案例。第一个案例,是2001年4月1日发生在中国南海的“美军EP3电子侦察机南海撞机事件”。在该事件中,美军先是无视中国主权和国际法有关规定,在我专属经济区内,对我近海海域的海、空情况肆意进行抵近电子侦察,并在与我监视、拦截飞机相撞后滥用紧急避险权,未经请示即擅自降落我海军南航陵水机场;第二个案例,是2003年11月12日发生在日本大隅海峡的“中国柴电潜艇上浮通行事件”。对此,马来西亚《星洲日报》报道说:“11月7日至16日,日美两国在九州附近及其他日本周边海域进行联合军演。中国潜艇此行可能就是冲着这次近50年来最大规模的军事演习而来。”另据报道,这艘执行远洋战备训练任务的中国常规动力潜艇,是在水下状态航经大隅海峡时被日美舰艇主动声呐锁定目标,迫不得已才“浮出水面、悬挂国旗、水面航行”。事实上,不管怎么说,这两个案例都涉及敏感复杂的国际法理解与运用问题,处置结果也都值得商榷,不仅学术争议很大,国际影响也大。在对潜艇上浮通行案例组织学习讨论过程中,主持课堂讨论的美国海军学院的M教授就曾意有所指地对我们这些来自中国的学员说:“在大隅海峡这样的可用于国际航行的海峡,潜艇可以以水下状态持续航行通过。对于这个通航制度的理解,应该讲中美两国海军的观点基本一致。但是我不明白的是,中国政府为什么要在事后向日本政府道歉呢?”

对此“道歉言论”,我们表示坚决不予认可,并以要求其提供“中国政府表示道歉的证据”为由据理力争。最终,M教授在课堂上就其不当言论向我们中国学员公开表示歉意。然而,平心而论,这两个案例事实上都在不同程度上反映了我军指战员对国际法学习不够、理解不深、掌握不牢、运用不活的问题。当然,在这两个案例中,既具备深厚法律功底又具备指挥官军事素养的军事法律顾问,也同样都是难觅踪影。

参加这次培训班时,我国海军舰艇编队尚未出征亚丁湾、索马里海域,当然,也没有我国海军即将在该海域执行护航任务的相关报道。当时,美国、德国、法国等不少国家的海军舰艇编队已经游弋在这片热点海域,并代表各自国家执行护航与打击海盗任务。作为踌躇满志的海军律师,我们在紧跟时代步伐思考我国海军由“黄水”向“深蓝”战略转型过程中的相关法律问题的同时,也在积极思考我海军舰艇编队远赴亚丁湾、索马里海域执行护航与打击海盗任务的相关法律问题,并开始编写《赴亚丁湾、索马里海域执行护航任务有关法律问题解答》口袋书。2008年12月26日,我海军首批护航舰艇编队从南海舰队某军港出发,远赴亚丁湾、索马里海域执行护航任务之后不久,我们撰写的《关于赴亚丁湾、索马里海域执行护航任务应注意研究的法律问题初探》一文,就发表在《中国律师》杂志上。以上工作,起码可以说明两点:

一是作为海军战略转型过程中的军队律师,我们不仅政治合格,而且对军事任务等中心工作中的涉法问题也十分敏感,并能够自觉自愿地主动担当起军事法律顾问职能任务。

二是梦想作为军事行动法律顾问,跟随护航编队走进深海大洋,并渴望能以自己的专业所长,为法治强军贡献绵薄之力,可谓“早也盼,晚也盼,就盼早日随舰出兵亚丁湾”。

遗憾的是,尽管我们着手研究护航法律问题的时间较早,对相关问题的研究思考也算深入透彻,但直到今天,海军第二十批护航舰艇编队也要凯旋而归了,我们却依然未能作为海军军事法律顾问走进深海大洋。究其实质,就在于制度缺失。具体而言,就在于军事法律顾问制度的严重缺失。

俗话说,没有规矩不成方圆。军事法律顾问制度也是这样。对依法治军、治军强军而言,这个规矩,就是建立规范合理、精干高效、健康有序的军事法律顾问制度。然而,从1985年2月全军第一个萌芽时期的军事法律顾问出现在海军,到现在已经过去长达三十年。期间,军队法律服务从业人员虽然为部队和军人军属涉法维权工作做出过积极努力,并取得了骄人的成绩,并由大多数“依靠授予”律师资格的“军内律师”,发展到必须通过全国统一的律师资格考试或司法考试才能“依法取得”律师资格的国家律师队伍有机组成部分之一的“军队律师”,但却始终未能建立行之有效的军事法律顾问制度。换句话说,军队律师制度虽然已经发展了这么多年,但却始终未能在制度层面上解决让军队律师担任首长机关法律顾问的问题,既未能以制度规定的形式,让军队律师作为法律顾问实际参与首长机关的议事决策程序,也未能以制度规定的形式明确其服务保障军事行动职能任务,当然,也未能解决正式落编这个对军队律师而言相对更为根本性的问题。

