合同法总论(上卷)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：崔建远

出版社：中国人民大学出版社

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合同法总论(上卷)试读：

凡例

法释[1999]19号——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》；

法释[2000]44号——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》；

法释[2003]7号——《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》；

法释[2003]20号——《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》；

法释[2004]14号——《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》；

法释[2005]5号——《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》；

法释[2005]6号——《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》；

法释[2009]5号——最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》；

法释[2009]11号——《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》；

法发〔2009〕40号——《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》；

法释[2010]9号——《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》。

第二版序言

中国人民大学出版社成人之美，愿意出版三卷本的《合同法总论》。良机难遇，不可错过，便集中精力，开始整理、写作，计划一鼓作气地完成任务。

应了“计划赶不上变化”那句话，《中华人民共和国物权法》由第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，需要宣传和解释，以便其妥当地适用。“物权法”课程的教学也急需一部难易适中的《物权法》教材。所有这些，都迫使我不得不中断《合同法总论》的撰写进程，只好将已经整理完成的第一卷先行付梓。《物权法》教材耗用了两年半的时间。它出版并被用于教学后，有关教师和学生肯定了它的优点，也发现了一些问题，并提出了完善的希望。2010年主要在修订《物权法》教材。

幸好，这些工作已经暂告一个段落，可以腾出手来整理、出版三卷本的《合同法总论》。

近些年，合同法的司法解释陆续出台，有价值的案例也不断涌现，笔者本人在若干领域又有心得，加上已经发现已出版发行的《合同法总论》(上卷)存在些许不足，为了尽可能地不误人子弟，先行修订《合同法总论》(上卷)。

在即将交稿之际，内心油然而生敬佩之情。中国人民大学出版社及其编辑们胸襟开阔，谅解笔者的苦衷，允许如此处理本书。对此，除了表达由衷的谢意外，唯有精心整理《合同法总论》(中卷、下卷)，作为回报。

是为序。

崔建远

于2011年3月30日星期三

定稿于清华大学明理楼

自序(第一版)

合同法教材应当准确、简明和体系化，并反映最新成果。所谓反映最新成果，包括反映最新的立法、司法解释，以及有分量的科研成果，淘汰过时的规则及其学说。所谓体系化，就是涵盖应有的内容，并将它们逻辑且有机地排列组合起来，以彰显观点和思路。所谓准确，是指依据文义、体系和规范目的等方法，解释法律规范，进一步解读司法解释，客观地介绍既有的学说，包括通说、有力说及某些少数说。所谓简明，就是言简意赅，剔除废话，在一定的意义上还含有深浅适度的意思。

之所以强调简明，是因为简明的合同法教材，往往脉络清晰，经纬分明，篇幅适中，避免臃肿。这有助于消除初学者的畏难情绪，避免其如坠云雾，便于他们较快地进入法律关系的情境之中，使之易于从整体上把握合同法，领会具体制度及规范。

但是，简明，意味着概括，舍却了某些属性，略去了若干论证环节，未能及于全部范围，放弃了应有的深度，有时难免意犹未尽，不易完整而清晰地显露出法学方法。就是说，合同法教材应定位在入门书。正因如此，渴望继续深造的学子，从事合同法研究的学者，解决复杂而非典型案件的专家，不满足于熟知入门书的阶段，希望阅读到专著和论文，以及介于合同法教材和专著之间的作品。

我撰写的《合同法》(法律出版社1998年版)和主编的《合同法》(法律出版社2000年修订版、2003年第三版、2007年第四版、2010年第五版)，均属法学教材，简明为其基本色调，尽管《合同法》第三版、第四版和第五版中个别章节有所扩容，难度略有增强。它们自出版发行以来，受到了读者的厚爱，同时疑问随之而生，质疑也逐渐浮现。读者的评论中不乏真知灼见，极具启发性，促使我沉思，不断地修正和完善书中的某些观点及阐释。

学海无涯苦作舟，犹如信条，召唤着我不断地阅读文献，丰富知识，开阔视野和思路，逐渐深化认识和体会，形成新的观点，完善相应的论证。生活之树常青，为至理名言，召唤着我密切接触实务。不少案件向法律人提出了一系列必须回答的问题，迫使我反复思考，渐有心得。中国人民大学出版社热忱地提供出版园地，积极推动本书的进展和定稿。所有这些，都是促使我撰写并完成这本《合同法总论》的动因。

因为上述，该书显现出特色，主要表现为三个方面：一是论辩色彩浓厚，二是法条、原理和案例评释相结合，三是解释论为主，辅之于立法论。有话多说，无话不说，话少少说，也是事实。

合同法的研究者众多，有分量的作品丰富。这对我撰写同名的作品在客观上提出了更高的要求，逼出了特色：回应专家学者的质疑，修正不合时宜的看法，坚持自以为是的意见，反驳未见允当的批评，展开力所能及的论证。这使本书显现出十分浓厚的论辩色彩。

成功的经验及走过的弯路告诉我们，学习和研讨民法学，了解法律规定，熟悉民法原理，分析系争案件，三者密切结合，事半功倍。有鉴于此，本书采取法解释学的方法，基于我国现行法阐释合同法乃至民法的原理，重在合同法的解释和适用，也不失时机地间有立法论的见解，在本书的每一章节都尽可能地配有较为详细的案例分析。这样，身体力行地传播法解释学，显现民法及其学说的功用性，也展示我的学术风格。所有这些，使得本书表现出法条、原理和案例评释相结合，以及解释论为主、立法论为辅的特色。

有话多说，无话不说，话少少说，不刻意照顾章节在量上的均衡，为本书的消极特征。

所有这些，使得本书失去了简洁、明快的教材品格，它已经不适宜作为本科生的合同法教材。但因为它对问题的探讨较为深入，在案例分析中显露着分析民法问题的路径及方法，适合于已有民法基础的本科生、硕士生、博士生研究生们继续学习和研究合同法所用，也是法官、检察官、律师、法学教师等法律人较为合适的参考书。

戴孟勇博士于2007年3月25日电邮来对我主编的《合同法》(第三版)提出了101个勘误或者疑问，其后又提出了169个，对提高本书的质量显然有益，特此致谢！

崔建远

于2007年3月

定稿于清华大学明理楼

第一章　绪论

第一节　合同法的概念

一、合同

合同的类别较多，有劳动法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同等，每类合同的含义明显不同。民法上的合同亦非千篇一律，存在着物权合同、债权合同、身份合同等种类，每种合同的界定各有区别。《合同法》所规范的合同，是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议(第2条第1款)。仅就文义而言，尚难更加准确地判断出此处所谓协议的类型和含义，但因《合同法》第2条第2款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，可知它不包含身份合同。还有，我国改革开放二十多年来，实践和《合同法》等法律没有区分物权合同和债权合同①，可以断言，此处所说的协议也不包含物权合同。合同法立法方案及学说认为，《合同法》规范的是债权合同。②

由于债权合同的概念系相对于物权合同的概念才具有存在价值，由于我国现行法未采纳物权行为独立性和无因性制度及其理论③，将我国合同法上的合同称为债权合同反倒画蛇添足。有鉴于此，除非上下文表述的需要，本书一般不采用债权合同的表述，而径称合同。

在民法及其学说史上，曾有合同和契约的区别。前者为当事人的目的相同，意思表示的方向也一致的共同行为。后者系当事人双方的目的对立，意思表示的方向相反的民事法律行为(以下径称为法律行为)。我国现行法已不再作这样的区分，把二者都叫作合同。

我国原来的法律及其理论区分经济合同与非经济合同、商事合同与民事合同、国内合同和涉外经济合同，调整规范也有差异。《合同法》不再作如此分类，统称为合同，对它们统一规制。

合同具有如下法律性质：其一，合同是一种法律行为。合同以意思表示为要素，并且按意思表示的内容赋予法律效果，故为法律行为，而非事实行为。其二，合同是两方以上当事人的意思表示一致的法律行为。合同的成立必须有两方以上的当事人，他们相互为意思表示，并且意思表示相一致。这是合同区别于单方法律行为(单独行为)的重要标志。其三，合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的法律行为。任何法律行为均有目的性，合同的目的性在于设立、变更、终止民事权利义务关系。所谓设立，是指当事人通过意思表示，使他们之间产生民事权利义务关系的行为。所谓变更，是指当事人对于已经设立的民事权利义务关系，通过意思表示使其发生变化，形成新的民事权利义务关系的行为。所谓终止，是指当事人通过意思表示，使他们之间既有的民事权利义务关系归于消灭的行为。其四，合同是当事人各方在平等、自愿的基础上产生的法律行为。在民法上，当事人各方在订立合同时的法律地位是平等的，所为意思表示是自主、自愿的。当然，在现代法上，为实践合同正义，自愿或曰自由时常受到限制，如强制缔约、格式合同、劳动合同的社会化等，为其著例。

①见王胜明：《物权法制定过程中的几个重要问题》，载《法学杂志》，2006(1)，37页；王胜明：《关于物权法若干问题的思考》(2005年10月25日18：30，于中国人民大学逸夫会议中心二层报告厅)，载中国法学会民法学研究会、中国人民大学法学院、广东省律师协会编：《中国物权法疑难问题研讨会论文集》，21页，2005年12月7日。

②见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》(二)，122页，北京，国家行政学院出版社，1999。

③见梁慧星：《如何理解合同法第51条》，载《人民法院报》，2000 01 08；谢怀栻等：《合同法原理》，102页以下，北京，法律出版社，2000；崔建远：《无权处分辨》，载《法学研究》，2003(1)，5页。

二、合同法

合同法，即有关合同的法律规范的总称，是调整平等主体之间的交易关系的法律。它包括界定合同的法律规范，订立合同的法律规范，合同成立条件的法律规范，合同内容的法律规范，合同效力的法律规范，合同无效、被撤销、效力未定的法律规范，合同履行的法律规范，合同保全的法律规范，合同担保的法律规范，合同变更和转让的法律规范，合同解除的法律规范，合同救济的法律规范，合同消灭的法律规范，合同解释和适用的法律规范，各类合同的法律规范等。

合同法在英美法系是与财产法、侵权行为法、信托法等并列的独立法律部门，但在大陆法系，合同法的上位概念是债法，债法的上位概念是民法，故合同法为民法的组成部分，其主干被放置于民法典的债编之中。在我国，合同法也归属于民法，不是一个独立的法律部门。不过，在民法典尚未出台的背景下，《合同法》以单行法的形式存在着。

其实，《合同法》只是我国合同法的大本营，诸如《物权法》、《担保法》、《城市房地产管理法》、《著作权法》等许多单行法关于合同的规范都是我国合同法的组成部分，最高人民法院有关合同的司法解释同样如此，《民法通则》有关法律行为、民事行为、债权的规定，更是我国合同法律规范所不可或缺的成分，甚至于《物权法》也有若干合同规范。

在近现代社会，合同法主要调整平等主体之间基于平等、自愿等原则而发生的转让物品或者权利、完成工作和提供劳务等的交易关系，故它为交易法。这些交易关系通常可用货币衡量、评价，具有财产价值，故合同法为财产法。交易关系由当事人自主自愿设立、变更或者终止，合同法规范多为当事人交易的模式，允许当事人依其意思加以改变，故合同法基本上为任意法。合同法直接界定市场要素，全面规制市场交易活动，它是市场经济的核心交易规则，故为市场经济的基本法律。

关于合同法的本质，可有多视角的透视。运用阶级分析的方法，可知合同法是特定社会统治阶级意志的体现。在剥削阶级社会，合同法是剥削劳动者的法律武器。在我国，合同法是发展社会主义市场经济，满足市场主体需要，获得最佳经济效益的重要工具。从经济与法的角度看，合同关系是可期待的信用，合同法保护这种信用。它首先确认让渡商品与实现价值存在时间差的合理性，确认经济利益暂时不平衡的合理性，同时又保证这种差距可以消除。①从合同关系自身讲，合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待，实现意思自治的理念。②从当事人的目的及利益观察，合同及其法律是债权人实现其特定利益的手段。③合同关系的成立，旨在达到一定的法律目的，即将债权变为物权或与物权有同等价值或者相似价值的权利。④债权人订立合同就在于取得这些权利，实现特定利益。尤其需要注意的是，自资本主义开始，债权不复是旨在取得物权或者利用物的手段，它本身就是法律生活的目的。⑤

①见杨振山：《社会主义初级阶段理论与我国民法学》，载《中国法学》，1988(5)。

②见王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，2页，台北，三民书局，1993。

③见王家福主编：《民法债权》，2页，北京，法律出版社，1991。

④见林诚二：《民法问题与理论研究》，206～236页，北京，中国人民大学出版社，2000。

⑤见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，64页，北京，中国大百科全书出版社，1997。　　第二节 合同法的历史发展

一、古代合同法

合同作为财产流转的法律形式，其产生必须基于财产流转的事实。没有财产流转就没有合同及其立法。然而，有了财产流转也未必就有合同及其立法，当财产流转问题系“通过血族关系或运用宗教权力以执行个人所承担的义务”①的方式解决，或者凭借财产法和侵权行为法乃至刑法处理时，也不会有合同法。②

在氏族社会晚期，随着私有财产的出现，个人与个人之间的产品交换行为日益广泛，并逐渐形成了一定的规则。这些规则起初由誓言、习惯等保障实行。当誓言等不足以保障交换规则的实行时，便需要由社会共同体认可或制定的法律规范取而代之，交换规则取得了法律的规定形式。人类社会最早的合同法是由习惯发展而来的，称为习惯法。它与氏族习惯中关于交换的规则的根本区别，首先在于诉权、诉讼形式的发生上。

从总体上说，习惯法具有不稳定、不统一和不公开的特点。各种习惯前后矛盾，因时因地而有不同，于是在适用时须就某一习惯存在与否进行争论。而社会又不断发展，习惯随之变化，彼时彼地的习惯与此时此地的习惯往往相互抵触，这些都无疑地增加了习惯法适用上的困难。这决定了成文法逐渐取代习惯法的命运。③《汉谟拉比法典》是世界上迄今为止所发现的最古老而又保存最完整的成文法典，通篇共有282个条文，其中直接规定合同的规范就有八十余条。其特点是：奉行严格的形式主义；合同种类较多，适用范围较广；对违约行为进行严厉的惩罚。古罗马的《十二表法》中关于合同的规定，条文少于上述法典。尽管有学说评论“罗马法从未发展出契约的一般理论，而只是发明了契约的个别形式”①，但在立法技术方面仍有进步：更接近于近代大陆法系在理性主义支配下的概念化立法方法，用抽象的、具有一般特征的概念表述合同；将合同视为当事人之间的法律，用合同作为确定当事人相互间的债权债务关系的“法锁”，以保障交易的安全；规定了物的所有权转移的条件，从而使合同可能脱离物的实际交付而单独存在，这意味着“诺成合同”开始与“实践合同”相分离，成为一种新的合同形式。我们应当认识到，“许多使现代民法区别于罗马法的成分，恰恰是因现代民法吸收了罗马时代已具雏形的观念而造成的。在民法独领历史风骚的那些年代里，一种法律制度的发展会很迅速地成为依靠吸收外来影响而进行的过程……根深蒂固的影响就来自于优士丁尼法律”②。日耳曼法虽然晚于罗马法，其中合同规范也远不及罗马法那样巧妙精深、逻辑严密，但它体现“团体本位”的思想，这对现代社会的立法有极大的影响③；在立法技术上注重采用业已存在的日耳曼人的习惯，尽量使法律条文通俗实用，避免用概念替代习惯做法；它在具体制度上有创新，保证、违约金制度为其著例。

①上海社会科学院法学研究所编译：《国外法学知识译丛·民法》，153页，上海，知识出版社，1981。

②See Michael Furmston，Cheshire，Fifoot&Furmston’s Law of Contract，eleventh edition，Butter—worths，1(1986).

③见王家福等：《合同法》，20～21页，北京，中国社会科学出版社，1986。

古代法中的合同关系，是清一色的财产关系还是也有人格关系、身份关系？

首先需要明确，财产权概念现在并不正面取决于财产的价值，而是从与非财产权(人格权、身份权)相对的角度，理解为一种不属于非财产权的权利，即一切可以与权利主体的人格或身份相分离，具有独立存在理由的，与非财产权相对的权利，即为财产权。④如果这种观点及判断标准是正确的，那么，古代合同法时代，的确存在着非财产关系的合同关系。例如，在古代日耳曼法上，家长(Hausherr)无论是对内还是对外，都是家族团体唯一的权利人：对外代表家族团体并负其责任，对内支配成员。这种对内支配权，叫作蒙特(munt)，包括构成家族的人的要素和物的要素，即对家族成员及家族财产的统一的权利。①在古代罗马法上，家父(Pater familias)对内、外都是家族唯一的权力者，其对内权力叫作马努斯(manus)，其语源和本质都相同于日耳曼法上的蒙特，其支配力概括地及于该家族的人的和物的要素。当然，马努斯在排他的绝对的程度上远远强于日耳曼法上的蒙特。②上述古代日耳曼法和古代罗马法的制度，都属于家族农业组织制度的范畴，在其法律构造上具有如下特点：第一，经营农业的主体依家族身份关系而结合，即生产是通过家族这一社会构成的最小单位，以目的完全一致的结合而体现出来；第二，生产手段的支配权和劳动力的支配权结合为一个身份支配权，即使在破坏了法律上的一个统一权利观念后，至少在事实上仍然归属于同一身份；第三，在经济主体拥有的对生产手段和劳动力的两种支配权之上，存在着社会的统制。再如，在农业时代的庄园制度中，领主(Grundherr)支配广阔的土地，以此从事维持家计的必要的生产，但又将其支配下的土地分割，基于一种租赁关系(Leiheverhältnisse)租给农民。③这种合同一方面产生了对当事人支配和庇护的权利、义务另一方面产生了要求当事人服务及保护的权利、义务。它是一种身份关系上的贯穿于全部生活范围的合同。具体些说，一是农业主体成为以领主为首的封建制度的支配团体，其关系均依身份关系来结合；二是对生产手段和劳动力的支配，虽在某种程度上分属于不同阶段的支配，但两个支配权常常合一而成为一个服从关系的内容；三是对生产手段和劳动力的支配，以社会构成的身份关系的一方面为限，服从社会的统制。④还如，在手工业时代，作坊主和帮工及徒弟间的合同，不是单纯的所谓体现劳务和对价或学徒和对价的个别的对价合同，而是一方把他方作为家族成员保护、教育，他方对之诚实服务，即以建立一般身份关系为目的，有公法效果的合同。①

①[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，21页，北京，中国政法大学出版社，1992。

②同上书，172页。

③见李宜琛：《日耳曼法概论》，11页，北京，中国政法大学出版社，2003。

④见[日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，20页，台北，五南图书出版有限公司，1998。

①Gierke，Grundzüge des deutschen Privatrechts(in der Holtzendorff—Kohlers Enzyklopädie，7.Aufl.Bd.I，1915)，S.218.转引自[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷、谢怀栻译，156页，北京，中国大百科全书出版社，1999。

②见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷、谢怀栻译，158、160页，北京，中国大百科全书出版社，1999。

③见上书，161页。

④Gierke，Die Wurzeln des Dienstvertrags，Festschrift für H.Brunner zun 50.Doktorjubiläum am8.April 1914，S.37ff..转引自[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷、谢怀栻译，163～164页，北京，中国大百科全书出版社，1999。

其次，从债的早期形态考察，债无必须为财产关系的本质要求，甚至并非财产关系。罗马的债(obligatio)所保留的特点使人联想到涉及人身依从关系的原始观念。扣押人质是表现原始债特点的形式，人身为债的履行承受着实际的责任约束，债保留着为履行给付责任而设置抽象的潜在约束的观念，其逻辑结果就是对债务人躯体的执行(在《十二表法》中可以见到这种执行的残酷性)，这是对多少有所反抗的债务人躯体的执行。②在人类文化史发展的初期，债权纯粹体现债权人和债务人之间的人身关系，一般经济关系的性质甚微。在不履行债务时，债务人经常将其整个人身(全人格)置于债权人的权力之下。最初，债权人简单地杀戮债务人以满足复仇感情，以后进步到幽禁、强制债务人作为奴隶而劳动，或干脆将债务人作为奴隶出卖以达到经济目的。尽管有这种进步，但从整体看来，仍未脱离人身责任的范围。③只有到法律规定首先应当支付“罚金”(poena)或“债款”(pocunia，res credita)，仅于以债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动的时候，债才第一次获得了新的意义，即财产性意义。从此，诉讼(actio)和清偿(solutio)的标的变成了罚金或钱款，而不再是人(corpus)，陷人于受役的状态变成一种次要的执行程序。债向这种财产性罚金形式转变的顶峰时期(即现代债的产生时期)，我们认为其标志是《博埃得里亚法》(lex poetelia)的颁布；至于执行程序，只是从罗马共和国末期开始，随着财产拍卖(bonorm venditio)的引入才开始具有财产形式。④

①Gierke，Deutsches Privatrecht，Ⅲ，S.594f.；Dersclbe，Genoss.，I，S.402ff..转引自[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷、谢怀栻译，167页，北京，中国大百科全书出版社，1999。

②见[意]朱赛佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，115页，北京，中国政法大学出版社，1994。

③见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷、谢怀栻译，20～21页，北京，中国大百科全书出版社，1999。

④见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，284～285页，北京，中国政法大学出版社，1992。

再次，在古典时代的罗马法中，人们并不重视债的财产性，而是关注债抽象的潜在约束的观念。①正所谓在原始社会中财产是不当什么的，被重视的只有债务。②债是负担履行义务的法锁，是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。③

总的说来，奴隶社会和封建社会形成的合同法即古代合同法是简陋的，欠缺许多具体且重要的制度；合同主体仅限于少数人，不要说奴隶不得订立合同，妻子、儿女在罗马法上也无人格；重形式而轻内容，只要形式符合法律要求，即使内容违反道德，合同是在欺诈或胁迫的情况下签订的，也仍然有效。所有这些，均不适应市场经济的要求，古代合同法终被近代合同法所取代。

二、近代合同法

近代合同法，是指资本主义自由竞争时期的合同法，以《法国民法典》中的合同制度为典型代表，以合同自由、抽象的平等的人格、个人责任诸原则为明显标志。

资本主义取代封建主义，使手工工场和工厂兴起，大大提高了社会生产力，工业逐渐取得了优势地位，进入交易市场的商品大大增加；封建制度的崩溃给广大的农奴带来人身自由，从身份到合同，劳动力成为可自由买卖的商品；民族国家和统一市场逐渐形成，交易自由通畅，政府不得妄加干预。

在手工业向近代资本主义组织的过渡时期，出现了专门从事商业活动的商人阶层，他们强烈要求“活动与所有的自由”，尽力打破城市及行会关于禁止作坊主向商人出售产品、限制作坊主的生产额、拘束材料选择、拘束加工方法、拘束设施、禁止农民把手工业作为副业经营的规则，这不仅有利于不能成为作坊主的人和劳累的农民，在某种程度上也适合作坊主本身的利益。不要说商人，就是许多人都要求拥有从事手工业及其经营方法的自由。这些便汇成了一股强大的潮流，冲垮了带有排他、垄断的弊病的行会制度，接近了营业的自由。与此同时，这些人的所有自由的扩张也十分明显了：归于商人的工场、工具等生产资料的所有权，起着贷与他人而取得对价的作用。继而，商人经营的商品的所有权，起着为了得到利润而买卖的作用。由于这些作用，原来的所有权便不复存在了。此外，一向只归作坊主所有的工场、工具，也在利用过程中不再受行会的拘束，使这种所有权更接近于按照所有人的意志自由地利用客体的支配权的观念。①

①见[意]朱赛佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，115页，北京，中国政法大学出版社，1994。

②见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，181页，北京，商务印书馆，1959。

③见上书，182～183页。

商人先在广泛的范围内介入手工业和消费者之间，断绝了生产者和消费者的直接联系。接着，他们为适应消费者的要求而生产一定的产品，供给样品及材料，指定其生产方法。为了进一步将产品供应确实化，保留材料的所有权，提前支付产品的价金即预付款，逐步把工具、工场的所有权转移到了自己手中。而且，商人还按其财力和尽可能多的手工业者结成了上述关系。而且，这种状况正在城市以外的手工业者和农民间广泛发展。这样，以作坊主为企业主体、依城市及行会规则进行统治的手工业制度崩溃了，众多分散的手工业者的经营由于受一个商人指挥而变成为统一的企业形态。②

商人和手工业者之间的上述关系，大致分为以下三种形态：第一种形态，手工业者自己筹措材料，在自己的工场以自己的工具生产。在这种情况下，手工业者先生产出产品，再卖给自己选择的商人(行纪)，形成纯粹的买卖关系。如果不能得知商人的要求，就预先与一定的商人签订合同，按照商人提供的样品制作，以便得到所谓的批货价格，形成材料供给承揽关系。第二种形态，商人(行纪)提供主要材料，手工业者拥有工具和工场，制作物及其价格预先约定好，手工业者尽可能地取得较高的报酬。这应当是纯粹的承揽关系。第三种形态，商人(行纪)不仅提供材料，还拥有工场和主要工具。在这种情况下，事先约定制作物的价格，手工业者尽可能地取得较高的报酬；但手工业者需要向商人承租工具，支付租金。商人和手工业者间的关系是承揽和租赁并存，事实上更接近于单纯的劳动合同关系。①在这里，实际上是商人在进行商品的买卖，发生了手工业者的支配所不及的债权关系。这种债权关系发生于社会统治之外。随着它们的进展，劳动合同关系逐渐占据了优势地位。②

①②见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷、谢怀栻译，176～177页，北京，中国大百科全书出版社，1999。

以上是家内工业制度中，债权关系逐渐扩张的发展情形。庄园制度变迁中，债权关系是如何扩张的呢？庄园制度的典型的第一阶段变迁开始于12世纪，表现为农民逐步被免除劳役而只纳贡，农民对土地的权利成了“基于合同的自由永佃权”(einvrtragsmässiges，freies Pachtrecht)，农民从土地的束缚中脱离而成为自由人。领主和农民间以土地为基础的身份纽带松弛，补充这种松弛部分的便是身份关系色彩稀薄的合同关系。实现了该阶段变迁的庄园制度，从15世纪开始，逐渐过渡到所谓的领地制度。在这种制度中，领主成为农业经济的主体，主要以市场为目标进行大规模生产，农民全然隶属于土地，被贬至耕作土地的地位，完全成为农奴。该制度产生的主要原因在于，(1)农村人口过剩，产生了许多无产者；(2)远离城市的地方领主以商业利益为目的，为了尽可能提高领地内的农作物的产量而实行大规模经营。这些导致了在前阶段获得自由的农民逐步转而服从领主的支配，前一阶段的合同关系匿迹。③

在资本主义社会，社会的全部经济组织都发展到为获得利润而出卖，即交换成为最合适的形态。所有的生活资料原则上都是为了卖出去获得利润而被生产的，换言之，交换成了维持经济组织的根本杠杆。④在资本主义社会，对生产手段和生产的支配权(所有权)从加于其上的社会统制中摆脱出来，成为“纯粹的、绝对自由的支配权”，权利主体可以为所欲为地行使这种权利。换言之，所有权人可以基于这种自由，为实现自己的利益而无限地利用非所有权人而不须负任何所有权人的责任。这就是近代法的“自由所有权”或“所有权绝对”的观念。所有的个人都从原来的身份隶属者的地位获得解放，均被承认为有法律上的自由的人格。所以，不管事实上居于什么样的隶属地位，这些都可以用作为自由人格者因其意思活动而形成的合同关系加以说明。这就是近代法的“自由个人人格的承认”观念。在这样的背景下，人与人间的经济交往，都可以基于个人意思的合同而自由地形成。其结果，使得经济上的强者可以把弱者作为商品来处理。另外，生产主体相互间的关系也陷于无政府状态。这就是近代法的“合同自由原则”①。

①见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷、谢怀栻译，177～178页，北京，中国大百科全书出版社，1999。

②Schmoller，a.a.O.S.1066f..转引自上书，178页。

③见上书，180～181页。

④见上书，170～171页。

在法国，经济自由主义原则在18世纪得以确立并在大革命时期的立法中得以实现。自由经济的基本观念，允许人们依照自己的意愿交换相互的财产或服务，换成法律上的用语，即允许人们依其意愿订立合同。反映这种要求的《法国民法典》奉行合同自由原则。在这样的经济体制中，市民是可以自由活动的基本单位，并且表现为趋利避害、精于计算、追求利益最大化的经济人(economic man)。把这个经济人概念法律制度化，就形成了抽象的平等的人格概念，也是权利能力概念。经济自由主义必然要求经济人最大限度地发挥主观能动性，法律对它的尊重和保障就是确立个人责任原则，经济人仅对其故意或者过失负责，没有故意或者过失即不负责任。《法国民法典》的上述思想影响广泛，比利时等国在编纂民法典时就受这种思想的支配。从1804年起，《法国民法典》在瑞士的日内瓦州和伯乐尼·汝拉两地适用。当瑞士各州在19世纪着手制定各自的民法典时，无不以《法国民法典》作为编纂典范。在意大利，《法国民法典》随着拿破仑军队接踵而来，后来制定的意大利民法典广泛地以《法国民法典》为编纂基础。西班牙民法典在债法领域特别地倚重于《法国民法典》，甚至大多满足于对法国法条文的翻译。葡萄牙民法典在内容方面主要采用了法国法律制度。法国民法的思想至今仍然不同程度地对近东、非洲、印度支那和大洋洲产生着影响。②《德国民法典》虽然颁布实施于1900年，风格不同于《法国民法典》，但它却“与其说是20世纪的序曲，毋宁说是19世纪的尾声”①，仍归于近代法中，依然具有自由平等的人格、合同自由、个人责任的特征。②

①[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷、谢怀栻译，173页，北京，中国大百科全书出版社，1999。

②见[德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，185～201页，贵阳，贵州人民出版社，1992。

三、现代合同法

近代合同法经过修正，演变为现代合同法。特别是在第二次世界大战后，近代合同法的古典理念和制度基础受到现实社会变迁的冲击，不得不随之作适当调整。但调整只是调整，未发生质变，所以现代合同法和近代合同法是同质而非异质的法律，即都是资本主义社会的合同法，只不过现代合同法是资本主义垄断阶段的产物。同时，也正因为调整，现代合同法较近代合同法有如下几方面的变化：

1.具体人格的登场

在近代合同法中，抽象的法律人格概念被作为权利主体确立下来。关于自然人与法人、大企业与中小企业、企业与消费者、经济强者与经济弱者、男性与女性、年轻人与老人，均未加以任何区别。作为权利能力者，各个人格者的具体特性和能力等都被舍掉了。仅仅在行为能力概念和无责任能力概念中，对社会的弱者、经济的弱者给予考虑。与此相反，现代合同法则要求抽象的法律人格概念作出极大的让步。如在雇佣合同中，抽象的人格概念与预定调和论相呼应，产生了作为经济弱者的劳动者对作为经济强者的雇主的法律从属关系，造成了经济上和社会上的严重问题，从而形成了以劳动者人格为焦点的劳动法和社会法，确立了团体协约和工会制度，导入保障有关争议权和劳动条件的强行标准，考虑到了雇员的特殊性，人格具体化了。再如，在消费者合同中，充分考虑到了消费者人格，给予消费者许多优惠保护。③

①[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫(Radbruch)语。转引自[德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，266页，贵阳，贵州人民出版社，1992。

②见[日]北川善太郎：《日本民法体系》，李毅多、仇京春译，110～111页，北京，科学出版社，1995。

③见上书，112页。

2.新的交易形式逐渐普及，新的合同理念陆续诞生

固定的客户关系不断地签订同一类型的合同，已非新鲜之事。商人们先行提供合同的基本架构，未来从事具体交易签订个别合同时以它为准确定内容，权利义务关系更加明晰、确定和稳妥，于是架构合同(frame contract)应运而生。

加速应收款债权的回收，利用现有资产融资，一直都是企业所关注的问题；提供金融服务以获取丰厚的利润，向来是银行追逐的重要目标。保理合同就是因应资本市场的上述需求而出现的一种崭新的合同类型，它集融资、信用担保、应收账款回收、信息提供等多种功能于一身，深受欢迎，在世界范围内茁壮发展。

互联网商业化和社会化的发展，从根本上改变了传统的产业结构和市场的运作方式，电子商务出现了前所未有的增长势头，电子合同越来越普及，逐渐深入人们生活的许多领域。

事实上，以个别性合同为建构范式的古典合同法已经不能合理解释和妥当处理日益复杂的交易现象，僵化地遵循合同自由原则也产生了不公平的结果。于是，现代合同法在许多方面已经超越了古典合同法的范畴，适度放宽了对要约和承诺一致性的要求，有条件地承认合同条款的不确定性，及时固定新发展的附随义务，增加了当事人于情事变更场合的再交涉义务，适当限制当事人的任意解除权(终止权)，妥善处理特许经营，等等。将这些现象概括、总结和升华，甚至进一步认为，当事人的意思并非构成合同的唯一要素，命令、身份、社会作用、亲属关系、习惯等都可能成为合同的组成部分。所有的合同都植根于社会中，应当从更广泛的角度看待合同。这就是所谓关系性合同理论，为我们认识合同提供了一个新视角。

3.合同自由受到限制

在资本主义垄断阶段，商业、交通运输业、金融业都高度发达，社会生活中运用合同进行交易的次数大大增加，个别磋商的传统缔约方式已不适应，格式条款省去了讨价还价之烦，促进了企业合理经营，符合交易简捷的要求，并且已经普遍化。但格式条款为优势企业一方所拟，消费者等对方要么同意，要么走开，显然限制了合同自由。

邮政、电信、电力、自来水、铁路、公路等公用事业居于独占地位，欠缺真正的缔约自由的基础。为保障消费者的需要得到满足和合法权益不受侵害，法律规定非有正当理由，公用事业不得拒绝消费者和用户的缔约请求。这就是所谓“强制缔约”①，对合同自由是一种修正。

自20世纪40年代起，消费者运动兴起，保护消费者利益的立法也相继出台。这些新的法律在其适用的范围内，以其强制性规范不容置疑地改变了合同的传统概念，在不同程度上否定了意思自治的基本观念，限制了合同自由的适用范围。②

随着自由竞争资本主义逐渐走向垄断，以及自由企业制度的衰落，合同的含义发生了剧烈的变化③，个体化的关系(individualized reliances)在减弱，标准化的关系(standardized reliances)在增强，在这个意义上，现在出现了显著的向身份的倒退。④

诚实信用原则等也常用来限制合同自由。

4.社会责任抬头

在售出的产品缺陷致消费者以损害、医疗事故致病人以损害等情况下，越来越多的国家采取无过错责任，并通过保险机制将损害分散到整个社会，由个人责任发展到社会责任。

5.一般条款的作用增强

诚实信用等一般条款，在现代合同法上的地位更高，发挥的作用更大。“这是因为：资本主义发展到垄断阶段之后，社会发展得很快，旧的法律不可能随时修订，新的法律也不可能随时制定，要靠现成的法律规定解决瞬息万变的事实，是不可能的。但是这样的一些原则具有很大的灵活性，可以按照各种具体情况加以利用。”①

①王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，72～75页，台北，三民书局，1993。

②见尹田：《法国现代合同法》，27～28页，北京，法律出版社，1995。

③See Kessler，“Contract of Adhesion—Some Thoughts about Freedom of Contract”，43 Colum.L.Rev.629，640(1943).转引自[美]E·艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，21页，北京，中国政法大学出版社，2004。

④See Isaacs，“The Standardizing of Contracts”，27 Yale L.J.34，39—40(1917).转引自上书，21页。

6.统一化趋势

国际贸易在当代越来越发达，各种合同不限于只在一个国家内部适用。在实务中，经常碰到这样一些问题：要约或承诺何时生效；货物的占有、所有权或风险何时转移；卖方如提供了与合同不符的货物，买方有何权利；等等。对于这些问题，各国法律的解决办法很不一致。国际贸易如有统一的法律，不再依据不同国家的不同法律来处理有关问题，显然效益巨大。商法先行，它首先不断开辟使国内法与国际法趋向统一的道路。这反映了交易的本质要求，因为交易不存在任何国界，正如个人主义只承认世界公民和世界市场一样。②国际统一的合同法逐渐增多，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》、《联合国国际贸易应收款转让公约》、《国际保理公约》及《欧洲合同法原则》等，均属此类。③

