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作者：魏东

出版社：四川大学出版社

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刑事政策学试读：

前言

刑事政策学因其本身所具有的独特学科品质及其在现代社会生活和法律实践中所具有的重大价值而逐渐成为一门显学，已经引起国内外法学理论界和法律实务部门的广泛关注，同时业已成为 许多著名高等院校法学院系的主干课程之一。正是为了适应这种客观需要，我们组织了全国部分高校中青年刑事政策学者和刑法教师编写了本教材。

本书在内容安排上充分考虑了法学专业教材的特点要求，既注意了刑事政策学体系设计的完整性和逻辑性，更注意了刑事政策学内容论述上的学科前沿性和学术规范性，比较充分地参考吸纳 刑事政策学研究最新成果，以确保本书成为高质量和高品位的法学教科书。因此，本书适合法学本科生和研究生作为教材使用，也适合法律实务人员和法学爱好者阅读参考。本书由主编和副 主编共同负责拟定写作提纲，全体参编人员分工写作、集体讨论修改，最后由主编魏东教授负责统稿并定稿。

本书写作分工如下：

魏东（四川大学法学院教授）：导言、第一章、第二章、第三章、第四章、第十章；

郑莉芳（四川大学法学院讲师）：第五章之第一节至第三节；

但未丽（首都师范大学副教授）：第五章之第四节至第五节；

李侠（四川大学法学院讲师）：第五章之第六节至第七节、第七章；

郭理蓉（北京师范大学法学院副教授）：第六章、第八章；

莫晓宇（四川大学法学院副教授）：第九章之第一节至第六节；

高跃先（四川大学法学院副教授）：第九章之第七节至第十节。

本书作者由于水平所限，书中难免存在疏漏与谬误，诚望读者诸君批评指正。本书编者2011年4月

导言 刑事政策学的范畴与方法

刑事政策学之研究基础主要关涉两个重大问题：一个是刑事政策学范畴的遴选、确定和范畴体系构建，另一个是刑事政策学范畴研究的基本方法。因为范畴遴选是确立范畴体系的前提，也是展开学科基础研究的重要方面。因此，遴选和确定刑事政策学的基本范畴及其体系，是展开刑事政策学范畴体系研究的首要工作和前提条件。同时，刑事政策学范畴体系研究的基本方法也是一个十分重要的基础理论问题，必须专门予以阐述。

就遴选和确定刑事政策学的基本范畴及其体系而言，笔者认为应当重点考量以下三个重要方面：（1）刑事政策学必然以刑事政策作为自己的基本研究对象。正如有学者指出，“以刑事政策为对象的学[1]问便是刑事政策学或是作为学问的刑事政策”。世人大致也普遍认同这种说法，即刑事政策学的研究对象可以在理论逻辑上明确限定为“刑事政策”。从而在最基本的层面上可以将“刑事政策”确定为刑事政策学的基本范畴之一。（2）刑事政策学必然以现代化命题作为学科建设的历史使命。因而，“刑事政策现代化”应当成为刑事政策基础理论研究的重要方面，应被纳入刑事政策学的基本范畴之一。（3）刑事政策学的基本范畴必然以公共政策学的基本范畴作为参照物。刑事政策在基本意义上属于公共政策，因此，它必然遵从公共政策的基本规律，从而研究公共政策原理的共性系统知识（公共政策学原理），也成为研究刑事政策学个性系统知识的前提和基础。尽管有学者提出过相反的见解，认为“政策科学的研究成果对于刑事政策一般理论研[2]究似乎并没有多大的影响”；但是，笔者的前述论断应当说“在基本逻辑上”仍然是可以成立的。例如，西方大多数学者都倾向于认为，[3]刑事政策是“一个国家总政策的组成部分”；我国许多学者认为，“刑事政策都是一个国家或者社会整体的公共政策或者社会政策的一[4]个不可分割的组成部分”，“作为现代科学的刑事政策学是公共政[5]策学的一个分支”，因而“把刑事政策作为政策科学的一个分支，[6]是可以接受的”，“我们是在公共政策的框架内研究刑事政策的”[7]。因此，研究刑事政策学的基本范畴，仍然应当“汲取公共政策学的一些基本研究成果和理论假设”，确有必要首先检讨公共政策学的基本范畴，从考察公共政策学的基本范畴中获得有力的逻辑支撑，并从公共政策学的基本范畴体系出发以合乎逻辑地遴选和推导出刑事政策学的基本范畴体系。

因此，笔者认为，在刑事政策学的范畴遴选和体系建构上，需要重点阐明的内容是上述考量中的第三个方面，即如何从公共政策学的基本范畴体系中“合乎逻辑地遴选和推导出刑事政策学的基本范畴体系”。

一、公共政策学的范畴体系

公共政策学是以公共政策为研究对象的学问。在确定公共政策学的主要研究范畴时，有学者指出：“公共政策因其对象的广泛性，因而是一个具有明显综合性质的实证性学科。相应地，其研究范畴也是[8]极为广泛的。”因而，不同的学者基于不同的见解立场而为公共政策学选定的研究范畴往往有所差异。但是，通过归纳分析不同学者所选定的公共政策学“范畴群”，仍然可以发现一条清晰的体系性脉络，即公共政策学的范畴体系大致包括价值范畴系统和实体范畴系统两类范畴系统；有的学者还把“公共政策发展”或者“公共政策科学化”[9]等确定为公共政策学体系性要素（范畴）之一。（一）公共政策学的价值范畴系统[10]“制定任何一项政策，其首要前提就是价值判断”。价值判断与选择是包括刑事政策在内的所有社会公共政策的灵魂。因此，研究公共政策必须以公共政策的本体价值范畴为逻辑起点。社会公共政策[11]的价值理性问题，应当成为公共政策学的首要问题，因为这是展开社会公共政策理论研究的前提和基础，离开这个问题的社会公共政策理论研究应当说是一种危险而不负责任的理论，甚至可能演变为一种“政策投机”理论。美国学者认为，社会公共政策是“一种含有目[12]标、价值和策略的大型计划”，是“对全社会的价值作权威性分配”[13]；（社会公共政策）决策是有意识的选择活动，不应忽视决策者本人价值观的作用，影响决策者行为的价值观应当包括政治价值观、组[14]织价值观、个人价值观、公众价值观和意识形态价值观五个方面。在我国，理论界一般也将“价值选择性”作为社会公共政策的基本特征，他们认为，政策目标是政策的灵魂，政策制定者的价值观体系对公共政策的内容有着非常重要的影响，政策制定必然涉及价值判断，[15]制定任何一项政策，其首要前提就是价值判断。事实上，作为整体[16]的社会公共政策，无疑都具有其自身完整的本体价值系统，它所体现的是社会公共政策的共性目标价值。笔者将此种共性目标价值称为社会公共政策的“一体性价值”，相应地可以将各种具体的类别政策的特有目标价值称为类别政策的“类别价值”或“个性价值”。

笔者认为，公共政策的这种共性目标价值（一体性价值）应当定[17]位为“相对公正的人类福祉”，即“人权保障、社会有序发展和相对公正理性”。这种见解应当说已经得到众多学者不同程度的认可，几乎可以说形成了学术界的一种理性共识，只是不同学者在具体论述中各自强调的重点不完全统一，有的阐述得全面，而有的阐述得不够全面而已。例如，有的学者更多地强调了公共政策的“社会公正、和谐的发展”价值，认为：“任何公共政策都是具有强烈的‘目标取向’的”，“公共政策的总体目标就是要保持社会稳定，保证社会公[18]正、民主、和谐的发展”。再如，有的学者则广泛地强调了公共政策的“社会公理、公平、为国民谋取福利、社会经济的发展、社会的进步”等价值，认为“公共政策必须维护社会公理，必须坚持公平的原则”，“公共政策要为国民谋取福利，公共政策要有利于促进社会[19]经济的发展，要有利于推动社会的进步”。还有的学者直接归纳了政策科学的价值，认为“它的价值是多方面的，主要有导向价值、秩序价值、民主价值、效益价值以及评判价值等。而归根结底，政策科[20]学的价值是由政策本身的作用决定的”。这种见解不但说明了政策科学的价值与政策本身的价值的关系，而且明确说明了公共政策的价值是多方面的，强调了公共政策所具有的自由、秩序、效益和公正等价值。

从正当性、合理性和合法性根据而言，历史上人类社会的社会公共政策的共性价值目标应当且只能定位于相对公正的人类福祉（人权保障、社会有序发展和相对公正理性）。只有体现此种价值目标的社会公共政策才符合人类公共政策理性，才具有生命力，才能得到有效遵行和延续；凡是违背此种价值目标的“社会公共政策”都不符合人类社会公共政策理性，都不具有得以有效遵行和延续的生命力，迟早为人类所唾弃。即使是政治上最原始最野蛮的所谓“社会公共政策”，它都必须具有一定程度的人类福祉价值理性，这可以说是由社会公共政策本身内含的政治社会性特质所决定的，正如恩格斯所言，“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础的，而政治统治只有在它进[21]行了它的这种社会职能才能继续下去”，这种“社会职能”其实就是指一种相对公正的社会福祉价值理性；如果社会公共政策不具有相对公正的人类福祉价值理性，则它就不能被称为真正理性的社会公共政策，也必然不能得到有效遵行和延续，它或者被彻底否定，或者受到人类社会积极或消极的抵制，迟早为人类社会按照社会福祉理性予以修正。

因此可以说，将社会公共政策的共性价值目标界定为人权保障、[22]社会有序发展和相对公正理性诸项是合理的，因为这些价值目标的整体切合了社会公共政策所应然具有的“相对公正的人类福祉”理性。相应地（笔者认为），公共政策学的价值范畴系统应当界定为“相对公正的人类福祉”，具体内容包括人权保障（自由）、社会有序发展（秩序和效率）和相对公正（公正）几项。（二）公共政策学的实体范畴系统

相对于公共政策学的价值范畴系统而言，公共政策学的实体范畴系统更加显现。尽管由于研究侧重不同等原因可能导致不同学者对公共政策学的实体范畴系统存在不尽完全一致的归纳，但政策学者一般都认为，公共政策学的实体范畴系统应当包括公共政策客体、公共政策主体、公共政策行为、公共政策环境四项范畴。

例如，张国庆在其专著《现代公共政策导论》一书中专门设置了“第二章，现代公共政策的主要研究范畴”，其中明确强调了“公共政策的主体与客体及其相互关系对于任何公共政策都是客观存在的，因而在抽象的意义上是相对不变的，是具有共性的现象，因而是一种规[23]律性”，它指出了公共政策学的实体范畴系统中必然包含有政策主体、政策客体、政策行为等范畴。再如，胡宁生则指出：“公共政策本身包含着公共政策主体（Subject）、公共政策目标（Goal）、公共政策客体（Object）、公共政策资源（Resource）、公共政策形式[24]（Form）等几个方面的要素。”胡宁生所指出的五个要素中，除公共政策目标应当归属于公共政策学的价值范畴系统外，其余四项即公共政策主体（Subject）、公共政策客体（Object）、公共政策资源（Resource）、公共政策形式（Form）等正是公共政策学的实体范畴系统，其中“公共政策形式”所代表的内容其实就是“公共政策行为”。

二、刑事政策学的价值范畴系统

显而易见，作为社会公共政策有机组成部分的刑事政策，也必须以研究社会公共政策的价值理性作为逻辑起点，并将这种价值理性定位于相对公正的人类福祉理性（相对公正、人权保障和社会有序发展），这是刑事政策作为一种社会公共政策从而必须遵从社会公共政策的一体性价值的基本要求。难以设想，人类历史上能够存在一种只以犯罪防控为唯一目标价值从而排斥相对公正的人类福祉价值的所谓刑事政策。这种伪善的所谓刑事政策对于人类到底还有什么价值？因此，只有在将刑事政策的价值理性定位于相对公正的人类福祉理性（相对公正、人权保障和社会有序发展）的前提下，才能正确界定刑事政策学的价值范畴系统。