不言而喻,如果不能进入中国人民解放军的编制序列,军队律师就只能以兼职律师的身份从事法律服务工作。事实上,兼职律师“根本兼不起”,不仅处境地位相对尴尬,而且法律业务往往被认为是“偏离部队中心任务的边缘性工作”,导致不少兼职律师时常连最为基本的执业时间都难以保证。即便有幸编外定编成为专职律师,也不可能高枕无忧。因为在历次的清理整顿编制过程中,编外定编的律师及其所在法律顾问处(军队律师的执业机构),动辄就被列为清理整顿的对象。更有甚者,在从中央到地方都在如火如荼地加强法律顾问制度建设,尤其是在党的十八届四中全会《决定》明确要求“在全军各级首长机关普遍设立军事法律顾问”这个大前提下,不少编外定编的专职律师竟然还被“一刀切”地责令回归改行做律师之前的工作岗位,以实现“令位统一”之大目标。殊不知,这些法律业务日臻纯熟的职业律师,早已日渐生疏了原先的有编制命令的专业岗位,而他们之所以“令位不一”,既是军营法治建设的现实需要,也是军队律师未能落编的必然结果。不过,如此清理整顿编制体制,对军事法律顾问制度建设乃至对于法治强军目标实现而言,恐怕不仅仅是对极其有限的法律服务人才资源的无端浪费这么简单。既然屡次三番被列入清理整顿范围,一个显而易见的含义,就是被清理者明显“多余”。该“多余”事实起码可以说明三点:

一是首长机关法治思维的欠缺和法治方式能力水平的不足。

二是在现行编制体制下,军队律师的处境地位十分尴尬,甚至连依法执业的工作岗位和起码的时间精力都得不到制度保障。

三是军队律师目前大都未能进入首长机关议事决策程序,否则就不会有“简单粗暴地一刀切”的对律师清理整顿做法。

当然,动辄被清理整顿,这还只是制度缺失的一个方面。至于军队法律服务人才在培养培训和使用保留等方面存在的问题,则相对更多。所以,我们说军队律师虽然已经发展变化三十年,但却未能形成行之有效的制度。在这种情况下,对军队律师而言,作为军事法律顾问走进深海大洋伴随保障军事行动任务,几乎就是遥不可及的梦。

在小说《蒙曼说唐》中,有一句话很有意义,说“战争从来都不是单纯的军事问题,而是一连串相当复杂的政治问题”。事实上,随着人类社会文明程度的不断提高、法治意识的日益觉醒和国际政治与国际关系的日趋敏感复杂,法律软实力积淀在一个国家综合军事实力中所占的比重必然越来越大。国际国内的司法实践无不证明,在某种场合或某些方面,利用法律软实力积极斗争,反而有可能比实际使用武器装备等军事硬实力所取得的效果更好,作用更大。毋庸置疑,加强法律软实力积淀的一个非常重要的方面,就是加强和完善军事法律顾问制度建设。

事实上,在军事法律顾问制度建设方面,党的十八届四中全会《决定》已经为我们提供了一个非常难得的历史契机。毫无疑问,《决定》提出的“建立军事法律顾问制度,在各级领导机关设立军事法律顾问,完善重大决策和军事行动法律咨询保障制度”,必将对军队现代化建设产生深远的历史影响。按照这一制度构想,依法治军和法治强军必将从理论走向实践,相应地,军事法律顾问服务保障首长机关重大决策和军事行动必将成为军队战斗力建设的“新常态”。那时,法治思维就会逐渐取代人们传统的领导思维、管理思维和行政思维,法治方式就会成为首长机关和部队的行为处事习惯。这样,让军事法律顾问成为维护国家军事利益的坚固盾牌和拓展国家军事利益的尖刀利刃,必定指日可待。

2015年5月新发表的国防白皮书《中国的军事战略》正式提出,海军要按照“近海防御、远海护卫”的战略要求,逐步实现由近海防御型向近海防御与远海护卫型的结合转变,构建合成、多能、高效的海上作战力量体系,提高战略威慑与反击、海上机动作战、海上联合作战、综合防御作战和综合保障能力。与这一战略思维的根本性转变相适应,在各级首长机关建立健全军事法律顾问制度就会成为历史的必然,当然,这也是大势所趋、顺势而为。不言而喻,军事法律顾问制度逐步健全与日臻完善之后,对海军而言,让一流律师走进深海大洋就会成为“新常态”。而对我这样的军队律师而言,昨日之梦就会成为明日之现实。既然法治的春天已经到来,我们还有什么理由不为美梦成真而添砖加瓦呢?2015年6月9日于解放军西安政治学院导论一、成书背景

2014年10月20日至23日,中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议在党的历史上第一次将“依法治国”作为会议的主题。在全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中(简称十八届四中全会《决定》),首次明确提出要在军队建立军事法律顾问制度,在各级领导机关设立军事法律顾问,完善重大决策和军事行动法律咨询保障制度。这一决定,对推动和完善军事法治工作体制,建设一支听党指挥、能打胜仗、作风优良的现代化人民军队无疑具有十分重要的意义。