7.劳动法、产品责任法、消费者权益保护法等日增特殊性，形成自己相对独立与完善的体系，最终从民法中分离出去。

四、我国合同法

我国合同法经历了一个曲折的发展过程，其间有过4次大的发展。

第一次发展时期从1950年到1956年。在这个历史阶段中，党的方针政策是发展商品生产和商品交换。为了适应多种经济成分并存的经济结构和对个体农业、个体手工业与资本主义工商业进行社会主义改造的要求，国家在经济领域中广泛推行合同制度，广泛运用合同形式以固定各种经济关系，组织生产和流通。国家机关、国营企业和合作社之间的重要业务，如货物买卖、加工订货、租赁借贷、委托代理、修缮建筑、货物运输、合资经营等均采用合同形式。1950年9月27日，政务院财政经济委员会颁布了我国第一个合同规章——《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》。随后，中央各部委相继制定了一大批合同规章，对买卖合同、供应合同、基本建设包工合同、加工承揽合同、运输合同、财产租赁合同、保险合同、保管合同、委托合同、信贷合同等加以规定。这对于巩固社会主义国营经济，迅速恢复在旧中国遭受严重破坏的国民经济，实现对生产资料私有制的社会主义改造，胜利完成第一个五年计划，发挥了巨大的作用。

①王家福等：《合同法》，72页，北京，中国社会科学出版社，1986。

②见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，73页，北京，中国大百科全书出版社，1997。

③见[英]施米托夫：《出口贸易》，对外经济贸易大学对外贸易系译，175页，北京，对外贸易教育出版社，1985；王家福等：《合同法》，79～80页，北京，中国社会科学出版社，1986。

从1957年到1966年，我国合同法经历了曲折的发展过程。1958年至1960年，我国经济领域大刮“共产风”，搞“一平二调”，办“公共食堂”，不讲经济核算，不计生产成本，否定商品生产和商品交换，取消了合同制度。1958年11月28日至12月10日，党的八届六中全会通过了《关于人民公社若干问题的决议》，批评了取消商品生产和商品交换的错误思想，决定继续发展商品生产和继续保持按劳分配。据此精神，在1958年12月20日，中共中央和国务院发布了《关于适应人民公社化的形势改进农村财政贸易管理体制的决定》，规定国家商业机构同人民公社之间，必须根据国家计划订立购销合同。由于当时的客观情况，该决定并未得到认真的贯彻执行。而合同制度的重新推行和合同立法的第二个发展时期是从1961年党的八届九中全会正式批准调整经济的八字方针以后才开始的。1963年8月30日原国家经委颁布的《关于工矿产品订货合同基本条款的暂行规定》，1965年8月5日原国家经委转发的《关于物资调剂管理试行办法》，1965年5月6日和12月6日国务院批准的《木材统一送货办法》、《煤炭送货办法》等都是重要的合同法规，它们并未停止在仅对合同制度作简单的原则规定上，而是进一步对合同的签订、履行、违约责任作了具体规定，并加强了对合同的行政管理措施。

1966年5月至1976年10月的“文化大革命”，在经济领域借口限制“资产阶级权利”，批判商品生产和商品交换，搞所谓“向共产主义过渡”，各种行之有效的经济管理制度被当作修正主义的“管、卡、压”，合同法再次被废弃了。

1976年10月，粉碎“四人帮”反革命集团以后，结束了“文化大革命”，我国进入了一个新的历史时期。尤其是党的十一届三中全会以来，中央纠正了经济工作指导思想上的“左”倾错误，坚决摒弃了自给自足的自然经济观点，大力发展社会主义商品生产和商品交换，执行对外开放和对内搞活经济的政策，在坚持计划经济为主的前提下发挥市场调节的辅助作用，并在对国民经济实行调整的同时，对原有的经济管理体制逐步进行改革，扩大企业自主权，改变单纯依靠行政手段管理经济的做法，把经济手段与行政手段结合起来，注意运用经济杠杆、经济法规来管理经济。这就为我国合同法的发展开辟了十分广阔的前景。1981年12月13日，由第五届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国经济合同法》(以下简称为《经济合同法》)，是我国合同立法的重大成果，标志着我国合同法进入了一个新阶段。

考虑到涉外经济合同的特殊情况，为适应对外贸易的需要，1985年3月21日，第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了《中华人民共和国涉外经济合同法》(以下简称为《涉外经济合同法》)。1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过《民法通则》，在我国立法史上具有划时代的意义。其中的合同规范虽然简洁，但意义十分重大，尤其是明确规定了债权制度，从而对合同法的体系完善起到了重要作用。为推动科学技术的发展，全面规范日益增多的技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务活动，1987年6月23日，第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《中华人民共和国技术合同法》(以下简称为《技术合同法》)。至此，我国合同法体系呈现出以《民法通则》为基本法，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三足鼎立，辅之以《著作权法》等单行法中的合同规范，加上许多规范合同关系的条例、实施细则、办法、规定，以及司法解释的格局。《经济合同法》是我国合同立法中的一部重要法律。该法律自1981年颁布以来，对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进改革开放和市场经济的发展，起到了重要作用。然而，它制定和颁布时，中国的改革刚刚起步，新的经济体制尚未建立起来，所以在很多方面都反映了旧体制的要求。随着经济体制改革的发展，对这些反映旧体制要求的规定进行修改势在必行。自1990年7月开始，国家立法机关酝酿修改《经济合同法》。①1993年9月，第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议和第三次会议，经过两次审议，作出了《关于修改〈中华人民共和国经济合同法〉的决定》。《经济合同法》修改的主要内容包括：

(1)关于经济合同和计划的关系。原《经济合同法》十分强调计划对合同的指导作用，如第4条规定：“订立经济合同，必须遵守国家的法律，必须符合国家政策和计划的要求。”第7条规定，违反法律和国家政策、计划的合同无效。由于改革开放以后，指令性计划指标的范围已经大大缩小，经济合同必须遵守计划的要求已不再具有很大的实际意义，而且也与市场经济所要求的合同自由原则相违背，所以修改后的《经济合同法》不再有关于订立合同必须遵守计划的规定。在涉及计划的10个条文中，仅有两条保留了关于计划的规定，其余8条规定都删除了有关计划的内容。

(2)关于政府对合同关系的行政干预。原《经济合同法》十分强调政府的行政干预。如该法第17条规定，产品数量，按国家和上级主管部门批准的计划签订。第34条规定，发生了不可抗力事件，还必须取得主管机关的证明才能被减轻或免除责任。第30条规定，变更或解除经济合同的建议和答复，应当在“有关业务主管部门规定的期限内提出”。这些规定显然加强了政府对合同关系干预的权限，不利于贯彻合同自由原则。所以，修改后的《经济合同法》修订了这些规定，减少了政府的干预权限。

(3)原《经济合同法》赋予了行政机关确认合同效力的权限。如该法第7条第3款规定：“无效经济合同的确认权，归合同管理机关和人民法院。”合同管理机关实际上是工商行政管理机关。行政机关享有确认合同效力、处理合同纠纷的权限，尤其是裁断给付的返还及损害赔偿，与行政机关的职能完全不相符合，所以，新法修订了这些规定，经济合同的无效，统一由人民法院或仲裁机构确认。

(4)修改了与《民法通则》不一致的一些规定。原《经济合同法》的许多规定与《民法通则》不一致，如关于保证人的责任，原《经济合同法》第15条规定：“被保证的当事人不履行合同的时候，由保证单位连带承担赔偿损失的责任”。而《民法通则》第89条规定，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或承担连带责任。因为《民法通则》制定的时间要晚一些，其内容更多地反映了改革的成果和司法实践经验，许多规定比原《经济合同法》的更为合理，所以，修改后的《经济合同法》都按照《民法通则》的精神及具体规定对原《经济合同法》不合时宜的规定作出了修改。

①见房维廉主编：《新编经济合同法实用指南》，1页，北京，中国民主法制出版社，1993。《经济合同法》的修改没有，也不可能解决我国当时合同法的如下问题：其一，“三足鼎立”的合同立法彼此间存在着内容重复、不协调甚至矛盾的现象；在合同的订立、合同的效力、违约责任等方面的规定较为概括，缺乏可操作性，尤其是缺乏规范合同关系的一些最基本的规则和制度。其二，在实践中利用合同形式搞诈骗，损害国家、集体和他人的利益的情况较为突出，需要有针对性地规定防范措施。其三，实践中出现了融资租赁、旅游合同、“交钥匙合同”等许多新类型的合同，需要加以规范。要有效地解决这些问题，需要制定一部统一的、较为完备的合同法典或民法典。我国立法机关选择了制定《合同法》的方案，首先统一中国的合同立法。

根据第八届全国人民代表大会常务委员会的立法规划，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会从1993年10月起，着手进行《合同法》的起草工作。1995年1月形成了由全国12所法律院系的专家学者起草的建议草案；在此基础上，1995年10月由法制工作委员会民法室起草了试拟稿；1996年5月27日至6月7日，法制工作委员会召集在京的专家学者和最高人民法院、北京市高级人民法院、中国国际贸易促进会、国家工商行政管理局等部门的代表共同商讨，形成了第三草案；经过修改，1997年5月14日发出《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》；1997年6月9日至18日，法制工作委员会再次召集在京的专家学者和有关部门的代表反复讨论，完善该征求意见稿；根据各方面的意见进行修改后，于1998年8月将《中华人民共和国合同法(草案)》提请第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议审议。根据全国人民代表大会常务委员会的决定，将《中华人民共和国合同法(草案)》全文公布，广泛征求意见。李鹏委员长针对审议中提出的主要问题，亲自进行多次调查研究。第九届全国人民代表大会法律委员会、财政经济委员会和法制工作委员会联合召开了有关部门、企业事业单位和法律专家的座谈会，征求意见。根据全国人民代表大会常务委员会的审议意见和各方面的意见，对《中华人民共和国合同法(草案)》又作了较多的修改、补充。《中华人民共和国合同法(草案)》经第九届全国人民代表大会常务委员会第四次、第五次、第六次、第七次会议审议，提请第九届全国人民代表大会第二次会议审议，于1999年3月15日通过并公布，《中华人民共和国合同法》自1999年10月1日起施行。

统观《合同法》，它具有如下特色：其一，全面而准确地了反映社会主义市场经济的本质要求，面向21世纪，正确处理了合同自由与合同正义之间的关系，兼顾了公平和效率、交易安全与交易便捷几项价值。其二，体系较为完备，制度基本全面，填补了既有法律的漏洞，新增了合同订立程序、附随义务、后合同义务、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、合同保全、约定解除、合同的权利义务的终止等制度，以及格式条款、合同解释的规则，还有融资租赁、能源供用、委托、行纪、居间等合同类型。其三，鉴于目前尚无民法典及债法通则，《合同法》中的许多规定，例如保全制度、终止制度等，使合同法总则不仅是合同制度的总则，而且是他种债的总则。其四，立法技术进步明显。不但各项合同制度基本健全，而且相互间的衔接、配合大多严密。例如，对合同无效、合同撤销、效力未定的分工界定得清楚，衔接得较为妥当；借鉴的某些英美法规则使我国合同法制度更具有灵活性。例如，不安抗辩权制度适当吸纳了英美法上先期违约(anticipatory breach of contract)中明确的可以解除合同的救济方式等，值得肯定。

当然，《合同法》也存在若干不尽如人意之处：其一，有意不规定诸如情事变更原则等制度，遗漏旅游合同、储蓄合同、培训合同等类型，本书认为并不适当；其二，合同保全规定得过于简单，法释[1999]19号关于次债务人直接向代位权人清偿的司法解释，疑问迭生，关于债权人撤销权诉讼中被告的设置缺乏根据，且不合理；其三，《合同法》第68条、第69条和第108条及第94条第2项的规定衔接得不合理；其四，《合同法》第119条和第120条如何衔接，存在疑问；其五，《合同法》第286条的确切含义如何，可否扩大解释，实务中出现了一些问题；其六，《合同法》第410条的规定，按其文义，适用范围过宽，导致了若干不适当的结果，任意解除可归责于解除人时，赔偿范围如何确定尚无定论；等等。

总结我国合同法的历史发展，可得出如下几点结论：其一，凡是在我国承认并发展商品经济的时期，合同立法就发达；反之，合同立法就停滞，甚至被取消。社会主义市场经济体制的确立迎来了合同法的春天。这充分证明了合同法是商品经济、市场经济的法律形式，并且是基本法律。其二，我国合同立法从头痛医头、脚痛医脚，区分主体和内容而分别立法，走向不分主体和内容地就合同关系统一立法，正确反映了社会主义市场经济的本质要求，合同立法日益科学化。其三，《合同法》妥当处理了合同自由与合同正义之间的辩证关系，兼顾公平与效率、交易安全与交易便捷几项价值，面向21世纪，全面规制业已普遍化的合同关系，目标非常崇高，认识较为全面，理论相对成熟。其四，立法技术进步明显。第三节　合同法的作用

一、合同法与市场运行

市场经济是动态的过程，始终处于运行状态。市场运行以市场主体的交易活动为基本内容，无数的交易活动构成完整的市场。交易活动中的“买”和“卖”一般都在时间上和空间上分离，这样，如何使市场主体讲诚实、守信用，使对方实现交易利益、达到交易目的便成为突出的问题。在市场经济条件下，仅靠市场主体的友情约束、道德规制，难以时时事事奏效，必须有法律的锁链加以拘束，依靠法律的强制力保障交易活动正常进行。一句话，必须有合同债和合同法才能保障交易活动的顺利开展。①

交易活动离不开交易主体(市场主体)、交易对象、交易合意。这些正是合同的要素，难怪许多国家的法律及学说直接地把合同界定成交易。何人及具备什么条件方能成为交易主体，何物才可为交易对象以及成为何种交易的对象，交易合意依据何种程序进行以及如何才算达成，已经达成的合意发生何种法律效力，在何种情况下合同可被变更或解除，交易主体违背合意时采用什么法律手段加以救济等，都需要合同法加以规范。这些内容恰好是交易的重要内容。由此决定，合同法成为了市场经济的核心交易规则、基本法律，自然也是社会主义市场经济的基本法律。②

二、合同法与自主自愿

交易活动原则上由市场主体即合同当事人自主自愿地进行，合同法对此充分尊重并真心保障，形成意思自治原则。意思自治表明，在纷繁复杂的交易活动中，没有任何人，也没有任何机关能够认识一切、决定一切、支配一切，只能分而治之，让合同当事人根据自己的知识、认识和判断以及直接所处的相关环境去自主选择自己所需要的合同，去追求自己最大的利益，因此，实行意思自治是由合同当事人在一定历史条件下理性不足和认识有限这一客观事实所决定的；同时，又是克服理性不足和认识有限的根本方法。因为各合同当事人在法定范围内就自己的交易自治，涉及的范围小，关系简单，所需信息少，反应快，合同当事人意思自治比集体统一决策往往更准确。③

合同法把意思自治视为交易的内在构成要素，其实也就在交易中注入了合同当事人的主动性、积极性和创造性，否则，交易只能是被动的、消极的和没有效益的。可见，意思自治是动力之源、效益之泉。④

①②见崔建远：《合同法：市场经济的基本法律》，载《中国经济时报》，1997 07 24，4版。

③④见邱本、崔建远：《论私法制度与社会发展》，载《天津社会科学》，1995(3)，53页。

合同法以意思自治为原则，意味着承认合同权利为自治权，意思自治是合同权利的本质属性。意思自治是权利与权力、与特权、与强权的区分标准之一。①

三、合同法与公平正义

公平正义是合同法所追求的价值目标，是合同法的基本原则，是合同法要实现的重要任务。

对于公平正义，合同法首先通过确认合同主体平等地缔约，在同一起跑线上竞争加以落实，并通过对当事人各方真实的合意(自由合意)全力保护来进一步实现。在这个层面上，合同法略去了各个合同主体的差别，只要他(它)具有法律人格，就一视同仁，应算是公平的。合同法作为交易法、任意法主要是体现、贯彻和保护这种形式的公平，除非不得已，不直接寻求实质的公平。

事实上确实存在着不得已的情况，合同法尤其是现代合同法便承担起追求和保护实质公平的重任。其一，在合同系因欺诈、胁迫、乘人之危而成立，一方当事人违背真意并遭受损失的场合，合同法对此类合同予以否定性评价，有的允许当事人撤销或变更合同，有的直接规定合同无效，以衡平当事人之间的利益关系。其二，在合同主体不合格场合，合同法将此类合同划归为效力未定，授权有关人(如法定代理人)确定合同有效或无效，协调利益关系，达到实质公平。其三，规制格式条款，承认强制缔约，确立产品责任制度，强化保护经济上的弱者，周到保护消费者，维护社会公平。其四，基于诚实信用原则，形成附随义务及其理论，践行合同正义。至于以合同正义为基本原则，强调双务合同中二个给付等值、合理分配风险及其他负担，更是合同法的基本任务。

四、合同法与经济效益

效率优先，是经济学的题中应有之义。但合同法的目标多样，价值多元，不宜一律效率优先。例如，法律人格平等，不分经济实力、生产能力的强弱，都给予他们平等地参与缔约的机会，强调的是公平。再如，《合同法》第94条第4项是以根本违约作为解除条件的，显然与效率违约理论未尽契合。有鉴于此，不宜强调合同法与效率优先，应讨论合同法与经济效益的关系。

①见邱本、崔建远：《论私法制度与社会发展》，载《天津社会科学》，1995(3)，53页。

合同是有效地利用资源，实现资源优化配置的手段，所以，合同及其法律具有追求、促进经济效益的作用。

合同法追求、促进经济效益的作用，源于合同为交易的本质，交易自然导致财产向最有效地使用它的人处转移①；同时也源于合同自由，“自由是附随于增加财富的目的的……在订立契约以及确立契约条款方面的自由选择权是很重要的，因为它可以确保当事人期待从契约中获得利益，并因而使价值提高”②。

合同法设置清晰、确切的订立程序、履行规则，使交易便捷，从而取得理想的经济效益；合同法创设的合同保全、合同担保、违约责任三项制度，促使债务人履行债务，确保债权人的债权实现，从而取得理想的经济效益。合同的变更和解除制度是随情况的变化而调整合同关系，将损失降到最低限度的制度，也是效益原则的体现。效率违约(efficient breach of contract)理论主张，在违约比履行合同更有效益时，宜以损害赔偿取代实际履行，是效益原则的极端体现。

五、合同法与道德伦理

本来，市场经济具有一种内在的非伦理性。一般而言，合同法是在冷静地计算利害的基础上规律交易的，而伦理具有不可计算的特性，不排除它就不能实现合同法计算和预测的技术性功能。但是，如果利己主义的泛滥使这种非伦理性变质成反伦理性，那么合同法就会违背人民的感情，而受到抵制和攻击。我们应该认识到，市场经济社会恰好在非伦理性之外存在着特有的伦理。市场竞争确实靠主体的利己心来驱动，但同时交易活动以等价为原则，正是等价交易构成了伦理的基础，并通过对无偿利用和剥夺的一般性禁止，强调遵循交易规则、诚实信用等道义规范，形成市场秩序。这样的伦理先于合同法而存在，如果合同法不保障这种伦理秩序，那么市场经济就很难实现稳定的发展。合同法重视道德伦理，把效益与伦理适当地结合起来，才是正确的。

①See Richard A.Posner，Economic Analysis of Law，Little，Brown and Company，11(1972).

②[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，张文显、宋金娜、朱卫国、黄文艺译，174～175页，北京，中国大百科全书出版社，1996。

六、合同法与社会发展

合同是对身份的超越，变人们的权利、义务、地位由先天命定为自主创设；合同法弘扬人的主体性，使当事人自己决定交易事项；合同法以意思自治为原则，最大限度地激发当事人的主动性、积极性和创造性；合同法以诚实信用为原则，它提升当事人的道德水准和精神境界；合同法是一套交易规则，为市场经济提供了基本依据，促进市场经济的发展；合同法以平等、自由为价值，为民主政治树立了范式。正因如此，合同法是促进社会发展之法。①　　第四节 合同法的原则

一、合同法原则概述

1.合同法原则的界定和地位

合同法的原则，是适用于合同法的特定领域乃至全部领域的准则。适用于合同法特定领域的准则，是合同法的具体原则。如适用于合同履行的实际履行原则、适当履行原则，适用于损害赔偿范围的完全赔偿原则等，均属此类。适用于合同法全部领域的准则，是合同法的基本原则。如合同自由原则等即属基本原则。二者有如下差异：(1)基本原则是合同法的根本准则，贯穿于整个合同法，统率合同法的各项制度及规范；具体原则是某个或某些合同制度的一般准则，适用于特定的范围。(2)基本原则体现合同法的基本价值，是合同立法、执法、守法及研究合同法的总指导思想；具体原则虽然也体现基本价值，但直接反映的是特定的普通价值，仅是特定领域或环节的指导思想。(3)基本原则是统治阶级对合同关系的基本政策的集中体现，反映着社会经济生活条件的本质要求；具体原则体现和反映得往往间接些。

①见邱本、崔建远：《论私法制度与社会发展》，载《天津社会科学》，1995(3)，57页。

合同法是民法的组成部分，因而，民法的基本原则当然是合同法的基本原则，不论合同立法是否重复规定了民法的基本原则，都改变不了这一结论。所以，《民法通则》规定的当事人的法律地位平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、合法原则、社会公德和社会公共利益原则等，同时是合同法的基本原则。不过，它们既适用于合同法领域，又适用于物权法等领域，本书不作专门介绍。这里仅重点介绍合同法专有的基本原则：合同自由原则、合同正义原则和鼓励交易原则。

2.合同法的基本原则是合同立法的准则

合同法的基本原则是合同立法的准则，具体制度及规范应当以合同法的基本原则为依据。例如，以合同自由为基本原则，合同规范应多为任意性规范，少一些禁止性规范；反之，以计划原则为基本原则，合同法就会通过大量的强行性规范严格限制当事人的行为自由。由此可见，采纳不同的基本原则，将对合同立法的内容产生截然不同的影响。①

3.合同法的基本原则是解释和补充合同法的准则

合同法规范抽象，适用于具体案件时须加解释。解释时须受基本原则的支配，始能维持公平正义。此外，合同法存在漏洞时，也要以基本原则为最高准则加以补充，才不会发生偏差。

①见王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，98～99页，北京，中国政法大学出版社，1996。

4.合同法的基本原则是解释、评价和补充合同的依据

合同法的基本原则是解释、评价和补充合同的依据。合同条款及语句的含义如何，合同有效、无效、可撤销抑或效力未定，合同的漏洞如何补充，寻求其法律依据固然得先找具体的合同法规范，但无具体的规范或适用具体的规范违反立法目的时，基本原则即可发挥作用。

5.合同法的基本原则本身具有规范作用

合同法的基本原则本身具有规范作用，指导人们正确行使权利、适当履行义务，兼顾个人利益与社会利益，不损害他人的合法权益。并且合同法的基本原则在总体上属于强行性规范，当事人应当遵守，在许多情况下不允许当事人以约定排除其适用。如果当事人有此类约定，在多数情况下约定无效。当然，这个问题较为复杂，下文专题讨论。

6.合同法的基本原则与当事人的约定排除

合同法的基本原则有若干项，在是否允许当事人以约定排除其适用的问题上，并不整齐划一，需要类型化地分析。

社会公共利益原则和社会公德原则，境外的法律及其学说称之为公序良俗原则，为强制性规定，总体说来，不允许当事人以约定排除其适用，违反它的约定大多无效。当然，也有学说认为，公序良俗原则不应被简单地列为强制性规定，而是需要价值补充的一般条款(Generalklausel)，或叫概括条款。①瑞士法规定，在合同违反公序良俗原则是否无效有疑义时，有的部分无效，以使无效以及“该缺陷所带来的必然后果”被限制在必要的最小限度内。②奥地利法的规定笼统，理论上和实务中解释出许许多多的“无效的变种”来①：有绝对无效，又有相对无效；既有全部无效，又有部分无效；既有自始无效，又有向将来的无效。这些都取决于禁止规范的目的范围和违反善良风俗的理由。②

①Brox，Hans，Allgemeiner Teil des BGB，Carl Heymanns Verlag，28.Aufl.2004，Rn 336，S.163.对此，Brox教授将其区分成以下几类：内容违反类；封口合同(即对他人的人身的或者经济上的自由过分予以限制的合同)类；滥用垄断地位类；过分担保类(担保权人在担保中过分要求担保人，以至于影响了其他债权人的利益)；婚姻家庭秩序违反类；给付显著失衡类；促成无财产人过度负担债务类。Brox，a.a.O，Rn 337—343.转引自耿林：《强制规范与合同效力》，清华大学法学院2006年博士学位论文，76页。

②BGE 43Ⅱ，S.660，661f.；Gauch/Schluep，Obligationenrecht，Rr.693.转引自上文，81页。

诚实信用原则属于一般条款，是一个在法律适用时要涉及援用一般价值的条款，比如援用公平(Billigkeit)，不是一个可以直接适用的具体规范。③诚实信用规范是否属于强制性规定呢？瑞士的Henri Deschenaux教授认为：在意思自治的范围内，当事人有权对诚实信用的规定加以排除，这不同于关于违反法律和违反公序良俗的规定。诚实信用规范并不限制当事人通过法律行为对其加以排除适用的自由。用一个明确的条款，合同当事人就可以排除用诚实信用规则对其约定的解释和补充。因此，原则上可以说，这是对诚实信用规则的一个修正功能。不过，如果一个人允许他人对自己实施不当行为，至少他仍可以拒绝以违反善良风俗的方式对其自由地使用，特别是如果滥用是一种长期状况的理由的话。④

在德国，一般认为：作为一种原则，一种以利益为导向的诚实信用原则，作为一种判断标准，属于强制性规定，是不可以被当事人排除的。人们原则上是不可以使作为正直、信赖保护和社会正义的判断标准无效的。但是，与利益评价(Interessenbewertung)和法律后果判断相关的具体情形中，情况是不一样的，人们可以通过私法自治对裁判上利益评价的风险分配事先约定条件。比如，当事人可以通过约定使给付标准或义务标准“瘦身”；在其他情况下，当事人还可以通过约定来使诚实信用要求的门槛提高。⑤也就是说，诚实信用原则虽然具有强行法的性格，在这一点上和强制性规定的违反禁止规则是一样的，但是，在一定条件下，还是可以允许当事人对其加以有效变更的。⑥

①Krejci im—Rummel，AGBG，1.Bd.，2.Auflage，Wien 1990，Rn.247ff.m.w.N.zu§879.转引自耿林：《强制规范与合同效力》，清华大学法学院2006年博士学位论文，81页。

②见上文，81页。

③见上文，85页。

④Deschenaux，in：Gutzwiller，Max(Hrsg)，a.a.O.S.154.u.155.转引自上文，84页。

⑤Roth，a.a.O.Rn 75 u.76.转引自上文，85页。

⑥见上文，85页。

对于合同正义原则，不宜笼统地将其定性为强制性规范抑或任意性规范，应当进行类型化的工作。其中的给付与对待给付之间的等值性规范，只有在违反它造成显失公平的后果，或系由欺诈、胁迫、乘人之危造成的情况下，才表现出强制性。其中的风险负担规则，可以由当事人通过约定排除，呈现出任意性。其中的损害赔偿归责原则，有人认为可以由当事人约定改变。如果这是正确的话，它也具有任意性。其中的附随义务规则，当事人原则上应予遵守，强制性明显。免责条款无效和可撤销的规则是强制性规范。

在合同法的基本原则当中，鼓励交易原则的强制性最弱。当事人约定合同变更的条件、合同解除的条件、附停止条件、附解除条件等，原则上都应当有效。鼓励交易原则的功能主要不在于据此判定当事人的约定有效与否，而在于合同立法时应当贯彻其精神，立法者设计合同无效、合同撤销、效力待定、合同的履行等制度时，应当尽量承认合同的效力，鼓励合同适当履行。

二、合同自由原则

(一)合同自由原则的含义与产生的基础

合同自由，是指当事人在法律允许的范围内，就与合同有关的事项享有选择和决定的自由。①合同自由反映了商品经济的本质要求，因而有商品经济就会有合同自由的观念，但作为一项法律原则却是迟至近代民法才得以确立。以亚当·斯密为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据，18世纪至19世纪的个人主义理性哲学是其哲学基础，资本主义市场经济是其经济基础。学说认为，1804年的《法国民法典》第1134条的规定表达了合同自由原则。这是古典的合同自由原则。②

古典的合同自由原则主要包括两个内容，即当事人选择合同形式的自由和确定合同内容的自由。①德国学者则对订立合同的自由和决定合同内容的自由加以区分。②在英国，阿蒂亚认为合同自由的思想包含着两种密切相关但不尽相同的概念：其一，合同是以相互之间的协议为基础的；其二，合同的订立是在不受外部力量的干预和控制的情况下由当事人自由选择的结果。此外，作为合同自由的当然推论，合同应是神圣的，如果有人违反，即应由法院强制执行。③而在美国，学者认为合同自由的概念包含两个要素：订立合同的特权(privilege)和使合同得以执行的权利。前者看起来与消极自由的概念是一致的，后者似乎与积极自由的概念更为相符。④上述诸观点虽然具体表述各有不同，但其实质则是相同的，即都强调有关合同的重要事项应由当事人自己来决定。⑤

①见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，278页，北京，中国政法大学出版社，2002。

②详细的论述，见上书，285～294页。

在我国，学者一般认为合同自由原则具体包括以下内容⑥：第一，缔约自由，即根据本人的需要和意愿而决定是否与他人缔结合同的自由。这是合同自由最基本的要求，是享有其他方面的决定自由的前提。“缔约自由的结果首先是：敞开机会，通过在市场上精明地利用货物财产，通过法律限制，畅行无阻地利用财富作为达到支配他人的权力手段。”⑦因此，缔约自由对于当事人具有重要意义。由于合同系

①见尹田：《法国现代合同法》，15～16页，北京，法律出版社，1995。

②见[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，90页，北京，中国大百科全书出版社，1996。

③见[英]P.S.阿蒂亚：《合同法概论》，程正康、周忠海、刘振民译，5、11页，北京，法律出版社，1982。

④See，Mark Pettit，Jr.，“Freedom，Freedom of Contract，and the‘Rise and Fall’”，79 B.U.L.Rev.，263，353(1999)。

⑤见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，299页，北京，中国政法大学出版社，2002。

⑥见郑玉波：《民法债编总论》，修订2版，陈荣隆修订，32页，北京，中国政法大学出版社，2004；王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，69～70页，台北，三民书局，1993；王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，110～111页，北京，中国政法大学出版社，1996；崔建远：《合同法》，20页，北京，法律出版社，1998。应予指出的是，虽然上述学者在论述合同自由的内容时并未明确提出和采用“古典的合同自由”和“现代的合同自由”这两个分析框架，但是就其论述的内容和顺序来看，往往是按照合同自由的内容——合同自由的限制这一线索来进行的，而且常常将后者与现代社会相联系。据此可以推断，学者通常所研究的“合同自由的内容”其实就是针对古典的合同自由而言的，而其所谓“合同自由的限制”则无疑对应着现代的合同自由。

⑦[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》(下卷)，林荣远译，90页，北京，商务印书馆，1997。经过要约和承诺这两个阶段而成立，缔约自由又可区分为要约自由和承诺自由①：前者指是否向他人发出要约的自由；后者则指是否接受他人的要约以成立合同的自由。第二，选择相对人的自由，即当事人有权决定选择何人作为交易伙伴、决定与何人缔结合同，任何人均不负有必须与特定人缔约的义务。一般情况下，缔约自由同时也就包括了选择相对人的自由，没有缔约自由也就意味着没有选择相对人的自由；但在一些例外的情形，当事人也可能虽然失去缔约自由但仍享有选择相对人的自由。第三，决定合同内容的自由，即就具体的交易内容、权利与义务的分配、合同风险的负担、违约责任的确定、发生纠纷时解决争议的方法等与交易密切相关的事项，只要不违反法律的强制性规范，当事人都有选择和决定的自由。当事人不仅得在任意法规定的范围内自由地决定合同的内容，而且可以在法律所规定的有名合同之外，订定无名合同或者混合合同。②第四，变更或者解除合同的自由，即在合同依法成立后、履行完毕之前的任何时间内，当事人都有权协商变更合同内容或者解除合同。此一自由表明，虽然依法成立的合同即对当事人具有法律约束力，但是当事人仍然有权控制合同成立后的整个生命发展历程。第五，选择合同形式的自由，即当事人有权自由决定所订立的合同采取何种形式。与近代的合同法不同，古代法律对合同有十分严格的形式或程序要求，这种要求往往凌驾于当事人的合意之上，从而限制了合同自由。而古典的合同自由理论则废除了过于严苛的形式要求，承认当事人得自由决定合同的形式，因为任何“神圣”的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实意志，而社会通过某种“神圣”形式，实际上已经把某种超越于当事人意志并先于此而存在的意志，强加给了当事人。③对于发生在合同形式上的这种变化，亚当·斯密曾经深刻地指出：再没有比现今的契约和古代的契约之间的差别更大的差别了。在古代，为了保证契约的履行，人们认为诅咒和最隆重的仪式还是不够的，因此他们想出了喝掺血的水、相互刺胳、在祭坛面前立约、折断稻草以及其他许多使立约者的脑海里留下深刻印象的仪式。在现今，几乎任何东西都会使契约具有拘束力。①可见，在古典合同法时期，当事人对于与合同有关的诸多事项拥有很大的选择自由。但是，这并不意味着当事人可以在合同自由的名义下为所欲为，古典的合同自由仍然是在法律范围内的自由，仍然要受到法律的强制性规定的制约。只不过由于历史的原因，当时的法律对于合同自由所作的限制，较之于现代社会的法律，显得极为有限而已。②

①见郑玉波：《民法债编总论》，修订2版，陈荣隆修订，32页，北京，中国政法大学出版社，2004。

②见苏明诗：《契约自由与契约社会化》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》(上)，170页，台北，五南图书出版有限公司，1984。

③见尹田：《法国现代合同法》，14页，北京，法律出版社，1995。

(二)古典的合同自由原则的作用

古典的合同自由原则具有多方面的作用：首先，经济自由和合同自由是一个事物的两个方面，两者的结合，不但会给人类的经济生活带来巨大变革，而且还有可能从根本上改变人类的生存方式和交往方式。其次，合同自由正是实行个人自治时处理与他人的交往关系的必要手段，正是独立自主这种成熟人格、理想人格的表现，它接近于法治的真义，因为真正的法治从最终极的意义上来说就是个人自治，即自己主宰自己、自己为自己“立法”、自己为自己“执法”③。再次，通过自由协商，具有共同的趣味或利益的人可以联合成立自己的组织，并通过集体行动来反映自己的看法，这就是建立在个人自治基础之上的社会自治。又次，合同自由原则必然意味着法律要确认符合法定条件的合意将对当事人产生法律上的拘束力，一方违反合同时另一方可以寻求司法救济。这就是学者通常所说的合同神圣。最后，合同自由是合同正义采取主观说的深层原因，合同自由的维护和保障对于促进合同正义具有基础性的意义。正因如此，合同自由原则成为了全部合同法的核心，成为全部法律制度的出发点和最后归宿。④

①见[英]坎南编：《亚当·斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》，陈福生、陈振骅译，152页，北京，商务印书馆，1962。

②见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，301页，北京，中国政法大学出版社，2002。

③邱本、崔建远：《论私法制度与社会发展》，载《天津社会科学》，1995(3)，53页；邱本、董进宇、郑成良：《从身份到契约》，载《社会科学战线》，1997(5)，211页；崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，301～305页，北京，中国政法大学出版社，2002。

④见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，305～315、323～324页，北京，中国政法大学出版社，2002。

(三)对古典的合同自由的误读

古典的合同自由原则的作用巨大，导致了人们对它的过度推崇，复经社会达尔文主义和梅因“从身份到契约”的著名论断的推波助澜，古典的合同自由逐渐被蒙上了一层神圣的面纱，发展成为某些人顶礼膜拜的对象，甚至在一些领域内被认为是绝对不能加以限制的，以至于一些规定最低工资、限制雇用童工、保护妇女等的法律都被认定为侵害了合同自由而被宣告无效。①这种极度推崇合同自由、信仰合同自由的理念和做法虽然反映了当时市民社会与政治国家之间的高度紧张关系，反映了人们对国家权力的疑虑和不信任，从而有助于限制国家权力向市民社会的渗透；但是与此同时也使合同自由成为自由资本主义时期经济强者压榨和剥夺经济弱者的工具，成为导致贫富悬殊、社会不公的一个根源，这就把古典的合同自由推上了一个极端。应当看到，古典的合同自由理论在其确立之时所提倡和追求的主要就是形式上的平等、法律上的自由，至于当事人的经济地位是否平等、在事实上是否能够自由判断和自由选择，因在其确立之时人们之间的差别尚不明显，故而古典的合同自由理论完全视而不见，这在当时是合适的。但是，在古典的合同自由所适用的经济基础和社会环境发生巨大变化的情况下，如果仍固守早期的法律框架，无视现实的变革而对传统的理论和思想持一种教条主义的态度，显然会造成不适当的恶果，“事实上，在改变了的环境下维持旧秩序等于引起一场革命”②。因此，在古典合同法的后期，一些国家的理论和实践因过分强调法律上的平等及合同自由，僵守自由资本主义早期的放任主义的法律思想，忽视甚至无视当事人在缔约能力上存在的显著不平等，结果使古典的合同自由走向了极端，导致强弱之间的矛盾趋于激化，社会生活中基本的自由、正义观念也受到挑战。③