我们认为，犯罪防控价值在基本逻辑上应当成为刑事政策的类别价值或者个性价值。因为，只有犯罪防控价值能够成为刑事政策区别于其他社会公共政策的最基本的价值基础，在狭义上可以成为刑事政策价值选择的基本目标；同时，犯罪防控价值在本质上也是“社会有序发展”价值所内含和要求的价值，或者具体说就是“秩序”价值的[25]本质要求。从而，犯罪防控价值对于刑事政策具有十分关键的奠基作用。也正因为刑事政策必然以“犯罪防控”为最基本价值目标（但不是唯一目标），“犯罪”及其“防控”问题在直观而简单的层面上是刑事政策首要关注的问题，所以才可以说，刑事政策必然以“犯罪防控”为最基本价值目标。如刑法政策、犯罪人处遇政策等即是如此，可以说，犯罪防控是作为社会公共政策的刑事政策自身所特有的“个[26]性价值”与“类别价值”。

但是应当注意，即使是刑法政策、犯罪人处遇政策等以犯罪防控为基本目标的政策，也只是意味着其以犯罪防控为一种“基本目标”，仅此而已，而不是说这些所谓的刑事政策仅仅以犯罪防控为“唯一目标”，可以说，有史以来的所谓刑事政策根本不存在以犯罪防控为唯一目标的情形，其中必然还融入人道关怀和发展因素，即使最原始、最野蛮的刑事政策都是如此。而相反的情形即不以犯罪防控为基本目标的社会公共政策如社会福利政策、教育政策、宗教政策等，并不当然地就能够成为刑事政策，在一般意义上我们并不能想当然地说所有社会福利政策、教育政策和宗教政策就是刑事政策。但是另一方面，当这些社会福利政策、教育政策、宗教政策中充分地考虑并包含了犯罪防控因素，即犯罪防控这一“基本目标”已经被人为地赋予其中并为其内涵所实际包容时，我们也不能熟视无睹地排斥和否定其具有刑事政策所要求的犯罪防控特性，更不能进而否认其成为刑事政策的基本品格。因此，我们认为，当且仅当某项社会公共政策被纳入刑事政策视野即以犯罪防控为其基本目标之一的情形下，这些所谓的社会福利政策、教育政策和宗教政策等就具有了刑事政策的基本特质，从而，它们可以相对地成为刑事政策体系之一员。例如，社会福利政策如果考虑了犯罪防控的因素，具有犯罪防控的意义，那么我们可以说这种情形下的社会福利政策已经成为广义刑事政策。正是基于这种理解，我们认为广义的刑事政策概念具有十分充足的合理性和科学性（这一点有待后文专题讨论）。

犯罪防控是刑事政策的类别价值或者个性价值，这个命题几乎也[27]可以说是一个“不言自明的命题”。迄今为止关于刑事政策概念的表述中，无论坚持广义刑事政策观还是坚持狭义刑事政策观的学者，都无一例外地将犯罪防控价值作为刑事政策的一个基本价值。因为，尽管我们可以说相对公正、人权保障价值和社会发展价值作为社会公共政策的一体性价值是所有社会公共政策都必然具有的价值取向，因此，作为社会公共政策的刑事政策也必须以相对公正、人权保障和社会发展作为自己的价值基础，但是共性不能代替个性，共性还必须以个性为基础并在个性中得以体现。作为个性的刑事政策必然以犯罪防控这种个性来反映和体现相对公正、人权保障和社会发展的社会公共政策的共性。犯罪防控既是刑事政策的个性价值，也是刑事政策服务、反映和体现社会公共政策共性价值的基本特征。在基本意义上，刑事政策通过犯罪防控，其最终目标就是服务、反映和体现相对公正、人权保障和社会发展的需要。正因为犯罪防控价值作为刑事政策的类别价值或者个性价值在刑事政策中具有如此重要的地位和作用，我们在刑事政策的研究范式上才可以把犯罪防控价值置于刑事政策的价值范畴体系的首位，予以明确并展开理论研究。这可以是出于刑事政策理论研究体系上的便利而做出的体系性安排，不过这种理论上的体系性安排，丝毫不能破坏刑事政策作为社会公共政策所必须遵从的社会公共政策一体性价值体系；丝毫不能动摇社会公共政策一体性价值目标。这也是我在确立和排列刑事政策价值范畴体系时将犯罪防控价值放置于首位的基本理由。当然，这里还有必要指出：正如有学者认为[28]刑事政策之“防制犯罪，以维持社会秩序”，犯罪防控价值的实质与核心内容是维护秩序，因而可以将犯罪防控价值简单化为“秩序”价值。

基于以上分析，我们认为刑事政策的本体价值范畴体系应当包括犯罪防控（秩序）、人权保障（自由）、社会发展（效率）、相对公[29]正（公正）四项。大体上，刑事政策的本体价值范畴体系可以图示如下：

关于刑事政策学的价值范畴系统的这种见解，应当说获得了学术界比较一致的认同。如政策学者侯宏林博士明确肯定了“效率、公正、[30]自由与秩序自然也就成为刑事政策价值目标的基本方面”。法理学家张文显教授认为，“秩序、正义、自由和效益应作为法律的基本价

[31]值”。可见，刑事政策的这样四项价值范畴，与法理学界所理解的法律的基本价值范畴也是一致的。

需要说明的是，对于刑事政策的这样四项价值范畴，我们到底应该如何进行排序以及如何确立它们相互之间的价值关系，应当说也是一个十分重大的理论问题，不同的学者可能还有不同的看法。笔者对刑事政策本体价值范畴的体系性排序，主要是考虑“只有犯罪防控价值能够成为刑事政策区别于其他社会公共政策的最基本的价值基础，在狭义上可以成为刑事政策价值选择的基本目标，犯罪防控价值对于刑事政策具有十分关键的奠基作用”，所以才将“犯罪防控”价值安排于前，而将人权保障价值安排于后；但实际上，人权保障价值才是最具有终极性、最具有根本决定作用的价值，人权保障价值对于犯罪防控价值尤其具有根本的指引和规范的意义，在犯罪防控与人权保障之间的矛盾紧张关系之中，出发点和归宿点都只能是人权保障。同理，在社会发展与相对公正两项价值的排序中，也只是考虑到论述问题的便利性才将社会发展价值安排于前而将相对公正价值安排于后。但实际上，正如我所反复强调的观点，在刑事政策领域中，绝对不允许以单纯片面的效率论是非，在效率与公正之间的紧张关系中，恰恰是公正价值具有更为根本的决定作用。

当然，刑事政策价值目标的实现有待于刑事政策本体功能的有效发挥。研究刑事政策本体功能（而不是刑事政策整体），必须以刑事政策本体的基本构成为逻辑起点，为此，我们在确定刑事政策价值目标的基础上还必须研究刑事政策学的实体范畴系统。

三、刑事政策学的实体范畴系统

笔者认为，根据公共政策学的实体范畴系统包括公共政策客体、公共政策主体、公共政策行为、公共政策环境四项范畴之理论逻辑，可以“合乎逻辑地遴选和推导出”刑事政策学的实体范畴系统应包括刑事政策客体、刑事政策主体、刑事政策行为、刑事政策环境四项。

上述见解已经逐渐得到我国众多刑事政策学者的广泛确认，不少刑事政策专著或者高校教材都在刑事政策概念或者刑事政策本体结构中明确提出了刑事政策的四项实体范畴概念。例如，何秉松教授主编的高校教材《刑事政策学》明确指出，可以将刑事政策的结构描述为目的和价值目标、刑事政策主体、刑事政策手段、刑事政策客体、刑[32]事政策过程、反馈、运行环境等要素的有机结合；杨春洗教授主编的高校教材《刑事政策论》明确提出，刑事政策定义应当包含刑事政策的主体、刑事政策的对象、刑事政策的目的、刑事政策的手段、目[33]的和手段的载体；梁根林著的《刑事政策：立场与范畴》一书也明确提出，“刑事政策概念应当包括政策主体、政策对象、政策手段、[34]政策载体以及政策目标等基本要素”。许秀中博士著的《刑事政策系统论》中认为，刑事政策系统的基本要素应该包括静态要素和动态[35]过程要素两大部分，这些要素中包括客体、主体、环境、运行等。所有这些专著和高校教材除肯定了刑事政策价值（目的和价值目标）范畴概念以外，基本上都明确提出了刑事政策客体、刑事政策主体、刑事政策行为（手段、过程、反馈、运行）、刑事政策环境等相当的刑事政策实体范畴概念。

四、刑事政策学的范畴体系

综合上述分析研究可以得出结论：刑事政策学的范畴体系，除了必然包括作为其基本研究对象的“刑事政策”范畴与作为其学科建设历史使命的“刑事政策现代化”两项范畴之外，主要包括刑事政策学的价值范畴系统与刑事政策学的实体范畴系统两个范畴系统。其中，刑事政策学的价值范畴系统具体包括犯罪防控、人权保障、社会发展、相对公正四项范畴，并且这四项价值范畴可以等值对应于法哲学原理中的秩序、自由、效率、公正（突出强调相对性）等词语表达的四项价值范畴。刑事政策学的实体范畴系统具体包括刑事政策客体、刑事政策主体、刑事政策行为、刑事政策环境四项范畴。

因此，笔者认为，刑事政策学的范畴体系大致应当包括以下十项：刑事政策、犯罪防控、人权保障、社会发展、相对公正、刑事政策客体、刑事政策主体、刑事政策行为、刑事政策环境和刑事政策现代化。

五、刑事政策学研究的基本方法

刑事政策的研究方法是一个十分重要的基础性理论问题，必须专门予以阐述。关于刑事政策的研究方法，中外学术界都有许多探讨和成功经验值得借鉴，笔者曾不揣冒昧提出了有关刑事政策研究的技术[36]路线问题。但至今仍觉意犹未尽，尚有许多意思没有说明白。故笔者结合最近的学习研究与新思考，对有关刑事政策研究的基本方法问题进行系统梳理，供读者诸君参考。（一）宏观技术路线

刑事政策研究，首先必须把握好科学合理的技术路线。笔者曾经提出，应采取从公共政策宏观系统进入刑事政策微观系统（子系统）[37]研究的技术路线，这一点应当说仍然是正确的。从研究公共政策原理、分析公共政策基本范畴入手，总结刑事政策本身的特殊性，以准确概括出刑事政策的范畴体系。通过对刑事政策基本范畴的展开研究，探讨刑事政策的系列基本理论问题。

广义的刑事政策观从逻辑周密性上论证了这种宏观技术路线的正确合理性。广义的刑事政策观认为，刑事政策是指国家政治系统和社会公共权力组织基于一定的社会公共价值目标（为共性价值目标）并以防控犯罪为个性价值目标而有组织地采取的一系列方略。这种广义的刑事政策概念表明，刑事政策并不是一种狭隘的刑法政策或者刑罚政策，而是将其置于犯罪防控和社会公共政策这种广阔的背景下来认[38]识和解读刑事政策这种特殊现象。因此，刑事政策在基本意义上属于公共政策，它必然遵从公共政策的基本规律，从而研究公共政策原理的共性系统知识（公共政策学原理），也成为研究刑事政策学个性系统知识的前提和基础。尽管有学者提出过相反的见解，认为“政策科学的研究成果对于刑事政策一般理论研究似乎并没有多大的影响”[39]。但是，笔者的前述论断应当说“在基本逻辑上”仍然是可以成立的。例如，西方大多数学者都倾向于认为，刑事政策是“一个国家总[40]政策的组成部分”；我国许多学者认为，“刑事政策都是一个国家或者社会整体的公共政策或者社会政策的一个不可分割的组成部分”[41][42]，“作为现代科学的刑事政策学是公共政策学的一个分支”，因[43]而“把刑事政策作为政策科学的一个分支，是可以接受的”，“我[44]们是在公共政策的框架内研究刑事政策的”。因此，研究刑事政策学，仍然应当“汲取公共政策学的一些基本研究成果和理论假设”，确有必要采取从公共政策宏观系统进入刑事政策微观系统（子系统）研究的技术路线。