然而,对于什么是军事法律顾问?军事法律顾问与军队律师有何异同?能否不配备军事法律顾问,而根据任务需要临时聘请地方律师提供军事法律顾问服务?现行军队律师制度能否直接改头换面为军事法律顾问制度?外国军事法律顾问制度乃至地方政府或国有企业法律顾问制度对于建立军事法律顾问制度有何借鉴?建立军事法律顾问制度能否直接照抄照搬外国成熟做法?如何建立军事法律顾问制度?怎样才能将“服务保障首长机关重大决策”和“服务保障军事行动”等十八届四中全会《决定》精神切实落到实处,并使其真正发挥提升部队战斗力功效?诸如此类的问题,都值得认真研究,且都必须未雨绸缪。

任何事物的发生发展都有其规律可循,都有其赖以产生的现实基础和外部条件,也都必然经历一个从量变到质变的过程。军事法律顾问制度的建立和完善当然不能例外。回顾我军发展历史,尤其是回顾我军法治建设史,不难看出军事法律顾问制度也不是例外,同样经历了一个缓慢而起伏波折的发展历程。

我国军事法律顾问制度的早期萌芽可以追溯到1985年。中国共产党十一届三中全会后,改革的大潮亦推动军队制度不断改革,旧的军队管理体制已经不能适应时代的发展变化和实际需要,依法治军成为军队改革的重要方向。在此背景下,海军领导机关在探索行政管理法治化过程中,于1985年2月在海军司令部机关设立全军首个法律顾问,并以编外定编的方式,于年底正式设立“军事法律顾问处”。此举,标志着中国军事法律顾问制度有益探索的开端。该海军法律顾问处,也由此成为中国军队的第一个军事法律顾问处。

从职能作用上看,当时的军事法律顾问主要是为部队及其所属官兵面临的法律事务和法律纠纷提供咨询服务,具体工作职责包括:为所在军事机关和首长提供法律咨询,受首长委托参与解决军队内部或军队与地方之间的诉讼与非诉讼行政、民事、经济纠纷,代理军队参加武器装备、军用物资的订货和生产经营谈判,为军人及其家属提供法律服务,指导连队法律咨询员为军人服务,接受首长和机关的委托处理其他军事行政法律事务问题等。不难看出,当时军事法律顾问的主要工作,大都集中在为我军内部事务提供法律服务方面,几乎没有涉及军事行动方面的服务保障工作,也很少涉及我军对外交往过程中遇到的法律纠纷,尤其缺乏处理国际性法律纠纷方面的法律服务实践。这跟现行军队律师的职能作用基本类似。因此,总体来讲,当时的军事法律顾问处并不完全具备法制机关的职能,当时的“军事法律顾问”也不是现在意义上的能够服务保障首长机关重大决策和军事行动的军事法律顾问。当时之所以使用“军事法律顾问处”这个称谓,在很大程度上只是为了跟地方上的“法律顾问处”(1996年《律师法》施行后才统一改称“律师事务所”)有所区别而已。

实践中,随着军队现代化建设进程的不断加快,我军尤其是海军部队开始逐步挣脱美帝国主义为扼制新中国崛起而设置的“岛链封锁”,舰艇军事训练不但开始走出“第一岛链”,而且频繁进出“第二岛链”,传统意义上的“黄水海军”也开始逐步走向深海大洋。比如,2002年北海舰队就组织舰艇编队,代表海军完成了新中国成立后的首次环球航行训练。2008年12月26日开始,我海军舰艇编队为维护国家核心战略利益,开始远赴亚丁湾、索马里海域执行远洋护航任务。今年4月,我海军第十九批护航舰艇编队在执行任务期间,又奉命直接停靠战火纷飞的也门港口执行“撤侨”任务。与此相对应,我军与外军的军事交流活动也在不断增多,当然,与外军的军事摩擦亦不可避免。越来越多的国际性纠纷,需要我们以国际法规定的方式方法予以处理,越来越多的国际摩擦需要依据国际法赋予的权利义务妥善解决。换句话说,随着军队现代化建设进程的不断加快,法治思维能力欠缺和法治方式水平不高的问题开始逐渐提上军队现代化建设的议事日程。相应地,军事法律顾问制度也就呼之欲出。

然而,近年来发生的几起在国际、国内均引起较大反响的涉外军事摩擦事件,不仅涉及敏感复杂的军事法律斗争问题,而且无一例外地反映出我军在国际法斗争能力方面的严重不足。比如,2001年4月1日,美军一架E-P3电子侦察机在我南海海域对我海空情况实施抵近电子侦察时,与我南航飞行员王伟驾驶的拦截飞机相撞后,未经请示即擅自降临我南航陵水机场案,不仅敏感复杂,而且处置结果十分不尽如人意,成为我军军事法律斗争经验不足、能力不够的典型案例;又比如,2003年11月12日,我海军一艘常规动力潜艇在以水下航行状态通过日本大隅海峡时,遭遇正在该海域举行联合军事演习的日美反潜兵力持续跟踪监视,该艇最终选择上浮通行。对此事件,当时我外交部虽然高调表态“公海训练,水上航行,悬挂国旗,正大光明”,但实质上,该事件却也比较真实地反映出,我军指战员对于大隅海峡这样的可用于国际航行的海峡通行制度等国际法问题理解把握不准等突出问题,成为我军对国际法学习不够、理解不深、把握不准、运用不活的又一典型案例。