不过，应当看到，这种现象的出现与其说是古典的合同自由理论本身的过错，还不如说是在自由放任主义的经济思想和社会达尔文主义的社会思潮的影响下，立法和司法实践无视社会现实的变化而僵守理论教条的结果，只不过因具体的司法判决系以维护合同自由的名义作出，所以人们的不满往往倾泻在合同自由上，认为是它造成了社会上的诸多不公平现象。随着社会生活的发展变化，法律滞后于现实所造成的恶果愈益明显，为克服此一缺陷并使法律适应于新的社会生活，人们对待古典的合同自由的迷信态度也不得不适应新的社会环境而作出相应的调整，从而开始从古典的合同自由向现代的合同自由转变的过程。①

①见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，135页以下，北京，中国政法大学出版社，1990。

②[英]霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汶译，25页，北京，商务印书馆，1996。

③见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，324～325页，北京，中国政法大学出版社，2002。

(四)现代的合同自由

与古典的合同自由相比，现代的合同自由的主要特征就是法律施予人们的选择自由以较多的限制。所谓合同自由在法律上受到的限制，是指立法者基于特定社会政策的考虑而在法律中预先为合同自由明文设置某些限制性措施，如关于当事人应具备完全民事行为能力、意思表示应真实、合同标的应确定和可能等方面的强制性规定。这些规定有的是为维护交易安全而设，有的是为平衡当事人之间的利益分配而设。当然，有时基于行政管理等当事人利益以外的因素的考虑，法律也可能对合同自由作出一些限制。但是，无论如何，对合同自由的限制应通过明确的、统一适用的法律来进行，此类法律规定首先应满足形式正义的要求，以避免政府的任性和法官的擅断。就合同自由在事实上受到的限制和在法律上受到的限制这两者的关系来说，二者都会限制人们的自由选择，使人们难以通过自由协商来订立完全合同以充分实现双方的利益。②不过一般说来，对合同自由所作的法律上的限制主要是为救济事实上的决定和选择自由受到限制或者损害的一方当事人的利益而设的，即如果当事人在事实上受到的限制是不合理的，从而对其有予以保护的必要时，立法者就可以通过在法律中设置强制性规定来消除此种限制或减轻其负面效果。在这种情况下，法律的强制性规定对一方而言是限制其合同自由，但对另一方来说则是保护其合同自由。但是，应当指出，虽然法律上对合同自由所作的限制主要是为了保护事实上的合同自由受到限制的一方当事人的利益，但是并非所有的事实上的限制都可以通过立法来克服，比如个人由于欠缺订立合同的经济实力或不具有较强的讨价还价的能力等原因而使其合同自由在事实上受到限制的情况，就很难通过合同法来给予救济。此时当事人只有通过提高自己的经济实力和谈判能力等并尽可能小心、谨慎地订立合同来保护自己。除法律有特别规定外，法院不能以当事人在事实上的缔约自由受到限制为由而对合同关系予以干涉。①

①见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，326～327页，北京，中国政法大学出版社，2002。

②完全合同乃是一种理想的合同模型，建立在理性的个人和完全竞争市场的假设之上，它的履行能够实现缔约双方的目标，因而是帕累托有效率的。见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，322页以下，上海，上海三联书店、上海人民出版社，1994；费方域：《企业的产权分析》，79页以下，上海，上海三联书店、上海人民出版社，1998。

合同自由在法律上的作用范围，在古典合同法和现代合同法时期的表现并不完全相同。一方面，一些传统上被认为是非法的或不能强制执行的合同，例如关于期货、赛马、彩票等有关赌博和投机的合同以及星期日合同等，在现代已获得法律的承认。②另一方面，有些在古典合同法时期被认为合法并可予以强制执行的合同，在现代要受到更多的强行法规定的限制，甚至已不再受到法律的保护。不过，如果单就法律允许订立的合同类型而言，可以说古典的合同自由是较少受到法律的限制的，许多现在看来是极不公平的合同条款在当时曾经获得法律的保护；而且，当时对合同自由所作的限制一般也仅限于在民法或合同法中设置一些强制性规定。在现代社会中，适应经济发展的需要，并出于保护弱者、维护合同正义等社会政策的考虑，法律除继承古典合同法中若干合理的限制性规定外，又针对交易实践中形成的垄断现象、信息不对称、劳动者和消费者等相对处于弱势的一方在事实上的缔约自由受到很大限制的现实，发展出一些在古典合同法时期所没有的补救措施，其中有些是以修正古典合同法的框架而得以调整的，有的则是在合同法框架之外发展出新的法律领域加以解决的。③就后者而言，它主要是指在传统的私法领域之外采取的一些干预措施，这类措施包括：其一，旨在提高市场弱者地位，促进经济上弱者的团结，进而增强弱者实现自己意思能力的做法，如鼓励工人组织工会和提倡消费者成立消费者协会等，以便通过工会和消费者协会等集体组织的作用来保护工人和消费者。其二，通过阻止形成市场权力集中或对这种权力集中进行监控的方式以求达到一种市场均势状态，如颁布反垄断法、反不正当竞争法等经济法规来限制垄断和保护竞争，以保持人们选择的可能性。①其三，对于合同的订立进行公法上的监督，此即通常所谓之私法公法化最为显著的表现，其内容主要是以立法对某些产品或服务的质量和价格、劳动者的最低年龄、工作时间、工作条件等作强行规定，违反此类规定，不仅所签订之合同在私法上无效，在公法上并应予以相应制裁。②

①见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，339～340页，北京，中国政法大学出版社，2002。

②See，Mark Pettit，Jr.，“Freedom，Freedom of Contract，and the‘Rise and Fall’”，79 B.U.L.Rev.263，317—325(1999).

③见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，340～341页，北京，中国政法大学出版社，2002。

除上述三种在传统的私法领域之外采取的干预措施外，现代社会对合同自由的干预更多的是在私法特别是合同法中通过相应的制度设计来进行的，这些制度设计主要是针对古典的合同自由的内容予以相应的限制③，具体表现在以下几方面④：其一，强制缔约，即个人或企业负有应相对人的请求而与其订立合同的义务，或其有义务向相对人发出要约以订立合同。总体而言，强制缔约制度主要是为了保护人们的生活利益或者维护公共秩序而对个人或者企业的缔约自由作出的限制。其二，对选择相对人之自由的限制。在古典的合同自由理论中，当事人有权决定与何人订立合同，但在强制缔约的情况下，一方当事人在缔约自由受到限制的同时往往也失去了选择相对人的自由。不过，情况并非总是如此，根据法律的不同制度设计，当事人失去缔约自由但仍享有选择相对人的自由，或当事人保有缔约自由但失去选择相对人的自由的情况也是存在的。前者如机动车驾驶员虽然在决定是否订立责任保险合同的自由受到了限制，但他仍有权选择作为合同相对人的保险公司；后者如在续订土地或商业租赁合同或出卖附有优先购买权的标的物时，出租人或卖方选择合同相对人的自由即受到了限制。①其三，对决定合同内容之自由的限制。在古典的合同自由理论中，对于当事人基于自愿而订立的合同，如果其内容仅涉及当事人之间的利益分配，则双方权利、义务的巨大悬殊一般并不构成合同无效的原因，法院对于此类合同也往往承认其效力并可强制履行。唯自进入垄断资本主义社会后，由于当事人在事实上的缔约能力的过分悬殊以及个人生活更加依赖于企业和社会，坚持前述做法就在一定程度上激化了劳资矛盾以及企业和消费者之间的矛盾。为防止交易中的优势方滥用其优势地位而强迫劣势方接受过分不公平的合同条款，以保护劳动者和消费者等社会生活中相对处于弱势地位的群体的利益，维护社会正义，各国遂陆续通过立法、判例和学说发展出一系列全新的制度来规范合同的内容，藉以将当事人之间的权利、义务分配维持在一个相对较为均衡的区间内。这些措施主要包括：第一，合同条款的强行法化。通过立法将某些先前可由当事人自由协商的合同条款上升为强行法规范，从而使其当然成为合同条款，当事人不得排除其适用。如规定不动产所有权的移转须经登记，在某些特定类型的消费合同中赋予消费者以在一定期限内的撤回权等。第二，民法一般条款的规制。通过民法中关于诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等一般条款的规定来规范和评价合同内容，违反一般条款的合同内容无效或者不得强制履行。这类一般条款的优点在于可以根据社会发展而予以弹性解释，从而弥补法律中强行性规定的不足。第三，在合同法及相关法律中通过强制性规范对格式条款、免责条款等可能导致不公平的合同条款进行控制。第四，将经由诚实信用原则而产生的通知、照顾、保护等附随义务予以法律化，即使合同未予以明确规定，也当然成为合同的内容。第五，默示条款理论在司法实践中的运用，也经常使法官有权把某些条款作为默示条款而加入合同中，作为确定双方权利、义务的根据。第六，在对合同条款的理解发生争议时，规定诚信解释、有利解释等解释方法以保护相对处于不利地位的当事人。其四，对决定合同形式之自由的限制。近代法律中虽然也规定某些合同应采用书面形式或其他特别形式，但其应用的范围是较为狭窄的。现代法律基于维护交易安全以及便于政府监督管理等的考虑，规定某些类型的合同应当采用书面形式、公开认证或者作成公证证书等形式①，否则，将影响到合同的效力或者合同的强制履行。②如此一来，“合同法的运动正离开僵化的自治理论，朝着由法院发现公正的解决方案，也就是一个理性人处于合同当事人的位置所能有的解决方案的方向发展”③。

①见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，362页，北京，法律出版社，2000。

②见苏明诗：《契约自由与契约社会化》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》(上)，185页，台北，五南图书出版有限公司，1984。

③见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，341页，北京，中国政法大学出版社，2002。

④见王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，111～114页，北京，中国政法大学出版社，1996；郑玉波：《民法债编总论》，修订2版，陈荣隆修订，32～35页，北京，中国政法大学出版社，2004。

①见尹田：《法国现代合同法》，36～37页，北京，法律出版社，1995。

以上所述显示出，随着社会生活的发展，法律为合同自由所划定的活动范围也在发生变化。不过，这些变化并未使两者在性质上变为截然不同的事物，现代的合同自由仍然是在古典的合同自由的基础上发展而来的，它与其说是古典的合同自由的替代物，毋宁说是古典的合同自由在现代社会中的新发展。在社会环境发生剧烈变动时，若合同自由不能正确协调个人和个人之间的利益，或无法使个人利益与社会利益协调一致，它就应当受到强制性规定的限制，而这些强制性规定所要达到的目的主要有两个：一是保护处于较弱地位的合同一方当事人，二是更为合理地组织社会经济生活。④因此，合同自由和任何其他法律制度一样，都有其赖以生存和作用的社会环境，当社会不断向前进步时，合同自由的原则和理念也必然要适应社会的变化而随之生长。在其成长的过程中，由于法律本身的调整，合同自由可能会改变其外形，改变其表现形态，但是只要合同制度仍然存在，合同自由的本质就不会改变。⑤

(五)合同自由：兴盛还是衰落

由于现代法律中关于合同的强行性规范随处可见，古典的合同自由好像已经风光不再，“虽然合同自由的大旗仍然可以高高地升起来……但是在今天，由于时代的变迁这面大旗已经缩小得可怜得皱巴巴的了”①。阿蒂亚认为，在英国，合同自由于1870年达到顶点之后，就开始缓慢地衰落了，其原因有三个方面：一是合同在社会上的经济重要性已经降低，二是自由选择作为法律权利和义务之来源的价值降低了，三是合同的作用已经从待履行的交易模型以及作为分配风险的计算工具方面发生明显的偏离。②多数学者认为，在美国，合同自由的衰落要稍迟一些，有些人认为对合同自由最重大的损害发生在20世纪。针对古典的合同自由在现代社会中所发生的变化，有人惊呼合同自由已经“衰落”、“死亡”了③，或认为“十九世纪的合同自由思想在二十一世纪未必能起到什么作用”④。这就涉及应怎样看待合同自由以及如何评价围绕合同自由而发生的诸多变化的问题。

①见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，461页以下，北京，法律出版社，2000。

②见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，341～343页，北京，中国政法大学出版社，2002。

③National Carriers Ltd.v.Panalpina(Northern)Ltd.[1981]App.Cas.675，696.

④见尹田：《法国现代合同法》，25页，北京，法律出版社，1995。

⑤见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，343～344页，北京，中国政法大学出版社，2002。

本书认为，上述论断要发展成为现实还为时尚早。其实，古典的合同自由在现代社会中所发生的诸多变化，只不过表明：合同自由所赖以发挥作用的框架——调整社会生活的法律本身，这一合同自由的外衣——在现代社会中发生了较大变化，但是这种变化乃是在近代法的基本原则和基本价值判断的基础上进行的，仍然是同质而非异质的变化，并不能从根本上动摇合同自由原则在合同法乃至整个私法中的核心地位。况且现代法律所限制的也只是强者滥用其优势过分剥夺、压榨他人的任性，抑制人类本性中无限求利的非理性的一面，并没有从根本上取消强者合理利用自己的优势而自由发展的权利。⑤因此，“所谓契约自由的限制，不应表面化理解为就是限制契约自由，而应理解为是对那种异化的契约自由的限制，也即限制优者、强者、胜者的单方面的契约自由，限制他们支配劣者、弱者、败者的自由，这种限制实质上是创立了人们的平等地位，平衡了人们的缔约能力，从而真正实现了契约自由”①。此类限制在保护强者享有的合理发展权的同时，也在一定程度上兼顾了弱者的生存权，以免交易关系严重失衡而危及社会安全。在此意义上可以说，在近代社会向现代社会演进的过程中，针对社会生活的变化，正是通过对法律的调整，正是通过对滥用合同自由的行为进行法律上的规制，古典的合同自由才得以保持其本性并在现代社会中继续发挥其作用。②这一点就像有的学者所说的，“事实证明，近代法之修正领域的生成和发展对于在法律制度上恢复对人性的重视起到了作用，近代法也正因此而获得新的生命力”③。将这一论断中的“近代法”替换为“古典的合同自由”，其结论同样成立。④当然，现代国家的法律对古典的合同自由的修正也应有一定的限度，因为私法的首要的维护社会政治秩序的任务是以在社会关系中提供自由保证并要求责任自负的原则来完成的，国家从公民手里拿走的决定权越多，个人为自己的行为所负的责任限制就越多，私法就越会失去其本质。⑤一般而言，其修正的限度因各国的政治制度、经济发展程度以及社会政策目标等的不同而有区别。⑥

①[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：《合同法中的自由与强制》，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第9卷，362页，北京，法律出版社，1998。

②See Patrick S.Atiyah，The Rise and Fall of Freedom of Contract，Oxford：Clarendon Press，716(1979).

③Id.，716.

④Grant Gilmore，“Introduction to Havighurst’s Limitations upon Freedom of Contract”，1979 Ariz.St.L.J.165，166.

⑤见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，351页，北京，中国政法大学出版社，2002。

应当看到，就历史事实而言，19世纪也未必就是合同自由的“黄金时代”。在当时，除因立法和司法实践无视社会生活的变化而导致合同自由在促进经济发展的同时亦沦为弱肉强食的工具以外，因受封建思想以及宗教观念等的影响，欧美各资本主义国家仍在社会生活中推行种族歧视、性别歧视等不平等政策或放任此类行为的肆虐，致使少数民族、妇女等传统弱势群体在社会生活中饱受歧视，尤其在订立合同方面，其选择自由受到很大的限制。①在1804年的《法国民法典》中，妻子没有丈夫的参与或取得其书面同意，是不能为赠与、以有偿名义或无偿名义转让、抵押以及取得行为的。②在美国，少数民族，特别是黑人，在“隔离但是平等”的政策之下，因白人基于种族歧视而拒绝与其缔约，导致他们在事实上甚至被剥夺了入住旅馆、租赁房屋、买卖商品等方面的合同自由。自1880年以来的案例也表明，“黄金时代”的合同是合同自由的顶点的说法只有在特别限定此一术语时才是对的，在相反的定义下，“黄金时代”也可被视为合同自由的低谷。③韦伯在20世纪初也曾指出：“今天广泛的‘契约自由’的正常状况，绝不是曾经一直存在过。而且只要曾经存在着契约自由，它也绝不总是在它今天占主导地位的领域里发展，毋宁说，基本上是在今天不再存在契约自由或者比从前受到更多得多限制的领域里发展。”④因此，不加限定地把19世纪看作是合同自由的天堂，不是无视历史事实，就是有意忽视历史。⑤

①邱本：《从契约到人权》，载《法学研究》，1998(6)，38页。

②见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，351页，北京，中国政法大学出版社，2002。

③[日]北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》，李薇译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷，287页，北京，法律出版社，1997。

④见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，352页，北京，中国政法大学出版社，2002。

⑤见[德]海尔穆特·库勒尔：《〈德国民法典〉的过去与现在》，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第2卷，220页，北京，法律出版社，1994。

⑥见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，352页，北京，中国政法大学出版社，2002。

从另一个角度看，在现代社会中，虽然贫富差距似乎比以前扩大了，但就总体而言，人们的经济收入以及生活水平已有较大提高。由于经济的发展所带来的个人收入的普遍增长，人们事实上享有的合同自由的质量较之以前也大大提高了；而随着商品和服务品种的丰富所带来的交易对象的扩大和交易方式的发展，人们在事实上有了更多的选择自由。⑥盖因“在一个贫穷的社会，所谓私法自治殆如纸上谈兵，不切实际。教育的普及，人民智识水准的提高，判断能力的提升以及资讯的自由流通，使人民更能实践其自主决定，而落实私法自治的理念”①。除此而外，就现代法律对合同自由所作的限制来看，其所谓的“限制”往往只是针对一方当事人而言的，对另一方来说则意味着保护。②因此，尽管“现在比以前有更多的政府行为保护当事人一方免遭另一方的压迫，但这并不意味着在总体上减少了合同自由；真相毋宁说是，尽管社会强者从私人合同中牟利的自由减少了，社会弱者却获得了更多的缔约自由和更多有意义的机会”③。另外，由于人们观念的变化，在古典合同法时期束缚人们思想的宗教观念、道德观念、婚姻家庭观念等在现代社会中也发生了很大的变化，不少在以前认为是无效的合同如星期日合同、投机合同以及在夫妻和家庭关系中订立的合同等，现在已具有完全的法律效力。而且，随着民权运动的兴起和蓬勃发展，妇女和少数民族等传统的弱势群体的缔约能力和缔约机会有了很大的扩展，这也使社会现实更趋于接近平等、自由的法治理想。④

①见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，352页，北京，中国政法大学出版社，2002。

②见《拿破仑法典》，第217条，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，北京，商务印书馆，1979。

③See Mark Pettit，Jr.，“Freedom，Freedom of Contract，and the‘Rise and Fall’”，79 B.U.L.Rev.263，300(1999).

④[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》(下卷)，林荣远译，21页，北京，商务印书馆，1997。

⑤见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，352页，北京，中国政法大学出版社，2002。

⑥见上书，353页。

现代社会中发生在合同自由之上的种种变化，正像有的学者所指出的，其实，合同自由就像水一样，很容易被其他坚硬的东西取代。如果在合同自由与其他明确表达的价值(clearly articulated value)之间发生直接冲突，即使有些价值并不特别重要，合同自由也常常被牺牲。非但现在是这样，在合同的“黄金时代”也同样如此。然而，合同自由仍然是重要的，因为它会流进所有缺乏坚硬的东西来取代它的地方。⑤由此可见，对于现代社会中发生在古典的合同自由之上的既有限制又有拓展的情况，简单地宣称“兴盛”或“衰落”显然是不够的⑥，“也许，契约自由就像是一块狩猎保护地，在这里，人们竭尽全力减少外来的危险，以使这一区域内的动物能够自由活动和自谋生存；但对于将来来说，仍然有一个问题，这就是，能否把这一边界划得使其中的居民在里面得到最大限度的发展”①。因此，因应社会生活的发展而在法律中对合同自由的适用范围予以妥当的界定将是一个随时代发展而常新的课题。固守任何特定时期的法律规定的做法，不论该法律在其制定之时是多么完美无缺，都不免使法律沦为凌驾于社会生活之上的恶的强制。可以说，正是在约束合同自由的法律与社会生活的长期互动关系中，法律才得以不断地通过对自身的调整而跟上社会前进的步伐，作为合同自由生存的大环境的法治社会才能够日益成熟。②

①王泽鉴：《民法总则》，249页，北京，中国政法大学出版社，2001。

②见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，353页，北京，中国政法大学出版社，2002。

③Mark Pettit，Jr.，“Freedom，Freedom of Contract，and the‘Rise and Fall’”，79 B.U.L.Rev.263，297(1999).

④⑥ 见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，353页，北京，中国政法大学出版社，2002。

⑤See Mark Pettit，Jr.，“Freedom，Freedom of Contract，and the‘Rise and Fall’”，79 B.U.L.Rev.263，354(1999).

(六)合同自由在中国

中国曾长期实行计划经济，奉行计划原则而否定合同自由。但如今已经实行社会主义市场经济，具有确立合同自由原则的经济基础，虽然《民法通则》和《合同法》使用的术语是自愿原则，但实际上仍然属于合同自由原则，当然，两者存在着些许差别。

同时，强调社会公平，注重社会公德，维护社会公共利益，需要对合同自由予以必要的限制。在我国的邮政、电信，供用电、自来水，交通运输、医疗等领域也存在着强制缔约，构成对合同自由原则的限制。在保险、运输等许多领域盛行格式条款，同样限制了合同自由原则。中国颁布的《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律，限制垄断，维护竞争秩序，保护消费者权益，都是对合同自由原则的限制，达到了合同正义的结果。

三、合同正义原则

(一)合同正义原则概说

合同正义系属平均正义，指对任何人都同样看待，双方的所得与所失应是对等的，而不考虑其身份与地位如何。它主要作用于人们之间的交换关系，又称为交换正义，其法律上的适用领域主要是私法，尤其是合同法。①在双务合同场合，它强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。②

①[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，94页，北京，中国大百科全书出版社，1996。

②见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，354页，北京，中国政法大学出版社，2002。

(二)给付与对待给付之间的等值性

合同正义原则的表现之一是给付与对待给付之间具有等值性。关于给付与对待给付之间的等值性，在判断上向有客观说和主观说之分。客观说以客观的市场标准或理性之人的标准来判断当事人之间的给付与对待给付是否等值；主观说则以当事人的主观意愿来判断，纵使以市场标准或自理性之人的角度衡量并非等值，但只要当事人具有真实的合意，在主观上愿意以自己的给付换取对方的给付，那么对双方而言就是公正的。③由于两种给付之间在客观上是否相当，例如对特定服务究竟应支付多少报酬，对特定商品究竟应支付多少价款，方为公平、合理，涉及因素甚多，欠缺明确的判断标准，故合同法应采取主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平、合理，至于客观上是否等值，在所不问。④采取主观说的深层原因在于合同自由。合同成立过程若健全而无意思瑕疵，且其意思形成在私法自治容许的范围内，法律秩序原则上应尊重当事人所拟合同条款所彰显的合同正义，给付和对待给付之间存在的主观的等值性，不应被恣意否定，否则，当事人对将来合同的履行已无预测的可能性，法律安定性、交易安全受到严重破坏，私法自治原则不啻镜花水月。⑤康德说得直截了当：“当某人就他人事务作出决定时，可能存在某种不公正。但当他就自己的事务作决定时，则绝不可能存在任何不公正。”①这些观点虽然过于极端，但却表明了个人意志在合同的成立以及合同权利、义务之确定上的重要性。由于合同是当事人基于自由意志而达成的合意的结果，而且合同关系一般只涉及当事人之间的利益分配，对当事人而言，在意思表示自主、自愿的情况下所达成的交易条件，在其心理认同上往往即被认为是等值的、合理的，因而也是公正的，所谓“合意即公正”、“对自愿者无不公”之类的法谚即指此理。就此而言，可以说合同公正是建立在合同自由的基础之上的，如果合同是自由订立的，则对当事人来说就是公正的；反之，如果合同是基于欺诈、胁迫、乘人之危等原因而订立的，因合同自由遭受不当限制，故对意思表示有瑕疵的一方而言，即不存在合同公正，于此情形，各国法律多赋予受害方以变更或者撤销合同的权利以为救济。②

①见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，393页，北京，中国政法大学出版社，1994。

②见王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，70页，台北，三民书局，1993。

③见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，312页，北京，中国政法大学出版社，2002。

④见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，63～64页，北京，法律出版社，2003；[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，657页，北京，法律出版社，2000；王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，70～71页，台北，三民书局，1993。

⑤见陈自强：《民法讲义》，I·契约之成立与生效，127页，北京，法律出版社，2002。

由此可见，通常所说的合同正义主要是指形式的或程序的，即建立在当事人自愿、真实的意思表示之上的公正，一般不涉及内容客观上合理或正确性的要求，即不涉及实质上的公正；只有在当事人的自由意志受到他人侵害，致使意思表示不真实之际，合同公正与否才可依照客观的标准来判断，即追求实质的公正。③如果缔约人面对垄断性商品或服务的提供者在事实上无法自由选择，从而不得不接受明显不利于自己的合同条款；在胁迫、欺诈、乘人之危的情况下违背真意订立合同，则在这些情况下作出的订立合同的合意难说是当事人内心真实的意思，此时就需要依客观说处理。适用情事变更原则调整客观上的显失公平，亦属必然。

(三)合理分配风险

合同正义的另一重要内容为风险的合理分配。④在买卖合同场合，对于买卖物毁损、灭失的风险，我国以往的实务和理论多采所有人主义，《合同法》改采交付主义，更加合理。在承揽、仓储、保管、货物运输、行纪等许多合同类型中，以往的立法对风险负担比较漠视，即使在个别合同中规定了风险负担规则，也不尽合理；《合同法》则给予了关注，并设计了相对合理的风险负担规则。①

①转引自尹田：《法国现代合同法》，20页，北京，法律出版社，1995。

②③见崔建远、戴孟勇：《合同自由与法治(上)》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，313页，北京，中国政法大学出版社，2002。

④见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，60～64页，北京，法律出版社，2003；王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，71页，台北，三民书局，1993。

(四)合理分配其他类型的合同负担

合同正义的第三个内容是合理分配其他类型的合同负担。所谓合理分配其他类型的合同负担，有多方面的表现，例如，附随义务的合理配置，债务履行所付费用的分担，减轻损失义务的确定，有关权利、义务的移转，损害赔偿的合理归责，免责条款的法律规制，等等。对此，以《中华人民共和国保险法》(以下简称为《保险法》)的有关规定为例加以解说：(1)在附随义务的合理配置方面，《保险法》规定了投保人的如实告知义务(第17条)，保险人向被保险人或受益人发出拒绝赔偿或拒绝给付保险金通知书的义务(第24条)，被保险人就保险标的增加了危险程度及时通知保险人的义务(第52条第1款)，重复保险的投保人将重复保险的有关情况通知各保险人的义务(第56条第1款)。(2)在债务履行所支出的费用分担方面，《保险法》规定，保险事故发生后，被保险人为防止或减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担(第57条第2款前段)；保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担(第64条)。(3)在减轻损失义务的确定方面，《保险法》规定，保险人为维护保险标的的安全，经被保险人同意，可以采取安全预防措施(第51条第4款)；保险事故发生时，被保险人有责任尽力采取必要的措施，防止或者减少损失(第57条第1款)。(4)有关权利、义务的移转方面，《保险法》规定，保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额，并且保险金额相等于保险价值的，受损保险标的的全部权利归于保险人；保险金额低于保险价值的，保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利(第59条)；因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利(第60条第1款)；人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利，但被保险人或受益人仍有权向第三者请求赔偿(第46条)。(5)在损害赔偿的合理归责方面，《保险法》对于真正意义上的赔偿责任采取了过错责任原则，例如，保险人未及时履行理赔义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或受益人因此受到的损失(第23条第2款)；因保险经纪人在办理保险业务中的过错，给投保人、被保险人造成损失的，由保险经纪人承担赔偿责任(第128条)。(6)在免责条款的法律规制方面，《保险法》规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力(第17条)。

①详细的论述，见崔建远：《关于制定合同法的若干建议》，载《法学前沿》，第2辑，43～48页，北京，法律出版社，1998。

(五)合同正义原则与合同自由原则的协力

合同自由和合同正义是合同法的基本原则，必须相互补充、彼此协力，才能充分实践合同法的机能。合同立法和合同法的解释适用，都必须协调这两项原则，以达到最佳境界。我们不应忽视罗尔斯关于“一切债均自公平原则产生”①的观念，同时承认法官“不是游侠骑士，难以在追求其美与善的理念上任意漫游”②。存在于合同严守与交易公平之间的张力(tension)可使我们回想起卡窦佐大法官的雄辩之语：“无疑地，某事可以说成是因为一致性和确定性而偏爱较严格的标准。法院已经平衡了同平等与公平的标准相抵触的这些原因，裁判平等与公平更重要些。”③

四、鼓励交易原则

合同法主要是调整交易关系的，其一般规则就是规范交易过程并维护交易秩序的基本规则，各类合同制度也是保护正常交易的具体准则。所以，鼓励交易自然成为合同法的基本原则。展开来说，(1)鼓励交易为促进市场发展所必需。在市场经济条件下，一切交易活动都是通过缔结和履行合同来进行的。交易活动乃是市场活动的基本内容，无数的交易构成了完整的市场，而反映交易内容的合同关系是市场经济社会最基本的法律关系。所以，为了促进市场经济高度发展，就必须使合同法具备鼓励交易的职能和目标。鼓励当事人从事更多的合法的交易活动，也就是鼓励当事人从事更多的市场活动，而市场主体越活跃，市场活动越频繁，市场经济才能真正得到发展。(2)鼓励交易是提高效率，增进社会财富积累的手段。这不仅是因为只有通过交易才能满足不同交易主体对不同的使用价值的追求，而且是因为只有通过交易的方式，才能实现资源的优化配置，实现资源的最有效利用。(3)鼓励交易有利于维护合同自由，实现当事人的意志和缔约目的。①

①John Rawls，ATheory of Justice，Cambridge，Massachusetts：the Balknap Press of Harvard University Press，342(1971).

②Benjamin N.Cardozo，The Nature of the Judicial Process，141(1921).

③Jacob&Youngs，Inc.v.Kent，129 N.E.889，891(N.Y.1921)；Andrew L.Kaufman，Cardo—zo，199—222(1998).

当然，鼓励交易，首先是指鼓励合法、正当的交易；其次，是鼓励自主、自愿的交易，亦即在当事人真实意思一致的基础上产生的交易；再次，是鼓励能够实际履行的交易。对已经不能履行的合同，以鼓励交易为名使其有效，目的在于令债务人负赔偿履行利益的责任。在绝大多数情况下，这不是鼓励交易原则的真义，其正当性值得怀疑。就这个意义来说，德国法系区分负担行为和处分行为，负担行为不因出卖人等无处分权而无效，从而为买受人追究出卖人的债务不履行责任提供前提，在正当性方面没有那么理直气壮。相应地，我国《合同法》第51条规定的无权处分行为(买卖合同等)效力待定，也并非没有合理性。

具体说来，《合同法》在如下几个方面贯彻鼓励交易的原则：(1)严格限制无效合同的范围。无效合同的范围，应主要限定在违反法律的强行性规定、社会公共利益和社会公德方面。至于因欺诈、胁迫等而成立的合同，尽管也有一定程度的违法性，但主要是意思表示不真实的问题，主要涉及当事人之间的利益分配，从尊重受害人的选择和维护交易安全出发，应将此类合同作为可撤销的标的，但损害国家利益的除外。至于因主体不合格而订立的合同，应属于效力未定的合同，不宜归属无效合同范畴。限制无效合同的范围和种类，有助于促成交易。(2)通过规定合同订立制度体现出鼓励交易的精神。《合同法》规定了比较详尽合理的要约、承诺制度和合同成立条件，使缔约人清楚缔约规则，了解在各个阶段的权利、义务，会大大提高缔约成功率，降低合同不成立的比例，起到鼓励交易的作用。具体到承诺制度上，不采取承诺须完全同意要约内容的规则，而采用非实质性修改的观念，即在承诺改变了要约的非实质性内容，要约人未及时表示反对的情况下，认为合同成立，达到鼓励交易的目的。(3)在可撤销合同制度中，倡导变更而不是撤销。只要通过变更合同即可达到双方当事人的利益平衡，就不提倡撤销合同，达到鼓励交易的目的。(4)《合同法》严格限制违约解除的条件。合同解除从实质上来说是消灭一项交易。在违约方能继续履行、守约方愿意受领的场合，就应限制解除合同，鼓励交易。

①见王利明：《应当贯彻鼓励交易的原则》，载《中国经济时报》，1997 07 24，4版。第五节　合同法的体系

一、合同法的体系概述

所谓合同法的体系，是指以合同法的原则、制度及规范为基本要素，以它们的有机结合为主要形式，使所有的合同法的原则、制度及规范都能充分发挥作用而构成的合同法整体。其中，合同法的原则是核心，集中体现着合同法的精神，使合同制度及具体规范凝集起来；尤其是基本原则统领起全部的合同制度和具体规范，使它们有序排列组合，充分发挥作用。每个合同制度将合同法的原则具体落实，适用于各种类型的合同及相应的环节，在特殊的合同类型或特殊的环节可能是变通适用。各种具体规范组成特定的合同制度，规制合同的各个侧面。

一个完善的合同法体系应包含全面的合同制度和严密的合同规范。所谓全面的合同制度，是指在合同的各个方面和各个环节都存在着相应的合同制度。所谓严密的合同规范，是指每项合同制度中的各个方面都有具体的合同规范，同时为补充法律漏洞和解决适用具体规范反倒违背立法目的的问题，还设有一般性条款。

由于合同法不仅“……必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现……然后是经济进一步发展的影响和强制力又经常摧毁这个体系，并使它陷入新的矛盾……”①，因而，合同法体系必然是一个运动的过程、开放的体系。

二、我国合同法的体系

在1999年10月1日以前，我国合同法的体系是以《民法通则》及其中的合同制度及规范为龙头，《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三足鼎立，加上《著作权法》等单行法中的合同规范，辅之以有关合同的条例、办法、实施细则以及司法解释。这种体系不是按照理性的总体方案构造的，而是随着经济体制改革的逐渐深入及发展的不平衡，基于实际生活凸显的对某类或某些合同予以规范的急迫需要而分块建立的，存在着先天的缺陷。更为重要的是，它基本上形成于社会主义市场经济体制确立之前，按新的经济体制的要求衡量，呈现出新的不足。例如，三足鼎立的合同立法，人为地割裂了统一的大市场；按合同主体和内容立法不可避免地形成大面积的法律漏洞；由于所谓经济合同、涉外经济合同和技术合同具有许多共性，需遵循相同的规则，结果三个合同法的内容重复现象突出；由于各个合同法产生的经济体制的背景不完全相同，对合同及其法律认识的程度存在差异，指导思想不完全一致，加之三个合同法草案起初由三个部门负责草拟，自然产生了三个合同法之间不协调甚至矛盾的缺陷；缺乏规范合同关系的一些最基本的制度及规则，某些制度的规定过于概括，可操作性差；某些制度及规范还带有旧经济体制的痕迹，欠缺融资租赁等许多合同类型的规定；等等。

①《马克思恩格斯全集》，第37卷，488页，北京，人民出版社，1971。

要弥补这些不足，完善我国合同法的体系，须变并存的三个合同法为统一的合同法，《合同法》的颁布和生效为其成果和体现。这样，在我国现行法上，是以《民法通则》和《合同法》为龙头，加上《担保法》、《著作权法》等单行法的合同规范以及有关合同的司法解释，构成了合同法的体系。单就《合同法》自身而言，它由总则、分则和附则构成，共计428个条文。该总则包含以下制度及其规范：关于合同的界定，合同法的适用范围，合同法的基本原则等一般规定；缔约资格，合同形式，合同条款，要约和承诺制度，合同成立的时间和地点的确定准则，格式条款规范和缔约过失责任等构成合同订立的制度；合同生效的规范，附条件和附期限的合同规范，合同的无效、合同的撤销和效力补正三项制度及其科学分工，表见代理制度和越权行为制度等构成合同效力的制度；主给付义务、从给付义务和附随义务构成合同法上的义务群；合同条款欠缺时的补充规则，价格制裁规则，涉他合同制度，同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三项制度，提前履行和部分履行的规则，合同债的保全制度等构成了合同履行的制度，也属于合同效力制度的范畴；合同的变更规则，合同权利的转让、合同义务的转让和合同权利、义务的一并转让等组成了合同的变更和转让制度；合同解除、抵销、提存、免除和混同等制度构成合同的权利、义务终止制度；违约责任的归责原则，违约责任的方式，免责条件，应当预见规则，与有过失规则，减轻损失规则，因第三人的原因而成立的违约责任制度和责任竞合制度等构成了违约责任制度。《合同法》的分则包含买卖，供用电、水、气、热力，赠与、借款、租赁、融资租赁、承揽、建设工程、运输、技术、保管、仓储、委托、行纪、居间诸合同制度。其附则规定了《合同法》自1999年10月1日起施行，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》同时废止。第二章　合同的分类第一节　合同分类概述