因此，这种技术路线的可行性在于：刑事政策在本质上属于公共政策的范畴，采取从公共政策出发进而展开刑事政策研究的技术路线，采取实证分析、比较分析、系统论和中道权衡的理性研究的方法，能够实现“建立起科学的刑事政策范畴体系，为进一步开展刑事政策理论研究和科学制定我国刑事政策提供科学理论基础”的研究目标。（二）借重与侧重

这里的借重与侧重，是指刑事政策研究相对于公共政策研究的借重与侧重的关系，即刑事政策研究必须借重公共政策已有研究成果，同时也必须侧重突出刑事政策个性特点，两相结合并恰当处理好是刑事政策学者必须明白的道理。

刑事政策研究首先必须“借重”公共政策已有研究成果。公共政策学目前在世界上是一门比较成熟的学科，在我国也有比较多的研究和介绍，对于其中一些基本范畴和理论体系已经形成了比较一致的看法。对于“公共政策学”共识性知识，本书主要采取借鉴应用的态度予以简要介绍，目的是以其为理论基础来解决“刑事政策学”的特殊性问题。这个问题，除了笔者前面介绍的内容外，还有许多具体的、技术性十分突出的“政策科学”内容值得刑事政策研究借鉴。美国的公共政策研究十分发达，有些著名学者的名字我们都已经比较熟悉了，如威廉·N·邓肯［专著有《公共政策分析导论（第二版）》，中国人民大学出版社，2002年6月版］、托马斯·R·戴伊［专著有英文版《理解公共政策（第十版）》，中国人民大学出版社，2004年1月版］、德博拉·斯通［专著有《政策悖论：政治决策中的艺术（修订版）》，中国人民大学出版社，2006年12月版］、弗兰克·费希尔（专著有《公共政策评估》，中国人民大学出版社，2003年8月版）等。目前翻译成中文的政策科学专著很多，有兴趣的同志可以选择一些专著学习研究。同时，中国学者中也有部分学者“批发”或者“零售”了部分国外公共政策理论产品，有的学者也结合中国国情对公共政策理论问题进行了一些创造性的阐释，因而中国学者自己出版的公共政策理论专著也很多，有的值得同志们阅读消化。我曾经阅读过胡宁生、陈振明等政策学者撰写的政策学论著，很有收获和启发，如胡宁生提出的构建“以公共政策活动为起点的，包含公共政策因素系统、公共政策运行过程、公共政策建构分析、公共政策理论研究等公共政策学科中[45]主要分支门类的逻辑框架”，陈振明主编的《政策科学》则全面准确地介绍了政策科学的范式、政策系统、政策过程、政策分析等重要[46]的公共政策理论知识，值得同志们参阅。

刑事政策研究同时必须“侧重”突出刑事政策个性特点。之所以提出这点，是因为笔者注意到部分刑事政策研究成果有失偏颇地在“公共政策学”共识问题上过多地花费笔墨，无助于“刑事政策学”特殊问题上的理论创新。显然，这是一个需要时刻避免的失误。具体说，笔者在研究前述刑事政策学的十项范畴及范畴体系的过程中，对于一些涉及“公共政策学”共识的问题，本文将尽量采用梳理已有的最新研究成果的方式来作出简要阐述。本文的重点，尽量放在创新性地探讨“刑事政策学”特殊问题上。例如，对于有关“公共政策学”共识性知识的政策客体、政策主体、政策行为、政策环境与政策现代化实体范畴问题，以及有关“公共政策学”共识性知识的价值范畴问题本身，笔者关注的只是其作为已有共识性知识基础的最新成果，而不是极力追求“我的创新”。但是，笔者将竭尽所能地、创新性地研讨“刑事政策”特殊意义上的政策客体、政策主体、政策行为、政策环境与政策现代化实体范畴中的“特殊问题”，以及“刑事政策”特殊论域上的价值冲突、价值权衡与取向等价值范畴中的“特殊问题”，力求做到不落俗套并有所创新发展。这样行文的另一方面意义，可能也有助于精简文字和突出主题。（三）比较研究

比较分析古今中外的刑事政策思想与实践得失，以提出当今时代我们应当坚持的刑事政策思想体系、范畴体系和刑事政策具体观点。

比较研究的重要性可以从两个比较突出的范例来体会：其一，德国学者李斯特提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的著名论断及其理论启迪。李斯特认为“利用法制与犯罪作斗争要想取得成效，必须具备两个条件：一是正确认识犯罪的原因；二是正确认识国家刑罚可能达到的效果。……社会政策的使命是消除或限制产生犯罪的社会条件；而刑事政策首先是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争

[47]的”。这一重要刑事政策思想观念的吸纳借鉴，对于我们研究现代刑事政策基本原理具有十分重大的影响。其二，目前西方国家比较畅行的“两极化刑事政策”实践及其理论研究，也对于我们正确理解执行中国宽严相济刑事政策具有十分重要的借鉴作用。比较研究中要注意吸取体现现代人文与法治精髓的刑事政策元素，批判并拒绝那些违背现代人文与法治精髓的内容，如此比较研究将有助于克服夜郎自大式的理论武断与政治错误。

因此，系统分析研究古今中外的刑事政策思想、理论与实践，既是刑事政策研究本身十分重要的研究内容（刑事政策史研究与刑事政策比较研究），也是刑事政策研究中一种十分重要的研究方法，应当予以高度重视，尤其值得中国学者在研究“中国特色的刑事政策”时予以谨慎权衡的方面。（四）实证分析

实证分析之于刑事政策尤其具有重大意义。因为在研究国内外刑事政策问题时，“由于刑事政策、刑罚效果等的考量需要用事实、需[48]要用数据说话”，因而必须以科学实证分析为基本方法来科学有效地解决现实刑事政策问题。著名经济学家约翰·凯恩斯指出，科学门类大致有三种：一是实证科学，是探讨“是什么”的系统知识体系；二是规范科学，是探讨“应该是什么”的标准的系统知识科学；三是[49]人文科学，是为了达到特定目标而设立的规则体系。政策科学认为：“政策科学的哲学基础建立在理性实证主义之上。一方面，为了探寻政策优选科学性，往往需要使用数学的‘公式’和‘实证性’的数据。数学的研究也使政策科学区分于纯粹的经验科学，并在此基础上建立了一系列较为稳定的模型，如遵循最大化原则的理性决策模型，坚持数学理论和实践差别的有限理性模型，以及源自渐进的政治、渐进的政府决策逐步社会趋同的渐进决策模型。另一方面，这些模型本身的发展也说明政策科学是一个发展的概念，所以时空条件的记录对[50]于模型的动态研究、适用非常重要。”应当说，刑事政策学尽管是兼有实证科学、规范科学与人文科学的综合性特点，但实证科学应该成为其首要特点。而“实证主义社会科学最容易被当成研究方法论的教材……在政策分析领域，实证主义表现为一系列实证——分析技术的结合：成本——效益分析、准实验研究设计、多元回归分析、民[51]意调查研究、投入产出分析、运筹学、数学模拟模型和系统分析”。

不过应注意，实证研究中必须防范一些缺陷与弊端。实证分析方法由于涉及作为研究主体的“人”的价值立场问题，以及“实际上又必须承认，调查分析者的主观认识、价值都对调查结果有重大影响，不仅反映在诸如问卷调查的设计方面，而且也反映在调查对象的选择上，也包括人为地对调查数据的取舍、修饰等主观行为”。“当前有不少文章只是把实证分析作为一种讨巧的方法，把实证调查的数据作为文章的装饰，许多数据的获得是相当随意的。在研究中，实证分析所存在的问题是，实证调查很难复查，由此很难确定调查的真实性，完全以调查者的诚信做保障。在当前浮躁的学术生态环境中，调查者的学术忠诚度是很难把握的。就如人们所言，“数字不会说谎，但说谎者在使用数字”，这是实证调查的局限性所致。因此，我们必须认识到，“实证分析的消极方面主要在于，容易使人们消极、被动地承认现实的合理性，而不是以应然的、价值要求的，以法的基本原理为出发点，改革、修正现有制度，从而走向‘现实就是合理的’保守主义的立场。以这种立场出发，则所有的法律构建、法治建设都可能是没有意义的，这对于法治建设和推动社会转型都会造成消极影响。因此，在这一点上我们必须加以注意。实证分析的结果虽然使人保持一种冷静、反省、反思的姿态，但同时也会使人形成缺乏激情、保守、消极、宿命的心理结构，这对于认可社会进步、持社会改造论的人而[52]言是无法认同的”。美国学者弗兰克·费希尔也指出：“实证主义的政策评估受到广泛的批评，因为它既是‘专家治国论者的世界观’的产物，又是其代理者。……实证主义者的研究用高度精确和数学抽象[53]的符号来表示，目的在于回避党派政治利益。”“实证主义的失败在于没能抓住这样的事实：社会行动‘本身是有好坏标准的’，包括好的生活标准或理想社会标准”。因此，实证主义方法论可能存在失败甚至误导，它需要实证科学之指导。（五）系统论方法

正如公共政策研究重视系统论方法一样，刑事政策研究也必须特别重视运用系统论方法。政策学原理认为：“系统分析是政策研究尤其是政策分析的最基本的方法。政策科学的形成与发展在很大程度上要归功于现代科学方法尤其是系统分析的成熟。系统分析的发展为政[54]策科学的产生奠定了方法论基础。”因此，应当牢固确立“公共政策系统论”和“犯罪系统防控论”思想，以系统论方法分析公共政策系统中各种因素、各个子系统的地位和作用（如医疗、社会福利、社区调解、劳教等），系统分析作为公共政策子系统的刑事政策系统的各种因素的内涵与外延、结构与运行方式等内容。系统论方面的论著十分丰富，我阅读过钱学森、苗东升等系统论专家的一些论著，确实有一种深受震撼的感觉。它们对刑事政策学理论研究具有十分重大的方法论价值，因此可以说，系统论原理我们不能不读。钱学森指出：“系统思想是进行分析与综合的辩证思维工具，它在辩证唯物主义那里取得了哲学的表达形式，在运筹学和其他系统科学那里取得了定量[55]的表述形式，在系统工程那里获得了丰富的实践内容。”系统论原理认为，系统科学的体系结构包括系统科学哲学、基础科学、技术科学、工程技术四个层次。其中的系统科学哲学的内容包括系统本体论、系统认识论和系统方法论；基础科学包括简单巨系统学和开放的复杂巨系统学；而技术科学包括信息学、控制学、运筹学和事理学。系统则是指两个或者两个以上的元素相互作用而形成的统一整体，它具有多元性、相关性、整体性、等级结构性、动态平衡性、自组织性等基[56]本特征。

许秀中的博士论文以《刑事政策系统论》为题，运用系统论研究刑事政策。许秀中博士指出：“刑事政策系统论是指将系统论应用于刑事政策研究，构成一个刑事政策系统科学理论体系。它以刑事政策为研究对象，以系统论作为研究的主要理论基础和方法。刑事政策系统论主要包括系统的哲学理论、刑事政策信息方法、刑事政策控制方法、刑事政策系统方法、刑事政策自组织理论、刑事政策复杂巨系统演化理论或称刑事政策大系统理论。”许秀中博士在刑事政策研究方法论上和刑事政策理论体系建构特点上均有许多新颖别致之处：“第一，以系统论、控制论、信息论为基础，力图建立刑事政策系统的理论框架；第二，把刑事政策作为开放的闭环系统进行整体研究，阐述了刑事政策系统的特征、要素、结构、功能及有关要素的相互关系；第三，把刑事政策系统运行过程作为一个整体考察，并对刑事政策系统运行的规律进行了分析；第四，把刑事政策作为一个复杂巨系统进行研究，对刑事政策复杂巨系统的演进动因、方向及其自组织演化过程进行初步探讨；第五，突出整个刑事政策系统中的信息和控制作用，对刑事政策的信息系统和控制系统及提高信息效率和加强控制方法等问题进行了深入研究；第六，对我国刑事政策与国外刑事政策系统进行深入比较分析，找出我国刑事政策系统中存在的问题，并提出建[57]议。”应当说，这些探索和思考对我们研究刑事政策学原理具有很好的启发作用，也比较充分地印证了系统论方法之于刑事政策学原理研究的极端重要性，值得借鉴和重视。（六）中道权衡理性