2008年11月,我们在意大利圣雷莫国际人道法学院参加第八期海、空战法培训班期间,非常吃惊地发现在该院组织编写的篇幅有限的培训教材中,竟然也包括以上两个典型案例。当时的培训内容之一,就是组织受训学员对这两个典型案例所涉及的国际法理解与适用问题展开讨论。事后来看,无一例外的是,在这两个典型案例中,都没有看到能够将现成的国际法知识与自身诉讼策略和非诉技巧有机结合,并能够将其在国际军事法律斗争中运用自如的中国军事行动法律顾问的身影。

事实上,随着大国崛起步伐的不断加快,与外军交流交往越来越多,我军也越来越迫切需要有人能够扛起国际法交锋这面大旗。而现行军队律师制度由于其自身条件的限制,导致现有军队律师无论在数量上,还是在质量上都远远不能满足实际需要,必须在新的历史条件下予以重新阐释。二、前人成果

近年来,随着军队法治建设的不断发展,涌现了不少与军队法律服务工作相关的理论成果。相关研究成果,大体可以分为两类:一类是对军队律师制度研究方面的成果,其中比较有代表性的有总政司法局编写的《军队律师制度研究》《军队法律服务工作业务讲座》,石成林、李昂主编的《军队律师工作概论》,石成林主编的《军队法律服务工作概论》,李芳梅所著《军队司法行政工作研究》,李昂、田龙海主编的《军事法学研究综述》,解放军西安政治学院编写的《军队律师学》以及徐连跃、郝萍主编的《新编军队法律服务手册》等。这些理论成果,大都围绕军队律师的性质、地位、任务与职责,军队律师的权利、义务和工作原则,军队律师与军队工作,军队律师的业务范围,军队律师队伍管理制度,军队律师业务运行制度,军队律师队伍建设,军队律师制度的产生和发展,以及军队律师的资格与条件等方面内容展开研究讨论。此外,张作农等专家学者的学术论文,也从军队律师的性质、作用、管理制度,以及国外军队律师制度、战时军队律师制度、军队律师相关立法等方面作了研究探讨;另外一类,是对军事法律顾问制度方面的研究,主要成果有张纪孙所著《军法纵横》以及刘峰军编著的《中国军事法律顾问》等。其中,张纪孙所著《军法纵横》,主要介绍世界各国军事法律顾问制度的基本情况,并重点介绍了美军、英军、德军和俄罗斯军队的法律顾问制度。而刘峰军编著的《中国军事法律顾问》,则主要通过收录民事、行政、经济等方面案例的形式,介绍我国军事法律顾问制度萌芽的产生及发展情况,对军事法律顾问所需要的能力素质及其服务保障军队现代化建设的职能任务等方面开展研究,并对部队和军人军属常见涉法问题予以解答。总体来看,与军事法学其他领域的研究成果相比,有关军事法律顾问制度的理论研究则明显薄弱很多。具体体现为以下三个特点:

一是案例性分析较多,系统性研究较少。从现有的研究资料来看,一个相对突出的特点,就是法律实务案例分析较多,其中也不乏针对具体实践问题提出解决思路的文章,但是从理论的高度系统地研究军事法律顾问制度的资料还是较为欠缺的,少数系统性研究文献,如刘峰军编著的《中国军事法律顾问》等,虽然对军事法律顾问制度有所研究,但由于其成书年代较早等原因,已经不能适应时代的发展需要。

二是以军队律师为视角的研究著述较多,从军事法律顾问视角出发的直接性研究较少。目前的相关著述,大多是以军队律师制度为视角展开的。然而,军事法律顾问不同于军队律师,军事法律顾问制度也不同于军队律师制度。首先,从一般意义上讲,军队律师制度往往更侧重于部队与军人军属涉法维权问题,而军事法律顾问则除了涉法维权等基础性的法律服务工作外,还负责保障多样化军事行动的合法实施,保障战时指挥决策具有充分的法律依据,两者之间虽有较大联系,但侧重点并不相同;其次,有关军队律师制度的研究,更多的是从个体的角度出发,探讨军队律师的职责性质、权利义务、原则要求等,其涉及内容主要限于一般意义上的军队法律服务工作范畴,更多的是在军队现行司法制度下如何正确履行军队律师的本职工作。相反,军事法律顾问制度研究,则应更多地侧重于从制度设立的角度展开研究,从军队建设的宏观角度出发,考虑军事法律顾问应当发挥的提升部队战斗力作用,尤其应该对军事法律顾问如何更好地服务保障首长机关重大决策和军事行动展开研究;最后,军事法律顾问制度的主体虽然与军队律师多有重合,但却并不限于军队律师。而现有的研究资料,往往更多地侧重于从军队律师的角度进行研究,使得其对军事法律顾问制度的研究仍显不足。