一、合同分类的概念

合同的分类，是指基于一定的标准，将合同划分成不同的类型。合同为交易，交易的方式纷繁复杂，合同的类型便多种多样。按照一定的标准将它们分类，便于人们认清各类合同的特征、对成立要件及生效要件的不同要求、应具有何种法律效力等，从而有助于合同立法的科学化、合同法的妥当适用、合同当事人订立和履行合同、合同理论的完善。

二、合同分类及其理论的意义

1.合同的分类有助于合同立法的科学化

合同的分类有助于合同立法的科学化，主要表现在三方面：一是通过分类找出具有典型性和成熟性的合同，明确合同立法应规定哪些典型合同，暂时不规定实际生活中存在的某些不成熟的合同；二是通过分类明了每类合同在成立、效力等方面的特殊性，为有针对性地设置特殊的合同规则提供理论依据；三是通过分类清楚各类合同之间的排列规律，使合同法分则的体系合理化。

2.合同的分类有助于合同法的妥当适用

合同的分类有助于合同法的妥当适用，既是指在典型合同的纠纷中，法官等可将争议的合同纠纷归入相应的类型中，找到其所在的典型合同规范，并联系合同法总则乃至民法总则的规定，确定出合同权利的法律基础，又是指在非典型合同的纠纷中，法官等视情况不同而决定类推适用或者结合适用或吸收适用典型合同规范，妥当解决合同纠纷。

3.合同的分类有助于当事人订立和履行合同

合同的分类有助于当事人订立和履行合同，是指当事人找到能达到自己目的的合同类型，订立符合自己意愿的合同条款，做好履行合同的准备，明了自己享有的合同权利，保障自己的合法权益。

4.合同的分类有助于合同法理论的完善

合同的分类有助于合同法理论的完善，既是指通过分类准确揭示合同的本质属性，描述合同之间的联系和区别，评论合同法的得失，更是指及时发现实际生活中新出现的合同类型，加以整理，适时地提出解释适用的规则乃至立法建议，丰富和发展合同法理论。

5.合同分类研究可使我们发现合同法的某些发展变化规律

合同分类研究可使我们发现合同法的某些发展变化规律。例如，非典型合同应实际需要而生，在成熟和典型化后被法律确认为典型合同，如此周而复始；由此导致合同的类型逐渐丰富多彩，合同的分类趋于完善；相当数量的实践合同转化为诺成合同；合同从以要式为原则到以要式为例外。第二节　典型合同与非典型合同

一、分类的标准

以法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准，合同分为典型合同与非典型合同。

二、典型合同

1.典型合同的界定

典型合同，又称有名合同，是指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。《合同法》规定的买卖、赠与、借款等合同均为典型合同。

2.典型合同的法律适用

典型合同的法律适用，固然优先考虑合同法分则关于各种典型合同的具体规范，但合同法乃至民法的基本原则、总则仍居于十分重要的地位。尤其是在适用具体规范解决系争(at issue)案件会出现极不适当的结果时，应该放弃适用该具体规范，而依据基本原则处理。还有，买卖合同规范相对于众多的双务合同而言都具有准用性，承揽合同规范相对于许多服务性合同也具有参照的价值。实务中发生的相当数量的具有委托协议因素的合同关系，如果属于居间、行纪、承揽、建设工程、技术开发等典型合同关系，那么，应当优先适用居间、行纪、技术开发等合同的法律规范，只有无相应规定之时，才适用委托合同规范。

三、非典型合同

1.非典型合同的界定

非典型合同，又称无名合同，是指法律尚未特别规定、未赋予一定名称的合同。

2.非典型合同存在的根源

合同法奉行合同自由原则，在不违反社会公德和社会公共利益，以及强行性规范的前提下，允许当事人订立任何内容的合同。这就是合同类型自由原则。据此，当事人订立法未规定的非典型合同系自然之事。何况社会在不断发展变化，交易活动日益复杂，当事人不能不在法定合同类型之外，另创新形态的合同，以满足不同需要。一个时代所允许的合同的种类恰巧与这个时代的必需，具有表里相依的关系。①但这并不意味着典型合同无存在的必要。其道理在于：其一，当事人往往不是法律家，所拟合同不周全、未达利益平衡系常有之事，而典型合同规范是立法者就实际存在的具有成熟性和典型性的交易形式，斟酌当事人的利益状态和各种冲突的可能性，以主给付义务为出发点所作的规定，一般都体现公平、正义，符合当事人的利益。以典型合同规范补充当事人约定的疏漏，使合同内容臻于完备，十分必要。其二，典型合同规范中可设有强制性规范，在当事人的约定损害社会公共利益、国家利益，或使当事人之间的利益状态严重失衡时，可以依该强制性规范矫正，从而保护社会公共利益、国家利益、当事人的合法权益。②正因如此，在合同类型自由原则下规定典型合同，仍然必要。非典型合同产生以后，经过一定的发展阶段，具有成熟性和典型性时，合同立法应适时地设置规范，使之成为典型合同。在这种意义上说，合同法的历史是非典型合同不断地变成典型合同的过程。

3.非典型合同的法律适用

(1)非典型合同的法律适用总说

非典型合同的主要难题，在于当事人的意思不完备时如何适用法律。首先须强调的是，民法关于法律行为的规定及《合同法》的总则，对非典型合同均有适用余地；其次应说明的是，不同类型的非典型合同，适用法律的规则不同③，其中有的参照合同法分则或其他法律最相类似的规定(《合同法》第124条)即类推适用，有的则采用结合说或吸收说，等等。

①Rudolf von Jhering，Der Zweck im Recht，5.Aufl.1916，SS.209—226.转引自[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，谢怀栻校，374页，北京，中国大百科全书出版社，1999。

②见王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，93页，台北，三民书局，1993。

③见上书，94～95页。

(2)纯粹非典型合同的法律适用

所谓纯粹非典型合同，是指以法律全无规定的事项为内容，即其内容不符合任何典型合同要件的合同。广告使用他人肖像或姓名的合同，属于此类。其法律关系应依合同约定、诚实信用原则，并斟酌交易惯例加以确定。①《民法通则》关于法律行为的规定，以及《合同法》的总则，当然有适用余地。

(3)合同联立的法律适用

所谓合同联立，是指数个合同具有互相结合的关系。一种情况是单纯外观的结合，即数个独立的合同仅因缔约行为而结合，相互之间不具有依存关系。于此场合，应分别适用各自的合同规范。例如，甲种禽公司和乙养鸡户签订合同，约定甲公司向乙养鸡户提供种鸡，乙养鸡户向甲公司供应饲料，种鸡和饲料单独结算，互不牵连。其中的种鸡买卖合同和饲料买卖合同之间不具有依存关系。再如，甲在某景点旅游，相机发生故障，送乙处维修，同时为不耽误游览，向乙另租相机一部使用。关于相机的修理，适用承揽合同的规则；关于相机的租赁，适用租赁合同的规则。另一种情况是依当事人的意思，一份合同的效力或存在，依存于另一份合同的效力或存在。于此场合，各个合同是否有效成立需要分别判断，但在效力上，被依存的合同不成立、无效、被撤销或解除时，依存的合同应同其命运。例如，甲公司和乙公司签订合同，约定甲公司将4000万元人民币出借于乙公司，同时约定，在该笔款项到账后，乙公司在丙公司所持有的2000股股权必须转让于甲公司。其中，股权转让合同具有依存合同的性质，借款合同为被依存的合同，借款合同无效，股权转让合同也随之无效。

(4)混合合同的法律适用

所谓混合合同，是指由数个合同的部分而构成的合同。它在性质上属于一个合同，有4种类型。

①见王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，95页，台北，三民书局，1993。

第一种类型是典型合同附其他种类的从给付。所谓典型合同附其他种类的从给付，是指双方当事人所提出的给付符合典型合同，但一方当事人尚附带负有其他种类的从给付义务。例如，甲商店向乙酒厂购买散装酒，约定使用后返还酒桶，属于买卖合同附带借用合同的构成部分类型。其中，买卖合同为主要部分，借用合同的构成部分为非主要部分。对此，原则上仅适用主要部分的合同规范，非主要部分被主要部分吸收。①

第二种类型是类型结合合同。所谓类型结合合同，是指一方当事人所负的数个给付义务属于不同的合同类型，彼此间居于同值的地位，而对方当事人仅负单一的对待给付或不负任何对待给付的合同。例如，甲律师事务所和乙饭店订立“包租”10个房间的合同，乙负有提供办公房间、午餐、清扫房间和洗涤办公用品的义务，甲负有支付一定对价的义务。其中乙的给付义务分别属于租赁、买卖、雇佣诸典型合同的构成部分。对此，应分解各构成部分，分别适用各部分的典型合同规范，并依当事人可推知的意思调和其歧义。②

第三种类型是二重典型合同。所谓二重典型合同，是指双方当事人互负的给付分属于不同的合同类型的合同。例如，甲担任乙所有的大厦的临时管理员，乙为其免费提供住房。其中，甲的给付义务为雇佣合同的组成部分，乙的给付义务属于借用合同的领域。对此，应分别适用各个典型合同的规定。③

第四种类型是类型融合合同。所谓类型融合合同，是指一个合同中所含构成部分同时属于不同的合同类型的合同。例如，甲以半赠与的意思，将其价值50万元的图书以25万元的价款出售给乙图书馆。甲的给付同时属于买卖和赠与。对此，原则上适用两种典型合同规范：关于物的瑕疵，依买卖合同的规定；关于乙图书馆的不当行为，按赠与的规定处理。④

实际上混合合同与合同联立不易分辨。中国台湾地区实务界认为，混合合同系以两个以上有名合同应有的内容合并为其内容的单一合同，两者有不可分割之关系。而合同联立系为数个合同便宜上的相互结合，数个合同并无不可分割之关系。①由此决定了混合合同是单一的合同，而合同联立则是复数的合同，两者之间存在着显著的不同。德国通说认为，是否为一个或者仅仅是数个独立合同同时成立，必须通过当事人意思表示的解释才能加以确定。②也就是说，如果当事人缔约的经济目的并不重视合同的个别性，就可以将其视为一个整体而以混合合同来对待。比如同时缔结买卖材料和承揽工作物的合同时，如果解释当事人的意思表示和经济目的，买卖材料的价金和承揽工作物的报酬明显可以分开，当事人在缔约时如果承揽不能达成而材料买卖的合意仍然存在时，可以认定为合同联立；如果价金和报酬已不可分割，合二为一，当事人并不细分或分别计算价金与报酬的区别，则为混合合同中的制作物供给合同。③

①②见王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，97页，台北，三民书局，1993。

③见上书，98页。

④见上书，97～98页。　　第三节 双务合同与单务合同

一、区分的标准

以给付义务是否由双方当事人互负为标准，合同分为双务合同和单务合同。

二、双务合同

双务合同，是双方当事人互负对待给付义务的合同，即一方当事人之所以负给付义务，在于取得对方当事人的对待给付。买卖、租赁、承揽等合同均属此类。

①见中国台湾地区1982年台上1286号判决。中国台湾地区“司法院”院字第2287号意见也认为：“混合契约系由典型契约构成分子与其他构成分子混合而成之单一债权契约，若其契约为复数，而于数个契约之间具有结合关系者，则为契约之联立。”转引自高润恒：《保理合同中的应收账款债权转让研究》，清华大学法学院2006年博士学位论文，27～28页。

②Helmut Heinrichs，a.a.o.，305，Rdnr.40.转引自上文，28页。

③见上文，28页。

三、单务合同

单务合同，是仅有一方当事人负给付义务的合同。赠与、借用等合同为其代表。正因为单务合同的“务”指的是给付义务，而非泛指任何民事义务，所以，一方当事人负有给付义务，对方当事人不负有给付义务以及其他种类的民事义务，固然为单务合同；一方当事人负担给付义务，对方当事人虽不负对待给付义务，但承担次要义务，亦为单务合同。例如，在附负担赠与中，赠与人负有将赠与物交付受赠人的义务，受赠人依约定承担某种负担的义务，因这两项义务不是相互对应的，所以附负担赠与仍为单务合同。

在此，应当注意不完全合同说。所谓不完全双务合同(Unvollkommene zweiseitige Verträge)，是指双方虽然各负有债务，但其债务并不居于给付和对待给付的关系的合同。例如，无偿委托合同，在委托人有预付必要费用义务的情况下，受托人处理委托事务的义务和委托人预付必要费用的义务，不居于给付和对待给付的关系，因而无偿委托合同为不完全双务合同。与此不同，有偿委托合同，因委托人支付报酬的义务和受托人处理委托事务的义务，立于对待关系，故为双务合同。属于此类的还有寄存合同：有偿寄存合同为双务合同，无偿寄存合同是不完全双务合同。①

有观点认为，在使用借贷合同场合，贷与人故意交付残毁物品致借用人受损害时，应承担损害赔偿责任，也是损害赔偿义务。该义务和借用人返还借用物的义务，不居于给付和对待给付的关系，因而使用借贷合同属于不完全双务合同。②本书不赞同这种分析思路，因为贷与人的损害赔偿责任属于违约责任范畴，损害赔偿责任关系是使用借贷合同关系的转化形态，是替代借贷合同关系的法律关系，二者虽然具有同一性，但毕竟是两种法律关系。两种法律关系中的债务不宜以给付和对待给付的关系来说明，所以，以贷与人的这种损害赔偿义务和借用人返还借用物的义务来论证使用借贷合同为不完全双务合同，不尽妥当。

①见王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，101页，台北，三民书局，1993；韩世远：《合同法总论》，55～56页，北京，法律出版社，2004。

②见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，310页，北京，中国政法大学出版社，1992。

无偿委托合同中，委托人虽负有费用偿还的义务，但这是合同成立之后，一方当事人因特别事由而负担的，与双务合同成立之初即互负对价债务有所不同，所以，无偿委托合同不是双务合同，仍是单务合同。①

四、区分的法律意义

区分双务合同与单务合同的法律意义在于：其一，双务合同适用同时履行抗辩权、先履行抗辩权或不安抗辩权的规则，而单务合同则否。其二，双务合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，发生风险负担问题，因合同类型不同而有交付主义、合理分担主义、债务人主义等。在单务合同中，因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，风险一律由债务人负担，不发生双务合同中的复杂问题。其三，在双务合同中，当事人一方违约时，守约方若已履行合同，则可以请求违约方实际履行或承担其他违约责任，条件具备时还可以解除合同；解除合同并溯及既往时，守约方有权请求违约方返还受领的给付。而单务合同则有所不同，在某些立法例上，单务合同不适用解除制度，在我国现行法上它虽然适用解除制度，但主要是适用《合同法》第94条第1项的规定，适用违约解除制度的情形极为罕见，即使因违约而解除，也不发生违约方返还受领给付的后果，只能是守约方负担返还义务。

特别提出不完全双务合同的概念，并将之与双务合同、单务合同相区别，虽然在同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权等方面的意义不大，但在民事责任的构成与否、抗辩权的享有与否等方面具有价值。例如，在无偿委托合同场合，委托人拒绝履行预付必要费用的义务，受托人因此而难以适当履行受托事务时，可不负迟延责任乃至其他责任。

①见郑玉波：《民法债编总论》，修订2版，陈荣隆修订，26～28页，北京，中国政法大学出版社，2004；韩世远：《合同法总论》，56页，北京，法律出版社，2004。第四节　有偿合同与无偿合同

一、区分的标准

以当事人取得权益是否须付出相应代价为标准，合同分为有偿合同和无偿合同。

二、有偿合同

有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。买卖、租赁、保险等合同是其典型。

三、无偿合同

无偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。赠与、借用等合同为其代表。

有偿合同与无偿合同只能在财产关系中作出区分，在身份关系中一般不涉及有偿、无偿问题。

有偿合同和无偿合同的划分，与双务合同和单务合同的划分，并非完全等同。一般来说，双务合同都是有偿合同，但单务合同却并非皆为无偿合同：有些单务合同是无偿的，如赠与合同；而有些单务合同则为有偿合同，如自然人之间的有息借款合同，因为依习惯，出借人向借款人交付借款不是合同义务，而是借款合同的成立要件，于是，此类合同只有借款人负担还本付息的义务，出借人不承担义务。

关于借款合同与有偿/无偿、单务/双务之间的关系，分析如下：金融机构作为贷款人的借款合同，按照《合同法》第196条以下的规定，为诺成合同，于是，贷款人负有交付借款的义务，借款人负有还本付息的义务，构成双务合同；同时，因借款人须向贷款人偿付利息，此类合同又是有偿合同。但是，如果此类合同中，当事人约定贷款人交付借款为合同的成立要件，那么，该借款合同虽然仍为有偿合同，却是单务合同。

四、区分的法律意义

区分有偿合同与无偿合同的法律意义在于：其一，责任的轻重不同。在无偿合同中，债务人所负的注意义务程度较低；在有偿合同中则较高。例如，保管人因其一般过失致保管物毁损、灭失时，若为有偿保管，就应全部赔偿；若为无偿保管，则宜酌情减轻责任，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任(《合同法》第374条)。其二，主体要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应为完全民事行为能力人，限制民事行为能力人非经其法定代理人同意不得订立重大的有偿合同。对纯获利益的无偿合同，如接受赠与等，限制民事行为能力人和无民事行为能力人即使未取得法定代理人的同意，也可以订立；但在负返还原物的无偿合同中，仍然须取得法定代理人的同意。其三，可否行使撤销权不同。如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的责任财产，害及债权人的债权的，债权人可以直接请求撤销该无偿行为。但对于有偿的明显低价的处分行为，只有当债务人及其第三人在实施交易行为时有加害于债权人的恶意时，债权人方可行使撤销权(《合同法》第74条)。其四，有无返还义务不同。在《物权法》上，如果无权处分人通过有偿合同将动产或不动产以合理的价格转让给善意第三人，构成善意取得(第106条第1款)，使该第三人终局地取得该动产或不动产的所有权，以维护交易安全。如此，在该第三人已经付清了价款时，便不负返还原物的义务；在该第三人支付了部分价款时，运用差额说计算不当得利，亦不返还原物；至于该第三人尚未支付价款时，是否必须返还原物，则存在着争论。若通过无偿合同将财物转让给第三人，按照《物权法》第106条第1款的规定，不构成善意取得，在原物存在时，第三人负返还原物的义务。第五节　诺成合同与实践合同

一、区分的标准

以合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付为标准，合同分为诺成合同和实践合同。

二、诺成合同

诺成合同，是指当事人各方的意思表示一致即成立的合同。《合同法》规定的买卖等合同为诺成合同。

三、实践合同

实践合同，又称要物合同，是指除双方当事人的意思表示一致以外，尚需交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。

使用借贷、消费借贷、寄存(寄托)等要物合同均起源于罗马法，有非要式和无偿的特征，强调以物件的授受为合同的成立要件。若无物件的授受，其合意仅为无诉权的简约，不受法律的保护。要物合同在标的物交付前，当事人可以任意撤销其约定，除非合同用书面订立。①这使得贷与人在物的交付之前有机会权衡利弊，慎重决定是否完成此类无偿交易，于是，要物具有警告的功能。①

①见周枏：《罗马法原论》(下册)，710～711页，北京，商务印书馆，1994。

在传统民法中，借用、借贷、保管、运送、赠与等属于实践合同。随着现代经济生活的发展，尤其是银行业、运输业的发展，若仍坚持在双方当事人达成合意之外还需以物之交付为合同成立要件，不利于保障营业者一方的利益，因而，信贷合同中的银行借款合同和运送合同中的铁路、航空等客运、货运合同，在我国合同法上均已脱离实践合同的范围，而成为诺成合同。本着这种思路，《合同法》区分仓储合同和保管合同，把商业经营味更浓的仓储合同设计为诺成合同(第381条)，而将保管合同等设计为实践合同(第367条)。对于赠与合同，《关于民法通则的意见》将其认定为实践合同(第128条前段)，《合同法》则将其设计为诺成合同(第185条)。至于定金合同，《担保法》坚持将其规定为实践合同(第90条后段)。

有时，一种合同究竟是实践合同还是诺成合同，也影响到该种合同是双务合同抑或单务合同的定位。对此，以借款合同为例加以说明：金融机构作为贷款人的借款合同，按照《合同法》第196条以下的规定，为诺成合同，于是，贷款人负有交付借款的合同义务，借款人负有还本付息的合同义务，构成双务合同。但是，自然人之间的借款合同，依习惯为实践合同，出借人向借款人交付借款为合同的成立要件，于是，该借款合同因只有借款人承担还本付息的义务，出借人无合同义务，故为单务合同。退一步说，即使自然人之间的借款合同因当事人特约变为诺成合同，只要是无利息的，按照出借人交付借款与借款人返还本金之间不构成对价关系②的观点，此类借款合同仍非双务合同。

当然，这种意义不宜被盲目扩大。例如，借用合同，于其为实践合同时属于单务合同，至为明显；即使是当事人约定它为诺成合同，出借人向借用人交付借用物属于合同义务，但因其与借用人负有的返还借用物的合同义务不构成对价关系，也不属于双务合同。

①See Zimmermann，Law of Obligations，Roman Foundations of the Civilian Tradition，163(1996).转引自吕云成：《预约法律制度研究》，清华大学法学院2005年法学硕士学位论文，14页。

②见郑玉波：《民法债编总论》，修订2版，陈荣隆修订，28页，北京，中国政法大学出版社，2004。

四、区分的法律意义

区分诺成合同和实践合同的法律意义在于，二者成立的要件与当事人义务的确定不同。所谓合同成立的要件不同，是指诺成合同仅以合意为成立要件，而实践合同以合意和交付标的物或完成其他给付为成立要件。所谓当事人义务的确定不同，是指在诺成合同中，交付标的物或完成其他给付系当事人的给付义务，违反该义务便产生违约责任；而在实践合同中，交付标的物或完成其他给付，不是当事人的给付义务，只是先合同义务，违反它不产生违约责任，仅可构成缔约过失责任。但需要注意，如果实践合同是无偿合同，宜减轻缔约人的责任，在标的物交付前，可以借鉴罗马法允许当事人任意撤销的模式，不予追究撤销人的责任。第六节　要式合同与不要式合同

一、区分的标准

以合同的成立是否须采用法律或当事人要求的形式为标准，合同分为要式合同和不要式合同。

二、概念与演变

要式合同，是指法律或当事人要求必须具备一定形式的合同。反之，法律或当事人不要求必须具备一定形式的合同，即为不要式合同。应指出，不要式合同并非拒绝合同采取书面等形式，更无力排斥公证、登记、审批等合同的生效要件，只是法律不强求特定的形式，允许当事人自由选择合同形式。当事人完全可以约定合同须采取书面形式，商定合同经过公证才发生法律效力，遵从法律、法规关于登记、审批为合同生效要件的规定。

在古代，合同法注重交换的表征和安全，重视合同订立的手续和仪式甚至超过合意的内容，采取方式强制，即认为方式为合同内容的表现，乃合同具有法律效力的依据。换句话说，方式创造合同的效力。①商品经济社会则不同，一旦有商人参与，琐碎的法律形式要求就显得多余，无异于耗费商人等同于金钱的时间。②因而，近现代合同法适应市场经济关于交易便捷和安全的双重要求，合同以不要式为原则，只是对某些特殊合同仍然采取方式强制，以达到警告目的、证据或内容明确的目的、确保合同关系的公开性和促进一定债权的流通性等法律政策的保护目的。警告目的，能使当事人了解合同的意义和利害关系，避免仓促、轻率地签订合同。证据或内容明确的目的，有助于确定合同是否成立与其内容。③在我国现行法中，法律要求的要式合同多为普通的书面形式的合同。

三、区分的法律意义

法律所规定的形式，在效力上不尽一致。某些要式合同，不具备法定形式则合同不成立；有的要式合同，不具备法定形式只是不生效或仅仅不能向法院诉请强制执行(《合同法》第44条等)。第七节　一时性合同与继续性合同

一、区分的标准

以时间因素在合同履行中所处的地位和所起的作用为标准，合同分为一时性合同和继续性合同。

①③ 见王泽鉴：《民法总则》，328页，台北，三民书局，2000。

②见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，73页，北京，中国大百科全书出版社，1997。

二、一时性合同

一时性合同，是指一次给付便使合同内容实现的合同。买卖、赠与、承揽等合同均属此类。此处所谓一次给付，既指纯粹的一次履行完毕，如在买卖房屋合同中，出卖人交付房屋并办理所有权移转登记手续，也指分期给付，如分期付款买卖中将价款划分为若干部分，分月或分年定期支付。之所以把分期给付合同界定为一时性合同，是因为它是单一的合同：总给付自始确定，时间因素对给付的内容和范围并无影响。①分期给付的履行方式并未改变上述性质。

三、继续性合同

继续性合同，是指合同内容非一次给付可完结，而是继续地实现的合同。其基本特色在于，时间因素在合同履行上居于重要地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长短，换言之，随着履行时间的推移，在当事人之间不断地产生新的权利、义务。②雇佣合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、借用合同、保管合同、仓储合同等均属继续性合同。

在这里，需要注意连续供给合同，也叫继续的供给合同(Sukzessivlief—erungsvertrag)。例如，A餐馆为满足其啤酒需要而与B啤酒厂签订啤酒供应合同，每次受领的啤酒数量由其需要决定。此外，它还有在一定期限内供给固定数量的货物的类型。例如，A钢铁厂每月从B矿山获取10000吨煤。这两类合同都具有这样的特点：给付的总量并非一开始便确定，给付是随着合同期限的延长而增加，个别的债权、债务随之陆续而生，符合继续性债的要求。①

①见王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，109页，台北，三民书局，1993。

②Christodoulou，Vom Zeitelement im Schuldrecht，Vorstudien aus der Sicht des Dauersschuldverhä—ltnisses，Diss.Hamburg，1968.转引自上书，110页。

随着经济的发展和科技的进步，电力、石油、天然气、煤气、自来水等继续性供用合同愈加普遍化。此类合同关系又称回归性之债，其特点是，在供给企业和用户之间的基本关系的框架内，随着用户每一次的消费，或者至少在每一个结算期之内，都成立一个新的债的关系。它们与上述连续供给合同关系相比具有如下不同：除供给电力、石油、天然气、煤气、自来水等的数量取决于用户获取的数量以外，供给企业还处于随时准备“供给”的状态之中，就是说，即使现在用户没有消费，该企业也在“给付”。在价格表中，这种双重给付，一方面反映在单纯因处于给付状态而收取的基本费用之中，另一方面还反映在所收取的数量单位的价款之中。②

电力、石油、天然气、煤气、自来水等继续性供用合同与合伙、租赁等继续性合同相比，共性在于均为单一的合同，定有期限或者不定期限，以继续性作为或不作为为内容，随着时间的经过在当事人之间不断地产生新的权利、义务；差异仅为当事人的意思由买卖合同固定。显然，共性是主要的，因而继续性供用合同亦为继续性合同。③

行文至此，应当清楚继续性供用合同和分期给付合同的差别：后者自始有一个确定的总给付，只不过分期履行，每期的给付仅为部分给付；前者自始欠缺分期履行一个数量上业已确定的给付概念，在一定时间提出的给付，不是总给付的部分，而是具有某种程度的经济上和法律上的独立性，是在履行当时所负的债务。因此，分期给付合同属于一时性合同，继续性供用合同则归入继续性合同。

订阅报纸合同、订购牛奶合同，只要是合同在订立时就已经确定了所订阅的报纸总数、所订购的牛奶总量，总价款也随之确定了，特别是在价款一次付清的情况下，就表明时间因素对给付的内容和范围并无影响，每次的投递报纸或者每天送交牛奶仅仅是总给付的部分，因而它们是一时性合同。

①见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，12～13页，北京，法律出版社，2004。

②见上书，13页。

③见王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，110页，台北，三民书局，1993。

当然，有些合同仅仅凭借某一项判断标准，尚不容易准确地定性。例如，租赁合同、雇佣合同等在签订时就明确了存续期限，似乎总给付一开始就已经确定了，符合一时性合同的要求。但是，实质上总给付并未在签订合同时即已确定，因为这些合同可以提前解除(终止)，并且何时终止原则上由一方当事人行使解除权(终止权)而确定。此其一。其二，只有各个“个别给付”随着时间的推移而不断地进行，权利、义务逐渐地增加，如此累积到期限届满才形成总给付。此前的“个别给付”之和并不构成总给付，这一点在合同提前终止时表现得更加清楚。加上其给付不是一次即可完成，需要持续不断地进行的特性，还是不得说定有明确期限的租赁合同、雇佣合同是一时性合同。

四、区分的法律意义

区分一时性合同和继续性合同的法律意义在于：其一，对合同确定性要求的强弱不同。一时性合同的成立要求具有确定性，以便履行或强制履行；而继续性合同虽然也要求具有确定性，但司法上的趋势是，应当考虑实务中的可行性，适当放松对确定性的要求，以适应更加复杂、精密的交易。①

其二，让与性的强弱不同。基于一时性合同产生的债权、债务，其转让相对容易；基于继续性合同产生的债权、债务原则上由当事人承受，转让的障碍较多。②对此，《合同法》有所体现：承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同(第224条第2款)；保管人不得将保管物转交第三人保管，除非当事人另有约定(第371条)；受托人应当亲自处理委托事务(第400条第一句)。

其三，解除权产生的原因不尽相同。合同严守原则要求合同依法成立即具有法律效力，当事人不得擅自解除，只有在符合解除的条件时方允许当事人解除合同。一时性合同严格贯彻这一精神，解除权产生的原因较少。与此不同，继续性合同特别重视信赖基础，要求当事人各尽其力，实现合同目的，除给付义务以外，尚发生各种附随义务，以维护当事人的合法权益。信赖基础一旦丧失，或因其他特殊事由难以期望当事人继续维持这种结合关系时，法律允许一方当事人有权解除合同，比较适宜。如此，对继续性合同，法律应承认较多的解除权产生的原因。但是，也应注意，假如一方当事人假借信赖基础丧失，以解除合同为名行损人利己之实，则不被允许。《电信条例》第21条前段关于“网间互联双方必须在协议约定或者决定规定的时限内实现互联互通。未经国务院信息产业主管部门批准，任何一方不得擅自中断互联互通”的规定，反映了这种思想。

①Arok Constr.Co.v.Indian Constr.Servs.，848 P.2d870*Ariz.App.1993.转引自[美]E·艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，215页，北京，中国政法大学出版社，2004。

②见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，49页，北京，中国人民大学出版社，2003。

其四，合同消灭是否溯及既往不同。一时性合同消灭具有恢复原状的可能性，故法律规定一时性合同无效、被撤销时一律自始归于消灭，合同因违约而解除时以溯及既往为原则。但继续性合同消灭时，或无恢复原状的可能性，或不宜恢复原状，故学说多认为继续性合同无效、被撤销、解除应向将来发生效力，过去的合同关系不受影响。

其五，违反继续性合同，原则上应区别“个别给付”和“整个合同”予以处理。对个别给付可径直适用合同法的有关规定；对整个合同而言，解除时宜无溯及力。违反一时性合同未必如此处理。第八节　主合同与从合同

一、区分的标准

以合同相互间的主从关系为标准，合同分为主合同和从合同。

二、主合同

凡不以他种合同的存在为前提，即不受其制约而能独立存在的合同，称为主合同。

三、从合同

必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同，叫作从合同。从合同要依赖于主合同的存在而存在，因而也叫“附属合同”。抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同与被担保的合同之间的关系，就是主从合同关系，其中，抵押合同等是从合同，被担保的合同为主合同。

四、区分的法律意义

区分主合同和从合同的法律意义在于，明确它们之间的制约关系：从合同以主合同的存在为前提，主合同变更或消灭，从合同原则上也随之变更或消灭。第九节　束己合同与涉他合同

一、区分的标准

以是否贯彻合同相对性原则为标准，合同分为束己合同和涉他合同。

二、束己合同

束己合同，是指严格遵循合同的相对性原则，合同当事人为自己约定并承受权利、义务，第三人不得向合同当事人主张权利和追究责任，合同当事人也不得向第三人主张合同权利和追究责任的合同。它是合同的常态。

三、涉他合同

涉他合同，是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。它包括为第三人利益的合同与由第三人履行的合同(《合同法》第64条、第65条)。

1.为第三人利益的合同

为第三人利益的合同，简称为利他合同，是指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。在《合同法》上，它具有如下特征：(1)第三人不是缔约人，不需要在合同上签字或盖章，也不需要通过其代理人参与缔约。(2)合同只能给第三人设定权利，而不得为其约定义务。(3)合同成立后，第三人可以接受该合同权利，也可以拒绝接受该权利。在第三人拒绝接受该权利时，该权利归缔约人享有(《合同法》第64条)。对于此处的第三人，人民法院可以根据具体案情将之列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或有独立请求权的第三人(法释[2009]5号第16条)。

2.由第三人履行的合同

由第三人履行的合同，是指合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该义务的合同。在《合同法》上，它具有如下特征：(1)第三人不是缔约人，不需要在合同上签字或盖章，也不需通过其代理人参与缔约。(2)合同当事人的约定并未增加第三人的负担，合同实际上是以第三人既负的给付为标的。(3)该约定对该第三人的效力，宜这样界定：债权人享有对该第三人的履行请求权，不过，该第三人享有抗辩权，可以满足债权人的给付请求，也可以行使该抗辩权，拒绝履行；当他拒绝履行合同时，合同债务人负责履行。对于此处的第三人，人民法院同样可以根据具体案情将之列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或有独立请求权的第三人(法释[2009]5号第16条)。

四、区分的法律意义

区分束己合同和涉他合同的法律意义在于：一是明确缔约目的不同，二是明了合同的效力范围不同，有助于界定第三人是否承受合同权利、义务，以及承受的界限。

五、对于《合同法》第64条规定的评论

(一)以境外立法例及其学说确定的标准为唯一正确的标准，否认《合同法》第64条规定了为第三人利益的合同，有失偏颇

关于为第三人利益的合同的规格和《合同法》第64条的规定，我国学者的看法不同。多数说认为，法国、德国等国家或地区的民法都是将第三人对债务人享有直接的请求权作为判断第三人利益合同的标准的，只有第三人对于债务人享有直接请求权的合同，才算作第三人利益的合同，《合同法》第64条未赋予第三人直接请求权，因而它规定的合同不是为第三人利益的合同，只是普通的束己合同。①

这种观点有失偏颇。法国、德国等民法学说把第三人享有直接请求权作为为第三人利益的合同的要素，无可非议，因其立法对为第三人利益的合同就是如此要求的，并明确地体现在要件构成上了。假如我国《合同法》对于此类合同完全没有规定，我国民法学说沿用法国、德国等民法的规定及学说来界定为第三人利益的合同，尚可理解。但在《合同法》对此已经有所规定，只是没有完全沿袭法国、德国等国家或地区的民法所确定的要件构成，就认定《合同法》第64条规定的不是为第三人利益的合同，甚至认为我国现行法没有承认为第三人利益的合同，就有些武断，也作茧自缚，弊大于利，说理性不足。试分析如下：

①见房绍坤：《民商法问题研究与适用》，210～211页，北京，北京大学出版社，2002；尹田：《论涉他契约》，载《法学研究》，2001(1)。

1.关于为第三人利益的合同的界定，至少存在着依语义分析和沿袭传统习惯两条路径。遵循前者，所谓为第三人利益的合同，望文生义，就是第三人从合同所生权利义务关系中取得利益的合同，至于该利益的取得系第三人基于该合同约定而产生的直接请求权及其行使，还是第三人只享有给付受领权而无给付请求权，仅仅是消极、被动地受领而无权主动地请求，则在所不问。据此标准，《合同法》第64条规定的合同就符合为第三人利益的合同的规格，属于一条法律允许的选择路径。既然如此，除非有重大理由，例如假定我国《合同法》第64条所选择的路径会产生较大的弊端，就不宜甚至不得否认这种选择，非得以法国、德国等国家或地区的民法模式作为判断标准不可。