刑事政策研究必须注重运用中道权衡的理性研究方法。强调价值权衡的理性研究方法，首先在公共政策学中得到了比较普遍的认同。我最近阅读了美国政策学者德博拉·斯通的一本专著，书名叫《政策悖论：政治决策中的艺术（修订版）》，书中提出的一些观点很有启发性：应该将公共政策分析与公共政策决策两者区分开来加以论述，因为政治家通常需要政策目标与政治目标两个目标；公共政策基本范畴，比如平等、效率、自由，乃至各种权衡尺度，这些基本范畴本身就可能是充满悖论的，而这些悖论常常要通过冲突的政治过程来予以[58]消除；作者认定，有理由说明世界需要“政策悖论”。再如，美国学者弗兰克·费希尔的专著《公共政策评估》，专门针对公共政策评估问题展开论述，其中阐述了“将事实与价值结合起来进行评估的多重[59]方法论框架结构”，具有经典价值，这些学者都强调了价值权衡在公共政策学研究中的极端重要性，值得重视。

刑事政策是一个显性关涉政治学问题、价值学问题、人文学问题的综合性学术问题，不但应注意运用实证分析、系统分析、比较分析等研究方法，还必须时刻牢记进行价值权衡的理性研究方法。我们知道，刑事政策作为公共政策有机组成部分，作为公共政策这个复杂巨系统之下的一个子系统（系统相对性原理还承认子系统之下还有更低层次的子系统，而相对于更低层次的子系统而言，上一级子系统本身也可以成为相对的复杂巨系统），其价值系统包括秩序、自由、效率、公正等多元。应当说，顾此失彼式的研究立场在现实生活中并不鲜见，尤其在价值权衡中往往存在一些片面强调某种或者某几种价值而忽视另外的同样重要的价值的立场，由此得出的结论通常也比较片面而有失公道。可以认为，发现或者承认刑事政策价值内容之秩序、自由、效率、公正等本身并不十分重要，因为现代人文科学几乎没有否认该四项基本价值存在的现象，这已经是一个共识性见解而无需言说；而该四项基本价值之间的价值关联、价值冲突、价值整合等一系列关涉价值权衡理性的问题才是最为根本的问题，当然也是刑事政策研究必须时刻面对并明确回答的根本问题。对这个根本问题的回答在某种意义上也是方法立场的问题。刑事政策研究必须始终关注刑事政策的价值目标及其相互之间客观存在的价值关联、价值冲突、价值整合，以确保研究本身的系统性、科学性、合理性。

因而，在刑事政策研究中强调中道权衡的理性研究方法不但重要而且必要，其本身确实具有重要理论与实践价值。[60]（七）社会资本解释范式

法国社会学者皮埃尔·布迪厄于20世纪80年代在《实践与反思——反思社会学导论》中提出了社会资本理论以后，美国社会学家詹姆斯·科尔曼、亚历詹德罗·波茨、罗纳德·博特、罗伯特·普特南、美籍华裔林南、美籍日裔弗朗西斯·福山等学者，进一步研究发展了[61]社会资本理论，引起了世界范围内的学术震动。可以说，社会资本理论自20世纪80年代由社会学家提出以来，迅速成为全球学术界持续关注的重大学术热点，赢得了包括法学界、刑事政策学界、政治学界和经济学界在内的各门学科的广泛认可，获得了哲学方法论和解释范式创新论的基础前沿理论地位。

本世纪前后开始，中国哲学社会科学界开始引介并研究社会资本[62]理论，目前业已取得比较可喜的进展，在中国法学界、社会学界、政治学界、经济学界、政策学界、哲学界等领域获得了比较一致的推崇，各门学科开始自觉采纳并深入发掘其方法论价值。

社会资本理论对于刑事政策与刑事法治理性研究的方法论意义在于以下几点：（1）对于刑事政策环境资源之新诠释。社会资本是资本的一种表现形式，指那种嵌入社会网络中的、以社会关系和社会结构为依托的资源。其中，社会关系强调的是个体与社会网络间的纽带关系，社会结构强调的是社会网络的组织形式。资本，就是期望在市[63]场中获得回报的资源投资。（2）对刑事政策行为之新考量，社会资本理论为刑事政策研究提供了新的解释范式，从社会文化角度解释犯罪原因并整合现有的犯罪原因论研究成果，从更为人性化的角度去研究刑事政策活动并为更为合理的控制犯罪对策提供理论上的支持，增加社会资本可以提高政府的刑事政策能力、增加刑事政策效果，“从现代社会资本内涵看，提高刑事政策活动中的社会资本，就是强调刑事政策活动中的公民参与，公民参与是现代社会资本的重要组成部分，公民参与程度直接影响着社会资本存量……宏观而言，增加社会资本存量可以预防犯罪的发生；微观而论，不同类型社会资本对犯罪生成有着不同的影响，进而影响到相应的刑事政策。因此，从社会资本角度来反思和发展现行刑事政策有着重要的理论和实践价值”。[64]（3）对刑事政策功能之新评判。与社会资本理论相关联的社会支持犯罪学理论强调：社会支持，是指当个体有需要时，来自于社会网络中的他人的同情和资源给予（社会同情和资源给予）。社会支持犯罪学理论从人的利他动机视角探寻犯罪原因，从社会支持角度寻求预防犯罪对策，倡导一种主动的、内在的、非强迫性的积极刑事政策，构建预防犯罪的社会支持系统。它包括政府层次的社会支持、群体层次与个体层次的社会支持等。社会支持的功能包括：具有缓冲器功能，可以培养人的利他观念与行为；可以改变一个人的行为方向，是社会[65]控制有效性的前提条件，可以减少犯罪的可能性。（4）对刑事政策价值目标之时代理性权衡。与社会资本理论相关联的社会公正论，亦可以从社会资本论本身理论逻辑中获得某种新的诠释，从而更加有利于突出现代刑事政策之人文关怀立场。