三是一般性的研究成果相对较多,而对海军等特殊军兵种的专业性法律顾问制度的研究相对较少。以海军为例。海军由于其使命任务的特殊性,其与外军在海上、海空接触必然十分频繁,更容易涉及敏感复杂的国际法问题。正确处理此类问题,必须依靠海军军事法律顾问向首长机关提供合理正确的咨询意见。另外,海军军事法律顾问由于其专业的特殊性以及所需具备能力素质的复杂多样性,决定了海军军事法律顾问的培养周期必然相对更加漫长。这些都说明海军军事法律顾问制度有其特殊之处。但从现有文献来看,鲜有针对海军军事法律顾问制度进行具体研究的内容,而这部分研究的缺失,必将直接导致海军等特殊军兵种或部门军事法律顾问制度建立的方向不明。三、行文特点和结构

本书试图从全方位、多角度对现有的军队律师制度存在的问题及其原因以及军事法律顾问制度的建立与有效运行等方面进行深入分析研究,并试图从中总结出对加强军事法律顾问制度建设有实际指导意义的经验启示。

书中既有通过实地调查研究掌握的以现行军队律师制度为代表的军队法律服务工作的全面情况,深入分析研究现行军队律师制度的实行情况、军队律师的整体水平以及目前制度中存在的问题和不足等,并找出存在这些问题的根本原因;也有军事法律顾问制度相关的丰富的国内外资料,对比分析已有的研究成果中有关结论的异同及其适用范围,从更高的层面上设计军队法律服务工作和军事法律顾问制度体系;更重要的是,通过比较研究军事法律顾问制度与军队律师制度等相关内容,分析其异同,理清军事法律顾问的特殊性,阐明其与一般军队律师的不同之处,通过将我国军队律师制度与外军军事法律顾问制度、国内政府法律顾问制度进行对比研究,借鉴国内外有益经验,指明问题的解决思路。

本书共分三大部分十二个章节。第一部分即第一章,主要介绍军事法律顾问的概念、性质和特征;第二部分为国内外的军事法律顾问制度介绍,包括第二章---我国军事法律顾问制度的发展演变、第三章---军事法律顾问制度基石:军队律师制度之反思、第四章---外国军事法律顾问制度的经验启示;第三部分为我军军事法律顾问制度的建设构想、立法保障和军事法律顾问制度的国家依托和有益补充,主要包括第五章---明确军事法律顾问的职能任务、第六章---确立军事法律顾问的工作原则、第七章---建立规范合理的军事法律顾问组织体系、第八章---健全军事法律顾问工作制度、第九章---规范军事法律顾问的选拔培养与使用保留制度、第十章---完善军事法律顾问考核机制、第十一章---军事法律顾问制度的立法模式以及第十二章---军事法律顾问制度的国家依托和有益补充等内容。第一章军事法律顾问的概念、性质和特征

军事法律顾问在我国尚属新生事物,军事法律顾问制度尤其如此。党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,首次提出要在军队建立军事法律顾问制度,在各级领导机关设立军事法律顾问,完善重大决策和军事行动法律咨询保障制度。这一决定,是贯彻落实党的十八届三中全会关于“普遍建立法律顾问制度”决策的重要举措,是完善军事法治工作体制的重要内容,是建立军事法律顾问制度、实现法治强军目标的基本依据,对建设一支听党指挥、能打胜仗、作风优良的现代化人民军队具有里程碑式的意义。

然而,在学习交流与实践过程中,我们发现,有关军事法律顾问的职能任务、组织体系、领导机构、工作原则以及有关军事法律顾问人才的选拔培养与使用保留制度等基础性问题(当然也是首先必须加以明确的原则性问题),甚至对于什么是军事法律顾问以及军事法律顾问与军队律师之间的区别与联系等基本概念,无论理论探讨还是部队实践,目前都是仁者见仁智者见智。理论来源于实践,同时又反过来指导实践,而没有理论指导的实践,必然是盲目的实践。为更好地指导军事法律顾问制度建设实践,必须首先搞好相关理论研究。基本概念作为认知的基础,必须首先加以厘清和明确。本书的出发点正在于此。一、军事法律顾问的概念

顾名思义,军事法律顾问就是“为军事工作提供顾问服务的法律人”。从履行职能任务的实际需要看,军事法律顾问必须首先是军队律师。事实上,军事法律顾问也确实需要从基层律师做起。从身份性质上讲,军事法律顾问至少包含两层含义,一是“军队律师”,二是“法律顾问”。从职能任务上看,军事法律顾问既是二者的结合,又超然于二者之上。为了理清军事法律顾问的具体含义,让我们先来了解一下“军队律师”和“法律顾问”这两个基本概念。(一)军队律师

