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混淆与商标近似的关系(商标权)试读：
混淆与商标近似的关系
(商标权)作者：编辑部排版：Clementine本书由北京法讯网络技术有限公司2015授权北京当当科文电子商务有限公司制作与发行。— · 版权所有 侵权必究 · —混淆与商标近似的关系——葛某某诉中国福利彩票发行管理中心、北京市福利彩票发行中心侵害商标权纠纷案北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第15935号民事判决书，北京市高级人民法院（2012）高民终字第404号民事判决书。【法官视点】
本案作为首例商标权人针对彩票商品及相关服务提出的商标侵权诉讼，对于某些带有行政色彩的商标使用行为及商标法的适用进行了有益探讨。进一步清晰了商标法的适用边界，强化了混淆可能性作为判断侵权与否的基本原则，有助于宣传和普及商标法保护的权利内涵，有助于对社会上抢注商标、垄断标识的做法予以纠正。
商标法不以保护商业标识为宗旨，其本旨在于保护将商标投入商业使用后的标志与商品、经营者之间形成的固有联系。只有混淆才更直接地指向商标侵权的本质，混淆才会破坏标志与产品来源及经营者信誉之间联系，而商标的相似仅仅是一种外在表象。标识相同的商标共存是常见的，当针对一些近似商标系非主观恶意原因形成，其权利人往往有一心打掉对方商标的你死我活心态，我们应以包容性增长理论，解决善意使用商标之间的共存问题，认定商标近似应当根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似。
【案情】
原告葛某某在第36类“募集慈善基金”服务上取得了“七乐彩”文字注册商标专用权，但未实际使用该注册商标。
被告一中国福利彩票发行管理中心是国务院民政部门依法设立的福利彩票发行机构，负责全国的福利彩票发行和组织销售工作。被告二北京市福利彩票发行中心是北京市民政部门依法设立的福利彩票销售机构，负责北京市行政区域的福利彩票销售工作。中国福彩中心经财政部门备案后在全国范围内统一组织发行“七乐彩”福利彩票，北京福彩中心在北京市行政区域内销售该种彩票。多家报刊和媒体在报道七乐彩福利彩票时提到其具有“公益慈善、扶老、助残、救孤、济困、赈灾”等性质，葛某某据此主张二被告组织发行、销售福利彩票的行为实质上是提供“募集慈善基金”服务，二被告将与葛某某涉案注册商标相同的标识作为商标使用，并将“七乐彩”作为彩票商品名称使用，侵犯了葛某某涉案注册商标专用权。
【审理结果及主要理由】
北京市第二中级人民法院经审理认为：二被告发行、销售福利彩票的行为虽然具有社会福利性质，但是“发行福利彩票”服务与“募集慈善基金”服务并非相同或类似服务，二者在主体设立、发行权限、资金用途、服务对象、监管主体等方面均有本质区别，且彩票商品与“募集慈善基金”服务之间亦非类似的商品或服务。因此，虽然诉争商标标识本身基本相同，但是二被告提供的涉案服务及涉案商品均与“募集慈善基金”服务不相同且不相类似，结合被控侵权标识在相关市场中特殊的使用状况，二被告涉案被控侵权行为不会导致相关公众的混淆和误认，故法院认定二被告涉案被控侵权行为未侵害原告葛某某涉案注册商标专用权。据此，北京市第二中级人民法院判决驳回葛某某的诉讼请求。
判决后，葛某某不服，上诉至北京市高级人民法院。北京市高级人民法院作出判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、彩票是否属于商品，发行彩票是否属于服务，本案是否属于我国商标法的调整范围商标权是以保护商标为目的的民事权利，而商标是一种使用在商业上的标识，是用来区分商品或者服务的，其最基本的特性是标识性，商标权由此而成为一种标识权。商标最主要的功能是识别，在于使消费者在购买商品、服务时便于识别这些商品和服务，以及他们的来源。也就是说，只有商品进入流通领域，商标的识别功能才得以发挥；如果商品不进入流通领域，商标只不过是一种装饰，无所谓识别问题。因此商标法上的商标使用，应当是与商品流通相联系的使用行为。就侵害商标权纠纷案件而言，应当要求原被告双方共同作为平等民事主体，基于双方在市场经营中提供的商品或服务而发生的侵害商标权的关系。
就本案而言，“七乐彩”福利彩票是否属于在市场流通领域中流通的商品？相关发行彩票及配套服务是否属于服务？“七乐彩”是否可以认为是商品标识？中国福彩中心、北京福彩中心是否属于市场中的经营者？对于上述问题，有观点认为：我国彩票发行制度不同于其他国家和地区已经形成自由的博彩业市场，我国大陆地区是由国务院特许专门机构垄断发行。相关彩票种类、名称、发行价格、游戏规则都是经由国家统一审查批准使用的，彩票本身及发行服务由相关行政法规、规章和制度专门规范。由于我国大陆并不存在类似其他国家的自由的彩票市场，因此，福利彩票及相关发行管理工作均不属于市场交易行为，彩票本身及相关配套服务不属于市场中流通的商品或服务，中国福彩中心及北京福彩中心亦非市场经营主体，因此针对福利彩票的名称或标识提起的侵权之诉，不应适用商标法调整。
本案判决认为，虽然彩票的种类、名称、发行规则等由国家法律法规专门规定，由国家制定机构专门负责，且非经国家特许任何人不得发行彩票，故我国不存在自由发行的彩票交易市场，但购买福利彩票已经成为彩民的消费方式，是一种市场经济行为，二被告不仅将彩票作为商品出售给彩票购买者，而且向彩票购买者提供一整套与之相配套的服务。在销售彩票商品并提供一整套服务的过程当中，二被告将“七乐彩”作为彩票产品名称及商标，广泛使用在彩票销售场所、宣传海报、选号单、开奖公告等物品上。相关彩民购买彩票时支付了对价，其购买时主要识别对象是“七乐彩”这一名称或标识，因此，彩票本身是一种在市场流通领域中的商品，彩票发行是一种服务，发行彩票所用的“七乐彩”既是二被告销售的彩票商品的名称及商标，又是其提供的相关服务的商标。因此，本案被诉侵权行为应当适用我国商标法来调整。
二、二被告作为国家特许的彩票发行主体，是否属于适格被告根据财政部《彩票发行与销售管理暂行规定》、《关于全国联合销售30选7电脑福利彩票的通知》以及涉案被控侵权彩票本身标注的字样和相关媒体报道可以看出，二被告经国家特许批准，依法将涉案标识用于彩票的发行、宣传和管理，直接向公众提供“七乐彩”彩票及相关配套服务，被告中国福彩中心将“七乐彩”作为“30选7电脑福利彩票”名称，经报财政部审核批准后，在全国范围内发行。被告北京福彩中心在北京市行政区域内销售该种彩票。因此二被告为本案的适格被告。
三、侵害商标权行为的认定（一）中国特有的彩票发行制度及福利彩票的性质彩票即“博彩”，又称为彩券，是指印有号码图形或文字供人们填写、选择、购买并按特定规则取得中奖权利的凭证。当今世界上共有110多个国家在发行彩票，按特征分类主要有传统型彩票、即开型彩票、乐透型彩票、数字型彩票和透透型彩票，前两者为被动型的，后三者为主动型的。现行世界上彩票主要由政府当局或机构组织两种形式。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]