如果说马克思主义经典作家研究发现的资本论主要是针对政治经济学的，那么，社会资本理论可能具有更为突出的“政治社会学”意义，其对于现代哲学社会科学研究具有特殊启迪作用。因而，刑事政策的研究方法中必然有社会资本理论的身影。[1] ［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社，2000年，第5页。[2] 曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社，2002年，第27~29页。曲新久教授在此还列举了美国和欧陆国家的相关研究情况进行了实证性说明：“这有政策科学自身的原因，也有刑事政策一般理论研究传统上的原因……人们公认政策科学起源于美国，美国的公共政策学最为发达，但是这并没有促使刑事政策学在美国成为一门独立的学科。……欧陆国家学者将刑事政策学作为一门综合性的独立学科加以研究，其中包含着相当的策略思想，但政策科学对于刑事政策的研究的影响并不明显，这可能与刑事政策学的产生明显早于政策科学的产生有关。”同时，曲新久认为，“中国的刑事政策同样没有受到现代政策科学的影响，是土生土长的经验知识体系。……自然，中国的刑事政策实践和理论研究，不可能，实际上也始终没有受到政策科学的影响。”但是，曲新久仍然指出：在相应的层面上，“现在，刑事政策实践和理论研究应当而且也需要汲取公共政策学的一些基本研究成果和理论假设。”[3] 卢建平：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社，2004年，第5页。[4] 谢望原、卢建平等：《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社，2006年，第39页。[5] 刘远：《刑事政策哲学解读》，中国人民公安大学出版社，2005年，第16页。[6] 谢望原、卢建平等：《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社，2006年，第20页。[7] 侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社，2005年，第75页。[8] 张国庆：《现代公共政策导论》，北京大学出版社，1997年，第28~29页。[9] 张国庆：《现代公共政策导论》，北京大学出版社，1997年，第30~31页。[10] 谢明：《公共政策导论》，中国人民大学出版社，2004年，第17~19页。[11] 社会公共政策在本文特定语境中是一个同公共政策含义相当的概念，在没有特别说明时，二者可以交替使用，其原因笔者在后文中进行了专门说明。[12] 林水波等：《公共政策》，［中国台湾］，五南出版公司，1982年，第8页。[13] 伍启元：《公共政策》（上册），［中国香港］，香港商务印书馆，1989年，第4页。[14] 谢明：《公共政策导论》，中国人民大学出版社，2004年，第17页。[15] 谢明：《公共政策导论》，中国人民大学出版社，2004年，第5页、第17页。[16] 公共政策自身完整的本体价值系统是一个复杂的立体的价值系统，它与特定历史条件下的社会价值取向有关，也与当时的政策制定者、政策执行者以及社会大众的价值观有关，从而公共政策的本体价值系统所关涉的方面并不局限于政策制定者的价值观。[17] 这里在公正之前加上了“相对”的限定语，原因在于人类社会客观上根本不存在“绝对”公正，而且在人类理性上也无法达成“绝对”公正。具体论述参见后文对公正问题的专门阐释。[18] 胡宁生：《现代公共政策研究》，中国社会科学出版社，2000年，第13页。[19] 张国庆：《现代公共政策导论》，北京大学出版社，1997年，第30页。[20] 郑传坤主编：《公共政策学》，法律出版社，2001年，第18~23页。[21] 《马克思恩格斯全集》第29卷，第1183页。[22] 此三项价值中的“社会有序发展”实质上包含了“秩序”和“效益”两项，因而此三项价值在理论上也可以分解为自由、秩序、效益和公正四项价值。[23] 张国庆：《现代公共政策导论》，北京大学出版社，1997年，第22~33页。[24] 胡宁生：《现代公共政策研究》，中国社会科学出版社，2000年，第10页。[25] 关于秩序价值的基本内涵，本文后面将有详细阐述，这些阐述表明：秩序的内涵本身可以包括犯罪防控，但是秩序价值并不仅仅局限于犯罪防控，还应当包括一般违法行为、违规行为的防控，自然灾害的防控等内容。但是，在刑事政策领域之内，犯罪防控的本质就是秩序价值，因而犯罪防控价值又在刑事政策上可以与秩序价值画等号；这种判断本身也包含着这样一种逻辑，犯罪防控价值相对于刑事政策而言是一种必然内涵的特殊价值，而相对于社会公共政策而言则是一种个性价值（非完全意义上的共性价值）。[26] 所谓“个性价值”与“类别价值”，是指在整个公共政策中各种具体类别的公共政策（如刑事政策等）本身所特有而与其他类别的公共政策相区别的价值，这种价值的存在体现了各种具体类别的公共政策的“个性”与“类别性”。[27] 但是，不同学者基于复杂原因而对这个命题的归纳和表述可能有一定差异。如我国台湾学者谢瑞智认为“刑事政策系以犯罪之防制与镇压为目的”（参见谢瑞智：《犯罪与刑事政策》，［中国台湾］台北出版社，1996年，第126页）；而我国大陆学者传统上一般将刑事政策的目标（或目的）归结为“预防犯罪、减少犯罪、消灭犯罪”。（参见马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年，第66页）[28] 许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社，2006年，第12页。[29] 魏东：《论犯罪构成理论的背景知识与中国化改良思路》，载左卫民主编：《四川大学法律评论（2003）》，四川大学出版社，2004年。[30] 侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社，2005年，第160页。[31] 张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社，2001年，第195页。[32] 何秉松主编：《刑事政策学》，群众出版社，2002年，第78~79页。[33] 杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社，1994年，第6~7页。[34] 梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社，2005年，第13页。[35] 许秀中：《刑事政策系统论》，中国长安出版社，2008年，第64~115页。[36] 魏东：《刑事政策学范畴研究：考量因素与技术路线》，载《现代法学》2008年第3期。[37] 魏东：《刑事政策学范畴研究：考量因素与技术路线》，载《现代法学》2008年第3期。[38] 魏东：《当代刑法重要问题研究》，四川大学出版社，2008年，第45~46页。[39] 曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社，2002年，第27~29页。[40] 卢建平：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社，2004年，第5页。[41] 谢望原、卢建平等：《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社，2006年，第39页。[42] 刘远：《刑事政策哲学解读》，中国人民公安大学出版社，2005年，第16页。[43] 谢望原、卢建平等：《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社，2006年，第20页。[44] 侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社，2005年，第75页。[45] 胡宁生：《现代公共政策学——公共政策的整体透视》，中央编译出版社，2007年，第1页。[46] 陈振明主编：《政策科学——公共政策分析导论（第二版）》，中国人民大学出版社，2003年，第40~41页。[47] ［德］李斯特《德国刑法教科书（修订译本）》，徐久生译，法律出版社，2006年，第15页。[48] 曾粤兴：《刑法学方法的一般理论》，人民出版社，2005年，第268页。[49] ［美］弗里德曼：《实证经济学方法论》，载《弗里德曼文萃（上）》，胡雪峰、武玉宁译，首都经贸大学出版社，2000年，第119页。转引自张卫平：《在“有”与“无”之间——法学方法论杂谈》，载《法治研究》2010年第1期。[50] 卢建平主编：《刑事政策学》，中国人民大学出版社，2007年，第9页。[51] ［美］弗兰克·费希尔：《公共政策评估》，中国人民大学出版社，2003年，第10页。[52] 张卫平：《在“有”与“无”之间——法学方法论杂谈》，载《法治研究》2010年第1期。[53] ［美］弗兰克·费希尔：《公共政策评估》，吴爱明、李平等译，中国人民大学出版社，2003年，第11、第14页。[54] 陈振明主编：《政策科学——公共政策分析导论（第二版）》，中国人民大学出版社，2003年，第479页。[55] 钱学森等：《论系统工程》（增订版），湖南科学技术出版社，1988年，第78页。转引自苗东升：《系统科学辩证法》，山东教育出版社，1998年，第281页。[56] 苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社，1998年，第11~12、26~50页；许秀中：《刑事政策系统论》，中国长安出版社，2008年，第6页。[57] 许秀中：《刑事政策系统论》，中国长安出版社，2008年，第7页。[58] ［美］德博拉·斯通：《政策悖论：政治决策中的艺术（修订版）》，顾建光译，中国人民大学出版社，2006年，第6—7页（译者前言）。[59] ［美］弗兰克·费希尔：《公共政策评估》，吴爱明、李平等译，中国人民大学出版社，2003年，第6页（译者前言）。[60] 本部分内容介推社会资本解释范式（社会资本理论）的最初写作动机及主要参考文献均来自国家社科基金项目（2008年国家社会科学基金一般项目）研究成果《基于社会资本解释范式的刑事政策研究》（上海市委宣传部2010年编印），特此说明并向该课题组成员致意。[61] 外国学者公开发表的相关论著已有部分被翻译成中文并在中国出版，如，［法］布迪厄、华康德：《实践与反思——反思社会学导论》，李猛、李康译，中央编译出版社，1998年；［美］詹姆斯·科尔曼：《社会理论的基础》，邓方译，社会科学文献出版社，1999年；［美］托马斯·福特·布朗：《社会资本理论综述》，载《马克思主义与现实》2000年第2期；［美］罗伯特·帕特南：《使民主运转起来》，王列、赖海榕译，江西人民出版社，2001年；［美］林南：《社会资本——关于社会结构与行动的理论》，张磊译，上海人民出版社，2005年；［美］弗朗西斯·福山：《信任：社会美德与创造经济繁荣》，彭志华译，海南出版社，2001年；［美］弗朗西斯·福山：《大分裂：人类本性与社会秩序重建》，刘榜离、王胜利译，社会科学出版社，2002年。[62] 中国学者迄今为止已公开发表的相关论著主要有：包亚明主编：《布尔迪厄访谈录——文化资本与社会炼金术》，上海人民出版社，1997年；杨雪冬：《社会资本：对一种新解释范式的探索》，载《马克思主义与现实》1999年第3期；田凯：《科尔曼的社会资本理论及其局限性》，载《社会科学研究》2001年第1期；王思斌：《混合福利制度与弱势群体社会资本的发展》，载《中国社会工作研究》（第一辑），社会科学出版社，2002年；张文宏：《社会资本：理论争辩与经验研究》，载《社会学研究》2003年第4期；陈盼：《社会转型与社会资本重构》，载《湖南社会科学》2004年第2期；周红云：《社会资本：布迪厄、科尔曼和帕特南的比较》，载《经济社会体制比较》2003年第4期；安民兵：《社会资本：共识与争议》，载《广西社会科学》2004年第10期；牛喜霞：《社会资本及其本土化研究的几点思考》，载《上海大学学报》（社会科学版）2004年第6期；梁莹：《社会资本与我国的草根民主》，载《天府新论》2004年第6期；卜长莉：《布尔迪厄对社会资本理论的先驱性研究》，载《学习与探索》2004年第6期；卜长莉：《社会资本与社会和谐》，社会科学文献出版社，2005年；安素霞：《社会资本在创业过程中的作用机制研究》，河北大学硕士学位论文，河北大学印制，2005年；燕继荣：《资本理论的演进与社会资本研究的意义》，载《学海》2006年第4期；燕继荣：《投资社会资本——政治发展的一种新维度》，北京大学出版社，2006年；张凯：《社会资本视角下的当代中国信任问题研究》，东北师范大学硕士学位论文，东北师范大学印制，2006年；陈柳钦：《社会资本及其主要理论研究观点综述》，载《东方论坛》2007年第3期；吕凯：《社会资本理论的应用价值及其局限性分析》，东北师范大学硕士学位论文，东北师范大学印制，2007年；林聚任等：《社会信任与社会资本重建》，山东人民出版社，2007年；杨海龙、楚燕：《社会资本与“互构”的社会支持》，载《理论导刊》2007年第7期；卜长莉：《社会资本是社会支持的重要渠道》，载《长春理工大学学报》（社会科学版）2008年第2期。[63] 国家社科基金项目（2008年国家社会科学基金一般项目）研究成果：《基于社会资本解释范式的刑事政策研究》，上海市委宣传部编印，2010年，第29页。[64] 国家社科基金项目（2008年国家社会科学基金一般项目）研究成果：《基于社会资本解释范式的刑事政策研究》，上海市委宣传部编印，2010年，第7页。[65] 国家社科基金项目（2008年国家社会科学基金一般项目）研究成果：《基于社会资本解释范式的刑事政策研究》，上海市委宣传部编印，2010年，第175~196页。

第一章 刑事政策的内涵

刑事政策本身的概念界定，对于刑事政策学研究具有重要的基础性价值，应当成为刑事政策学研究的首要任务。

第一节 刑事政策的概念界定

一、关于刑事政策概念的观点概览

对于刑事政策的内涵界定，国内外理论界主要存在有广义说与狭义说两种见解。此外，理论界还有第三种见解，即认为在刑事政策的[1]广义说与狭义说之外还有“折中说”。总体上讲，狭义的刑事政策观（狭义说）认为，刑事政策是指同刑事法律措施相关的所有刑事法律政策，包括刑法政策、刑事诉讼法政策、刑事执行法律、犯罪人处遇政策等。部分学者在基本立场上持有狭义刑事政策观的基本见解。德国古典刑法学家费尔巴哈将刑事政策界定为“国家据以与犯罪作斗[2]争的惩罚措施的总和”，并且认为是“刑法的辅助知识”；当代德国刑法学家耶赛克认为，“刑事政策探讨的问题是，刑法如何制订以[3]使其能最好地实现保护社会的任务”；我国台湾学者张甘妹认为，狭义刑事政策“得谓为国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪以及有犯罪危险人所作用之刑事上之诸对策”，而“今日一般所谓刑事政策者，多指狭义而言”[4]；我国大陆有学者认为，“刑事政策是运用刑法武器同犯罪作斗争[5]的策略、方针、原则，是我国刑事立法和刑事司法工作的灵魂”，“刑事政策是国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑[6]罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪的方略”。而广义的刑事政策观（广义说）认为，刑事政策是指同犯罪防控相关的所有社会公共政策，包括以刑事法律为表现形式、以刑事类措施为手段特征的社会公共政策，还包括不具有刑事法律的表现形式或者不具有刑事类措施的手段特征但是具有防控犯罪价值内容的所有社会公共政策。李斯特、安塞尔及其他许多的国内外学者都坚持广义刑事政策观的基本立场。德国刑法学家李斯特认为，“刑事政策是国家和社会据此与[7]犯罪作斗争的原则的总和”；法国刑法学家安塞尔认为，“刑事政策是由社会实际上就是说由立法者和法官在认定法律所惩罚的犯罪，保护高尚公民时所作的选择。是集体对犯罪的越轨的反社会活动的有[8]组织的果敢的反应”；我国有的学者认为，“刑事政策就是国家和社会整体为了治理或解决犯罪这一公共问题而制定、实施的‘战略’、[9]‘艺术’”，“刑事政策是指代表国家权力的公共机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施，以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度”[10][11]。“折中说”的主张是。刑事政策学首要的研究对象就是刑事政策本身；其次，从应用的或实践的立场出发，刑事政策学应在观察、研究的基础上提出一整套合理有效地打击犯罪、保护社会的战略战术。可见，折中说在实质上比较倾向于广义说的见解。

二、本书关于刑事政策概念的见解

不同的刑事政策观同时就决定了对刑事政策学的研究对象的不同界定。但是也需要说明，上述狭义和广义的刑事政策观还是有一个基本的共识，即不同学者所坚持不同的刑事政策观（广义的或者狭义的刑事政策观），都是在将刑事政策作为一项社会公共政策的基础上所产生的分歧：狭义的刑事政策观将刑事政策学的研究对象限定为“同刑事法律措施相关的所有刑事法律政策，包括刑法政策、刑事诉讼法政策、刑事执行法律、犯罪人处遇政策”；广义的刑事政策观则将刑事政策学的研究对象扩张到“同犯罪防控相关的所有社会公共政策，包括以刑事法律为表现形式、以刑事类措施为手段特征的社会公共政策，还包括不具有刑事法律的表现形式或者不具有刑事类措施的手段特征，但是具有防控犯罪价值内容的所有社会公共政策”。二者分歧的焦点仅仅在于，是否将“不具有刑事法律的表现形式或者不具有刑事类措施的手段特征、但是具有防控犯罪价值内容的社会公共政策”纳入刑事政策学的研究对象。针对上述情况（共识与分歧），我国有学者指出：现代西方国家研究刑事政策问题的基本趋势是从广义上来认识和把握刑事政策，“从认识论的角度看，刑事政策是对犯罪现象的综合分析，对犯罪现象以及与违法犯罪行为作斗争的方法措施的解析；它同时也是建立在一定理论基础之上的旨在解决广义的犯罪现象的打击与预防所提出的问题的社会和法律的战略”；这样，如果我们一味坚持狭隘的刑事政策观，不仅妨碍我国与国际学术界的对话与交流，阻碍我国刑事政策学研究的发展与兴旺，而且也不利于我国刑事[12]政策实践的科学化和现代化，因而我国“近些年来，广义的刑事政[13]策观也慢慢地被人们所接受”。

笔者在基本立场上主张广义刑事政策观，认为刑事政策的概念在基本层面上可以明确限定为同犯罪防控相关的所有社会公共政策，既包括以刑事法律为表现形式、以刑事类措施为手段特征的社会公共政策，还包括不具有刑事法律的表现形式或者不具有刑事类措施的手段特征，但是具有防控犯罪价值内容的其他社会公共政策。

一般认为，“刑事政策”在语言逻辑上是由“刑事”和“政策”两个词构成，其中“政策”为中心词，“刑事”为限定性修饰语。尽管在如何“合成”二者的问题上还存在不同的立场，但是这种逻辑上的演绎推理应当说是合理的。