目前,国内有关法律法规并未对“军队律师”这个概念予以明确定义。“军队律师”这一称谓第一次出现在国家立法当中,见于1996年《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)第57条,即“为军队提供法律服务的军队律师,其律师资格的取得和权利、义务及行为准则,适用本法规定。军队律师的具体管理办法,由国务院和中央军事委员会制定”。该条只是一个比较原则性的规定,而且是一个授权性规定,授权国务院和中央军委对军队律师制定具体的管理办法。然而,该管理办法至今未能出台。相应地,军队律师的概念范畴和职责任务等也就没有正式明确。当然,也就不可能形成严格正规意义上的军队律师制度。所谓“严格正规”,对部队而言,一个基本的评价标准,就是是否正式纳入中国人民解放军的编制体制。

虽然尚未正式列编,但总政对军队律师的管理以及对于军队律师在社会主义法治建设进程中地位作用的重要认识,尤其是对于军队律师在解决部队与军人军属涉法维权纠纷、推进部队现代化建设和加强部队集中统一中地位作用的认识与重视,却一刻也没有放松。相关规范性文件,主要有1993年《总政治部关于军队法律服务工作暂行规定》(以下简称《军队法律服务工作暂行规定》)和1993年《军队系统律师工作证件管理办法》(以下简称《军队律师证件管理办法》)。综合现有规定,军队律师具备如下基本特征:

第一,军队律师是国家律师队伍的有机组成部分。《律师法》第一次以国家立法的形式,明确了军队律师的地位作用。由该法第57条规定不难看出,军队律师必然是国家律师队伍的重要一员。要想取得军队律师执业证(律师工作证,下同),必须首先满足《律师法》规定的成为一般律师的基本条件,即必须首先通过全国统一的司法考试取得律师职业资格证(在2002年统一实行法官、检察官、律师和公证员四证合一的司法考试之前,国家举办统一的律师资格考试),否则就没有资格申请办理军队律师执业证。取得律师职业资格证之后,再经过至少一年时间的律师专业实习锻炼,并经考核合格,才能申请办理司法部统一印制的律师工作证(军队律师的审核发证机关是总政司法局),并接受相应司法行政部门的业务指导和执业监督。

第二,军队律师的身份是军内人员。《军队法律服务工作暂行规定》第12条规定:“已经取得国家律师资格,并在法律顾问处专门从事法律服务工作的现役军官、文职干部等军内人员,经批准可以担任军队律师……已取得国家律师资格,尚未在法律顾问处专门从事律师工作的军内现职人员,经本单位领导同意,可向法律顾问处申请担任兼职律师。”这就非常清楚地表明,只有军内人员才能担任军队律师。而所谓“军内人员”,是指中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵和具有军籍的学员、在编职工以及由军队管理的离休、退休人员。这是军队律师有别于一般意义上的社会律师的身份要件。

第三,军队律师的执业机构是军队法律顾问处。《军队法律服务工作暂行规定》第16条规定:“军队律师承办业务由法律顾问处统一接受委托,未经法律顾问处指派,不得擅自以军队律师的名义在军内外从事业务活动。”该条规定起码说明两点:一是军队律师的执业机构是军队法律顾问处,这与一般意义上的地方律师的执业机构是律师事务所有着明显不同;二是军队律师办理案件同样不能私自接受委托,也必须以其所在法律顾问处的名义进行,这与地方律师不得私自接受委托办理案件规定异曲同工。很显然,脱离了法律顾问处管理的军队法律专业人员,不仅不得持有军队律师执业证,而且不得以军队律师的名义进行任何业务活动。这是军队律师的组织要件。

第四,必须依法持有军队律师工作证。《军队律师证件管理办法》第3条规定:“军队律师经军队法律顾问处申请领取《中华人民共和国律师工作证(军队)》,其他人员不得领取军队律师证。”可见,军队律师和军队律师工作证一一对应。这是军队律师的形式要件。

综上情况,不难看出,所谓军队律师,就是指经批准在军队法律顾问处专职或兼职从事法律服务工作,依法持有军队律师工作证的军内人员。实践证明,成为军队律师仅仅是成就一名军事法律顾问的必要条件之一。而要成为一名合格的军事法律顾问,还必须满足另外一个非常重要的条件,那就是必须能够胜任“法律顾问”工作。(二)法律顾问“法律顾问”这一称谓,在《律师法》第28条、第29条之中都有明确规定,即“律师可以接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问,按照约定为委托人就有关法律问题提供咨询意见,草拟、审查法律文书,代理参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理委托的其他法律事务,维护委托人的合法权益”。

一般而言,法律顾问都是律师。之所以这么说,是因为实践中也有本身虽然不是律师,但却被公司、企业乃至地方政府聘请担任法律顾问的情形。比如,有的退休法官、检察官或是其他具备相应法律能力水平的人,虽然不是律师,但却有可能受聘担任地方政府或者公司企业的法律顾问。不过,该法律顾问并非《律师法》规定的严格意义上的法律顾问,亦即并非法律意义上的法律顾问。类似的情形,在部队同样存在。这就是说,军事法律顾问一般都由军队律师担任,但实践中也会有个别例外。