2.尊崇法国、德国等国家或地区的民法所奉行的标准，不承认我国《合同法》第64条规定的是为第三人利益的合同，就意味着该条规定的合同，只能是束己合同，其中，有些是有名合同，有的则是无名合同。其道理在于，按照束己合同说，要么是债务人向第三人履行的约定只是一个条款，要么是债务人向第三人履行的约定已经构成了一个独立的合同。前者场合，它属于有名合同的一个条款，适用该有名合同的法律规定，问题不大；后者场合，它属于无名合同，而无名合同的法律适用非常复杂，充满了争议性和不确定性，处理纠纷的后果是否妥当没有把握。

如果我们换个思路，承认《合同法》第64条规定的是为第三人利益的合同，就意味着它承认了一种有名合同(当然，这种有名合同不同于买卖合同等有名合同，因为它们分类的标准不同)，便于法律适用。既然是有名合同，必须具有自己的名称，该条规定的合同如何命名呢？恐怕除了为第三人利益的合同，其他的名称都不适当。

3.尊崇法国、德国等国家或地区的民法所奉行的标准，不承认我国《合同法》第64条规定的是为第三人利益的合同，就得把该条规定的情形叫作依债权人的指令而履行的合同，或干脆是普通的束己合同。无论何者，都会出现这样的难题：虽然有时可以寻觅到第三人受领债务人给付的根据，但有时则不能，从而不利于第三人。就此详细分析如下：(1)如果将《合同法》第64条规定的合同定性为普通的束己合同，它若为有名合同，自然没有对于第三人的积极的拘束力，债务人根据此类合同向第三人履行，第三人并无受领该给付的正当根据，更无保有该给付的权能。在这种背景下，在债务人或他人请求返还该给付时，该第三人如何对抗？若为无名合同，恐怕得借助类推适用的技术，而为了寻求第三人有权受领并保有债务人的给付的正当根据，还得类推适用为第三人利益的合同的法律规范，可是，按照否定《合同法》第64条规定了为第三人利益的合同的观点，我国现行法上又不存在这样的规范。巧妇如何为无米之炊？！再者，与其迂回曲折地准用，况且在我国目前还会空手而归，莫不如承认《合同法》第64条规定了为第三人利益的合同，直接适用它，以便使第三人有权受领并保有债务人的给付。(2)如果把《合同法》第64条规定的情形，套用依债权人的指令而履行的规则，那么，在债务人和第三人之间，因债务人向第三人给付而消灭了债务人和债权人之间的合同关系场合，债务人无权主张非债清偿，在这点上与按照《合同法》第64条的规定处理的效果一样。可是，在债务人向第三人所为的给付不符合约定，该第三人和债权人均拒绝受领的情况下，债务人和债权人之间的合同关系并不消灭，债务人有义务接受该第三人的返还；在债务人向第三人所为的给付不符合约定，该第三人没有异议，但债权人却拒绝受领的情况下，该第三人无权保有，债务人同样有义务接受该债权人及该第三人的返还。还有，按照依债权人指令履行说，债权人也可能有权要求该第三人返还，或抵销，或清偿其他债务。所有这些，都表明与按照《合同法》第64条的规定处理的效果不同。

尤其需要注意的是，在第三人和债权人之间的关系中，法律结果更加不同。按照依债权人的指令而履行说乃至更为普通的束己合同说，第三人受领并保有债务人所为给付的根据，在于第三人和债权人之间存在着债权债务关系，而不是倚重债权人和债务人之间的合同。如此，在该第三人和债权人之间没有此类债权债务关系的情况下，例如，债权人和债务人出于捐赠的考虑，也未征得该第三人的同意，约定由债务人向该第三人交付一栋楼房或支付一笔钱款，该第三人就没有受领并保有该楼房或钱款的法律依据，对于该楼房的占有构成无权占有。在债务人反悔，请求该第三人返还该楼房或钱款时，该第三人有义务返还，无权抗辩，而该债务人至多向债权人承担违约责任。与此相反，如果承认《合同法》第64条规定的是为第三人利益的合同，该条就含有这样的意思：该第三人受领并保有的根据在于该合同，而非其他权源。如此，该第三人对债务人享有给付受领权，并且在受领了债务人所为的给付时，还对该给付具有保持力。这样，该第三人对于给付物的占有为有权占有，甚至已经取得了给付物的所有权。在这种情况下，债务人无权自该第三人处索回其给付。

4.承认《合同法》第64条规定的属于为第三人利益的合同，对第三人有利还表现在，《合同法》未明文赋予第三人直接请求权，在当事人双方于合同中为第三人约定了直接请求权的情况下，并不妨碍该第三人享有该权。其道理在于，法律设置为第三人利益的合同的目的，重在承认此类合同的有效性，以及第三人对债务人享有一定的权利，使该第三人从合同中获得利益。既然关注点在于第三人获益，或者说法律承认第三人获益为正当，那么，连第三人的获益不是凭借直接请求权的情形《合同法》第64条都予以承认，举轻以明重，该第三人基于直接请求权而自债务人处获益，更便利和更有保障，就达到了法律设置为第三人利益的合同制度的目的，《合同法》不更应予以认可吗？！就是说，在当事人双方于合同中为第三人约定了直接请求权的情况下，《合同法》第64条的规定，与法国、德国等国家或地区的民法模式所产生的后果相同。

反之，假若否认《合同法》第64条规定的是为第三人利益的合同，在出现当事人双方于合同中为第三人约定了直接请求权的合同场合，就不能运用举轻以明重的解释方法，直接基于《合同法》第64条的规定来承认此类合同的有效性、种类和具体效力，只好求助于合同法的基本原则，如自愿原则等，来处理合同案件。鉴于大陆法系轻易不允许以基本原则作为裁判依据的理念和传统，求助于自愿原则等处理案件增加了难度和不确定性，不见得每位裁判官都愿意直接依据自愿原则等裁判案件，于是，第三人的请求有时可能得不到支持。

5.在当事人双方明确约定了第三人对债务人不享有直接请求权的情况下，完全符合《合同法》第64条的规定，因而该约定有效；在法国、德国等国家或者地区，虽然与其关于为第三人利益的合同的规定不符，但基于合同自由原则，该约定有效。就是说，在这种情况下，两种模式所导致的法律后果相同，不分伯仲。

6.在是否赋予第三人直接请求权，当事人双方约定不明的情况下，《合同法》虽然照样承认该约定具有法律效力，但得不出该第三人享有直接请求权的结论。而按照法国、德国等国家或地区的法律，则可以认定该第三人享有直接请求权。结果是，在不考虑该第三人能否基于其他法律关系自债权人处获益的前提下，《合同法》第64条的规定有利于债务人而不利于第三人，法国、德国等模式有利于第三人而可能不利于债务人。孰优孰劣，取决于判断人究竟倾向于债务人的立场还是第三人的立场。

综上所述，承认而不是否认我国《合同法》第64条规定的合同仍然属于为第三人利益的合同，总的讲是更有利于第三人，更有利于体现为第三人利益的合同制度的立法目的。

(二)以是否突破合同的相对性作为判断为第三人利益合同的标准，忽视了法律及其理论的发展事实

反对将《合同法》第64条规定的合同认定为第三人利益的合同的理由还有，为第三人利益的合同必须是对合同相对性的突破，未突破相对性的合同就不是为第三人利益的合同。《合同法》第64条规定的合同没有突破合同的相对性，所以，它不是为第三人利益的合同，只是普通的束己合同。对此，本书的回应如下：

首先，在方法论上，没有必要非得把突破合同的相对性作为确立为第三人利益合同的正当根据不可。因为在合同法的发展史上，不是法律人先确定了可以突破合同的相对性原则，才据此设置为第三人利益的合同的制度，而是实务中首先创设了受领人为第三人的货物运送合同、保险合同等为第三人利益的合同，学者、专家在分析它们，为了论证其合理性时，才概括出为第三人利益的合同是对合同相对性原则的突破。

其次，将为第三人利益的合同界定为必须是突破合同相对性的产物，未突破相对性的合同就不是为第三人利益的合同，在我国缺乏制定法上的根据。

在中国，合同相对性原则，不是法律明文规定的，而是学说总结出来的。在合同相对性及其相关问题上，我国现行法没有让它成为合理处理问题的羁绊，而是根据实际生活的本质要求，遵循体系化的债法原理，规定具体合同的效力范围。在我国，合同效力的制度及规则，大多遵循了合同相对性原则，这是事实，但也有相当的制度及规则突破了合同相对性。属于后者的，例如，债权人的代位权(《合同法》第73条)、债权人的撤销权(《合同法》第74条、第75条)，在货物运输合同中，承运人有权依合同请求作为收货人的第三人支付运费(《合同法》第292条)、作为收货人的第三人有权请求承运人交付托运的货物(《合同法》第309条以下)以及货物毁损、灭失的赔偿责任(《合同法》第311条)，等等。所有这些都表明，我国现行法没有为了固守合同相对性原则而牺牲掉合理的制度设计，在涉他合同方面也不例外。

最后，将为第三人利益的合同界定为必须是突破合同相对性的产物，未突破相对性的合同就不是为第三人利益的合同，在理论上反倒陷于被动，有自寻烦恼之弊。

如果我们把合同的相对性理解为，合同当事人之间相互有权诉请对方的关系，一般而言，第三人不得依据合同诉请合同当事人，合同当事人也不得依据合同诉请第三人①，又将突破合同相对性原则作为确定为第三人利益的合同的要件，那么，因依据《合同法》第64条的规定，第三人无权诉请合同债务人履行债务，所以可以说《合同法》第64条规定的合同不属于为第三人利益的合同。如果我们把合同相对性理解为，在合同关系中，一方当事人的权利往往只针对另一方当事人，或针对特定的多数他人，参与者也往往是相互具有权利和义务的。这种法律关系是一种法律上的“纽带”，仅仅存在于参与者之间，处于这种联系之外的第三人则与之无关。②就是说，不将合同相对性局限于合同当事人之间的关系必须是相互享有诉权的关系，而是宽松到相互承受权利和义务的关系，那么，据此可以演绎出，合同相对性关系还应当包含着合同当事人之间相互享有的权能，如给付受领权能和给付保有权能，换句话说，合同相对性关系这种法律上的“纽带”包括给付受领权和给付保有权的内容。这告诉我们，第三人对债务人享有直接请求权，固然是对合同相对性原则的突破，第三人仅仅享有给付受领权和给付保有权，也同样是对合同相对性原则的突破。因为该第三人基于《合同法》第64条的规定已经取得了给付物的所有权，表明第三人直接基于该合同享有了一种权利，只不过效力不齐备而已，表明了该合同的效力延伸到了该第三人。

①见[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，721页，北京，光明日报出版社，1988；Henry Campbell Black，Black’s Law Dictionary，15 edition，West Publishing Co.，1079(1979)。

②见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，256页，北京，法律出版社，2003。

这个结论的可取性还可以通过对合同法律关系的重新思考而得到证实。一种学说认为，合同法律关系的内容并非仅仅包含给付义务和与此相关的债权，而且包含保证债权的辅助义务及权能、形成权和职责……大多数法律关系并不是由某种单一的关系组成的，而是一个由各种法律上的联系组成的综合体；它是一个整体，是一种“结构”，它的具体要素有权利、权能、义务和拘束等多种多样的形式。①可见，把为第三人利益的合同与合同相对性原则挂钩，解释起来比较被动。

(三)以《合同法》第64条的规定处于“合同的履行”一章为由，否定该条规定了为第三人利益的合同，是否成立

有学者认为：从《合同法》的结构来看，《合同法》第64条和第65条属于“合同的履行”一章，从体系解释的角度看，这两条规定显然应属于合同履行的内容。而利他合同属于合同的效力问题，如果认为上述两个条文是对利他合同和负担合同的规定，则与《合同法》的整个体系不相符合。从《合同法》规定的内容来看，按照第64条的规定，第三人并没有取得直接向债务人请求履行的权利，而债务人不履行债务的，也不对第三人承担违约责任，而是对债权人承担违约责任。按照第65条的规定，第三人也没有负担向债权人履行债务的义务，而第三人未向债权人履行债务的，也不对债权人承担违约责任，而是由债务人承担违约责任。可见，《合同法》第64条和第65条虽然也涉及了第三人，但该第三人在合同中既不能享有权利，也不负担义务，这显然与利他合同、负担合同的法律属性不相符合，而完全属于第三人履行规则问题。①

①见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，261、262页，北京，法律出版社，2003。

这种观点有商榷的余地。首先，合同的履行是合同效力的表现形式之一，合同的效力包含合同的履行在内。债的效力包括债的履行及债务不履行的效果，合同的履行是依法成立的合同所必然发生的法律效果，并且构成合同法律效力的主要内容。其次，《合同法》未设合同的分类一章，为第三人利益合同作为一类合同，其法律规范总得放置于某个章节，《合同法》更关注其履行问题，将其规定于“合同的履行”一章，无可厚非。再次，“尽管第64条的条文内容过于宽泛，不够详细、具体，但是第65条的规定与其他国家的相比，完全可以视为是关于第三人负担合同的规定。即使从法律条文的完整性和体系性来考虑，也仍旧应该把第64条视作是关于为第三人利益的合同的规定”②。

(四)《合同法》第64条规定的仅仅是“经由被指令人而为交付”吗

有的学者认为：《合同法》第64条和第65条的规定，根本未赋予第三人以任何法律地位。同时，尽管可以有不同理解，但考虑到这两个条文设置于“合同的履行”部分，其主要针对的显然是因“转手买卖”而发生的当事人约定由出卖人直接向次买受人交付标的物，以及次买受人直接向出卖人支付货款的情形，故依其规定，在债务人不向第三人为给付或第三人不向债权人为给付时，债务人均依其与债权人之间的买卖合同承担违约责任。如此一来，债务人与债权人之间关于“向第三人给付”及“由第三人给付”的约定，便根本不具有任何法律效力，不能产生变更或限制当事人之间原有法律关系之内容的任何效果。所以，前述所谓“约定向第三人给付”，其性质均只能认定为“经由被指令人而为交付”；所谓“约定由第三人给付”，从相反的角度，亦只能作同样的认定(在“转手买卖”的情形，出卖人与买受人约定由次买受人直接向出卖人支付货款，构成“由第三人给付”；但从买受人与次买受人之间的关系来看，则仍构成“向第三人给付”)。③

①见房绍坤：《民商法问题研究与适用》，210～211页，北京，北京大学出版社，2002。

②刘卉：《论第三人利益合同》，清华大学法学院2005年法学硕士学位论文，65页。

③见尹田：《论涉他合同》，载《法学研究》，2001(1)。

这种观点值得商榷：(1)《合同法》第64条的规定一般不涉及社会公共利益，不是强制性规范，不具有否定当事人约定第三人直接请求权的效力和功能。(2)“经由被指令人而为交付”，是对假他人之手进行交付这种方式和物权变动状态的描述。但合同的生效和履行并不仅仅涉及标的物的交付和物权的移转，它至少还应该包括抗辩权的行使和违约责任的承担。这样，《合同法》第64条关于违约责任承担的内容就无法纳入“经由被指令人而为交付”的概念范围之内。(3)从《合同法》的立法资料来看，反映不出立法者具有将《合同法》第64条规定为“经由被指令人而为交付”的立法意图，反倒是具有在为第三人利益的合同和为第三人授权合同之间反复徘徊的倾向。(4)如果将《合同法》第64条解释为“经由被指令人而为交付”，作为一个对交付方式和物权变动进行描述的概念，它应该如何解释与《合同法》第65条及其他条文的关系呢？①

(五)为第三人利益的合同的立法论

以上分析，是在《合同法》已经设置了第64条以解决第三人受领并保有债务人的给付问题的背景下，得出了承认较否认该条规定了为第三人利益的合同，更有利于第三人的结论，并无我国《合同法》第64条的规定较法国、德国等国家或地区的民法模式更有利于第三人之意。应当承认，在有利于第三人这点上，法国、德国等国家或地区的民法模式，具有优越性。在立法论的层面，我国制定民法典时宜按如下标准设计为第三人利益的合同：(1)合同必须是为第三人利益的，而非为当事人双方的利益的；(2)该第三人对于债务人享有直接的请求权；(3)该直接的请求权是基于该为第三人利益合同而产生的；(4)债务人向第三人给付的义务来自于为第三人利益合同，而非其他法律根据；(5)向第三人履行债务是以债务人自己的名义，而非以债权人的名义。

六、约定由当事人一侧中的一人履行

在实务中，由第三人履行的合同，与约定由当事人一侧中的一人履行不易区分，需要专门讨论。

①见刘卉：《论第三人利益合同》，清华大学法学院2005年法学硕士学位论文，64页。

乙医院、丙公司和丁公司于2002年9月2日签订了“关于质子中心基建问题的三方确认书”，于第1条约定：“乙医院、丁公司承诺并确认由丙公司全权负责质子中心的基建工程工作，直到质子设备验收为止。丙公司成立基建工程部，负责与基建相关的工作，乙医院派人协助基建工程项目工作，并全力协助基建工程部的工作。三方建立定期协调会，协商有关事宜。”

甲建筑公司和乙医院于2003年8月9日签订了“建设工程施工合同”，约定由甲建筑公司承包质子治疗楼，乙医院向其支付工程预付款5839500元、工程进度款3421445元。

乙医院、丙公司和甲建筑公司于2003年8月15日签订了“质子治疗楼建设施工合同补充协议”(以下简称“补充协议”)，规定：(1)根据2002年9月2日签订的“关于质子中心基建问题的三方确认书”中的第1条规定，丙公司全权负责质子中心的基建工程工作。(2)为了符合国家建设法规及合作性质，质子治疗楼基建施工合同以乙医院的名义上报政府部门。(3)在质子治疗楼基建施工中，如果发生任何违规、违章事项及任何责任纠纷，应由甲建筑公司与丙公司协商解决，乙医院不承担任何责任。

甲建筑公司认为，乙医院没有按照“建设工程施工合同”的规定，支付工程预付款5839500元、工程进度款3421445元，构成违约，应当承担违约责任，包括支付工程预付款5839500元及其利息432386元、工程进度款3421445元及其利息25005元。

乙医院对此予以抗辩，认为：甲建筑公司在2003年8月9日与自己签订“建设工程施工合同”前，已经充分了解了涉案工程的情况，包括基建的实际负责方是丙公司这一事实。正因如此，乙医院、丙公司和甲建筑公司才于2003年8月15日签订了“补充协议”，该协议明确了实际的发包方——丙公司——全权负责质子医疗中心的质子治疗楼的基建工程工作；释明了乙医院作为形式上的发包方签订“建设工程施工合同”的原因——为了符合国家建设法规及合作性质，施工合同须以乙医院的名义上报政府部门；界定了各方特别是丙公司和乙医院之间的权利义务关系——在涉案工程质子治疗楼的基建施工中，如果发生任何违规、违章事项及任何责任事项，应当由丙公司和甲建筑公司协商解决，乙医院不承担任何责任。

既然甲建筑公司已经十分清楚“建设工程施工合同”的实际权利、义务人是它自己和丙公司，在施工过程中也都是甲建筑公司和丙公司直接交涉和结算，那么，在“补充协议”签订后，就在法律上完成了合同转让——乙医院在合同中的权利、义务全部转让给了丙公司。因此，甲建筑公司根本不能对乙医院主张任何合同权利，而应当向事实上和法律上的真正当事人丙公司提出主张。

甲建筑公司对乙医院的上述观点予以反驳，认为：“补充协议”是一个由丙公司代为履行债务的协议，依据《合同法》第65条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，“补充协议”不能排除乙医院按照施工合同应当承担的付款责任。乙医院应当按照施工合同履行付款义务并承担相应的法律责任。

笔者对该案则有自己的看法，试分析如下：

1.关于甲建筑公司、乙医院和丙公司之间的法律关系及其形成的法律依据

(1)关于甲建筑公司、乙医院和丙公司之间的法律关系形成的法律依据

在本案中，甲建筑公司和乙医院之间的法律关系，不但由双方于2003年8月9日签订的“建设工程施工合同”予以确定，而且由甲建筑公司、乙医院和丙公司于2003年8月15日签订的“补充协议”加以固定和明确。

这两份合同约定的权利、义务一致的部分，依其约定，“建设工程施工合同”明确约定了权利、义务，“补充协议”没有涉及的部分，应当以“建设工程施工合同”的约定为准；“建设工程施工合同”和“补充协议”约定的权利、义务不一致的部分，则应当以“补充协议”约定的为准。如此认定的理由如下：第一，“补充协议”的标题已经宣明，“补充协议”补充的是“建设工程施工合同”，如果不以“补充协议”规定的权利、义务为准，仍以“建设工程施工合同”规定的为准，“补充协议”就失去了意义和价值。第二，“建设工程施工合同”签订在前，“补充协议”签订于后，两者的约定不一致时，反映了当事人对于涉案工程所产生的权利、义务的处理意见已经发生了变化，签订在后者更能反映当事人的最终的意思表示，除非它不是当事人的真实的意思表示。第三，对于同一事项先后签订了数份合同，且内容有所冲突的情形，《合同法》虽然未明文规定以哪份合同的规定为准，但可以类推适用《继承法》第20条第2款关于“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准”的规定，确定以最后签订的合同为准，确定双方的权利、义务。主张类推适用的根据在于，合同和遗嘱之间虽然存在着差异，即合同是双方乃至多方当事人意思表示一致的合意，而遗嘱仅为单方当事人的意思表示，且为死因行为；但除此而外，二者的共性更多。如果把二者之间的差异放置于法律评价的重要地位，那么，表明二者不具有类似性，不得类推适用；如果把二者的共性放在法律评价的重要地位，那么，表明二者具有相似性，则可以类推适用。在数份遗嘱或者合同存在着抵触，需要确定以何者为准的问题上，遗嘱和合同的共性更加重要，更应受到重视，换句话说，遗嘱和合同，在与法律评价有关的重要观点上一致，应当作相同的评价。于是，按照类似的事务相同处理的规则，可以类推。

(2)关于甲建筑公司、乙医院和丙公司之间的法律关系

应当看到，甲建筑公司和乙医院之间因涉案工程而产生的法律关系，甲建筑公司、乙医院和丙公司之间因涉案工程而产生的法律关系，并非仅仅产生于单一的合同文件，而是基于一系列合同文件的约定而生。这些合同文件形成了一个证据链条，相互组合，相互印证，环环相扣，共同固定了甲建筑公司、乙医院和丙公司之间的法律关系。所以，在确定甲建筑公司、乙医院和丙公司各自享有的权利、各自承受的义务时，必须全面地考察这些合同文件的约定，对它们作体系解释，从而得出结论。

事实上，每份合同文件给涉案当事人以及案外人约定的权利、义务各有所侧重，致使单纯地以某份特定的合同文件为基准观察，会发现它们约定得不完全一致。解决这个问题，合理地确定某个特定人所承受的权利、义务时，需要遵循不一致时以“补充协议”为准的规则，尤其在“建设工程施工合同”和“补充协议”约定不一致的情况下，应以“补充协议”约定的为准。就是说，“补充协议”的约定是确定甲建筑公司、乙医院和丙公司之间法律关系的依据之一。“补充协议”规定：1)根据2002年9月2日签订的“关于质子中心基建问题的三方确认书”中的第1条规定，丙公司全权负责质子中心的基建工程工作。2)为了符合国家建设法规及合作性质，质子楼基建施工合同以乙医院的名义上报政府部门。3)在质子治疗楼基建施工中，如果发生任何违规、违章事项及任何责任纠纷，应由丙公司与甲建筑公司协商解决，乙医院不承担任何责任。“补充协议”言明，根据2002年9月2日签订的“关于质子中心基建问题的三方确认书”第1条的规定，确定丙公司在涉案工程中的权利、义务，于是，“关于质子中心基建问题的三方确认书”第1条的规定就成为确定本案有关当事人以及案外人丙公司的权利、义务的根据之一。“关于质子中心基建问题的三方确认书”系乙医院、丙公司和丁公司于2002年9月2日签订的，其第1条规定：“乙医院、丁公司承诺并确认由丙公司全权负责质子中心的基建工程工作，直到质子设备验收为止。丙公司成立基建工程部，负责与基建相关的工作，乙医院派人协助基建工程项目工作，并全力协助基建工程部的工作。三方建立定期协调会，协商有关事宜。”该约定表明了如下观点：1)乙医院在涉案工程中只负有“协助基建工程项目工作”的义务；2)案外人丙公司“全权负责”涉案工程的“基建工程工作”，直到“验收为止”。

结合“补充协议”的全部约定，“关于质子中心基建问题的三方确认书”的全部规定，乙医院和丙公司于2003年4月10日签订的“关于质子治疗楼‘建设工程设计合同’的说明”，以及涉案工程的实际支付工程款的情况，可以认定“关于质子中心基建问题的三方确认书”第1条所约定的“丙公司全权负责质子中心的基建工程工作”，包含着丙公司向甲建筑公司支付工程款的义务。

(3)确定涉案工程付款人的依据

在“建设工程施工合同”和“补充协议”约定不一致的情况下，既然应以“补充协议”约定的为准，那么，在这两份合同约定的涉案工程的付款人不一致时，也应当以“补充协议”约定的付款人为准。只要这种约定是当事人各方的真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，就应当依其约定。这是意思自治原则的当然结论。

2.“补充协议”的约定不属于合同转让

乙医院认为，在“补充协议”签订后，就在法律上完成了合同转让——乙医院在合同中的权利、义务全部转让给了丙公司。这种观点值得商榷。

众所周知，合同的转让，或者说合同权利和义务的转让，被规定在《合同法》第79条至第89条。分析这些规定可知，不论是合同权利的转让，还是合同义务的转让，抑或合同权利、义务的一并转让，受让人都是合同当事人以外的第三人，而非合同当事人。如果所谓受让人是合同当事人，那只能发生在当事人系多数人的场合，只是合同的权利在数个债权人内部的再分配，或是合同义务在数个债务人内部的再分配，或者是合同权利、义务同时在当事人一方的内部再分配。所有这些，都不是《合同法》规定的合同权利、义务的转让，不适用《合同法》关于合同权利、义务转让的规定。系争案件的证据表明，丙公司在“补充协议”项下的权利、义务不同于乙医院在“建设工程施工合同”项下的权利、义务，显然不是合同权利、义务的概括转让，而是建设工程施工合同的变更。所以，乙医院关于合同转让的意见，不符合我国现行法的规定。

在本案中，甲建筑公司和乙医院签订的“建设工程施工合同”没有规定合同权利、义务的转让，甲建筑公司、乙医院和丙公司共同签订的“补充协议”也无合同权利、义务转让的约定，通篇没有出现乙医院将其支付工程款的义务转让给丙公司的字样，存在的只是关于丙公司全权负责工程的基建工作的约定。此处所谓“全权负责”，结合有关合同文件可知，其中包含着向甲建筑公司支付工程款的意思。在这里，是丙公司作为合同当事人之一，与甲建筑公司、乙医院共同约定了自己的合同权利、义务，包含着付款义务。

认定“补充协议”直接规定了丙公司向甲建筑公司支付工程款的义务，而不是丙公司从乙医院处受让了向甲建筑公司支付工程款的义务，还有另外的根据，即，甲建筑公司和乙医院之间签订的“建设工程施工合同”，就其文义看来，是乙医院向甲建筑公司承担着支付工程款的义务，在通常情况下确实应当按照这种当事人之间的关系配置权利、义务，第三人既不得主张合同权利，也无承担合同义务的根据。但本案的情况特殊，该合同的发包方名义上是乙医院，但实际上在发包方的内部关系上，是由乙医院、丙公司和丁公司三家组成的联合体，而且它们三家对涉案工程所产生的权利、义务的承受存在着分工：乙医院出名义，从事报批等事项；丙公司负责支付工程款等。这种关系若不被甲建筑公司认可，则对它不发生影响，即付款义务人仍然是“建设工程施工合同”规定的乙医院。这是合同的相对性原则所要求的，必须遵循。但是，这种关系被甲建筑公司认可时，就对它发生了法律约束力，换言之，对甲建筑公司而言，支付工程款的义务人是丙公司，而不是乙医院。在本案中，甲建筑公司已经作为一方参加进来，与乙医院和丙公司共同签订了“补充协议”，从而认可了丙公司作为付款方，于是甲建筑公司只能向丙公司主张付款义务，无权向乙医院主张此类义务；若主张，乙医院有权抗辩。

如果认定“补充协议”是债权、债务转让的协议，即关于“建设工程施工合同”项下权利、义务由乙医院转让给丙公司的协议，那么，“补充协议”和“建设工程施工合同”就是两份互相独立的合同，其联系仅仅在于“建设工程施工合同”产生了权利、义务，“补充协议”是以这些权利、义务为标的物的。由于各自独立，“补充协议”就不是“建设工程施工合同”的补充，于是，“补充协议”无仲裁条款，便不属于仲裁的范围。可是，这样认定不符合“补充协议”的文义和目的，因为“补充协议”开宗明义：“为了加快质子治疗楼的建设，保证基建施工的顺利进行，乙医院、甲建筑公司、丙公司三方在协商一致的基础上就质子楼建设工程施工合同签订补充协议。”这明确表示了“补充协议”是对“建设工程施工合同”的补充。补充，意味着“补充协议”是“建设工程施工合同”的组成部分，前者修改了后者的部分约定，未修改的约定继续有效，仲裁条款的效力延及于“补充协议”，仲裁庭有管辖权。

质子治疗楼项目也有身份问题：丙公司无医疗方面的资质，不宜成为该项目的业主，除非存在着重大的理由。基于质子治疗楼项目而产生的合同权利、义务若发生转让，必须经过有关机关的批准，否则，不会产生权利、义务转让的效力。而在本案中，尚未见到有关机关批准了合同权利、义务转让的证据。

丙公司对甲建筑公司承担付款义务，甲建筑公司对丙公司享有请求支付工程款的权利，不是基于“建设工程施工合同”产生的，而是基于“补充协议”及其他有关文件产生的，加上乙医院、丙公司和甲建筑公司都是“补充协议”的当事人，所以没有违反合同的相对性原则，应予承认。

3.《合同法》第65条的规定不宜适用于本案，丙公司应当履行的是它自己的合同义务，而非代为履行乙医院的义务

甲建筑公司认为，“补充协议”不过是一个由丙公司代为履行债务的协议，排除不了乙医院按照施工合同应当承担的付款责任，以及其他相应的法律责任。这种观点也值得商榷。

我们知道，适用法律，需要法律规定的要件(简称为法定案型)与涉案事实(简称为系争案型)相同或相似，具体到本案，若将《合同法》第65条的规定适用于“建设工程施工合同”及“补充协议”等确定的法律关系，需要该第65条规定的法律要件与“建设工程施工合同”及“补充协议”等确定的法律关系相同或者相似。但事实是，二者之间不具有此类相同性或者相似性，而是存在着如下差别：(1)《合同法》第65条规定的履行债务的主体是第三人，而非合同的当事人；而“补充协议”及有关文件约定的支付工程款的义务人，是合同当事人，而非第三人。(2)按照《合同法》第65条的规定，第三人作为履行债务的主体，源自当事人双方在合同中的约定，不是该第三人自己约定的，也不是该第三人和合同当事人双方共同约定的；而“补充协议”及有关文件约定的丙公司负有支付工程款的义务，恰恰是丙公司作为合同当事人的一方，与本案当事人甲建筑公司、乙医院共同约定的，可以说是自己与他人共同为自己约定了义务。(3)按照《合同法》第65条的规定，第三人只承担合同约定的向债权人履行合同债务的义务，不享有合同项下的权利；而根据“补充协议”及有关文件的约定，丙公司不仅负有支付工程款的义务，而且享有一系列合同权利。(4)按照《合同法》第65条的规定，第三人不履行其义务时，由债务人承担责任；而根据“补充协议”及有关文件的约定，在丙公司拒付工程款时，乙医院不承担任何责任。这些差别在处理本案时处于重要的位置，更应受到法律评价的重视，因而，本案不宜适用《合同法》第65条的规定，甲建筑公司在这个问题上的意见，不宜得到支持。

正因为丙公司向甲建筑公司支付工程款，是它自己的合同义务，而非代乙医院向甲建筑公司履行义务，所以，甲建筑公司关于“补充协议”只不过是一个由丙公司代为履行债务的协议的观点，与本案的事实不符，不宜采纳。

总之，《合同法》第65条的规定不宜适用于本案，丙公司应当履行的是它自己的合同义务，而非代为履行乙医院的义务。

4.丙公司负有向甲建筑公司支付工程款的义务，因“补充协议”的生效，乙医院已经不再负担此项义务，甲建筑公司只能向丙公司请求支付工程款

通过上述分析，可以得出结论：“补充协议”及有关文件约定，丙公司负有支付工程款的义务，乙医院已经不再负担此项义务，甲建筑公司只能向丙公司请求支付工程款。这些约定系当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当有效，所以，甲建筑公司的请求没有根据。第十节　框架合同与个别合同

一、概述

框架合同(frame contract)，又叫架构合同，在实务中常被应用。例如，甲协会和乙出版社签订架构合同，明定由乙出版社出版丛书，而由乙出版社和个别作者签订出版合同的条件。再如，实施专利的甲公司和乙唱片制作人组织，就著作权的使用签订整体合同。①

框架合同不是暂时性的合同，而是长期存在的合同，为了双方当事人之间将来签订的同一类型合同即个别合同，提供合同的基本框架(架构)②、基本条件。所谓框架合同为未来签订的个别合同提供基本框架、基本条件，情形较为多样、复杂，需要类型化：(1)有的是当事人之间为确定较为长期、牢固的交易关系，就基本问题、主要事项已经达成了合意，只是某些细节问题来不及或不愿意而未作约定，以免僵化，妨碍各方更有效益、更为顺畅、更加符合客观实际地开展具体的工作。在这样的背景下，框架合同的当事人之间，或在框架合同的一方当事人和第三人之间，未来成立个别合同时，均按框架合同的约定确定各个个别合同的内容。①此类个别合同约定的条款仅仅是框架合同中条款的细化、具体化，更具可操作性，此类个别合同并未变更、否定框架合同设定的基本框架(架构)、基本条件。(2)有的是当事人之间已就确定较为长期、牢固的交易关系达成了共识，只是就大概的事项达成了合意，不少细节尚不清楚，甚至于对某个或某些重要问题尚有分歧。在这种背景下，各方当事人签订框架合同，将相当的事项、问题留待其后，由个别合同解决。这样的个别合同很可能变更框架合同的某个或某些条款，当然，补充框架合同的内容更为常见。(3)有的是当事人各方几乎就交易的主要事项都考虑到位了，也未想由将来签订的个别合同变更框架合同，只是客观实际的变化才使某个或某些个别合同变更了框架合同。

①见黄立：《民法债编总论》，57页，北京，中国政法大学出版社，2002。

②见上书，56页。

二、框架合同的效力

通常意义的合同，其成立并有效，需要具备合同的主要之点，欠缺主要之点，合同不成立，不发生法律效力。该项规则及其理论不宜照搬到框架合同与个别合同的领域，因为有些框架合同乃当事人有意地对某些主要之点不作约定，留待未来由个别合同加以补充。在这种情况下，假如以框架合同欠缺合同的主要之点而否定其成立和法律效力，有违当事人的本意，也不太符合社会生活的实际要求。特别是在框架合同作为个别合同成立前提的场合，这种思路就更加有害。所以，即使框架合同欠缺合同的主要之点，也不宜因此而否定框架合同的法律效力。对于框架合同因欠缺条款而形成的合同漏洞，运用法律解释的漏洞补充规则及理论予以填补即可。

①见黄立：《民法债编总论》，56页，北京，中国政法大学出版社，2002。

框架合同在以下两方面对于个别合同的形式与范围，有拘束的效力：(1)框架合同的形式问题：框架合同通常不需遵守一定的形式，不过为了举证方便，以及使双方当事人明确知悉其彼此的权利、义务起见，常使用书面的形式。(2)框架合同为个别合同的签订确定其基本条件。若框架合同当事人彼此缔结个别合同，则于框架合同中所合意的条件，对个别合同有拘束力，单方背离该框架(架构)条件，必须符合民法的一般规则才有可能。①

框架合同若约定了框架合同一方当事人和第三人之间未来签订的个别合同的条件，甚至约定了框架合同当事人以外的第三人之间所签订的个别合同条件，对这些第三人发生法律拘束力吗？不无疑问。有专家、学者认为，通过合同使第三人负担义务的，第三人有权拒绝，因此，框架合同中不利于第三人的条款，不能对抗第三人，除非第三人在个别合同中同意了该不利条款。至于框架合同中有利于第三人的条款，即使第三人没有在个别合同中援用，也可以视为利益第三人合同，对第三人有效。②这与中国《合同法》第64条关于为第三人利益合同的规定、第65条关于由第三人履行的合同的规定相一致，符合合同的相对性原则，可资赞同。