这里存在以下几个问题：（1）如何认识“刑事政策”中的中心语“政策”？如今，虽然“政策”是使用得非常广泛的一个概念，但应当说人们对它的含义并没有一致的界定，国内外学术界都是如此。有学者综合中外学术界关于“政策”内涵的论述，提出了以下几种比较常见的见解：第一，政策是一种权威性输出；第二，政策是一种选择；第三，政策是一个过程；第四，政策具有鲜明的目的、目标或方向。政策有社会公共政策、军事政策与企业政策等的区分，社会公共[14]政策也不能完全等同于政府公共政策。笔者认为，刑事政策中“政策”的基本含义应当是“政治方略”。例如社会公共政策，就是指国家和社会针对社会公共事务所采取的政治方略。再如“企业政策”问题，可以在两个层面上来解释：一是在社会公共政策层面上进行解释，指国家和社会针对企业发展和规范方面所采取的政治方略；二是在作为社会公共政策相对应的“非公共”层面上进行解释，指企业自身作为独立主体针对自身经营、发展和营利等方面问题所采取的策略，它不具有社会公共政策的性质。因此，在界定刑事政策中的“政策”时，首要的问题应当解决是否在社会公共事务层面上进行解释。就刑事政策而言，显然只能在社会公共事务层面上来解释政策，刑事政策中的“政策”问题就只能解释成为一种政治上的方略，即刑事政策中的“政策”只能是一种社会公共政策。（2）如何认识“刑事政策”中的修饰语“刑事（的）”？“刑事”是现代社会生活中使用得相当广泛的词语之一，但“刑事”一词的具体含义在日常生活和学术领域均有相当大的差异。我国1979年出版的《辞海》没有单列出“刑事”一词作为词条，1997年修订出版的《现代汉语词典》将“刑事”解释为[15]“有关刑法的”。在学术领域中经常与“刑事”连在一起使用的词组有 “刑事法律”、“刑事诉讼”、“刑事责任”、“刑事法庭”、“刑事警察”、刑事类措施、刑事政策等等。而在这些不同词组中，“刑事”的含义各有不同。如“刑事诉讼”、“刑事责任”中的“刑事”，大体上可以解释为“因犯罪而引起的”；“刑事类措施”中的“刑事”，含义是指“与刑罚措施相关的”；“刑事政策”中的“刑事”，应当理解为“因犯罪而引起的”，其中当然包括“与刑罚措施相关的”；“刑事法律”中的“刑事”则因为“刑事法律”的含义不同（狭义的刑事法律指刑法，广义的是指所有有关惩治犯罪的法律如刑法、刑事诉讼法、刑事执行法和刑事证据法等法律的总称），而被解释成“规定何为犯罪行为和受何种惩罚的”或“有关犯罪和刑罚以及如何运用刑罚的”两种意思。“刑事法庭”、“刑事警察”中的“刑事”可解释为“管辖刑事案件的”。因此，从词意上看，“刑事”可以作多种解释，但各种解释都或者与“犯罪”密切相关，或者与“刑罚”密切相关，或者二者兼而有之。应当说，从增强刑事政策的包容性、有效性、综合指导性等特性而言，将“刑事政策”中的“刑事（的）”界定为“与犯罪（防控）和刑罚（运用）密切相关的”，才更加合理和科学。（3）“刑事”与“政策”合成为“刑事政策”的方式问题。“刑事”和“政策”两个词的词语含义均具有很大的不确定性，不同的人可能在不同意义上使用“刑事”和“政策”两个词，从而使得刑事政策一词的含义千差万别。虽然单纯的语言学分析不能解决刑事政策的定义问题，但是不同学者应当在语言学分析基础上进行专门定义（广义或者狭义），为自己的学术见解设定恰当的语境。“刑事”和“政策”简单相加无法合成为一个具有准确含义的概念，其原因在于刑事和政策的内涵问题上都存在不同的理解。因此，在将“刑事”和“政策”二者进行合成的基础上进而界定刑事政策的内涵时，应当首先明确我们是否将其所关涉的犯罪问题和政策问题作为一项“社会公共事务”来对待，如果回答肯定，那么我们就只能将刑事政策中“刑事”和“政策”的含义限定在为了解决作为社会公共事务的“犯罪问题”而制定的“政治方略”，因为它不同于独立个体针对单纯的个人事务所采取的一般策略。显然，我们只能在“社会公共政策”的范畴内来整合成“刑事”和“政策”两个语词，从而我们只能从社会公共政策的立场上来解释刑事政策。如前所述，“刑事”的含义具有广义和狭义的两层含义，从而“刑事政策”的合成就成为一项社会公共政策而具有广义和狭义的两种含义：广义的刑事政策和狭义的刑事政策都具有社会公共政策的属性，只是二者的具体内涵和范围有所区别而已。在英文文献中，可以直接翻译为汉语“刑事政策”一词的主要有：Criminal Policy 、Penal Policy以及Criminal Law Policy 、Criminal Justice Policy 、Criminal Prevention Strategies、Criminal Control [16]Strategies 、Penal Reform 、Prison Reform等。其中与“刑事”一词相对应的主要是“犯罪（人）的”（Criminal）和“刑罚（惩罚）的”（Penal）。大致可以说，英语中Criminal Law Policy、Penal Policy是一种狭义的刑事政策概念，特指“刑法政策”或者“刑罚政策”；而Criminal Policy 、Criminal Control Strategies是一种广义的刑事政策概念，泛指“犯罪政策”与“犯罪防控政策”。可见，从语言学和社会公共政策学的视角来分析，就可以理解为什么现代西方国家的刑事政策学研究，既有坚持狭义刑事政策观立场的，也有坚持广义刑事政策观立场的。对此，我国有学者认为，现代西方大多数法学家或者刑事政策学家坚持广义的刑事政策观，都倾向于认为刑事政策既是打击和预防犯罪的斗争策略，是一个国家的社会总政策的组成部[17]分，同时也是研究犯罪现象及其对策的科学。

笔者认为，广义的刑事政策观不但具有语言学和逻辑学上的合理性，即可以相对合理地将刑事政策广义地理解为“犯罪政策”或者“犯罪防控政策”，将其基本含义理解为“为解决犯罪问题而采取的社会公共政策”，显然这种“犯罪政策”、“犯罪防控政策”或者“为解决犯罪问题而采取的社会公共政策”不能仅仅局限于狭隘的“刑法政策、刑事诉讼法政策、刑事执行法律、犯罪人处遇政策”；而且，这种广义的刑事政策观还具有更加有效地解决作为社会公共事务的犯罪问题的学术研究价值和科学实践价值。因为事实上，犯罪问题的解决有待于社会公共事务（如社会医疗福利等事务）的全面协调和有序发展，有待于动用包括刑事类措施与非刑事类措施的综合性手段，而不单单是犯罪人问题、刑事类措施问题。

因此，笔者认为，可以将刑事政策概念准确界定为：刑事政策是指国家政治系统和社会公共权力组织基于一定的社会公共价值目标（为共性价值目标）并以防控犯罪为个性价值目标而有组织地采取的一系列方略。

这种广义的刑事政策概念表明，刑事政策并不是一种狭隘的刑法政策或者刑罚政策，而是将其置于犯罪防控和社会公共政策这种广阔的背景下来认识和解读刑事政策这种特殊现象。关于刑事政策概念，笔者认为有必要强调以下几点：

第一，从宏观背景上看，将刑事政策置于社会公共政策这种广阔的知识背景来认识和研究。而且，刑事政策概念并不能等同于刑事政策学概念，恰如政策本身并不能等同于政策学一样：后者可以成为一种观察的学问、思考的学问，但是前者只能是一系列方略。对刑事政策这样一种一系列方略进行观察和思考的学问就是刑事政策学。

第二，从价值目标内容上看，只要是以犯罪防控为己任（个性价值目标）的社会公共政策，就应当将其归置于刑事政策来研究。即一项社会公共政策，只要其以犯罪防控为己任（个性价值目标），就应当将其归置于刑事政策来研究其合目的性；至于刑事政策的内容，既包括刑事类措施，又包括其他措施，只要是以防控犯罪为个性价值目标的，均应归结为刑事政策。

第三，从政策措施内容上看，只要是动用或者涉及了“刑事类（具有刑罚性质的）措施手段”的社会公共政策，就必须将其归置于刑事政策来研究。即任何一项社会公共政策，只要在其中动用或者涉及“刑事类（具有刑罚性质的）措施手段”，就必须将其归置于刑事政策来考察其合法性（即在合目的性之外另外增加合法性考察）。如劳教、保安处分等实体上剥夺或者严重限制人身自由的措施，以及刑事诉讼、纪律程序等程序上涉及剥夺或者严重限制人身自由的措施等，都应当纳入刑事政策进行合法性考察。

第四，非以犯罪防控为己任（个性基价目标）的一般社会公共政策，不纳入刑事政策来研究。但是必须强调：当这种“一般社会公共政策”中包含了犯罪防控价值目标，就应当将它们纳入刑事政策视野来考察其合目的性，即其是否合乎犯罪防控价值的需要；当其中动用或者涉及“刑事类（具有刑罚性质的）措施手段”，就必须将其归置于刑事政策来考察其合法性（即在合目的性之外另外增加合法性考察）。

第五，广义刑事政策观并不影响刑事政策研究中的特殊研究策略。虽然广义的刑事政策应当包括直接“以犯罪防控为个性价值目标”的所有社会公共政策，但是在刑事政策的研究策略上，学者可以选择其中同时具备价值目标内容和政策措施内容“双重特殊性”的那部分内容（即“以犯罪防控为个性价值目标”并且其中动用或者涉及“刑事类措施和策略”的内容）作为自己的研究重点。同时，刑事政策学研究应当借鉴并运用公共政策学、软科学的基本研究方法和研究成果，如系统理论、复杂理论、决策理论、综合集成理论、模型理论等，以更加有力地充实和完善刑事政策学理论系统。

第二节 刑事政策的关系属性

一、刑事政策与社会公共政策的关系

尽管笔者在前面已经谈到了刑事政策应当作为社会公共政策系统的子系统与有机组成部分而存在，但是在具体考察二者关系的时候，仍然有必要做一些必要的交代与分析。[18]（一）语境预设：社会公共政策的含义

笔者这里使用“社会公共政策”概念，将社会政策与公共政策“整合”成为一体并简称为“社会公共政策”，主要想集中笔墨分析刑事政策与关联的社会公共政策之间的关系。但是需要说明的是，社会公共政策的概念在政策学界存在重大分歧，许多政策学者认为社会政策与公共政策是两个相对独立、相互关联的问题。因而需要特别交代本文“社会公共政策”概念的语境预设问题。“社会政策”一词，由德国人最早倡导。1873年，德国新历史学派的经济学教授们为了对抗当时曼彻斯特派的经济思想并寻求解决德国当时的劳动力失业等问题，组织了“德国社会政策学会”，此即社会政策名词的由来。关于社会政策的定义，我国台湾有的学者认为，所谓“社会政策”，是以解决社会问题、促进社会安全、改善社会环境、增进社会福利为目的，经由国家的立法与行政等手段，促进社会各阶层均衡发展的一条途径。我国大陆有的学者认为：社会政策，是指以公正为理念依据，以解决社会问题、保证社会安全、改进社会环境、增进社会的整体福利为主要目的，以国家的立法和行政干预为主要途径而制定和实施的一系列行为准则、措施、法令、条例的总称。关于社会政策的范围，学者间的见解存在些许差异。一般认为社会政策有狭义和广义之分，狭义的社会政策范围仅仅涉及劳工及贫民生活，而广义的社会政策则包括国民福利、就业、住房、健康、文化、教育、人口、婚姻与家庭生活、社区及社会公共环境以及宗教等等。显然，狭义的界定所对应的只是狭义的社会福利政策，而广义的界定则对应于各种社会问题的研究。但一般认为，社会政策广义概念与狭义概念之间的这种边界具有一定的模糊性和开放性，很难明显地确定。