在我国,在现阶段,军事法律顾问虽系新生事物,但政府法律顾问和国有企业法律顾问制度却已经相对成熟,不仅已经形成制度,而且运作良好、卓有成效。由于都是法律顾问,且在很大程度上具有相似性,因此,为更好地解释军事法律顾问这个概念,有必要先来看一看政府法律顾问和国有企业法律顾问的相关情况。1.政府法律顾问(1)政府法律顾问的概念

所谓政府法律顾问,是指为政府提供法律咨询服务的自然人或者组织。具体而言,政府法律顾问又包括政府系统内的法律顾问和政府系统外的法律顾问两种情况。前者主要是指各级政府法制机构。在国务院《全面推进依法行政实施纲要》中,就将政府法制机构定位为政府法律顾问,明确指出“各级人民政府和政府各部门都要充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问作用”;而后者,则主要是指聘请社会各界法律专家,帮助、配合政府法制机构更好地履行政府法律顾问职责。不言而喻,推行政府法律顾问制度,有很多积极意义:

第一,有利于推进法治政府建设。政府法律顾问不仅可以为政府提供法律咨询、代理行政诉讼等法律服务,而且可以为政府重大行政决策、出台规范文件等进行法律方面的咨询论证和风险评估。

第二,有利于提升政府行政决策水平。通过吸收专家和律师参与法律顾问工作,可以为各级政府决策提供更加专业的法律意见和建议,有效降低决策风险和成本,提高决策质量,有利于集中民智、凝聚民力、体现民意。

第三,有利于增强各级行政机关领导干部及工作人员的法治观念。

第四,有利于加强法治工作队伍建设。实践证明,这种以政府法制机构为依托,充分整合社会法律专家人才的队伍建设模式,比较有利于保证法律顾问在政府制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。(2)政府法律顾问的由来

从法治国家的历史渊源看,法律顾问的概念早期主要出现在经济领域,后来随着社会的发展进步,法律职业群体为适应不同的法律需求,才逐渐形成服务社会和服务政府的分工。目前在美国、新加坡、澳大利亚等普通法系国家,大量的政府律师在各个领域提供着专业性的法律服务工作。据不完全统计,在美国现有28000多名政府律师服务于司法部、移民局、卫生部、环境保护署、税务总署等部门。与此同时,联邦政府仍然根据需要耗费巨资聘请政府体系以外的私人执业律师,为其提供各类法律服务。据报道,在中国香港特别行政区,约有600名政府律师活跃于律政司、法律援助署、廉政公署等政府部门,仅香港律政司中的刑事检控科,就有约90名政府律师代表政府行使刑事检控职能。从世界范围看,无论英美法系还是大陆法系的许多国家和地区,都已经建立政府法律顾问制度或公职律师制度。尽管法律服务的具体形式有可能不尽相同,但在保障政府依法决策和依法行政方面都在发挥着非常积极重要的作用。

我国的政府法律顾问制度起步于20世纪80年代末。早在1988年9月,深圳市人民政府就正式成立了市政府法律顾问室。司法部1989年发布的《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》,以及国务院1993年批转的《司法部关于深化律师工作改革的方案》,都明确提出要在国家机关等有关部门和单位中进行政府律师试点。1999年6月,吉林省更是组建了全国首家省级政府法律顾问团。时任司法部部长的高昌礼同志,曾对吉林省的这一政府法律顾问团制度给予高度评价。

目前,在全国范围内已经组建政府法律顾问机构8200多个,人员主要由政府法制部门人员、公职律师、法学专家、执业律师等组成,法律专业性大大增强。其中,担任政府法律顾问比较大的群体是社会律师。相关统计数据显示,截至目前,约有23500名律师受聘担任各级政府部门的法律顾问,占全国律师总数的1/10以上。(3)政府法律顾问制度的模式

党的十八届四中全会《决定》明确指出,要积极推行政府法律顾问制度,建立以政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍,保证法律顾问在政府制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。这也同时说明,地方政府法律顾问制度的发展建设还不平衡,有待于进一步加强和完善。总体而言,目前我国政府法律顾问的模式主要有以下三种:

一是由司法行政机关负责管理,通过建立公职律师制度来促进政府依法决策与依法行政水平的整体提高。

二是由各级政府直接聘请律师担任法律顾问。

三是由各级政府法制机构负责,在现有基础上适当吸收社会各界的法律精英人才,组成政府法律顾问机构,提高参谋质量和顾问水平。

从不少地方的实践经验来看,由各级政府法制机构牵头,依托政府法制机构,充分整合社会各界优秀法律服务人才资源,从而形成一支高水平的政府法律顾问队伍,是一种比较适宜的运作模式。主要理由体现在以下三个方面:

第一,政府法律顾问职能是政府法制机构职能的天然延伸,两者之间有着不可分割的联系。政府法制机构是主管综合性法制工作事项的政府直属机构,其主要职能是在各级党委、政府的领导下,坚持依法行政,促进政府进行科学决策、民主决策和依法决策。其主要工作是对政府法制建设情况进行综合分析,围绕政府法制工作重大问题进行调查研究,提出意见建议,为各级政府领导提供法律咨询服务。而聘请专家担任政府法律顾问,则是将政府法制机构的部分职能外挂,形成内外结合的政府法律服务体系,根本目的只有一个,就是要共同做好各级政府的法律顾问工作,推进政府依法决策和依法行政,建设法治政府。因此,由政府法制机构负责管理、协调政府外聘法律顾问工作,有利于在现有基础上更多地吸收优秀法律服务人才,形成政府法律顾问精英层,稳步发展政府法律顾问队伍,提高服务层次,保证服务质量。

第二,由政府法制机构负责管理政府法律顾问工作,是由其工作特点决定的。从行政组织功能分类来看,政府法制机构既是一个职能机构,同时又兼有幕僚机构或辅助机构的性质。一方面在政府立法、执法监督、行政复议等领域履行正常的法律顾问职责;另一方面也在大量的涉法事务上发挥参谋、助手作用,以保证政府工作的法制统一性。政府法制机构由于其在政府系统中所处的独特地位,及其本身所承担的工作职责与政府工作间的密切联系,决定了其在行政管理业务与法律专业技能的紧密结合上,以及在政府需求信息的掌握和在领会、把握行政决策意图等各个方面都具有独特优势,这是其他行政机关所无法取代的。此外,政府法制机构在长期的工作实践中,形成了相对完善的工作程序、相对规范的工作纪律以及相对稳定的工作环境,建立了比较稳定的工作关系和联系渠道,这些都将有利于政府法律顾问工作的有效开展。

另外,根据现代公共管理中掌舵人(决策制定者)与划桨人(决策执行人)的二分理念,政府法制机构的性质更多的属于前者(决策制定者),这就必然要求其保持一种相对的利益超脱性和中立性,这与政府法律顾问的相对独立性特征相一致。我国不少地方政府的实践经验表明,由政府法制机构负责政府法律顾问的管理工作确实能够收到良好效果,政府法制机构能够比较出色地完成政府法律顾问的组织、协调和联络工作,能够确保各项工作顺利有序进行。这种一体化的运作模式,还将有利于政府法制机构内部的人才培养,做到积蓄人才和培养人才并重发展。

第三,同时也是更为重要的一点,就是这种模式已经得到了党中央的高度肯定和充分认可。具体体现,就是党的十八届四中全会《决定》明确要求:“要积极推行政府法律顾问制度,建立以政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍,保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。”(4)我国政府法律顾问制度的现状

从全国范围来看,各地政府的法律顾问基本上都已经在政府依法决策与依法行政方面扮演了重要角色。主要履行以下职能任务:一是开展重大行政决策的法律咨询论证工作,协助政府法制部门做好相关行政文件的审核清理工作,及时清理出各类不合规定的红头文件、会议决定、规章制度等;二是围绕政府重大投资合作项目、重大项目建设等经济活动开展法律服务工作,积极参与政府部门一些重大投资项目的法律文书审核、争议解决工作,努力防控法律风险,做好与法律活动相关的事前、事中和事后法律服务;三是做好招商引资投诉的协调处理工作,依法维护投资者的合法权益,同时积极参与社会相关领域中各种矛盾纠纷的协调处理工作,积极促进各类矛盾纠纷的有效化解,有利于社会安全稳定。

从全国的政府法律顾问团队人员构成来看,除了法学工作者外,律师占据了很大比例。据统计,从2011年到2013年,全国律师为各级政府提供咨询服务51万余次,出具法律意见书近9万份,参与重大项目研究1.6万多次,参与重点案件事件调查研究1.7万余次,参与涉法涉诉信访处置9.5万余次。由此可见,改革开放以来,随着我国经济社会的发展,各级政府的法律顾问已经从原来单纯担任政府委托代理人参加行政或民事诉讼活动、协助政府审查法律文书等简单功能,逐步拓展到协助政府处置突发事件、调解社会矛盾,为政府决策部署和项目建设提供法律意见,甚至延伸至基层法律服务、法制宣传教育等复合功能,政府法律顾问的服务范围已经逐步覆盖政府工作的各个方面,在依法行政和法治国家的建设进程中扮演了非常重要的角色。

但在具体实践中,我国的政府法律顾问制度也存在一些问题。比如,全国范围的政府法律顾问制度发展还不均衡,东、中、西部地区不同地方政府对于政府法律顾问的重视程度不一;政府法律顾问制度容易形式化,往往过于重视事后救济,而忽视事前审查、论证、把关等预防性作用;律师担任政府法律顾问工作容易与其本职业务发生冲突;以及政府法律顾问激励机制不足等。毋庸置疑,面对未来推进依

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