三、框架合同与个别合同的交互关系

框架合同与个别合同关于当事人权利、义务的规定，其分工并非千篇一律，时常不太明确，需要根据个案加以判断、确定。

在程序条款方面，框架合同约定双方发生纠纷由A仲裁委员会仲裁解决，个别合同没有约定仲裁条款，也没有约定由法院解决纠纷；或者相反，个别合同约定了仲裁条款，框架合同对纠纷解决方法没有约定。在这些情况下，问题容易解决，按照仲裁条款由仲裁机构解决纠纷即可。

①见黄立：《民法债编总论》，57页，北京，中国政法大学出版社，2002。

②见上书，57～58页。

但是，框架合同约定了仲裁条款，而个别合同约定若发生纠纷由法院解决，或者相反，框架合同约定若发生纠纷由法院解决，个别合同约定了仲裁条款，如何确定案件的管辖？笔者认为，如果是全部的个别合同都约定了仲裁条款，或都约定了由法院解决纠纷，由于个别合同签订在后，视为对签订在先的框架合同关于纠纷解决方法的变更，应以个别合同的约定为准。如果仅仅是某个或某些个别合同约定的纠纷解决方法与框架合同约定的不同，则应分别处理，即：个别合同约定了不同于框架合同约定的纠纷解决方法的，援用《合同法》第77条关于合同变更的规定，按照该个别合同约定的纠纷解决方法确定案件的管辖；个别合同没有约定不同于框架合同约定的纠纷解决方法的，遵循框架合同为个别合同的纲领性文件、统领个别合同的思路，依据框架合同约定的纠纷解决方法确定案件的管辖。

在实体权利、义务方面，同样应当区分情况而定：(1)如果个别合同只是细化了、具体化了框架合同关于权利、义务的约定，甚至添加了除此而外的权利、义务的条款，并未约定与框架合同关于权利、义务的约定相抵触的权利、义务条款，表明个别合同只是框架合同的补充，而非对框架合同条款的变更，则应当按照框架合同和个别合同的约定确定权利、义务，不得否定任何一份合同的约定。对此，有学者从另外的角度阐释：框架合同的意义，常在于将格式条款适用于框架合同当事人之间所有的未来同类的合同，其结果为通用合同条款于个别合同中无须一再重复引用，仍可发生效力。①这在框架合同构成格式合同的场合，十分正确；但在框架合同不符合格式合同的规格时，需要按照笔者的上述思路确定。(2)如果个别合同约定了与框架合同中的权利、义务条款相抵触的条款，因个别合同成立在后，应当视为对框架合同中的权利、义务条款的变更，应以该变更的为准。至于未被个别合同变更的框架合同中的权利、义务条款，自然仍以框架合同约定的为准。个别合同约定的权利、义务超出了框架合同约定的权利、义务的，作为补充的内容处理，承认其法律效力。在框架合同符合格式合同的规格的情况下，运用个别商议条款优先于格式条款的规则和原理处理，结果是一样的。

①见黄立：《民法债编总论》，58页，北京，中国政法大学出版社，2002。第十一节　实定合同与射幸合同

一、区分的标准

以合同的效果在缔约时是否确定为标准，合同分为实定合同和射幸合同。

二、实定合同

实定合同，是指合同的法律效果在缔约时已经确定的合同。绝大多数合同都是实定合同。

三、射幸合同

(一)射幸合同的界定

射幸合同，是指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同。保险合同、押赌合同、有奖抽奖或有奖销售合同均属此类。在我国，保险合同为合法合同，予以鼓励；有奖抽奖或有奖销售有数额限制，数额过高者以不法论处。按《反不正当竞争法》第13条的规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元者即被禁止。

(二)对保险合同的射幸性质的简要分析

保险合同是典型的射幸合同，故以它为例分析射幸合同的特征。在保险合同中，投保人支付保险费的义务在合同成立时虽已经确定，但保险人承保的危险或保险合同约定的给付保险金的条件发生与否，却均不确定。在保险期限内，若发生保险事故，被保险人或受益人可以取得成千上万倍于保险费的保险金，保险人则丧失成千上万倍于已收取的保险费的利益；若不发生保险事故，保险人不负担给付保险金的义务，却取得投保人支付的保险费所带来的利益，投保人失去已支付的保险费的利益。可见，因保险事故或给付保险金的条件之发生的不确定性，投保人和保险人的利益丧失或取得，表现为一种机会。所以，射幸合同又叫机会性合同。

(三)对彩票合同的简要分析

彩票合同也是典型的射幸合同，且在我国已经运用，受到人们的关注，故作简要介绍如下：

1.彩票合同的概念

彩票合同，是彩票零售商或者彩票销售机构与彩票购买者为了购买彩票而形成的合同。彩票发行机构是彩票合同的当事人，彩票销售机构是其代理人。购买彩票的当事人，包括自然人和法人，但《彩票发行和销售管理暂行规定》第18条规定，禁止向未满18周岁者出售彩票和支付中奖奖金；《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》第19条规定，从事福利彩票发行、销售以及参与彩票规则设计和生产的人员，必须保守相关秘密，且不得直接或间接购买福利彩票。

合同所涉及的彩票系一种特殊的凭证，在中奖场合，中奖人行使请求支付奖金或交付奖品的权利，必须持有效的中奖彩票，权利与彩票密不可分，因而，彩票属于一种证券，而不单是一种证书，并且是一种有价证券。①

彩票由国家特许的机构发行，直接上市销售，面向不特定的社会大众，供人们自愿购买。《彩票发行和销售管理暂行规定》第6条和《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》第4条均明定，福利彩票不记名。

彩票既为一种有价证券，自理论上讲，对其承销也应该如同其他有价证券的承销，可有包销和代销两种基本的方式。但从现在掌握的资料分析来看，尚未见到包销彩票的做法，而全部采取彩票代销方式。2003年财政部《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》第17条更是明确规定，彩票机构不得采用承包、转包、买断等形式对外委托彩票发行和销售业务，从而明确否定了彩票的包销。我国有关规章也一再强调，不允许转包销售彩票。①②

①见韩世远：《彩票刍议》，载《中日韩合同法国际研讨会论文集：履行障碍与合同救济》，北京，清华大学法学院，2004年12月21日。

彩票的代销，是指承销人代理彩票发行机构发行彩票，在代销期届满后，对未能售出的剩余彩票，应退还给彩票发行机构。其特点是，其一，彩票代销时并不移转彩票的所有权，承销期届满后，承销人应将未代销出去的彩票退还给彩票发行机构，由彩票发行机构自己承担风险；其二，因彩票代销的承销人不承担风险，所以代销的费用低于包销，彩票发行机构根据承销人销售出去的彩票总额的一定比例，向承销人支付手续费；其三，彩票发行机构通过彩票代销方式获得的资金数额是不确定的，且筹措的时间较长。

由数个彩票销售机构联合承销某种彩票，便是彩票的共同承销。共同承销是承销人之间的联合行为，它与数个承销人分别作部分承销不同，共同承销人之间应该承担连带责任。比如“黄河风采”电脑福利彩票便是经中国福利彩票发行中心授权，由甘肃省福利彩票发行中心主办，联合青海省福利彩票发行中心和宁夏回族自治区福利彩票发行中心共同组建区域销售系统，在所辖区域内承销。③

在我国，电脑彩票通常由二级发行机构直接组织销售；即开型彩票通过二级发行机构分发给各基层销售单位(彩票零售商)，由各基层销售单位具体组织销售。省级销售中心与销售单位的分销合同，在性质上属于代理销售合同，有关主管部门也多次要求各省、自治区、直辖市彩票管理中心，在选择销售单位时，要严格进行资格审查，在签订代理销售合同前须将销售单位的有关材料报彩票发行机构审核批准。①

①比如1995年10月30日民政部《关于转发中募委关于再次重申严禁超面值销售和转包销售福利彩票的紧急通知的通知》，中国福利彩票发行中心《关于再次重申严禁超面值销售和转包销售福利彩票的紧急通知》以及此前《关于加强福利彩票代销活动管理的通知》(中募发字[1995]27号)等。

②③ 见韩世远：《彩票刍议》，载《中日韩合同法国际研讨会论文集：履行障碍与合同救济》，北京，清华大学法学院，2004年12月21日。

2.彩票合同的性质

彩票合同不是行政合同，而是民事合同；不是赠与合同，而是买卖合同；不是实践合同，而是诺成合同；不是单务合同，而是双务合同；是格式合同；是射幸合同；是最大诚信合同。②

之所以说彩票合同是射幸合同，是因为彩票购买人在购买彩票时，无法断定自己能否中奖，中奖与否取决于非由合同当事人控制的不确定因素，比如摇奖或者抽奖，相应地，彩票购买者除了一纸彩票要么一无所获，要么获得巨额回报，具有“以小博大”的属性，因而彩票合同是一种典型的射幸合同。之所以说彩票合同是最大诚信合同，乃在于为了保障彩票事业的健康发展，必须要求彩票合同的当事人最大限度地做到诚实信用。《彩票发行和销售管理暂行规定》第5条规定，发行销售彩票应当遵循诚信和自愿购买原则，严禁以欺诈方式发行销售彩票，严禁采取任何摊派或变相摊派等强迫性手段发行销售彩票。这一规定也强调了诚信和禁止欺诈。另外，基于诚信原则的要求，对于彩票合同的当事人在法律上宜认定负有若干先合同义务、附随义务和后合同义务。③

四、区分实定合同与射幸合同的法律意义

区分实定合同和射幸合同的法律意义在于：实定合同一般要求等价有偿，若不等价，则可能被撤销乃至无效。对射幸合同一般不能从等价与否的角度来衡量合同是否公平。

①比如国家体系1996年5月22日《国家体系办公厅关于加强体育彩票销售管理的紧急通知》(体彩字[1996]087号)。

②③见韩世远：《彩票刍议》，载《中日韩合同法国际研讨会论文集：履行障碍与合同救济》，北京，清华大学法学院，2004年12月21日。　　第十二节 本约与预约

一、区分标准

以合同的目的和义务是否是为了将来签订一定合同为标准，合同分为预约和本约。

二、界定

在传统民法上，通常称预约是约定将来订立一定合同的合同，本约则为履行该预约而订立的合同。但是，法释[2003]7号第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”这显然是将当事人本意作为预约的合同，当作本约处理了。有鉴于此，有必要将预约的界定类型化，把名曰预约，或明确约定双方当事人将要订立正式合同，同时确实载有本约主要内容的合同，在当事人双方实际上没有签订本约的情况下，也定性为本约。

预约产生当事人将来订立本约的债务，双方当事人负此债务的，称为双务预约；仅一方当事人负此债务的，叫作单务预约。基于合同自由原则，对于任何类型的合同都可以订立预约。本约为实践合同场合，可以订立预约；本约是诺成合同，如买卖，同样可以订立预约；本约是否为要式，亦不影响订立预约。①预约的成立，须遵循合同法关于合同订立的一般规则。关于预约是否采取与本约相同的形式，在本约采取法定形式的情况下，如果法律对本约的形式为强制性要求，不得以预约迂回规避法律，预约必须采取与本约相同的形式①；如果本约采取法定形式的目的在于保全证据，那么预约不必与本约采取同样的形式；如果本约采取法定形式的目的在于促使当事人慎重行事，那么预约应当与本约采取同样的形式；在本约的形式由当事人约定的场合，预约的形式依据当事人的约定。②

①见郑玉波：《民法债编总论》，修订2版，陈荣隆修订，30～31页，北京，中国政法大学出版社，2004；王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，115页，台北，三民书局，1993；孙森焱：《民法债编总论》(上册)，30页，台北，三民书局，1997。

预约成立之后，当事人负有履行预约所规定的订立本约的义务，只要本约未订立，就是预约没有履行。这表明预约不同于附停止条件的合同(我国《合同法》第45条第1款称为附生效条件的合同)，因为附停止条件的合同在合同订立时已经成立，只是其履行效力待停止条件成就而已。③预约权利人只能请求对方履行订立本约的义务，不得直接依预定的本约内容请求履行。买卖的预约，虽然可以就标的物和价款的范围先为拟定，作为将来订立本约的依据，但不能因此而认定买卖合同已经成立。④

预约的目的在于成立本约，当事人之所以不直接订立本约，其主要理由当系因法律上或事实上的事由，致使订立本约未臻成熟，于是先成立预约，使对方受其约束，以确保本约的订立。例如，甲拟向乙借钱，乙表示须等一个月后才有资金，甲乃与乙订立借款合同的预约，约定一个月后再订立借款合同这个本约。再如，甲拟向乙承租A屋，但乙与丙之间的房屋租赁合同只能在半年后终止，于是，乙乃先与甲订立房屋租赁合同的预约。还如，甲、乙、丙等人拟合伙经营餐饮业，因需要再邀请他人加入，故暂时不宜订立合伙合同，为确保将来合伙能够成立，乃先订立合伙的预约。⑤

在实务中，一个合同究竟属于本约抑或预约，应探求当事人的真意予以认定。当事人的意思不明或有争执时，应通观合同全部内容加以确定：若合同要素已经明确合致，其他事项亦规定綦祥，已无另行订立合同的必要，应认定为本约。①倘若将来系依所订合同履行而无须另订本约，即使名为预约，仍非预约。②预约在交易上属于例外，因而，一个合同是否属于预约存在疑义时，宜认定为本约。③

①见黄立：《民法债编总论》，50页，北京，中国政法大学出版社，2002。

②见王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，117页，台北，三民书局，1993。

③见孙森焱：《民法债编总论》(上册)，30页，台北，三民书局，1997。

④见1972年台上字第964号判例；黄立：《民法债编总论》，48页，北京，中国政法大学出版社，2002。

⑤见王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，115页，台北，三民书局，1993。

有学者认为，要物契约在未交付其标的物前，其意思表示得解为预约(如消费借贷的合意、寄托的合意)。④本书认为，于此场合，仍须贯彻依当事人的意思予以认定的原则，此其一。其二，如果合同内容并非约定当事人于将来订立消费借贷、寄托等合同的义务，而是直接约定消费借贷或寄托的权利、义务，那么，将其认定为预约，与事实不符。其三，在“其二”的情况下，未交付标的物，合同本来未成立，当事人至多承担缔约过失责任，不交付标的物的当事人也是如此思考。但若按照预约处理，则对方可以请求法院强制交付标的物的当事人履行预约所产生的义务，即订立本约，最后导致本约成立并履行，法律效果大相径庭。如此处理，合适与否，需要三思。

诸如“初步协议”(preliminary agreement)、“意向性协议”(letter of in—tent)等，只要它们不具有法律约束力，就既不是本约，也非预约，因为预约和本约都具有法律效力。在它们有效的情况下，如果其内容是当事人有义务将来再订立诸如投资建厂、合作来料加工、合作办学、合作技术培训等协议，那么，它们是预约；反之，则为本约。实务中，它们属于预约的情况少见。

三、预约的案例分析

案例I

1.关于“以股权抵欠款和股权回购协议”与“还款协议书”等合同之间的关系

①见“司法院”公报，第20卷第2期；王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，116页，台北，三民书局，1993。

②见中国台湾地区“最高法院”75年(1986年)台上字第1567号判例。

③见王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，116页，台北，三民书局，1993。

④见郑玉波：《民法债编总论》，修订2版，陈荣隆修订，31页，北京，中国政法大学出版社，2004。“还款协议书”就乙公司累计共欠甲公司的各种款项的对账结果予以了确认，乙公司承认共欠甲公司款项241277737.80元人民币(第1条)；经协商，乙公司同意就该笔欠款自1999年11月1日起按同期银行贷款利率支付利息(第2条)；乙公司从2000年第三季度开始，每季末之前还1000万元，从2001年第一季度开始至2003年每季度按1800万元还款进度偿还，还至尾款等额于乙公司在甲公司的投资额为止。如乙公司不能按期归还欠款和利息，未还欠款金额按银行同期实收逾期违约金标准计付给甲公司(第3条)。此外，还约定了抵押等事项。

对“还款协议书”确认的乙公司共欠甲公司款项241277737.80元人民币一事，“以股权抵欠款和股权回购协议”于第3条予以确认。就该笔欠款的清偿，“以股权抵欠款和股权回购协议”于第4条规定实行债转股的方式，并具体规定：该笔欠款的数额在扣除乙公司已经偿还款项和丙公司经营甲公司、丁公司期间乙公司应得利润(以公平原则确定)后，作为乙公司对甲公司的最终债务(第1款)。乙公司所欠甲公司的最终债务通过债权、债务转让的方式依法变更成乙公司对丙公司的负债，乙公司将其在丁公司的等值股权转让丙公司，通过债转股方式，解决债权、债务问题。丁公司股权的价值通过会计师事务所评估确定(第2款)。甲公司承诺，甲公司持有丁公司的股权是阶段性的，且不得转让给任何第三方。乙公司有权一次性或分期分批回购上述股权，丙公司必须予以配合。回购股权的价值通过会计师事务所评估确定(第3款)。丙公司持股期间有权依法对丁公司行使股东权力(第4款)。“以股权抵欠款和股权回购协议”对自己的性质，于第5条规定：本协议书为丁公司和乙公司偿还所欠丙公司和甲公司上述债务的总协议。本协议书各方应互相配合，以本协议书为基础，签订一系列相关的协议、董事会决议等法律文件，以切实履行本协议书。上述法律文件不得与本协议书相冲突，如有冲突，以本协议书为准(第1款)。本协议书的签订不影响本协议各方在此以前所签订的所有协议、合同等法律文件的效力(第2款)。

合议庭据此认定，就截至1999年10月31日第一被告乙公司累计欠原告甲公司款项241277737.80元人民币而言，必须以“还款协议书”的规定为准。“以股权抵欠款和股权回购协议”对该笔款项及其数额未加变更。但就该笔欠款的偿还方式、期限，“还款协议书”和“以股权抵欠款和股权回购协议”在规定上已经不同。尽管在缔约人方面“以股权抵欠款和股权回购协议”较“还款协议书”多出丙公司一方，但甲公司、乙公司和丁公司三方则是相同的，仅就第一被告乙公司偿还原告甲公司241277737.80元人民币欠款一事，两份合同文件都作了约定，且债权人和债务人都是两份合同文件的缔约人，所以，就第一被告乙公司偿还原告甲公司241277737.80元人民币欠款的方式、期限而言，“以股权抵欠款和股权回购协议”第4条等约定已经变更了“还款协议书”第3条等约定。按照《合同法》第77条第1款的规定，在第一被告乙公司偿还原告甲公司241277737.80元人民币欠款的方式、期限方面，应以“以股权抵欠款和股权回购协议”第4条等约定为准。只要“以股权抵欠款和股权回购协议”继续有效，就得执行其第4条等约定。

至于“以股权抵欠款和股权回购协议”第5条第2款关于“本协议书的签订不影响本协议各方此前所签订的所有协议、合同等法律文件的效力”的规定，应被理解为：这些协议、合同等法律文件并未被废止，仍然有效；相互不冲突的，继续执行，以哪份合同文件的约定为准，均可；相互冲突的，以“以股权抵欠款和股权回购协议”的约定为准予以执行。否则，签订在后的“以股权抵欠款和股权回购协议”就失去了应有的价值。这就如同《物权法》的实施并不废止《担保法》，后者继续有效，但两部法律的某些规定有冲突时，适用《物权法》的规定。唯有这样理解，才符合合同变更制度的本质要求，才符合涉案各方签订“以股权抵欠款和股权回购协议”的初衷，才符合合同变更的理论与实践。

2.关于“以股权抵欠款和股权回购协议”是预约还是本约

原告甲公司认为，“以股权抵欠款和股权回购协议”关于债转股和股权回购的约定属于预约合同条款性质，如果双方需要具体实施债转股和股权回购，必须另行签订本约合同性质的债转股协议和股权回购协议。并从以下三个方面进行了论证：(1)“以股权抵欠款和股权回购协议”关于债转股和股权回购的约定概括性极强，其目的在于督促双方通过进一步签订详细的债转股和股权回购协议等具体协议(即本约合同)，最终实现偿还金钱之债的目的。综观“以股权抵欠款和股权回购协议”第4条，有关债转股事宜的约定不仅缺乏转股之债的最终数额、实施时间、完成时间、相关费用的承担、双方的权利与义务、违约责任等一般合同成立的必备要件，其具有的内容上的抽象性、履行上的不确定性等特征决定了“以股权抵欠款和股权回购协议”第4条只是债转股的预约条款。关于这一点，我们也可以从双方随后订立的两个文件予以证明：1)2003年4月28日丙公司与乙公司订立的“债转股框架协议书”，该协议签订于“以股权抵欠款和股权回购协议”之后，也仅仅是框架性质的协议，“具体的债转股协议在对账后另行协商”；2)2003年7月1日，四方代表签订的“会议纪要”，更是明确“以股权抵欠款和股权回购协议”为双方解决相关问题的“框架协议”。因此，无论从“以股权抵欠款和股权回购协议”第4条的本身，还是从双方订立协议时的真实意愿，“以股权抵欠款和股权回购协议”不是一份有关债转股的本约，仅是关于债转股的预约。(2)“以股权抵欠款和股权回购协议”的签订不影响各方在此以前所签订的所有协议、合同等法律文件的效力。“以股权抵欠款和股权回购协议”第5条第2款明确约定：本协议书的签订不影响本协议各方在此之前所签订的所有协议、合同等法律文件的效力。该款表明：第一，双方在此之前签订的所有协议包括“还款协议书”、相应的抵押合同等均未失去效力，按照这些协议的规定，乙公司和丁公司仍然应向甲公司和丙公司承担偿还现金之债的责任。第二，作出上述规定的原因在于，“以股权抵欠款和股权回购协议”关于债转股的约定仍不具有实际履行性，在“以股权抵欠款和股权回购协议”关于债转股和股权回购的规定无法继续履行的情况下，甲公司仍然有权依据在此之前的协议向丁公司和乙公司主张债权。(3)“以股权抵欠款和股权回购协议”作为解决各方债权债务关系的“总协议”，并不影响其所具有的“预约合同条款”性质。被申请人称“以股权抵欠款和股权回购协议”是解决各方债权债务关系的“总协议”。申请人认为，“总协议”是相对于“子协议”而言的，是从合同内容的角度所进行的分类；而“预约合同”是相对于“本约合同”而言的，是从合同约束力的角度所进行的分类。正如上面第一大点所论述的，通过债转股和股权回购两步走的方式来实现甲公司241277737.80元的债权变现，这种方式是解决各方债权债务关系的“总协议”中的一个“子协议”，“以股权抵欠款和股权回购协议”这个“总协议”中还有关于解决丙公司担保款债权和带入丁公司流动资金债权这两个“子协议”。因此，“总协议”与“预约合同”是从不同的层面和不同的角度所作的定性，“总协议”仍然可能是“预约合同”。

本院认为，“以股权抵欠款和股权回购协议”第4条不是孤立的，而是与该协议的其他有关条款密切联系的。例如，该协议第4条以第3条约定的乙公司欠甲公司241277737.80元人民币的债务为基础，经过有关款项的扣除，确定出乙公司对甲公司的最终债务。没有第3条的约定，第4条就成了无源之水、无本之木。该协议第5条界定了包括第4条约定在内的整个“以股权抵欠款和股权回购协议”的性质，言明彻底解决乙公司所欠甲公司的全部债务，不仅需要“以股权抵欠款和股权回购协议”第4条的约定，而且需要随后的一系列相关协议、合同、董事会决议等法律文件，再就是当事人的实际履行。在这些系列法律文件中，包括第4条约定在内的“以股权抵欠款和股权回购协议”，而非单独的“以股权抵欠款和股权回购协议”第4条，是乙公司、丁公司偿还所欠丙公司、甲公司累计债务及最终债务的总协议。所以，应当体系化地把握“以股权抵欠款和股权回购协议”及其第4条的约定。

体系化地把握“以股权抵欠款和股权回购协议”及其第4条的约定，可知“以股权抵欠款和股权回购协议”及其第4条不仅约定了涉案各方当事人继续签订后续协议、合同、董事会决议的义务，而且约定了：(1)乙公司尚欠甲公司累计总额低于241277737.80元人民币的债；(2)以此为基础扣除若干款项之后形成乙公司所欠甲公司的最终债务；(3)该最终债务所对应的债权要转让给丙公司，该笔债的债权人由甲公司变更为丙公司；(4)乙公司向新债权人丙公司偿还该笔债的方式不是支付金钱，而是将其在丁公司的等值股权转让给丙公司这个新债权人；(5)丙公司对于受让的该股权不得转让给任何第三方，乙公司保有回购权；(6)丙公司持股期间就该股权可依法行使相应的权利；(7)股权价值的评估确定方法。

本院注意到，“以股权抵欠款和股权回购协议”第(2)至第(7)项规定的权利、义务，均非签订后续协议、合同、董事会决议的义务，而是关于欠款债权的确认、通过债权转让和股权转让的方式解决欠款偿还、股权回购、股权价值评估诸方面的权利、义务，其中有些是典型的债权、债务。这些权利、义务是本约的内容，或者说是本约产生的权利、义务，而非预约产生的权利、义务。

本院注意到，按照通说，预约是当事人约定将来订立一定合同的合同，本约则为履行该预约而订立的合同。换个角度表述，预约所产生的义务，是当事人签订本约的义务，而非作为本约内容的权利、义务。具体到本案，“以股权抵欠款和股权回购协议”若为预约，所产生的义务应当是涉案当事人签订本约的义务；若为本约，则产生的义务应当是乙公司通过适当途径偿付所欠甲公司的款项的债务，至少应当包含此类债务。剖析“以股权抵欠款和股权回购协议”的全部条款，会发现它是由债权数额确认、债权转让、股权转让、股权回购、股权价值评估等内容组成的无名合同。换个角度说，“以股权抵欠款和股权回购协议”是以乙公司偿还所欠甲公司的债为内容的合同，是以先把该笔债权转让给丙公司，乙公司不是以金钱而是以其股权向丙公司清偿为内容的无名合同。这完全符合本约的规格。

本院注意到，在认定预约和本约上，实务和有关法律文件具有一定程度的灵活性。这表现在虽然名为预约，其中条款也明文规定当事人各方将来要签订本约，但由于种种原因其后并未签订所谓本约，于此场合，只要该名为预约的合同中载有本约应有的条款，仍可将该叫作预约的合同认定为本约。例如，最高人民法院审判委员会第1267次会议于2003年3月24日通过的法释[2003]7号第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”这显然是将当事人起初作为预约的合同当作本约处理了。即使按照这种思路给“以股权抵欠款和股权回购协议”定性和定位，由于“以股权抵欠款和股权回购协议”规定了债权数额确认、债权转让、股权转让、股权回购、股权价值评估等内容，也应将其定性和定位为本约。何况“以股权抵欠款和股权回购协议”从名称到条款均无自己为预约的字样。

本院注意到了原告的下述观点及论证思路：有关债转股事宜的约定不仅缺乏转股之债的最终数额、实施时间、完成时间、相关费用的承担、双方的权利与义务、违约责任等一般合同成立的必备要件，其具有的内容上的抽象性、履行上的不确定性等特征决定了“以股权抵欠款和股权回购协议”第4条只是债转股的预约条款。

对原告的这个结论及得出该结论的理由，本院无法赞同。其道理在于，按照《合同法》第12条的规定，结合本案的具体情况，违约责任条款不是合同成立的必备要件，“以股权抵欠款和股权回购协议”对此未作约定，按照法律关于违约责任的规定处理即可；转股之债的实施时间、完成时间、相关费用未在“以股权抵欠款和股权回购协议”中约定的，可以按照《合同法》第61条、第62条的规定确定，也不影响“以股权抵欠款和股权回购协议”的成立和生效。转股之债的最终数额，“以股权抵欠款和股权回购协议”虽未直接规定，但规定了确定的规则、方法，符合合同可将某些条款留待其后确定的交易惯例和理论，也不影响“以股权抵欠款和股权回购协议”的成立和生效。

本院注意到，“以股权抵欠款和股权回购协议”第5条将自己定性和定位为总协议，合议庭赞同原告关于总协议是与子协议相对应的概念的看法。总协议可能就所涉交易进行了全面的、详细的规定，也可能主要规定了交易的骨架，规定了交易的主要内容，较为具体的权利、义务或分阶段的权利、义务交由子协议去作规定。总协议和子协议相结合，构成既全面又具有可操作性的法律文件，以便顺利执行。在总协议仅仅规定了交易的骨架、交易的主要内容的情况下，需要子协议的配合，才能更为顺利地具有可操作性地执行协议。总协议就若干问题不予规定，留给子协议规定，符合待定条款的交易惯例和理论。这种现象本身就告诉人们，总协议也好，子协议也罢，不是预约、本约层面的概念，不是判断它是预约或者本约的标准。判断一个合同是预约还是本约，需要按照以上所述的标准。既然如此，“以股权抵欠款和股权回购协议”作为总协议的界定，不是认定它为预约的根据。由于它载有典型的债权、债务的内容，应被确定为本约。

所以，原告关于“以股权抵欠款和股权回购协议”为预约的观点，本院不予采纳。

案例Ⅱ　关于“房屋预定意向书”是预约还是本约

甲开发商与乙买受人签订了“房屋预定意向书”，约定涉案房屋的面积计算最终以市房管局房产测绘队预售测绘面积结果为准；对于房屋的价款，特别注明为“暂估价”，房屋最终价款尚需根据房屋交付条件和装饰、设备标准、配套基础设施等进行进一步协商，在“暂估价”的基础上可作合理的调整。

诉争“房屋预定意向书”，就其文义看，可有两种定性和定位：其一，一种理论认为，意向书是没有法律约束力的文件。其二，“房屋预定意向书”为预约。

支持诉争“房屋预定意向书”为预约的理由之一是：诉争“房屋预定意向书”是为将来订立商品房买卖合同所达成的一种合意，其目的是缔约双方在将来参照该意向书订立商品房买卖合同，该意向书所产生的义务也是双方当事人签订商品房买卖合同，而非该意向书生效后甲开发商就有义务向对方当事人交付房屋，亦非对方当事人就有义务向甲开发商支付房款。甲开发商交付房屋的义务和对方当事人支付房款的义务，需要在未来签订的商品房买卖合同中约定。就此看来，诉争“房屋预定意向书”是预约，而未来签订的商品房买卖合同才是本约。

支持诉争“房屋预定意向书”为预约的理由之二是：合同的成立需要具有当事人、标的和意思表示一致，其中的标的需要通过具体的质量和数量才能加以确定。诉争“房屋预定意向书”作为预约，其标的是确定的，而若作为本约，其标的则不确定。因而，诉争“房屋预定意向书”只能是预约，而非本约。之所以说诉争“房屋预定意向书”作为预约，其标的是确定的，是因为预约的标的是当事人签订本约，涉案的本约是当事人双方签订的商品房买卖合同，这是确定的。之所以说诉争“房屋预定意向书”若作为本约，其标的不确定，是因为作为本约的标的是甲开发商向对方交付商品房，而商品房的确定需要具体的质量和数量。实际情况是，诉争“房屋预定意向书”约定，涉案的房屋面积的计算最终以市房管局房产测绘队预售测绘面积结果为准，诉争“房屋预定意向书”中约定的面积仅仅是一个待定的可变参考面积，并非一个初始即确定的不变面积。诉争“房屋预定意向书”在价款后面特别注明的“暂估价”仅仅是商品房买卖合同的一个基准参考最低价格，而非商品房买卖合同的最终价款，房屋最终价款尚需根据房屋交付条件和装饰、设备标准、配套基础设施等进行进一步协商，在“暂估价”的基础上可作合理的调整，可见诉争“房屋预定意向书”约定的标的物价款不是确定不变的合同执行价款。因此，本案预约中的标的条款和价格条款仅为当事人未来磋商和缔结本约设定了一个可资参考的底线基准。既然诉争“房屋预定意向书”仅仅有明确的当事人双方，而无确定的标的，没有交付商品房的具体时间，没有付清全部购房款的具体时间等条款，一句话，远非确定了商品房买卖合同(本约)的主要内容，那么，不能认定它符合(法释[2003]7号)第5条规定的可将预订协议认定为商品房买卖合同的情形，商品房买卖合同(本约)的签署尚需当事人之间进一步磋商予以最终确定。

四、合同类型认定的案例分析

基本案情

甲公司和乙公司于2007年年初签订了“某户外广告牌租赁合同”及其“补充协议”：第1条系关于广告场地和广告牌的约定。其第1款约定，乙公司为发布其所代理的客户户外广告，特向甲公司租赁位于某裙楼楼顶的户外广告媒体。其第2款约定，上述户外广告媒体广告发布画面为单面，长128米，高6米，广告牌总面积为：长128×高8=1024平方米(其中包括6米画面和2米LED繁星镶边)。其第3款约定，上述广告媒体的形式为：内打灯灯箱＋LED繁星镶边＋单独客户LOGO造型(吸塑亚克力或霓虹灯)。第2条系关于权利保证的约定。其中第1款约定，甲公司保证本合同项下的广告位为其自有媒体；第2款约定，甲公司保证上述广告位经过了相关政府部门的审批。第3条系关于甲公司的权利、义务的约定。其第1款约定，向乙公司提供政府部门有效的广告审批表复印件并加盖甲公司公章。其第2款约定，负责广告牌主体结构(框架/板面/配电系统)的建设安装、拆除及使用期间的维修、清洁。其第3款约定，负责广告牌结构的设计、制作、安装和设置，保证符合相应技术、质量，使广告牌达到合理的、安全的强度。其第4款约定，在广告发布期间，保持广告设施的完整、清洁，保证广告的正常发布，有责任在力所能及的范围内防止广告设施遭受人为的破坏；若广告设施发生一般性故障，保证24小时内前来维修。如该广告牌发布受影响，甲公司须按每延误1天顺延1天发布该广告；如该广告牌因意外暂时停止发布，甲公司应及时通知乙公司。其第5款约定，若广告媒体发生意外事故造成第三者损害，其责任由甲公司承担。其第6款约定，甲公司将负责有关广告媒体构架之安全性及购买媒体有关保险，费用由甲公司支付。其第7款约定，画面安装：如需甲公司安装的广告画面应当平整、无破损，表面灯光均匀。其第8款约定，甲公司负责每年一次画面制作费，若乙公司更换新的画面，费用由乙公司负责。其第9款约定，甲公司保证该广告位为其自有广告位且经过了相关政府部门的审批并且已经办理过了占地允许使用手续，否则，因此引发的所有后果均由甲公司自行承担。第4条系关于乙公司的权利、义务的约定。其第1款约定，乙公司提供的欲发布的广告画面内容应符合《广告法》的相关规定和要求。其第2款约定，乙公司重新更换本广告内容的相关画面，应当提前通知甲公司并经有关部门审批备案后方可更换，此种情况下费用由乙公司承担。其第3款约定，保证设计、制作和发布的广告内容的真实、合法、不损害公共利益和社会形象。其第4款约定，自行承担广告画面的设计。其第5款约定，必须按照本合同第6条约定，按时、足额支付广告费用。第5条系关于广告场地使用期限及发布时间的约定。其第1款约定，本合同项下广告场地使用期限为3年，预计广告发布时间：从2007年9月1日起至2010年8月31日止，共3年。其第2款约定，亮灯时间：在本合同项下广告发布期间内，甲公司保证每天亮灯时间不少于4小时：18：00—22：00(秋冬季)，18：30—22：30(春夏季)。其第3款约定，甲、乙双方可根据天气变化协商调整亮灯时间。第6条系关于广告费及支付方式的约定。其第1款约定，该广告媒体年度的广告费为：人民币300万元整(即人民币叁佰万元整)。此费用包括：广告发布费、每年一次灯箱画面制作安装费和每两年一次LOGO造型(吸塑亚克力或霓虹灯)制作安装费、保险费、税金、监测费，主体框架制作、维护费，增容、配电系统及安装维护等费用。其第2款约定，合同广告费支付方式：自签约之日起5个工作日内，乙公司向甲公司预付广告发布费人民币50万元整(即人民币伍拾万元整)；广告正式发布且验收合格后5个工作日内乙公司向甲公司支付广告发布费人民币50万元整(即人民币伍拾万元整)；2007年11月30日前，乙公司向甲公司支付广告发布费人民币100万元整(即人民币壹佰万元整)；2008年3月31日前，乙公司向甲公司支付广告发布费人民币100万元整(即人民币壹佰万元整)；2008年7月31日前，乙公司向甲公司支付广告发布费人民币100万元整(即人民币壹佰万元整)；2008年11月30日前，乙公司向甲公司支付广告发布费人民币100万元整(即人民币壹佰万元整)；2009年3月31日前，乙公司向甲公司支付广告发布费人民币100万元整(即人民币壹佰万元整)；2009年7月31日前，乙公司向甲公司支付广告发布费人民币100万元整(即人民币壹佰万元整)；2009年11月30日前，乙公司向甲公司支付广告发布费人民币100万元整(即人民币壹佰万元整)；2010年3月31日前，乙公司向甲公司支付广告发布费人民币100万元整(即人民币壹佰万元整)。第8条系关于广告验收的约定，甲公司在广告画面完成安装后即通知乙方实地进行验收，乙公司收到甲方通知后3个工作日内验收完毕，并向甲方出具书面的“广告发布验收报告”。乙方接到甲方通知后3个工作日内不参加验收的，视为验收合格。如果遇到特殊恶劣天气(例如暴雨、七级以上大风等)，该时间顺延。