公共政策在我们通常的理解中，是国家机关、政党及其他政治团体在特定时期为实现一定的社会的政治、经济和文化目标所采取的政治行为或规定的行为准则，它是一系列谋略、法令、措施、方法、条例等的总称。而国外学者对公共政策的理解值得我们关注。综合不同政策学者的观点，我们归纳出公共政策至少包含了三个要点，即欲达到的目标或目的、为达成目标而做的宣示或拟采取的行动，以及由政策声明所引发的权威者的实际的政策行动。

因此，有学者认为，社会政策与公共政策没有实质区别，只是西方国家在概念形成过程和使用习惯不同而已。社会政策概念多见于英国及学术上受其影响的国家，而公共政策则多见于美国，如两国的福利政策，英国将其纳入社会政策范围，美国则将其纳入公共政策的范[19]围。但也有学者认为，社会政策与公共政策存在明显区别，这种区别的具体表现在于：第一，社会政策与公共政策提供的物品和服务具有不同的性质。社会政策应当从福利角度定义，主要涉及的是可以排他性地使用或消费的物品和服务，只是把它作为公共产品的一部分；而公共政策主要是围绕“公共产品”来定义的，涉及的是不具有排他性的物品或服务的公共供给，政治学、经济学对公共产品都有比较明确的划分。第二，社会政策与公共政策增进社会福利的路径不同。社会政策供给的是一部分私益物品和服务，它增进社会福利主要是通过满足个人的某些需求、通过增进个人福利来增进社会福利，而不包括社会政策的其他公共政策则是通过增进社会福利来增进个人福利。可见，公共政策强调的是政府的作用，而社会政策则除了政府之外，还涉及“第三部门”。第三，决定社会政策与公共政策的大前提不同。由于通过社会政策和公共政策提供的物品和服务性质上的差别，也导致了决定社会政策与公共政策的大前提是不同的：社会政策主要涉及“个人需要”，如社会保障政策，为老年人、残疾人、儿童等提供特殊服务的政策等；而公共政策主要涉及“群体需要”，如环境、治安等政策，因而公共政策所提供的物品或服务在使用或消费上不具有排他性，这些物品和服务就需要国家或政府制定公共政策、并以公共供给的方式来提供。

笔者作为刑事政策学者与刑法学者，在基本立场和研究方法上，为了突出刑事政策的基本品格和重要特点以集中研究刑事政策的“重大问题”、而不至于纠缠于一些无关刑事政策基本问题的“细枝末节”，主张将刑事政策放置于社会公共政策这样一个广大背景上来展开刑事政策的“宏大叙事式”的研究，目的是为了更加清晰地勾画出刑事政策本身的界域轮廓（刑事政策与其他政策之间的界域关系）。因此，笔者认为，刑事政策学者不应当过分看重社会政策与公共政策之间的差异，而应当将社会政策和公共政策两者作为一个整体来看待，即将两者整合为“社会公共政策”整体而适当“忽略”社会政策与公共政策两者内部的差异，来重点分析研究刑事政策与社会公共政策（社会政策和公共政策之整体）之间的关系，从而更加有力地揭示刑事政策的基本品格和特征。

基于上述立场，笔者将社会公共政策界定为：社会公共政策是指国家政治系统和社会公共权力组织基于一定的社会公共价值目标而有组织地采取的一系列方略。因此，社会公共政策的基本内涵是：第一，社会公共政策是一系列方略。如社会保障政策、社会保险政策、社会救济政策、社会优抚政策、社会医疗福利政策、社区工作政策、社会治安政策。第二，社会公共政策是有组织地采取的方略。这种有组织性是其作为“政策”的重要特征，表明它不是“零散行为”或者某个个体成员的所随意所为。第三，社会公共政策的主体是国家政治系统和社会公共权力组织。这种主体的社会性和公共性，是与其有组织性密切相联系的。第四，社会公共政策是基于一定社会公共价值目标的作为与不作为。[20]

社会公共政策的基本特点有以下四点：第一，社会公共政策是政治性与公共性的有机统一。社会公共政策是国家公共权力运行和国家政治系统运行的具体体现，必然服从和服务于公共权力和政治系统的意志、利益、任务和目标，这就是社会公共政策的政治性特征。政治性是一个比阶级性更为广阔的概念，因而它不一定就表现为强烈的阶级性。同时，社会公共政策作为政治系统和公共权力进行社会公共管理、维护社会公正、协调社会公众利益、确定社会稳定发展的基本手段，也必然具有公共性，即它立足于整个社会发展，从全社会绝大多数人的公共利益出发来制定和实施各种方略。离开了公共性，社会公共政策就有可能成为某些个人、团体或者阶层谋取私利的工具。社会公共政策的政治性与公共性既有一致的一面，也有相互矛盾和冲突的一面，二者是对立统一的辩证关系。第二，社会公共政策是稳定性与变动性的有机统一。稳定才能发展，稳定才能有效推行一定的社会公共政策，因而社会公共政策作为政治系统和公共权力运行的中心，必须保持稳定，尤其是必须保持总政策和基本政策的稳定。社会公共政策的稳定性，最重要的前提条件是其正确性和合法性，最基本的表现形式是其连续性和严肃性。另一方面，社会公共政策还有变动性的一面，这是由事物本身的变化发展性特点所决定的，也是由社会公共政策所协调和平衡的社会公众利益本身的变动性、政策环境资源本身的变动性、社会发展必然规律等因素所决定的。可见，社会公共政策的稳定性和变动性是客观上必然对立存在的社会公共政策的两个基本特性。正确的做法是维持社会公共政策稳定性与变动性的辩证统一，稳定性是相对的，是包含合理变动性的稳定，是稳中有变；变动性也是相对的，是遵行规律的变动，是变中有稳。第三，社会公共政策是公平性与效率性的有机统一。社会公共政策是维护社会公众利益的主要手段。因此，社会公共政策不同于企业政策的根本方面，就在于社会公共政策的根本目标是实现社会正义、公正、公平。企业政策的着眼点是以较少的投入获取较大的产出，以争取更高的效率为企业政策的根本目标。当然，社会公共政策也必须讲求效率，尽量做到“少花钱、多办事”，社会公共政策运行必须尽量做到高效率，其理想状态是公平与效率的兼容。但是，社会公共政策的效率性必须服务和服从于公平，效率应当是公平基础上的效率，尽量实现有效率的公平，因为一定的效率本身就可以体现公平，一定的效率能够为公平提供物质基础。第四，社会公共政策是强制性与合法性的有机统一。作为管理社会公共事务方略的社会公共政策，是由政治系统和公共权力机构制定和实施的约束人们行为的规范与准则，其支撑力量和强大后盾是国家公共权力，其内含的奖惩机制都带有明显的强制性。社会公共政策的强制性主要源于社会公众利益的差异性与多层次性，利益受损者、包括既得利益受损者都能够明显感受到社会公共政策的强制性。同时，社会公共政策还具有合法性。任何社会公共政策要获得合法性，就必须从内容到形式都是合法的。所谓内容的合法性，是指政策所规定的管理方略能够在实质内容上使社会公众利益得到协调和平衡，符合多数人的、长远的利益要求，获得人民的认可和支持。所谓形式的合法性，是指社会公共政策的制定和实施都必须经过合法程序并采取合法形式。社会公共政策只有同时具有了内容和形式的合法性，才能发挥其应有的效力和效益。社会公共政策的合法性，是对政治系统和公共权力的基本约束。首先，政策的合法性要求政治系统、政策主体是合法的；其次，政策的合法性要求政治系统、政策主体的行为是合法的，即符合宪法和法律的基本规定而不得超越法律。应当说，社会公共政策的强制性与合法性必须统一起来，缺乏合法性的社会公共政策，其权威性、有效性与强制性就会受到损害，只有具有了合法性的社会公共政策才具有权威性与强制性基础；另一方面，政策有了合法性也不等于政策就能自然而然地得到有效贯彻，它还必须依照特定的程序和依靠国家的强制力予以强制推行，才能实现政策目标。（二）刑事政策与社会公共政策的关系

如何界定刑事政策与社会公共政策的关系，一直是刑事政策研究者难以破解的难题。我国学者和前苏联等社会主义国家刑事政策研究者比较一致的看法是：刑事政策是公共政策的组成部分。但是，也有学者认为，这种观点并不妥当，尤其是有违刑事政策发展的历史事实。刑事政策概念于1803年提出，其间经过近200年的努力已经发展成为较为完整、系统的体系框架，而公共政策概念的提出是晚于刑事政策概念150年后的1951年，由哈罗德·拉斯韦尔(Harold Lesswell)与拉纳[21](Lerner)在《政策科学》(The Policy Sciences)一书中提出来的。因此，从历史发展的顺序看，刑事政策在先而公共政策在后，很难将刑事政策划入公共政策范畴。另从西方国家刑事政策发展演变看，刑事政策最初只是刑事政策研究者的思想观点，后与国家的犯罪对策相结合构成刑事政策体系。目前日本、我国台湾仍有一些学者把刑事政策作为刑事政策思想或刑事政策学说。这说明刑事政策应包括思想观念与犯罪对策的具体措施和方法两个层面。如果仅从实际的政策层面来看待刑事政策则有失偏颇，更容易导致对刑事政策的简单注释和解说，难以科学地论证现行刑事政策并对刑事政策批判、创新和发展。因而，刑事政策概念不能套用公共政策的概念。当然，刑事政策与公共政策概念不同而不能混为一谈，并不否认两者有相互联系的一面。刑事政策学的鼻祖李斯特提出的著名论断“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的论断就足以说明二者之间的联系，也充分说明刑事政策研究者早已注意到了社会政策与刑事政策两者之间的一致性。并且，公共政策研究的兴起，确实“为刑事政策研究提供了新的视角和资

[22]源” 。

我国公共政策研究的学者在分析我国公共政策时所提出的一些观点值得刑事政策研究者注意。有学者指出，中国公共政策学者“过于强调政党和政府的政策主体地位，忽略了社会政治团体的主体性；过[23]于强调政策的目标取向而忽略了政策的过程特点”。中国的刑事政策研究者亦有同样的倾向，在定义刑事政策时多强调“党和国家……制定的”或“国家为打击和预防犯罪……制定的”、“国家或执政党为了达到抗制犯罪的目的……制定的”等等，过于强调政党和政府的政策主体地位而忽略了社会团体组织以及公民个人的主体地位。刑事政策的最终目的是预防犯罪，预防犯罪的基础是民众，如果离开民众如何预防犯罪?有的学者认为：“刑事政策领域，是国家同犯罪作斗争的公共政策，刑事政策的决策主体只能是执政党和国家机关，而不包[24]括社会团体组织以及公民个人。”认为这一观点恰恰是忽略了政策的过程特点。公共政策与刑事政策都是一个客观过程，要经过酝酿、制定、评估、执行、终结等环节，在任何一个环节中都必须有社会团体和公众的参与。如我国制定社会治安综合治理政策就必须要有公众的参与，要广泛地征求民众的意见，要由社会团体和公众参与实施。陈兴良教授在论述刑法的“公众认同”时指出：“在立法的时候，刑法规范的制定不能是脱离现实、脱离情理、脱离公众的认同的，刑法规范必须是从现实的市民生活中引申出来的，是建立在公众认同基础之上的。从这个意义上来说，刑法的公众认同在一定程度上决定着刑[25]法规范的内容合理性和它的有效性。”因此，我国刑事政策的制定与实施同样需要公众的参与才能保证决策的民主性、科学性。

关于刑事政策与社会公共政策的关系问题，我们认为可以简要地将其概括为：刑事政策是社会公共政策的有机组成部分，既有与社会公共政策相同的共性，也有与社会公共政策不同的个性。

1.刑事政策与社会公共政策的共性

刑事政策作为社会公共政策的有机组成部分而与社会公共政策具有广泛的共性，刑事政策同样具有社会公共政策所具有的一系列基本特点。综合我国政策研究者和刑事政策学者的观点，刑事政策与社会公共政策之间的共性大致可以确定如下一些方面：