判决要旨

一审判决认定，系争“某户外广告牌租赁合同”(以下简称系争合同)虽名为租赁，但该合同性质应属承揽合同。其依据在于：“甲公司基于合同的主要义务是根据乙公司提供的广告画面制作广告牌，并负责日常维护和清洁，可见甲公司合同义务的实质是交付约定的工作成果，其权利是向乙公司收取报酬；而乙公司的合同权利是要求甲公司完成约定的工作，其义务是接受甲公司的工作成果并支付报酬。”(第8页)

评释

一审判决的上述认定及其依据，均违背法律及法理，兹分析如下：

1.一审判决认定系争合同为承揽合同的重要依据是：“甲公司基于合同的主要义务是根据乙公司提供的广告画面制作广告牌，并负责日常维护和清洁，可见甲公司合同义务的实质是交付约定的工作成果”。对此，可有两种解读，一是涉案广告牌是系争合同的标的物，二是制作涉案广告牌是系争合同的标的。

若为前者，且将系争合同定性和定位为承揽合同，则该广告牌需要交付给乙公司，其所有权自交付之日起归属于乙公司。纵观系争合同的规定和实际履行情况，均无涉案广告牌须交付乙公司并移转所有权的意思和事实。这不符合承揽合同的属性，恰是租赁合同的特点。

若为后者，并将系争合同定性和定位为承揽合同，则甲公司这个“承揽人”的义务自涉案广告牌制作完成之日即告履行完毕，此后，甲公司这个“承揽人”与涉案广告牌无关。可事实正好相反，甲公司这个“承揽人”一直负责涉案广告牌的众多事项。这不符合承揽合同的属性，反倒符合租赁合同的规格。

若为后者，并将系争合同定性和定位为承揽合同，则甲公司这个“承揽人”不应收取广告费，只能收取报酬，并且，该报酬产生和存在的基础与计算依据，仅与质量和数量有关，不会随着时间的推移而增加报酬数额。纵观系争合同的规定和实际履行情况，广告费的数额因使用广告牌期限的长短而出现多寡的不同。这不符合承揽合同的规格，正好体现了租赁合同的特征。

若为后者，并将系争合同定性和定位为承揽合同，则甲公司这个“承揽人”不应收取广告费，只能收取报酬，并且，该报酬产生和存在的基础与计算依据，应是涉案广告牌制作的成本加上适当的利润。如此，该报酬的数额极为有限，没有几个钱。可纵观系争合同的规定，广告费竟高达每年300万元人民币，3年共900万元人民币。这不符合承揽合同的性质，却体现了租赁合同的特征。

2.一审判决认定系争合同为承揽合同的重要依据是：“乙公司的合同权利是要求甲公司完成约定的工作，其义务是接受甲公司的工作成果并支付报酬。”其错误在于：(1)代替当事人订立合同。查阅系争合同全文，均未发现乙公司支付报酬的约定，约定的是乙公司支付广告费或广告发布费。须知，报酬和广告费、广告发布费不是同义语。(2)乙公司的权利、义务的重心，不是要求甲公司制作广告牌，亦非接受该广告牌这个“工作成果”，而是使自己拥有或他人所有的广告画面在甲公司的广告牌上展示，系争合同的用语为“发布广告”(第1条第1款和第2款、第3条第4款、第4条第1款、第5条、第8条等)。(3)承揽合同中，报酬的支付时间点在承揽人向定作人交付工作成果之时，除非当事人另有约定或交易习惯相反(《合同法》第263条、第61条、第62条)，且以一次付清为原则，而不采取分期付款的方式。分期付款，是租赁、分期付款买卖等合同的固有属性。观察和分析系争合同第6条关于广告费支付的约定，恰恰采取了分期支付广告费的方式。

既然如此，加上其他各项理由，可以肯定地说，系争合同不是承揽合同。

3.租赁合同为典型的继续性合同，合同项下的权利、义务随着时间的推移而逐渐增加；承揽合同为一时性合同，合同项下的权利、义务取决于工作成果的质量和数量，不因时间的长短而变化。观察和分析系争合同的规定，不难发现甲公司收取广告费的权利随着乙公司使用涉案广告牌期限的增长而不断增加。这是租赁合同的特征，而非承揽合同的性质。

4.从风险负担的角度看，租赁合同场合，标的物意外毁损、灭失的风险一律由出租人负担；而承揽合同场合，定作物意外毁损、灭失的风险负担规则不同：定作人受领定作物前，风险由承揽人负担；定作人受领后，风险由定作人负担。观察系争合同，它虽无关于风险负担的直接条款，但结合系争合同第3条第6款关于“甲公司将负责有关广告媒体构架之安全性及购买媒体有关保险，费用由甲公司承担”的约定，可知涉案广告媒体(广告牌)意外毁损、灭失的风险由甲公司承担。之所以如此断言，是因为投保必须具有保险利益，否则，保险无效。此处所谓保险利益，正是甲公司对广告牌拥有所有权，以及对广告牌致人损害的赔偿责任。该项保险利益一直存在于系争合同的始终。这与租赁合同的属性相符，而不同于承揽合同，因为承揽合同场合风险自工作成果交付时起由乙公司承担。

5.如何看待系争合同第3条第2、3、4款的规定？这些规定决定了系争合同只能是承揽合同还是可以为租赁合同？本书认为，系争合同第3条第2款关于“甲公司负责广告牌主体结构的建设安装、拆除及使用期间的维修、清洁”的约定，符合租赁合同出租人对租赁物建造、维修的法律性质；第3条第3款关于“甲公司负责广告牌的设计、制作、安装和设置，保证符合相应技术、质量、使广告牌达到合理、安全的强度”的约定，符合租赁合同保证租赁物适宜租赁目的的特质；分析第3条第4款的规定，同样可以得出这是关于出租人义务的规定的结论。

6.退一步说，即使系争合同定性和定位较为模糊，既可解释为租赁合同，亦可解释为承揽合同的场合，也应当全面审视合同的整体，而不可断章取义。所谓合同的整体，包括合同的名称、合同的条款。其中，系争合同的名称显得十分突出和重要，因为它至少反映了当事人各方于缔约当时的认识水平，更体现了当事人的真意。谈及系争合同的条款，系争合同第1条第1款明确约定：“乙公司为发布其所代理的客户户外广告，特向甲公司租赁位于北京市的某医院裙楼楼顶的户外广告媒体。”

作为法律人，包括裁判人员，不得轻易抛弃合同文本的名称而将该合同认定为他种合同。只有在合同的条款清楚而充分地显现出该合同文本的名称与该合同的实际内容严重不符时，才可以置合同文本的名称于不顾，径直按照该合同条款所确定的权利、义务来定性和定位该合同。系争合同的众多条款都清楚而充分地显示，该合同就是租赁合同。这样，不允许将它定性和定位为承揽合同。

诚然，系争合同的主体部分为租赁合同，也包含一些他种合同的条款，如发布广告合同的条款。观察系争合同的全部条款，不难发现，这些他种合同的条款处于附属地位，并未成为系争合同的主干部分。按照法律解释的规则及理论，如果这些他种合同的条款不容忽视，则采取分别适用法律的方法，即租赁合同条款部分适用《合同法》关于租赁合同的规定，他种合同条款适用法律关于它们的相应规定，如适用《广告法》的有关规定；如果他种合同的条款可以暂时忽略不计，则采取“吸收说”，仅仅适用《合同法》关于租赁合同的规定。万不可本末倒置，将本作为系争合同主干部分的租赁条款弃之一边。第三章　合同的订立第一节　合同订立概述

一、合同订立的概念

1.合同订立与合同成立

合同订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为和静态协议的统一体。该动态行为包括缔约各方的接触和洽商，达成协议前的整个讨价还价过程均属动态行为阶段。此阶段由要约邀请、要约、反要约诸制度规范和约束，产生先合同义务及缔约过失责任。静态协议是指缔约达成合意，合同条款至少是合同的主要条款已经确定，各方当事人享有的权利和承担的义务得以固定，一句话，合同成立了。其中，承诺、合同成立要件和合同条款等制度发挥作用。由此可知，合同订立与合同成立不尽相同：后者仅是前者的组成部分，标志着合同的产生和存在，属于静态协议；前者的含义广泛，既含有合同成立这个环节，又包括缔约各方接触和洽商的动态过程，可以说涵盖了交易行为的大部分。

2.合同订立与合同未生效

合同订立完毕，合同即告成立，有的直接生效，如农贸市场里的现物买卖，双方协商一致即为给付；有的确定地无效，如存在《合同法》第52条规定的无效原因的合同，无论当事人是否请求法院或仲裁机构确认，在法律及其理论上都是自始没有法律拘束力的；有的未生效，法释[1999]19号第9条第1款前段规定，依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。

合同未生效，是指已经成立的合同尚未具备生效要件，至少暂时不能完全或完全不能按照当事人的合意赋予法律拘束力，即至少暂时不能发生履行的效果。显然，合同未生效以存在着已经成立的合同为前提，合同尚未成立时，谈合同未生效有点舍近求远的意味，不如径直称合同未成立。从另一面说，合同未生效只是已经成立的合同的一种结果。

合同未生效不是终局的状态，而是中间的、过渡的形式，会继续发展变化。演变的结果可能有：(1)未生效的合同具备有效要件，但不具备生效要件。此类合同已经具有当事人必须遵守的拘束力，只是尚无履行的效力。附停止条件的合同在条件尚未成就场合，附始期的合同在始期尚未届至场合，均属此类。(2)未生效的合同在某个阶段具备了生效要件，转化为合同生效，发生了当事人所期望的法律效果，进入履行的过程。(3)当事人通过其行为或言词，已经变更了原合同的生效条件，变更后的合同已经生效了。例如，当事人在合同中约定了始期或停止条件，在始期尚未届至、停止条件尚未成就的情况下，双方当事人都已经履行了主要义务，或一方当事人履行了主要义务，对方认可，则宜认定该合同已经变更，去除了始期或停止条件。(4)已经成立但尚未生效的合同因约定的解除条件成就或终期届满而彻底地失去效力。例如，某涉外股权转让合同第31条规定：“本合同如自签字盖章之日起18个月内，政府主管部门未审批的，自动失去效力。”该合同只要自签字、盖章之日起已逾18个月，即使政府主管部门并未作出不予批准的决定，也归于消灭。(5)未生效的合同在某个阶段出现并存在了无效的原因，成为确定无效的合同。(6)未生效的合同一直没有具备生效要件，也没有出现无效的原因。例如，合同虽然尚未满足《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》(2001年)第20条第1款规定的条件，但并非审批机构不予批准，只是尚待时日，就属于尚未生效的合同。

第二种和第三种情形由履行和违约责任制度解决；第四种情形适用《合同法》关于合同的权利、义务终止的规定；第五种情形由无效和缔约过失责任甚至罚没制度管辖；第一种情形可能发展到第二种情形，也可能演变为第三种、第四种或第五种情形。

第六种情形的后果最为复杂，需要较为详细地讨论。如果当事人各方都不积极促成合同生效，也不撕毁合同，那么，合同既不生效履行，当事人也不负缔约过失责任，更无违约责任的产生。如果当事人任何一方明确告知对方不再遵守合同，或者以自己的行为表明，即使合同届时具备生效要件，也不履行合同，那么，在对方当事人没有依法促成合同生效的情况下，缔约过失责任成立(法释[2009]5号第8条)，有过错的一方向对方赔偿信赖利益的损失。

可见，合同订立及合同成立不同于合同未生效。

世界上的事情确实复杂，其表现之一是，合同未生效，可能是某特定合同的部分条款未生效，其他部分已经生效。在某特定合同由一系列合同文件组成的场合，这种部分生效、部分未生效的情形可能发生。例如，“A股份有限公司股份转让协议”附有“关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议”、“关于A股份有限公司员工安置安排”、“关于A股份有限公司盈利目标之承诺函”、“受让人的法人代表甲对本次收购行为承担连带责任之不可撤销的承诺函”4份文件。“A股份有限公司股份转让协议”第26条规定：“本协议书自各方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起成立。”第27条规定：“本次股权转让在以下条件全部成就且其中最晚成就之日起生效：(1)转让方的股东大会批准转让方向受让方转让其持有的本协议书项下的目标公司(A股份有限公司)的股份；(2)目标公司(A股份有限公司)的股东大会批准本次向受让方协议转让标的股份；(3)本次股份转让经中国证监会审核无异议；(4)受让人向目标公司(A股份有限公司)的股东发出的‘要约收购报告书’经中国证监会核准无异议，且“要约收购报告书”生效且要约收购完成；(5)本次股权转让获得主管国有资产监督管理审批部门批准；(6)本次股权转让获得主管外商投资审批部门批准。”“A股份有限公司股份转让协议”已经双方当事人签字、盖章，按照《合同法》第25条的规定，以及“A股份有限公司股份转让协议”第26条的约定，已经成立。不过，“A股份有限公司股份转让协议”尚未经主管国有资产监督管理审批部门批准，也未经中国证监会核准，依据《中外合资经营企业法实施条例》(2001年)第20条及法释[1999]19号第9条第1款前段的规定，以及“A股份有限公司股份转让协议”第27条的约定，该协议尚未生效。

在这里，需要特别探讨的是，尚未生效的合同可否有部分生效的情形？若有，其根据是什么？

首先，“A股份有限公司股份转让协议”第222条规定：“受让方承诺因其主观、恶意的过错导致本次股权转让未获审核和批准机关批准而造成本协议无法履行，在该事实发生次日起5个工作日内，受让方向转让方支付人民币1200万元的违约金。上述受让方的过错是指应当履行相关法定或约定或承诺的义务而受让方因主观、恶意的过错不履行的，包括但不限于：1)受让方对其具备本次收购目标公司(A股份有限公司)的投资者资格的陈述与保证不真实，或因未履行其作出的有关投资者资格的承诺，而导致本次股份转让不能获得批准；2)受让方未履行且也无法继续履行要约收购义务而导致本次股份转让失败。”本书认为，受让方承担该条约定的违约金责任，必须以该条已经生效为前提条件，假如该条尚未生效，不可能处理违约金责任，只好产生缔约过失责任。这告诉我们，“A股份有限公司股份转让协议”在总体上尚未生效，但其中的第222条却已经生效。

其次，按照“A股份有限公司股份转让协议”第342条关于“本协议书附件是本协议书不可分割的组成部分，各附件一经各方签署，即具有与本协议相同的法律效力”的规定，作为“A股份有限公司股份转让协议”附件之一的“关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议”，也是“A股份有限公司股份转让协议”不可分割的组成部分。依据“关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议”第3条第7款关于“本协议经各方签署之日起生效”，为“A股份有限公司股份转让协议”之附件，与“A股份有限公司股份转让协议”一并使用，是“A股份有限公司股份转让协议”“不可分割的组成部分”的规定，“关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议”因已被各方签署而发生了效力。这表明“A股份有限公司股份转让协议”在总体上尚未生效，但为其不可分割的组成部分的“关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议”却已经生效。

最后，有必要指出，对于未生效的合同，在某些情况下，不宜甚至不得促其向生效的方向发展。此外，在认定某合同是已经生效了抑或尚未生效发生困难或存有争议的某些场合，宜认定为尚未生效，而不宜认定为已经生效。

例如，乙不具有房地产经纪人的资质，却以居间人的身份与开发商甲签订了“房屋买卖居间合同”，该合同第2条约定：“经居间人乙的媒介，丙公司或它指定的关联公司作为买受人与开发商甲就A大厦的买卖签订了合同，并办理了A大厦所有权的过户登记手续的，居间人乙获取A大厦价款1%的佣金。”该合同最后约定：“本合同一式二份，缔约人各保留一份，自签字盖章时生效。”

实际缔约的情况是，不是丙公司而是丁公司作为买受人与开发商甲签订了A大厦买卖合同。并且，没有证据表明甲与丁的A大厦买卖合同是经乙的媒介而洽商并签订的，也没有证据证明丁公司是丙公司的关联公司，更无证据证明丙公司指示丁公司买受A大厦。

再一个值得注意的事实是，该合同的文本上，留有开发商一方的签字并盖章，没有居间人一方的盖章，只有其法定代表人的签字。在这种情况下，倘若机械地按照法人在其所签合同书上盖章或其法定代表人在合同书上签字，合同都成立的规则及惯例处理，认定该系争合同已经生效，就规避了我国现行法关于房地产交易的居间人必须具备相应资质的规定，就在实质上免除了居间人乙所负证明丁公司系丙公司的关联公司、丁公司作为买受人系经丙公司的指示两项举证责任，不尽妥当；而认定该合同未生效，则比较合适。

3.合同未成立与合同未生效

按照合同是一个过程的观点，合同未成立发生在要约、承诺阶段，而合同未生效发生在合同成立之后。从法律后果方面观察，在我国现行法上，合同未成立可能产生缔约过失责任，也可能不产生(当事人双方均无过失场合)；合同未生效可能产生缔约过失责任(当事人一方明确告知对方不再遵守合同，或以自己的行为表明，即使合同生效也不履行的场合)，也可能发生履行的效力(合同后来具备了生效要件场合)，还可能处于既未被废止，也不生效履行的状态。可见合同未成立与合同未生效分属于两个不同的制度，当然，在个案中可能都产生缔约过失责任。

4.合同订立、合同成立与合同生效

合同订立、合同成立不同于合同生效。尽管合同的订立也要在法律的规范下进行，但这里的法律规范是最大限度地尊重当事人意思的规范，因而，合同的订立是当事人意思自治的体现，是当事人的意志结果，强制缔约只是例外，且仅就合同成立而言，仍然体现了双方当事人的合意；而合同的生效是国家通过法律评价合同的表现，是法律认可当事人的意思的结果。成立的合同只有符合法律的要求才会生效，与法律的要求相抵触，则会被法律否定，或归于无效，或得撤销，或效力未定。可见，合同订立与合同生效是两个层次的问题，是不同的范畴和制度。合同成立与合同生效之间的关系也当然如此。

区分合同成立和合同生效，明确了当事人的意思和国家意志所起的不同作用，两者的要件不同，有助于清楚地说明合同成立以后为何会有不发生法律效力、无效、可撤销、效力未定等不同的命运。但对此也不能评价过高，在这里，有些学者的意见值得重视：“法律行为不成立与无效，就其效果言，并无分别。”①“法律行为成立要件及生效要件的区别，仅突显在整个构成要件上，以当事人所意欲者作为法律行为(私法自治)核心的意义，及为达成其所意图法律效果，尚须具备的其他要件(多基于公益的考虑)，关于何者为成立要件、何者为生效要件的争论，殆无实益。”①

①王伯琦：《民法总则》，129、198页。转引自王泽鉴：《民法总则》，273页，台北，三民书局，2000。

二、合同订立的意义

合同订立是交易行为的法律运作，没有合同订立就没有交易，没有合同。其动态阶段是交易主体(缔约人)利用其经济条件、社会环境，发挥其聪明才智，采取各种策略，说服交易对方，争取确定有利于己的合同条款的过程，体现着交易主体的经济实力、法律水平、谈判技巧、精神风貌，从而反映着特定社会的风气。其静态协议则是洽商成果的固定，是交易主体之间权利义务关系的确立(合同成立并生效时)或是确立的前提(合同尚未生效时)。静态协议即合同成立是确认合同有效的前提，合同只有成立后才谈得上衡量其是否有效的问题。

合同是个动态的过程，它始于订立，终结于适当履行、责任承担及合同解除，其间可能涉及保全、担保、变更、转让、解除、消灭等环节。只有合同订立才能启动上述环节。合同订立的质量状况，也会直接影响其后诸环节。合同订立得审慎、完备、适法，一方面，可以加速交易进程，提高经济效益；另一方面，可以保证各个环节的顺利进行，防止交易关系发生阻塞。②

合同订立也是合同法上的责任得以成立的前提：合同订立中的洽商阶段可产生先合同义务及缔约过失责任。合同成立但归于无效或被撤销时可产生缔约过失责任。合同成立并有效，当事人违约时可产生违约责任。合同成立但尚未生效，就不产生履行义务，因而也不成立违约责任；并且，只要当事人不撕毁合同，连缔约过失责任亦不产生。

①Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Deutschen Buergerlichen Recht，8 Aufl.1997.436ff..转引自王泽鉴：《民法总则》，273页，台北，三民书局，2000。

②见苏惠祥主编：《中国当代合同法论》，65页，长春，吉林大学出版社，1992。

三、合同成立的要件

合同成立是合同订立的重要组成部分，且为结晶。其要件有：(1)缔约人。缔约人是实际订立合同的人，既可以是未来合同关系的当事人，也可以是合同当事人的代理人。由于合同系多方法律行为，缔约人必须是双方以上的人。(2)意思表示一致。缔约人须就合同条款至少是主要条款达成合意，合同才成立。(3)标的。合同标的是否为合同成立要件之一，观点不同。大陆法系的传统理论认为，合同成立要件包括合同标的。我国有些学者认为合同标的问题归属于合同的效力制度中。①从法释[2009]5号第1条关于“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定看，标的为合同的成立要件。需要说明的是，法释[2009]5号所说的标的，同样是在标的物的意义上使用的。而学说上所谓合同标的，指的是给付，包括交付标的物的行为，也包括提供劳务。

当合同被认为是为将来的履行而有意识地订立时，在建构如何确定合同已经订立的法规方面，一个不同的视角便成为必需，要约和承诺的规则随之成为合同法的必需部分。②第二节　要约

一、要约的概念与构成要件

要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向相对人提出合同条件，希望相对人接受的意思表示。在商业活动及对外贸易中，要约常被称作发价、发盘、出盘、报价等。构成要约须符合以下条件：

①见王利明：《论履行不能》，载杨振山、[意]斯奇巴尼主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，407～425页，北京，中国政法大学出版社，1995。

②See P.S.Atiyah，The Rise and Fall of Freedom of Contract，Oxford·Clarendon Press，Oxford University Press，466—467(1979).

1.要约必须是特定人所为的意思表示

要约是要约人(发出要约之人)向相对人(受要约人或曰受约人)所作出的含有合同条件的意思表示，旨在得到受要约人的承诺并成立合同。只有要约人是特定的人，受要约人才能对之承诺，因此，要约人必须是特定人。所谓特定人，是指能为外界所客观确定的人，至于是自然人、法人抑或合伙企业等，是本人还是其代理人，可在所不问。自动售货机之所以可视为一种要约，原因在于自动售货机的设置，必为特定的人所为。

2.要约必须向相对人发出

要约必须经过相对人的承诺才能成立合同，因此，要约必须是要约人向相对人发出的意思表示。相对人一般为特定的人，但在特殊情况下，对不特定的人作出又无碍要约所达目的时，相对人亦可为不特定人。悬赏广告即是向不特定的人发出的(一种观点认为，悬赏广告是一种单方法律行为)。

3.要约必须具有缔结合同的目的(《合同法》第14条前段)

要约人发出要约的目的在于订立合同，这种目的一定在要约中明确地表达出来，才会使受要约人下决心与要约人签订合同。所以，作为要约，必须含有缔结合同的目的。这一要件是要约区别于要约邀请的主要之点，因为要约邀请不以缔结合同为目的。

判断要约人向受要约人发出的意思表示有无缔结合同的目的，需要综合考虑以下因素：(1)要约人发出意思表示时的情形。一项意思表示是否构成要约，须要约人为一个理性人，处于正常的环境之下，其意思表示是真实的。(2)要约人实际使用的言词或文字所表达的意思。双方当事人缔约是个过程，其间可能有若干文书、言词或其他通讯信息的相互交换，如果它们都属于在准备阶段的商谈，缔约意图不甚确定，则这些表示难以被视为要约。例如，甲写信向乙表示：“你愿意以16000元将你的店面卖给我吗？”乙回信说：“我看不容易出售此店面，除非我收到16000元的现金。”甲视乙的回函为要约，而法院判决持相反的见解，将乙的回函之意解释为：“我将不会考虑你提出购买我店面价钱之要约低于16000元。”而非“我愿意以16000元将我的店面卖给你”①。与此相反，如果要约人向受要约人发出的意思表示表明了，一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，也就是说，要约人必须向受要约人表明，要约一经受要约人同意，原则上合同即告成立，要约人就要受到约束，那么，该意思表示就是要约(《合同法》第14条第2项)。(3)要约的对象。对特定之人的意思表示，视作要约的机会较大，对不特定大众所为的意思表示，诸如广告、估价单、橱窗陈列等，因其为一般性的文句陈述或标价，颇难推断其有订立合同的目的，原则上不宜认定为要约，而应定性为要约邀请②，否则，“假如店主卖光了一种货物，可是成千上万的公众可能挤进商店要求该货物，而每个人都有权就店主不履行合同的行为提起诉讼”③。一个消费者通常并无理由相信店主的意思是可以接受大量的承诺，即使因此而导致的合同超过了店主的存货量。④

4.要约的内容必须具体、确定(《合同法》第14条第1项)

要约的内容必须确定，是指要约的内容必须明确，而非含糊不清。不如此，受要约人便不能了解要约的真实含义，难以承诺。

需要指出，此处所谓确定，包括要约发出之时内容是明确的，以及要约发出之时某些内容尚不清晰，待未来的某个时刻可以依据法律的规定或当事人的意思表示而予以明确。所谓依据法律，例如，质量要求、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用的负担等不明确的，可以按照《合同法》第62条规定的规则，予以明确。

要约的内容必须具体，是指要约的内容必须具有合同的条件，至少是主要条件，得因受要约人的承诺而使合同成立。

①Oven v.Tunison，131 Me.42，158A.926(1932).转引自杨桢：《英美契约法论》，33页，北京，北京大学出版社，1997。

②见上书，35页。

③Crawley v.Rex，[1909]Transvaal 1105，1108(S.Afr.).转引自[美]E·艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，136页，北京，中国政法大学出版社，2004。

④见上书，136～137页。

这一要件也是要约区别于要约邀请的主要之点，因为要约邀请不具有合同的全部条件。

二、要约与要约邀请的区别

要约邀请，又称要约引诱，依《合同法》第15条第1款前段的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。其目的不是订立合同，而是邀请相对人向其为要约的意思表示。所以，要约邀请只是当事人订立合同的预备行为，其本身并不发生法律效果。它与要约的法律意义和法律效果非常不同，需要加以区别。

从当事人的目的看：要约的目的在于缔结合同，而要约邀请则欠缺缔结合同的目的的行为，仅在使受要约人对要约人为要约，性质为意思通知。例如邀请参加典礼的请柬，尽管表达了当事人的真实意愿，也不是要约。

从法律的规定看：法律有明文规定的，依其规定。例如，《合同法》第15条第1款后段规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。不过，《合同法》第15条第2款规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。再如，鉴于房地产市场出现的某些商品房销售广告和宣传材料的内容和作用的不同，法释[2003]7号第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

法律无明文规定时，宜按照下述原则判断：(1)意思表示的内容明确的，一般为要约；不明确的，为要约邀请。(2)意思表示不重视当事人的资格、标的物的性质的，一般为要约；重视的，一般为要约邀请。(3)依交易习惯、社会的一般观念加以判断。①交易习惯常常体现了缔约人的意愿，可作为区分要约和要约邀请的一种考虑因素。例如，出租车停在路边招揽顾客，根据当地的习惯，出租车不得拒载，就将之认定为要约。①

①见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，56～57页，北京，中国人民大学出版社，2003。

三、要约与要约邀请的具体认定

1.出版社、杂志社或其编辑部的稿约

出版社、杂志社或其编辑部向作者发出的稿约，为要约邀请；作者的投稿为要约；杂志社或其编辑部向作者发出用稿通知为承诺，直接刊出为意思实现。②之所以把出版社、杂志社或其编辑部向作者发出的稿约，作为要约邀请，固然是因为其中欠缺出版合同的许多重要条件，避免有害于出版社、杂志社、读者和社会的结果也是重要的原因。其道理在于，假如将稿约作为要约，作者送交作品就是承诺，合同成立，就难免出现这样的情形：即使送交的作品根本不符合出版或发表的水准，出版社或杂志社为了避免承担违约责任，也不得不出版或刊载。如果把稿约作为要约邀请，送交的作品不佳，出版社、杂志社或其编辑部不予采用，即不作承诺，就容易且适当地解决了问题。

当然，有些直接发给特定作者的稿约，其中清楚地具备了要约的要素，甚至明确表示一定采用该作者的作品，则应以要约论处。

2.律师事务所、会计师事务所公然表示承接委托

律师事务所、会计师事务所公然表示承接委托，为要约邀请，而非要约。委托人向律师事务所、会计师事务所表示委托的意愿和事项，为要约。律师事务所、会计师事务所未立即拒绝委托的意思表示，为拟制承诺。③

3.影剧院

电影院的营业，为要约邀请；电影院的影片放映告示、剧院的剧目演出告示均为要约，影剧院的卖票亦为要约，观众买票为承诺。④

①见王利明：《合同法研究》，第1卷，216页，北京，中国人民大学出版社，2002。

②③见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，57页，北京，中国人民大学出版社，2003。

④见上书，58页。

4.理发店

理发店开始营业的标识，为要约邀请，顾客要求理发或美容，为要约。

5.用人单位招聘工作人员

用人单位发出的招聘广告为要约邀请，应聘者(求职者)报名为要约，用人单位发出录用通知为承诺。①

6.商品标价陈列

对商品标价陈列，英美普通法认为，一般而言，在商店橱窗内标定实价的陈列物，一如广告，旨在吸引顾客为要约的表示，原则上属于要约邀请，而非要约本身。②与之不同，《瑞士债务法》第7条第3项、中国台湾地区“民法”第154条第2项规定，货物标定卖价陈列者，视为要约。其目的在于使商人不至于先用低价诱惑顾客上门，而后托词拒绝，以标定的卖价出售货物。德国民法对此并无明文，通说认为商品标价陈列仅为要约邀请。盖将货物从橱窗中取出，经常大费周章，如果没有存货，出售橱窗中摆设的商品，将使陈列货物失掉陈列的作用，因此，认定为要约邀请反而符合交易习惯。③我国合同法理论多赞成后一种观点，不过，商品标价陈列构成要约，应仅限于柜台里陈列的或货架上放置的标价商品，而对于商店临街橱窗里的陈列商品，即使附有标价，也不宜视为要约，原因在于，这种行为更多的是为了招徕顾客。④

7.自助商店或超级市场

英美普通法认为，在自助商店或超级市场中，要约系顾客将物品自货架上取下至柜台付账时才发生，买卖合同的成立是在商店主人或超级市场的收银员收取顾客价款下完成的。例如，Pharmaceutical Society of Britain v.Boots CashChemists Ltd.案①中，英国药剂师公会控告Boots超级市场，未在药剂师监督下，将受管制的药品出售给一般大众，违反了英国药品管制法的规定。本案的事实是：Boots超级市场在其陈列架上摆设某类受管制的药物，顾客可从陈列架上取药，走到结账柜台处，准备付款购买，收银员处有药剂师站岗，倘若药剂师看见顾客拿着受管制药物，若不符合规定，就命令收银员拒绝出售该药。按照药剂师公会的观点，货物放在陈列架上，为要约，顾客从货架上取下货物，为承诺。在顾客将货物放入购物篮那一刻，即有要约和承诺，买卖合同成立。而合同成立时，药剂师并未在场监督。所以Boots超级市场违反了药品管制法。但是，法庭认为，货物在货架上只是要约邀请，顾客拿着货物到收银处结账，是要约；收银员收取货款，为承诺。故此，该案只有买受人的要约，超级市场没有收取货款，即尚未承诺，亦即Boots超级市场并未违反规定而出售受药剂师监督下的管制药物，从而判决英国药剂师公会败诉。②

①见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，58页，北京，中国人民大学出版社，2003。

②见杨桢：《英美契约法论》，41页，北京，北京大学出版社，1997。

③见陈自强：《民法讲义》，I·契约之成立与生效，59～60页，北京，法律出版社，2002。

④见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，284页，北京，法律出版社，1991；王利明：《合同法研究》，第1卷，214页，北京，中国人民大学出版社，2002；崔建远主编：《合同法》，3版，37页，北京，法律出版社，2003；韩世远：《合同法总论》，88页，北京，法律出版社，2004。

大陆法系认为，在超级市场或自助商店，货物标定卖价陈列，但不像橱窗中摆设商品，通常要由店员从橱窗中取出、将标的物交付给顾客，而是由顾客自己从货架上选取标的物，自行到柜台结账，绝大多数情形下，店家不会拒绝出售货物。似乎有更强的理由，认定在货架上陈列商品，即为要约，顾客只要终局地表示了买受的意思，合同即告成立。于一般的情形，顾客将货物送到柜台结账，即终局地表示了买受的意思。③这种意见与商品标价陈列场合一致，本书同样赞同。

8.自动售货机

自动售货机所出售的标的物，必定是放置于售货机中的商品，顾客虽然无法像买受橱窗中或超市货架上的商品，可以亲自检视，但只要投入钱币，商品会自动掉入取货口。自动售货机的设置者，不会，也不需要保留合同成立与否的决定机会。所以，自动售货机出售商品，或者说自动售货机的摆设，更应被评价为要约。④

①(1953)1 Q.B.401.

②见杨桢：《英美契约法论》，42页，北京，北京大学出版社，1997。

③④见陈自强：《民法讲义》，I·契约之成立与生效，60页，北京，法律出版社，2002。

应当注意，自动售货的要约，应以机器正常运作或有存货为条件，故自动售货机发生故障或没有存货时，要约失去效力，顾客虽然投入货币，仍不能成立合同，就该投入的货币，得依不当得利制度请求返还。在正常情况下，顾客投币应解释为依意思实现而成立合同，商品掉入取货口，系自动售货机的设置者履行给付义务；投入货币为交付行为，由自动售货机的设置者取得所有权。所以，他人擅取因自动售货机发生故障而跳出的硬币，应构成侵权行为。①合同成立之后，假如投币者取不出商品，构成自动售货机的设置者违约，产生违约责任。②

9.访问买卖

登门推销商品为要约，消费者同意购买为承诺。不过，法律应当给消费者冷静期(cooling off)，于此期间，消费者有权退货。

10.现货要约

商家邮寄货物为要约，顾客接收货物为承诺。

11.邮购

顾客寄邮购单到商家，为要约邀请③，也有观点认为系现物要约④；商家填写邮购单寄回，为要约；商家将货物寄过来，为承诺。⑤ 但这样认定，存在着商家为要约、资金为承诺的逻辑上的障碍，不如改为顾客受领邮寄的货物为承诺。

12.预定买卖

顾客向书店或其他商家寄预约单来，为要约邀请；书店或者其他商家向预约者寄送订单，为要约；预约者接受为承诺。

13.寄送价目表

价目表虽然包含商品的名称、价格，且含有寄送价目表的商家希望交易的意图，但毕竟只是提供某些信息，欠缺某些合同的主要条件，实质上是希望接收价目表的人向自己提出缔约条件，故价目表的寄送应为要约邀请。①再者，若将价目表的寄送作为要约，接收者对其内容表示同意即为承诺，合同成立，可能使寄送价目表的商家意外地获得超出其履行能力的订单，反而使自己负担违约责任。这种风险，不可预见且无法控制，非一般商家所能承受。②如果将价目表的寄送作为要约邀请，则会避免这种结果。

①见王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，123页，台北，三民书局，1993。

②见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，58页，北京，中国人民大学出版社，2003。

③⑤ 见上书，60页。

④见王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，124页，台北，三民书局，1993。

14.商业广告

商业广告，一般地说，不是要约，因其表示不够明确(explicit)，内容不够确定(definite)、清楚(clear)，致相对人无法知其确切要求及拘束广告人方式而取得合意③，故至多为要约邀请(《合同法》第15条第1款前段)。原因在于，(1)它旨在宣传和推销某种商品或服务，一般没有提出出售该商品或服务的主要条款。(2)商业广告发出后，若为要约，则会因任何人接受广告的条件导致合同成立，广告人因此将承担许多不可预见的违约责任，因为接受广告条件的人可能非常之多，致使广告人无力履行。只有作为要约邀请，才会避免这样的结果出现。(3)广告人并不是针对特定人发出广告，与要约原则上须向特定的人发出的性质不符。④

但这只是问题的一方面，另一方面，商业广告在内容清楚、确定，足以使相对人知其对待义务时，可构成要约。⑤《合同法》第15条第2款接受了这种观点，规定商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

15.悬赏广告

悬赏广告，是指广告人以广告的形式，声明对完成悬赏广告规定的特定行为的任何人，给付广告约定的报酬的意思表示。按照合同说，悬赏广告是要约，因为一旦某特定的人完成了悬赏广告指定的行为，合同即告成立，广告人有义务给付报酬。①法释[2009]5号是专就《合同法》所作的解释，其第3条规定了悬赏广告的构成和法律效果，应看成是采取了合同说，而非单独行为说。

①见王利明：《合同法研究》，第1卷，217页，北京，中国人民大学出版社，2002；韩世远：《合同法总论》，90～91页，北京，法律出版社，2004。

②见陈自强：《民法讲义》，I·契约之成立与生效，58页，北京，法律出版社，2002。

③Partridge v.Crittenden(1968)I W.L.R.1204；Grainger and Son v.Gough(1896)A.C.325.转引自杨桢：《英美契约法》，39页，北京，北京大学出版社，1997。

④见王利明：《合同法研究》，第1卷，220页，北京，中国人民大学出版社，2002。

⑤Lefkowitz v.Greet Minneapolis Surplus Store(1957)251 Minn.188886N.W.2d689.

16.拍卖

拍卖公告为要约邀请。在应买人叫价的模式中，应买人的叫价为要约，拍卖人拍定为承诺。在拍卖人叫价的模式中，拍卖人的叫价为要约，应买人的接价为承诺。

17.招标

招标公告或招标通知，为要约邀请；投标为要约；定标若为对投标的完全接受，是承诺。

18.招股说明书

招股说明书，是指拟公开发行股票的人，经批准公开发行股票后，在法定的日期和证券主管机关指定的报刊上，依法刊登全面、真实、准确地披露发行股票的人的信息，以供投资人参考的法律文件。它是邀请广大投资人向股票发行人发出购买股票的意思表示，为要约邀请。投资人向股票发行人发出的购买股票的意思表示，才是要约。②

19.小贩沿街叫卖

小贩沿街叫卖为要约邀请，顾客表示购买为要约，小贩同意出卖为承诺。

20.公交车、出租车

公交车的开来，大多表现为进站为要约，乘客上车为承诺。

至于出租车，学说存在着分歧。一种意见认为，出租车排班等候顾客或在路上招揽顾客上车，衡诸目前交易习惯，似应解为要约邀请。③乘客招手或明确表示乘坐为要约，出租车载客为承诺。另一种意见主张，出租车排班等候顾客或在路上招揽顾客上车，为要约，乘客上车为承诺。本书赞同第二种意见，理由有三：(1)从现行法的根据看，它符合许多法规或规章的规定及其精神。例如，《北京市出租汽车管理条例》(2001年)第16条、《上海市出租汽车管理条例》(2001年)第25条、《无锡市出租汽车管理条例》第18条等都规定，出租车开启空车标志后，遇乘客招手示意，拒不载客的，构成拒载，须承担有关法律责任。只有把出租车开启空车标志作为要约，才可解释出租车司机承担法律责任的法理根据；若把出租车开启空车标志界定为要约邀请，则不好解释出租汽车司机何以承担法律责任，因为要约邀请不具有法律拘束力。(2)从利益衡量的角度看，它有利于乘客。假如把出租车开启空车标志作为要约邀请，那么，在乘客招手示意的情况下，出租车司机拒载，就只是违反了要约邀请，没有违反合同，而在我国现行法上，要约邀请不具有法律拘束力，无法追究拒载的出租车司机的民事责任。只有将出租车开启空车标志作为要约，乘客招手示意为承诺，出租车司机拒载，才属于违反合同，成立违约责任。(3)从有利于淳化社会风气的侧面看，它有利于减少乃至杜绝拒载的现象。

①见崔建远主编：《合同法》，3版，37页，北京，法律出版社，2003；韩世远：《合同法总论》，89页，北京，法律出版社，2004。

②见王利明：《合同法研究》，第1卷，219页，北京，中国人民大学出版社，2003。

③见王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，总第1册，124页，台北，三民书局，1993。

四、要约的法律效力

要约的法律效力，又称要约的拘束力，是指要约的生效及对要约人、受要约人的拘束力。它包含如下内容：

(一)要约生效的时间

1.到达主义

有学说认为，要约生效的时间因对话与否而有不同：向对话人发出要约，采取了解主义，即受要约人了解要约时开始生效。向非对话人发出要约，采取到达主义，即要约于送达受要约人时生效。《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》和中国《合同法》未作上述区分，对要约生效的时间一律采取到达主义(《合同法》第16条第1款)。

2.数据电文形式缔约的效力规则

关于采用数据电文形式订立合同的问题，《合同法》制定之时，尚未积累到足够的经验，只作了原则性的规定：“……收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”(第16条第2款)。“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”(第34条第2款)经过多年的探索，立法者对电文数据问题有了更多的把握，于是制定了《中华人民共和国电子签名法》(以下简称为《电子签名法》)，该法除于第11条第1款、第2款承继了《合同法》第16条第2款、第34条第2款的规定之外，还新设了若干规则。

(1)数据电文的发送规则《电子签名法》规定：“数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送：(一)经发件人授权发送的；(二)发件人的信息系统自动发送的；(三)收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。”(第9条第1款)“当事人对前款规定的事项另有约定的，从其约定。”(第9条第2款)“数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。”(第11条第1款)“当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的，从其约定。”(第11条第3款)“发件人的主营业地为数据电文的发送地点”(第12条第1款前段)；没有主营业地的，其经常居住地为发送地点(第12条第1款后段)。当事人对数据电文的发送地点另有约定的，从其约定(第12条第2款)。

(2)数据电文的接收规则《电子签名法》规定：收件人的主营业地为数据电文的接收地点；没有主营业地的，其经常居住地为接收地点(第12条第1款后段)。当事人对数据电文的接收地点另有约定的，从其约定(第12条第2款)。“法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时，数据电文视为已经收到。”(第10条)

(3)数据电文的合法形式规则《电子签名法》规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”(第4条)“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；(二)能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”(第5条)

(4)数据电文的文件保存规则《电子签名法》规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；(二)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；(三)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。”(第6条)

(二)要约对要约人的拘束力

要约对要约人的拘束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。法律赋予要约这种效力，目的在于保护受要约人的合法权益，维护交易安全。

(三)要约对受要约人的拘束力

要约对受要约人的拘束力，是指受要约人在要约生效时即取得承诺的权利，或者说取得依其承诺而成立合同的法律地位。正因为是一种权利，所以受要约人可以承诺，也可以不予承诺。正因为是一种法律地位，所以它不能作为继承的标的①，也不得随意转让。

应该指出，在强制缔约中，法律规定强制承诺的，或依社会公益的要求，必须承诺的，承诺就是一种法定义务。

①有反对意见，Schlüter，Erbrecht，12 Aufl.1986，S.36.转引自郑玉波：《民法债编总论》，修订2版，陈荣隆修订，45页，北京，中国政法大学出版社，2004。

(四)要约的存续期间

要约的存续期间，是指要约发生法律效力的期间，亦即受要约人得以承诺的期间，简称为承诺期间。它分为以下两类：

1.定有存续期间。要约人在要约中定有存续期间的，受要约人须在此期间内承诺，才对要约人有拘束力(《合同法》第23条第1款)。

2.未定有存续期间。要约未定有存续期间，要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外(《合同法》第23条第2款第1项)；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达(《合同法》第23条第2款第2项)。所谓合理期间，通常考虑以下因素加以确定：要约到达受要约人所必需的时间、受要约人考虑是否承诺所必需的时间、承诺发出到达要约人所必需的时间。只有在合理期间承诺，才对要约人有拘束力。

五、要约的撤回和撤销

1.要约的撤回

要约的撤回(withdrawal of offer)，是指要约人在要约生效之前，使要约不发生法律效力的行为。为了尊重要约人的意志和保护要约人的利益，只要要约撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人，就可产生撤回的效力(《合同法》第17条)。这也不损害受要约人的利益。

在电子合同场合，由于数据电文的传输速度太快，要约的撤回在现有的技术条件下难以达到。

2.要约的撤销

要约的撤销(revocation of the offer)，是指要约人在要约生效以后、受要约人发出承诺的通知之前，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的行为。

法律之所以允许撤销要约，是因为不愿意允许一方当事人让相对人承担风险而进行投机。要约人若不能自由地撤销要约，就会受到约束，而受要约人不受约束，这会使得要约人面临着一种风险：受要约人可能在市场价格波动时进行投机。①

但是，要约的撤销毕竟往往不利于受要约人，为了保护受要约人的合法权益，撤销只有在符合一定条件时才被允许。《联合国国际货物销售合同公约》第16条、《国际商事合同通则》第2.4条和中国《合同法》第18条及第19条规定，要约可以撤销，但撤销要约的通知应当于受要约人发出承诺通知前到达受要约人。在下列情况下，要约不得撤销：(1)要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销(《合同法》第19条第1项)；(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作(《合同法》第19条第2项)。

所谓以其他形式表明要约不可撤销，包括下列情形：(1)这是一个确定的要约(firm offer)；(2)要约人明确表示不撤销要约；(3)要约人坚持受要约人予以答复；(4)从行为中推定出要约系不可撤销。“确定的要约”(firm offer)，是《美国统一商法典》对不可撤销的要约的称谓。这种要约只需要“采取经签署的书面形式，并且其中的条款保证该要约将不会被撤销”，它就“在其指定的时间内不可撤销，如果没有指定期限，则在合理的期限内”②。中国《合同法》借鉴了《美国统一商法典》、《国际商事合同通则》等法律文件的规定及其精神，对确定的要约可以按照《美国统一商法典》的规定及其解释加以理解。

所谓从行为中推定，例如A为一古董商，要求B在3个月内完成修复10幅画的工作，价格不超过10万元。B告知A，为了决定是否承诺该要约，B认为有必要首先对一幅画进行修复，然后才能在5天内给出一个明确的答复。A同意了。如此，A在5天内不得撤销该要约。③这符合实际和情理，中国《合同法》宜作这样的理解。

①见[美]E·艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，156～157页，北京，中国政法大学出版社，2004。

②同上书，182页。

③《国际商事合同通则》第2.4条评注之二。转引自对外贸易经济合作部条约法律司编译：《国际商事合同通则》，23页，北京，法律出版社，1996。

所谓“受要约人有理由认为要约是不可撤销的”中的“有理由认为”，按照《国际商事合同通则》第2.4条的评注之二，既可源于要约人的行为，也可源于要约本身的性质。例如，对某一要约的承诺需要受要约人进行广泛的、费用昂贵的调查，或某一要约的发出意在允许受要约人继续向第三人发出要约，会使受要约人有理由相信该项要约不可撤销。受要约人基于对要约不可撤销的信赖为履行合同做的准备工作，包括为生产所做的准备、购买或租用材料或设备、负担费用等，只要这些行为在贸易中被视为正常的，或应是要约人所能预见的或知悉的行为，均属受要约人有理由认为要约是不可撤销时为履行合同做的准备工作。①中国《合同法》借鉴了《国际商事合同通则》等法律文件的规定及其精神，对“受要约人有理由认为要约是不可撤销的”，可以按照《国际商事合同通则》的规定及其评注加以理解。

对于受要约人有理由认为要约是不可撤销的情形，不得以受要约人自己的表白、受要约人的实际认识能力为判断标准，而应以一个理性人的能力作为标准加以判断。

要约的撤销，在符合法定要件的情况下，要约人明确地使用了“撤销”的言词，固然发生要约被撤销的法律效果，就是要约人表示无意订立原来建议的合同、嗣后作出与原要约内容不同的要约、实施了与订立合同的意思相反的行为等，都可发生撤销要约的法律效力。②

要约人直接将撤销的意思表示通知给受要约人，发生要约被撤销的效力，没有疑问。即使要约人没有如此通知，受要约人获得了要约人已经作出了与订立合同的意思相反的行为的可靠信息，也就足够了。③在以报纸广告、招贴或其他对公众进行普遍通知的方式作出要约的情况下，要求要约人将撤销要约的意思表示合理地通知所有可能承诺该要约的人，难以做到。如果的确无法做到，有法院确认，只要作出同等范围的公开就足以撤销要约，即使一个读到要约的受要约人没有看到撤销的通知。①

①《国际商事合同通则》第2.4条评注第2条。转引自对外贸易经济合作部条约法律司编译：《国际商事合同通则》，21～23页，北京，法律出版社，1996。

②见[美]E·艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，157页，北京，中国政法大学出版社，2004。

③见上书，158～159页。

在电子合同场合，要约的撤销在技术上可以做到。如此，在数据电文形式的要约到达受要约人处后，受要约人发出承诺的通知之前，要约人可以发出撤销要约的通知。该通知在符合《合同法》第18条及第19条规定的条件时，发生撤销要约的法律效力。

六、要约的消灭

要约的消灭，是指要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其约束。要约消灭的原因主要有以下几种：

1.拒绝要约的通知到达要约人(《合同法》第20条第1项)

拒绝要约，是指受要约人没有接受要约所定条件，属单独行为。广义的拒绝要约，既可以是明确表示拒绝，也可以是在承诺期间不作答复而拒绝，还可以表现为对要约的实质内容作出限制、更改或扩张，从而形成反要约。这里仅指明示拒绝。

要约因拒绝而消灭，一般发生于要约向特定人发出的场合。对不特定人发出的要约，如自助商店或超级市场的商品标价陈列，并不因特定的人表示拒绝而归于消灭。

2.要约人依法撤销要约(《合同法》第20条第2项)

在受要约人发出承诺通知之前，要约人在不违反《合同法》第19条规定的情况下，可以撤销要约。

3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺(《合同法》第20条第3项)

要约中规定了承诺期间的，受要约人未于此期间承诺，该期间届满时要约即失去效力。要约中未规定承诺期间的，对话为要约者，受要约人未立即承诺，要约即失去效力；非对话为要约者，在承诺所需的合理期间内未收到承诺时，要约即失去效力(《合同法》第23条)。多长的期限为合理，要取决于周围的情事，并需要对受要约人的利益(使其有时间了解有关事实，进而作出决定)和要约人的利益(避免在该期限之中因情形变化而带来的风险)进行权衡。①这一期限可能受到当事人之间的交易过程或交易习惯的影响。②

①Shuey v.United States，92 U.S.73(1875).转引自[美]E·艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，159页，北京，中国政法大学出版社，2004。

4.受要约人对要约的内容作出实质性变更(《合同法》第20条第4项)

受要约人对要约的内容作出实质性变更的，表明受要约人已经拒绝了要约，但为了鼓励交易，可将之视为反要约。

5.要约人或受要约人死亡

如果未来的合同需要由要约人或受要约人本人履行，或要约明确表示要约人或受要约人的存在为要约有效的条件的，要约人或受要约人死亡，就使要约归于消灭；在要约特别重视受要约人的资格、能力的情况下，受要约人死亡，要约也归于消灭。反之，要约人或受要约人的死亡，不影响要约的法律效力，因为可以由继承人承受合同项下的权利、义务。

在要约人或受要约人为法人时，只要法人终止，要约便随之消灭。

6.受要约人丧失民事行为能力

要约到达受要约人之前，受要约人丧失民事行为能力的，发生受领能力的问题，依同一原则，受要约人的民事行为能力虽然丧失，但要约不因之失去效力，受要约人仍可受领要约。要约通知到达受要约人的代理人时，要约发生效力。③

要约到达之后，受要约人丧失民事行为能力的，对于要约的效力毫无影响，仅他(它)自己无从对之为有效的承诺而已，应由受要约人的法定代理人代为承诺。要约到达之后，受要约人变成限制民事行为能力人的，承诺由法定代理人事前允许或事后追认。①

①Orlowski v.Moore，181，A 2d692(Pa.Supp.1962)；《合同法重述》，2版，第23条之实例解说第6条。转引自[美]E·艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，161页，北京，中国政法大学出版社，2004。

②Piland Corp.v.REA Coustr.Co.，672 F.Supp.244(E.D.Va.)(1987).转引自上书，161页。

③见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，65页，北京，中国人民大学出版社，2003；刘春堂：《民法债编通则·契约法总论》，70页，台北，三民书局，2001。

不过，当事人所拟订立的合同要求受要约人必须具有民事行为能力的，如对于聘为公司法定代表人的要约，丧失民事行为能力的受要约人的代理人，不得代为承诺，因为法定代表人对外代表法人为意思表示，须有民事行为能力。于此场合，要约消灭。②　　第三节 承 诺

一、承诺的概念与构成要件

承诺，是受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示(《合同法》第21条)。在商业交易中，承诺又称为接盘。承诺的构成要件如下：

1.承诺必须由受要约人作出

要约和承诺是一种相对人的行为，只有受要约人享有承诺的资格，因此，承诺须由受要约人作出。“作为法律上的规则，如果一个人的意思是希望与甲订立合同，那么，乙不得据以给自己这种权利。”③根据客观说，还应当加上一句：如果乙有理由相信要约人的意思是与自己订立合同，那么他就获得了这种权利。④一般的规则是，只有受要约人才可以对要约进行承诺。如果一个买受人向一个出卖人要约购买苹果，那么，除了出卖人以外，其他任何人都不得承诺该要约，甚至包括购买了出卖人的全部营业并且接管了出卖人的具体业务的人。①在受要约人可以承诺该要约，然后将合同转移给其他人的情况下，该原则也适用。出卖人不能试图通过让与或其他方式，将要约转移给有意承诺的第三人，从而改变结果。至少，如果要约本身未作相反约定，要约不得转让。②受要约人以外的第三人即使知晓要约内容并作出同意的意思表示，也不以承诺论。

①见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，65页，北京，中国人民大学出版社，2003；刘春堂：《民法债编通则·契约法总论》，70页，台北，三民书局，2001。

②见王泽鉴：《债法原理》，137页，北京，北京大学出版社，2009。

③Pollock，C.B.，in Boulton v.Jones，157 Eng.Rep.232，233(Ex.1857).转引自[美]E·艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，138页，北京，中国政法大学出版社，2004。

④见上书，138页。

受要约人为特定人时，承诺由该特定人作出；受要约人为不特定人时，承诺由该不特定人中的任何人作出。受要约人的代理人可代为承诺。

2.承诺必须向要约人作出

受要约人承诺的目的在于同要约人订立合同，故承诺只有向要约人作出才有意义。向要约人的代理人作出承诺同样有其意义。在要约人死亡，合同不需要约人亲自履行的情况下，受要约人可以向要约人的继承人作出承诺。

3.承诺的内容应当与要约的内容一致

承诺是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示，所以，欲取得成立合同的法律效果，承诺就必须在内容上与要约的内容一致。如果受要约人在承诺中对要约的内容加以扩张、限制或变更，便不构成承诺，而应视为对要约的拒绝而构成反要约。大陆法系通行此项规则，英美法系原来亦不例外，美国合同法理论称此规则为“镜像规则”(the mirror image rule)。

随着交易的发展，要求承诺与要约的内容绝对一致，确实不利于鼓励交易，于是有些立法开始采取灵活的态度。《美国统一商法典》第2—207条，《联合国国际货物销售合同公约》第19条都规定，承诺对要约的内容进行非实质性的添加、限制或其他更改的，除要约人及时表示反对，或要约明确规定承诺不得对要约内容进行任何添加、限制或修改外，该承诺仍为有效，合同内容以承诺内容为准。《国际商事合同通则》坚持了这样的思想(第211条)。

①Pollock，C.B.，in Boulton v.Jones，157 Eng.Rep.232，233(Ex.1857).转引自[美]E·艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，138页，北京，中国政法大学出版社，2004。

②Ott v.Home Sav.&Loan Assn.，265 F.2d643(9th Cir.1958)(附带意见：因为要约而取得承诺权利的受要约人，并没有转让要约的权利)。转引自Pollock，C.B.，in Boulton v.Jones，157Eng.Rep.232，233(Ex.1857).转引自上书，138页。

实践证明，这是成功的规范，中国《合同法》予以借鉴，于第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”于第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”

4.承诺必须在要约的存续期间内作出

要约在其存续期间内才有效力，包括一旦受要约人承诺便可成立合同的效力，因此承诺必须于此期间内作出。如果要约未规定存续期间，在对话人间，承诺应立即作出；在非对话人间，承诺应在合理的期间作出。凡在要约的存续期间届满后承诺，都是迟到的承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，不发生承诺的效力，应视为新要约(《合同法》第28条)。但是，受要约人在要约的存续期间内作出承诺，依通常情形在相当期间内可到达要约人，但因电报故障、信函误投、互联网中断运行等传达故障致使承诺迟到，为特殊的迟到。在这种特殊迟到的情况下，承诺人原可期待合同因适时承诺而成立，依诚实信用原则，要约人应有通知义务，及时地向承诺人发出承诺迟到的通知。怠于为此通知，承诺视为未迟到，合同因而成立(《合同法》第29条)。该承诺迟到的通知，属于一种事实通知，以要约人将迟到的事实通知承诺人即足够，并且依发送而生效力，不到达的风险由承诺人负担。如甲向乙为要约，乙的承诺发生特殊的迟到。甲不依法向乙为承诺迟到的通知，合同成立；甲向乙发送承诺迟到的通知，但因传达故障乙并未收到，合同不成立。所谓及时发出，是指依善良管理人的注意，在情事所允许的范围内，不迟延而为发送。在承诺使用快速的传达工具时，承诺迟到的通知原则上亦须使用相当的通知方法。承诺迟到的通知义务，不是法律上真正的义务，而是不真正义务(又称间接义务)，违反它不产生损害赔偿责任，仅使不真正义务人遭受权利减损或丧失等不利后果。具体到承诺制度，就是要约人不履行承诺迟到的通知义务，承诺视为未迟到，合同成立。

二、承诺的方式

承诺的方式，是指承诺人采用何种方式将承诺通知送达要约人。其作用如何，观点不同。英美法区分指定方式的承诺(method of acceptance prescribed)和未指定方式的承诺(method of acceptance not prescribed)：如果要约中严格规定承诺需依照一定方式为承诺，否则不生效力，那么，承诺的方式为承诺的构成要件，承诺人必须依此方式为承诺。①如果要约虽规定承诺以某种方式作出，但未规定非一定如此不可，那么，一般认为其他承诺方式较要约规定的方式更为方便或快捷到达要约人手中时，则此种方式的承诺应认为是有效的，合同因此而成立。②要约未指定承诺方式，承诺人可依交易惯例、商业习惯及当时情形，以适当方式承诺。③

承诺一般应当用明示方式，沉默或不作为本身一般不构成承诺。《联合国国际货物销售合同公约》第18条第1款所谓沉默本身不等于接受，表达了这种意思。但是，在如下特殊的情况下，可以将沉默视为承诺：(1)受要约人先前向要约人发出要约邀请，其中明确表示，要约人向自己发来要约后，在该要约指定的期限内，自己未作答复的，视为已经承诺。(2)当事人双方在经过了反复磋商后，已经达成了初步协议，一方当事人事后更改了某些条款，并要求相对人就此修改于合理期间内答复，否则，视为接受。在所修改的条款不太重要的情况下，沉默可以作为承诺。(3)双方当事人之间已经形成如下交易惯例，或当地业已存在着如下交易习惯：一方当事人向相对人发出要约，相对人未在要约指定的时间内答复也视为接受。在这种背景下，受要约人在收到要约后沉默，视为已经承诺。④

①See A.G.Guest(ed)，Anson’s Law of Contract，43(26th ed.，1986)；Eliason v.Henshaw，(1819)4 Wheaton 225.

②See A.G.Guest(ed)，Anson’s Lawof Contract，43—44(26th ed.，1986).

③(1883)32 W.R.185.

④见王利明：《合同法研究》，第1卷，238页，北京，中国人民大学出版社，2002。

我国《合同法》参考了境外及国际上通行的做法，于第22条对承诺的方式作了明文规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”这里的行为通常是履行行为，如预付价款、装运货物或在工地上开始工作等。

三、承诺的生效《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”但这只是原则，具体问题尚需具体分析：(1)非对话人之间采用合同书形式订立合同场合，若承诺生效与双方当事人签字或盖章的时间一致，则承诺生效，合同成立；反之，则最后签字或盖章的时间方为合同成立之时(《合同法》第32条)。(2)承诺生效，在诺成合同场合使合同成立；在实践合同场合，若交付标的物先于承诺生效，同样使合同成立，若交付标的物在承诺生效之后，则合同自交付标的物时成立。

考虑到书面形式的主要作用在于作为证据，既然当事人一方已经履行了主要义务，相对人业已接受，可说“铁证如山”了，已无必要机械地以尚未具备书面形式而否认合同成立，取消交易。于是《合同法》规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”(第36条)

严格贯彻承诺生效、合同成立的规则，在如下情形发生了问题：要约没有采取书面形式，承诺采取了合同书的形式，该合同书载有全部的合同条件，其上盖有承诺的当事人一方的公章或合同专用章，或虽未盖章但有法定代表人的签字，按照承诺生效、合同成立的规则，该合同已经成立。不过，这样一来，与《经济合同法》关于合同自双方当事人签字、盖章时成立的规定不一致，而多年来人们已经习惯于合同自双方当事人签字、盖章时成立的规则，《合同法》突然完全无视这种状况，恐怕带来负面的影响。不如在坚持承诺生效、合同成立原则的前提下，承认例外，于是规定：“采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”(第37条)

此处有疑问的是：合同因一方当事人已经履行了主要义务而视为成立，是否同时视为合同已经生效？笔者认为应当区别情况加以认定：(1)除了所签合同欠缺书面形式或无一方当事人的签字、盖章外，法律要求的其他生效要件均已具备，于此场合，合同视为已经成立；同时，依照《合同法》第44条第1款关于“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，该合同也应生效。(2)所签合同不但欠缺书面形式或一方当事人的签字、盖章，而且也未具备法律要求的其他生效要件，于此场合，合同视为已经成立，但尚未生效。不过，鉴于一方当事人已经履行了主要义务，应当积极完成合同所需要的生效要件，促成合同生效、履行，而不应阻碍合同生效的到来，除非合同生效对于一方当事人不公正。

承诺生效直接决定着合同的成立，在合同法中具有十分重要的意义，因而，确定承诺生效的时间便成为各国立法十分重视的问题。

英美法在邮寄承诺和电报承诺场合奉行发信主义(postal rule)，亦称投邮主义(mail—box rule)，在对话要约和承诺(包括使用电话、电传打字机或传真即时同步传递要约和承诺)场合则采取到达主义。所谓发信主义，是指承诺人将信件投入邮筒或将电报交付电信局，承诺即发生法律效力。所谓到达主义(arrival rule)，是指承诺的意思表示到达要约人支配的范围内时，承诺发生法律效力。大陆法系未区分承诺的方式，一律采取到达主义。发信主义过于偏重保护承诺人，到达主义兼顾了要约人与承诺人双方的利益，且符合交易安全的要求，因而中国《合同法》选择了它，于第26条第1款规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”所谓根据交易习惯不需要通知，例如，依价目表向旧书店购书等。所谓根据要约的要求不需要通知，例如，王某向某书店紧急购买司法考试用书，写明即刻发书。

四、承诺的撤回

承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。撤回的通知必须先于或同时与承诺到达要约人，才发生阻止承诺生效的效力(《合同法》第27条)；如果迟于承诺到达要约人，因承诺已经生效，合同往往随之成立，那么不发生承诺撤回的效果。

五、承诺的案例分析

从现有证据来看，承包方甲公司于2003年8月1日向业主乙公司提交了一份“关于申请调整中标钢材价格的紧急报告”，之后，在补办工程变更的有关批准文件时，驻地监理工程师办公室意见为“情况属实，请公司予以考虑”，业主代表处意见为“钢材涨价属实，请公司予以考虑”。

涉案双方当事人均提交了一份“交通工程变更审核汇总表”作为证据，该汇总表第13项即钢材涨价补偿一栏注有“按指数调整计”的文字。该表格下方注有“交通工程变更由合同部审核后，经2003年12月31日公司中层以上干部会议讨论通过此表”的文字，且右下角“业主”签字处有业主乙公司副董事长、总经理王某的签字。本书认为，双方当事人均提交了这份证据，说明它们对其真实性不持异议，且承包方甲公司收到了业主乙公司的这份文件。所以，业主乙公司通过该汇总表实际上已经同意因钢材涨价而给予承包方甲公司一定补偿，且补偿应“按指数调整计”。至此，合同中的钢材价格发生了变更，合同实际上已经修改了。也就是说，涉案双方当事人在按指数(钢材涨价)支付钢材涨价补偿的问题上并无争议，争议的仅仅是具体指数。具体来说：

1.承包方甲公司一方根据实际情况，向业主乙公司发出要约，要求变更合同中的钢材价格，增加钢材涨价补偿100万元人民币；

2.业主乙公司对此作出反要约：

(1)监理工程师意见：情况属实，请公司予以考虑；

(2)业主代表处刘某、张某意见：钢材涨价属实，请公司予以考虑；

(3)经业主乙公司的中层以上干部会议讨论同意，受权代表、总经理王某(也是系争案件“建设施工合同”的签字人)签署意见：“钢材涨价补偿”一项，“按指数调整计”；

(4)承包方甲公司收到了业主乙公司的中层以上干部会议讨论同意的“交通工程变更审核汇总表”。

3.承包方甲公司承诺了这个方案，并根据国家公布的钢材价格涨幅指数核定了补偿费金额。

因此，对于合同的此项修改，是按照“要约—承诺”的法定程序进行的，符合《合同法》第13条规定的方式，变更后的合同即告成立。

现在，双方当事人对“指数”的理解发生争议，承包方甲公司认为是按国家公布的20.7%(实际提出的请求是20%)，业主乙公司举证认为指数是按高速公路所在省统计局的统计指数11.6%。在这种情况下，可以按业主乙公司主张的指数11.6%来计算钢材涨价补偿。第四节　竞争缔约

订立合同的要约——承诺程序在理论上及实务中有多种表现形式，招标投标和拍卖是其二例，其特点是在合同的订立过程中引入竞争机制，以便使合同签订得更公平、更有效率。

一、招标投标程序

招标投标程序，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标人中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。按《招标投标法》的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目，在勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购中，必须采用招标投标程序订立合同(第3条)。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(2007年修正)要求，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或挂牌方式出让(第4条第1款)。建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应被认定为无效(《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3项)。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据(《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条)。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》要求：出让人应当根据招标出让地块的情况，编制招标出让文件。招标出让文件应当包括招标出让公告、投标须知、土地使用条件、标书、报价单、中标确认书、国有建设用地使用权出让合同文本(第7条)。出让人应当至少在投标开始日前20日发布招标公告，公布招标出让宗地的基本情况和招标时间、地点(第8条)。招标公告应当包括下列内容：(1)出让人的名称和地址；(2)出让宗地的界址、现状、面积、空间范围、使用年期、用途、规划指标要求；(3)投标人的资格要求及申请取得投标资格的办法；(4)索取招标出让文件的时间、地点及方式；(5)招标的时间、地点与投标期限、投标方式等；(6)确定中标人的标准和方法；(7)投标保证金；(8)其他需要公告的事项(第9条)。

招标投标程序分为以下阶段：

1.招标阶段

招标是招标人采取招标通知或招标公告的形式，向数人或公众发出的投标邀请。按照《招标投标法》的规定，无论是向特定的数人发出招标通知，还是向公众发出招标公告，都应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则(第5条)。招标人是依法提出招标项目、进行招标的法人或其他组织(第8条)，它有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜(第12条)。招标的法律性质为要约邀请，投标人投标即发出要约。

就国有建设用地使用权出让的招标，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》特别详细地规定：“市、县人民政府国土资源行政主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策综合确定标底”(第10条第1款)。确定招标标底，投标保证金，应当实行集体决策(第10条第2款)。招标标底，在招标开标前应当保密(第10条第3款)。出让人对符合招标公告规定条件的申请人，应当通知其参加招标活动(第11条第2款)。市、县人民政府国土资源行政主管部门应当为投标人查询拟出让土地的有关情况提供便利(第12条)。

2.投标阶段

投标是投标人按照招标文件的要求，向招标人提出报价的行为。投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或其他组织；按照《招标投标法》的规定，依法招标的科研项目允许个人参加的，投标人则为个人(第25条)。他(它)应当具备承担招标项目的能力(第26条)。投标人必须在招标通知或招标公告规定的期限内，到指定的地点索取招标文件，按该文件的规定和要求编制好有关文件、资料、证件，做好参加投标的各项准备工作。投标书制好并密封后按规定的方法、地点、期限投入标箱。投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分(第29条)。

投标的法律性质为要约，应具备足以使合同成立的必要条件。

就国有建设用地使用权出让的投标，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》也规定，投标依照下列程序进行：投标人在投标截止时间前将标书投入标箱。招标公告允许邮寄标书的，投标人可以邮寄，但出让人在投标截止时间前收到的方为有效(第13条第1项前段)；标书投入标箱后，不可撤回。投标人应对标书和有关书面承诺承担责任(第13条第1项后段)。

3.开标、验标阶段

开标是招标人在召开的投标人会议上，当众启封标书，公开标书内容。验标是验证标书的效力，对不具备投标者资格的标书、不符合招标文件规定的标书以及超过截止日期送达的标书，招标人可宣布其无效。

就国有建设用地使用权出让的开标、验标，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》作了规定：“出让人按照招标公告规定的时间、地点开标，邀请所有投标人参加。由投标人或者其推选的代表检查标箱的密封情况，当众开启标箱，点算标书。投标人少于三人的，出让人应当终止招标活动。投标人不少于三人的，应当逐一宣布投标人名称、投标价格和投标文件的主要内容。”(第13条第2项)

4.评标、定标阶段

评标由招标人依法组建的评标委员会负责。按照《招标投标法》的规定，依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。该成员的名单在中标结果确定前应当保密(第37条)。招标人对有效标书进行评审，选择自己满意的投标人，决定其中标。该定标若是对投标的完全接受，就是承诺。

就国有建设用地使用权出让的评标，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》作了规定：“评标小组进行评标。评标小组由出让人代表、有关专家组成，成员人数为五人以上的单数。”(第13条第3项前段)“评标小组可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”(第13条第3项后段)“评标小组应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审。”(第13条第3项后段)

就国有建设用地使用权出让的定标，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》要求：“招标人根据评标结果，确定中标人。”(第13条第4项)“对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，应当确定为中标人。”(第14条第1款)中标人应当按照中标通知书约定的时间，与出让人签订国有建设用地使用权出让合同(第21条)。

二、拍卖程序

拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或财产权利转让给竞买人的买卖方式。拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人和买受人。按《中华人民共和国拍卖法》(2004年修订)[以下简称为《拍卖法》(2004年)]，拍卖人是指依照拍卖法、公司法设立的从事拍卖活动的企业法人；委托拍卖人拍卖特定物品或者权利的人称为委托人；参加竞购拍卖标的的人称为竞买人；买受人是以最高应价购得拍卖标的的竞买人。

拍卖人有资质限制，按照《拍卖法》的规定，设立拍卖企业，应当具备以下条件：(1)有100万元人民币以上的注册资本；(2)有自己的名称、组织机构、住所和章程；(3)有与从事拍卖业务相适应的拍卖师和其他工作人员；(4)有合法的拍卖业务规则；(5)符合国务院有关拍卖业发展的规定；(6)法律、行政法律规定的其他条件(第12条)。拍卖企业经营文物拍卖的，应当有1000万元人民币以上的注册资本，有具有文物拍卖专业知识的人员(第13条)。

拍卖活动还涉及委托人。委托人是指委托拍卖人拍卖物品或财产权利的公民、法人或其他组织(第25条)，他可以自行办理委托拍卖手续，也可以由其代理人代为办理委托拍卖手续(第26条)。委托人有权确定拍卖标的的保留价并要求拍卖人保密(第28条第1款)。拍卖国有资产，依照法律或按照国务院规定需要评估的，应当经依法设立的评估机构评估，并根据评估结果确定拍卖标的的保留价(第28条第2款)。委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。委托人撤回拍卖标的的，应当向拍卖人支付约定的费用；未作约定的，应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用(第29条)。

拍卖活动的另一方当事人是竞买人，即参加竞购拍卖标的的公民、法人或其他组织(第32条)。竞买人可以自行参加竞买，也可以委托其代理人参加竞买(第34条)。竞买人一经应价，不得撤回，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失约束力(第36条)。以最高应价购得拍卖标的的竞买人叫作买受人(第38条)。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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