第一，政策目标取向上的共性。一定的公共政策总是要实现一定的目标，具有明确的方向性。公共政策不是无意识或偶然性的行为，总是具有一定的目的性。同样，刑事政策也是一个目的性的活动过程。在这个意义上说，刑事政策学是政策之学。所有的政策都是达到一定目的的手段，刑事政策同样时时不忘它的目的即预防犯罪，所有刑事政策的研究与思考、制定、运用、实行都应以预防犯罪为必要内容，刑事政策的调整也必须要以预防犯罪为坐标，充分考虑刑事政策的时空性，即“不容忘记现代的情势，不容忘记中国此时此地的环境。”[26]实质上我们可以说：现代公共政策整体、其中当然包括刑事政策在内都是以谋求人类福祉为共性价值目标。

第二，政策主体上的共性。公共政策主体是参与公共政策过程的每一个群体，包括政府部门、各类政治或社会团体、国际性组织、大[27]众传媒、公众或选民等。不同的公共政策主体在公共政策过程中有着不同的权利和义务。刑事政策主体同样应该多元化,不仅要注意国家和社会团体、公民的主体资格,随着经济全球化和中国入世,还要注重国际性组织的主体身份。从现代刑事政策的发展历史看，国际性组织对刑事政策的发展产生了重要的影响和巨大的推动作用。林纪东先生总结为：它表明了刑事政策的世界性；它使人们更加重视刑事政策的观念；它对于犯罪的原因、防止犯罪的对策，提出了许多极有价值[28]的建议，各国刑事立法和刑事司法都奉为准绳。如我国政府已经签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)，但我国刑事政策与《公约》的要求还存在相当差距。择其要者是适用死刑和禁止强迫或强制劳动方面。在适用死刑方面，《公约》规定“判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”，最严重的罪行仅指侵犯生命的犯罪和某些军事犯罪，而我国刑法规定可以适用死刑的罪名多达55种，显然与《公约》的规定有很大的差距。《公约》规定“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑”。而我国刑法没有赋予被判处死刑的人要求赦免或减刑的权利。我国在禁止强迫或强制劳动方面突出的问题是劳动教养。《公约》规定“任何人不应被要求从事强迫或强制劳动”。根据1979年国务院颁布实施的《国务院关于劳动教养的补充规定》，劳动教养属于一种行政处罚措施，但由于它是一种较长时间剥夺人身自由的惩罚，因此在实质上与刑罚并无差异，甚至比刑法规定的一些轻刑还要严厉得多。按照法国学者米海依尓·马蒂的看法，这些严厉的行政处罚措施在本质上应当归属于“刑事类措施”。显然，我国现实生活中的某些做法可能与公约的规定相去甚远，不符合现代法治的基本原理和人权保障的精神。对此，必须要根据《公约》，调整刑事政策，严格限制死刑的适用，制定劳动教养法，改革和完善劳[29]动教养制度。[30]

第三，政策形成过程上的共性。政策过程的起点是社会问题，为了解决社会问题，通过政策议程社会问题就转化为政策问题，政策过程就随之开始了。经过政策制定、政策执行、政策评估、政策终结等阶段性过程，解决了社会问题，实现政策主体确定的目标，政策运行的全过程终止，然后又应对产生的新的社会问题，如此循环反复。如果从价值论的角度来看，社会问题就是已经实现的价值和尚未实现的价值之间的矛盾。政策的形成过程，就是政策主体对尚未实现的价值的一种追求，也就是政策主体想要实现的价值，这是政策主体所追[31]求的终极目标。同样，刑事政策要解决的犯罪问题也是社会问题。按照政策学的逻辑推论，刑事政策过程的起点是犯罪问题，为了解决这一问题需要根据当时的犯罪情势及社会政治、经济等方面的因素，依据刑事政策的思想指导，以制定具体的政策措施，在实践中予以实施、评估,以达到预防犯罪的目的，并最终实现对犯罪行为所否定的[32]社会价值的重新恢复和建构，保护社会，维持秩序，保障人权，实现正义。我国《刑法修正案（八）》所涉增设“危险驾驶罪”罪名问题可以成为适例：醉驾成为一个突出的政策问题，根据当前该问题客观情势，到底应该如何解决（是否增设危险驾驶罪罪名）这一政策问题，在全社会引发了广泛讨论。有人主张增设危险驾驶罪这个新罪名，有人反对增设这个新罪名并提出了其他处理方案，其在本质上就是一个刑事政策考量与形成过程。

第四，政策体系上的共性。公共政策是一个系统整体，任何政策都不是孤立的，而是处在不同层次的政策系统之中。从纵向层面可分为总政策(元政策)、基本政策、具体政策(方面政策)，也可分为一般[33]政策和特殊政策。从时间维度可分为长期政策、中期政策、短期政策和临时政策。刑事政策同样是一个系统整体，有社会治安综合治理的总政策，打防结合、预防为主的基本政策，打击严重刑事犯罪的具体政策、打击严重经济犯罪的具体政策、改造教育罪犯的具体政策、预防犯罪的具体政策。从时间上可以划分为：在社会治安非正常时期的“严打”政策，针对某一时期某类犯罪突出的专项斗争政策；长期实施的社会治安综合治理政策等等。这些政策相互配合联结，构成刑事政策的体系。刑事政策体系的系统性是我们完整理解刑事政策概念、正确区分不同政策、合理确定不同层面刑事政策位阶的基础，也是合理地解决各种不同刑事政策分工的前提。

第五，政策行为准则与规范上的共性。政策总有具体的作用对象或客体，它规定对象应做什么和不应做什么，规定哪些行为受鼓励、哪些行为被禁止。政策规定常带有强制性，它必须为政策对象所遵守。行为规范和准则，使政策具有可操作性，从而才能有效地调整各种社[34]会关系，调动各方面积极性。刑事政策同样具有手段的载体性质的问题。如果缺乏可操作性、规范性和一定程度的强制性，刑事政策就很难执行。我国有学者指出，刑事政策规范的形式有两类：一类是法律规范，如被包含在宪法、刑法、刑事诉讼法、预防未成年人犯罪法和有关法律法规之中；另一类为非法律规范，被包含在政府文件、政[35]党决议或执政党纲领之中。在强调刑事政策的规范性特征时还应注意刑事政策与刑事法律的关系问题。刑事政策毕竟不是刑事法律，因而其规范性、强制性不能等同于刑法的规范性、强制性；否则两者没有区别，也就难以分清两者。

第六，政策研究视角上的共性。尽管我国学者认为刑事政策不能等同于公共政策，但基本都承认，公共政策理论研究的发展为刑事政策的理论研究带来了广阔的空间。我国研究刑事政策的学者多从政策学视角探讨刑事政策的概念、特征、制定、执行等理论，足以说明政策学与刑事政策学研究的密切程度。大多数学者认为，刑事政策是国家政策的一部分。因此，我们在研究刑事政策时应积极地借用政策学研究的成果。一方面从方法论的角度构建理性形态、分析工具，运用量化方法、质化方法及超理性、非理性的资讯研究刑事政策的原理，增强理论张力；另一方面要从实质理论角度，以阶段论为取向着眼于刑事政策知识的内涵与本质,研究问题建构、政策过程、政策规划、政策执行与政策评估等理论,以增强理论的实用性、可操作性,完善[36]“组织艺术”。同时要将两者科学地有机统一起来。“如果把‘研究科学’与‘组织艺术’割裂开来，那么‘研究科学’就应单纯为了研究而研究，变成单纯玩弄概念、定义的抽象的‘玄学’，最后成为‘空中楼阁’；而‘组织艺术’一旦离开了科学基础，就会变成盲目的机械的可以任人摆布的工具，就会被人滥用。‘因时因地立法’、‘仓[37]促立法’等等有时就是这种滥用的具体表现”。

2.刑事政策不同于社会公共政策的个性

刑事政策不同于一般社会公共政策的特殊个性应当说还是比较多的，但其中最主要的内容体现在以下两个方面：

第一，刑事政策以犯罪防控为个性价值目标。如果说所有的社会公共政策都是以谋求人类福祉为共性价值目标，那么刑事政策就是通过实现犯罪防控价值来谋求人类福祉；即是说，只有刑事政策以犯罪防控为直接价值目标，而一般社会公共政策并不当然以犯罪防控为个性价值目标。

第二，刑事政策方略中内含了刑事类措施（指在实质上包含有刑罚处罚性质的措施）。即刑事政策由于其个性目标价值的特殊性所决定，它可以在一般社会公共政策方略以外动用刑事类措施，而一般社会公共政策不能动用刑事类措施。

二、刑事政策与执政党政策的关系

执政党政策，是指居于执政党地位的党派、根据自己党派的宗旨和利益需要、为了实践党派目标而依据党内议事程序组织实施的一系列方略。例如，我党在历史上所制定和实施的土地改革政策、“团结一切可以团结的力量和锄奸”的抗日战争政策、解放战争政策、“三反五反”政策、改革开放政策等。由于我党代表了最广大人民的根本利益、代表了先进生产力和先进文化的发展方向，获得了中国广大人民的普遍认同，因此我党作为执政党的政策就具有合目的性与合法性。也有学者认为，在我国，作为执政党的中国共产党实质上是公共政策、其中当然包括刑事政策的重要决策主体，通过党内程序决策并制定实施的公共政策（包括刑事政策）当然具有合法性。应当说，这是由中国的特殊国情和中国共产党的特殊历史地位所决定的。

关于刑事政策与执政党政策之间的关系，我国学术界研究比较欠缺。我们认为，理论上讲，执政党政策由于其主体地位（党派及党代表）、政策价值目标（党的宗旨利益）、政策内容本身的合目的性与合法性（审查主体是执政党）、议事程序（党内程序）等诸多方面所存在的特殊性，并不能当然地完全合乎社会公共政策所要求的社会性、公共性、有组织性、合目的性（一定社会公共价值目标）、合法性，从而执政党政策并不能当然地成为社会公共政策。尤其是其中涉及犯罪防控内容的部分，由于犯罪防控在本质上是一个社会公共政策问题，其中可以动用的刑事类措施的特殊性，必须根据国家的宪法、立法、刑法、刑事诉讼法等基本法律的要求进行实体上和程序上的合法性审查后，才可以获得刑事政策地位和被合法地普遍施行于社会。因此，执政党政策应当经过法律程序进行合法化之后，才可以转化为作为社会公共政策的刑事政策（刑事政策合法化并不等于刑事政策法典化或者法律化）。在现阶段，中国共产党所制定的有关犯罪防控的政策由中国国情和我党的特殊历史地位所决定而具有刑事政策地位，应当说这是一种特例。例如，我国严打政策和劳动教养政策（劳动教养制度），起先都是以中共中央决议的形式并作为“党的政策”发布，后来经过转换成为国家最高权力机关（全国人大及其常委会）与国家最高行政机关（国务院）的规范文件形式发布，比较恰当体现了刑事政策与执政党政策之间的关系。

三、刑事政策与社会治安政策的关系

治，相对于乱而言；安，则相对于危而言。汉语“治安”一词最早见于汉贾谊著《治安策》，后司马迁著《史记》中又有记载。中国古代的社会治安指政治清明、国家昌平、社会安定。现代意义上的社会治安含义上较古代狭小，一般指有条理的、正常的社会秩序，其具体含义可以是社会治安问题、社会治安状况、社会治安工作等。社会治安问题的类型包括犯罪、违法乱纪、无责任或者责任不清的不安情形、事故事件等，其中，无责任的不安情形指行为人自杀等情形，事故事件包括破坏事故、责任事故、技术事故、自然事故（如地震等自[38]然灾害事故）、治安事故、治安事件等。从社会治安的基本内涵可以看出，社会治安问题中的主体内容是犯罪防控问题，但是它不仅限于犯罪防控，它还包括无责任事故、自然灾害等非犯罪现象的防控。可以说，社会治安也是社会公共政策的有机组成部分，并且社会治安政策的主要内容是刑事政策，尤其是其中针对犯罪、违法乱纪等问题的解决方略属于刑事政策问题，因此刑事政策可以直接从社会治安政策中汲取有益营养。但是，社会治安政策又不限于刑事政策，尤其是其中为解决自然灾害事故所设计的社会治安政策，不能归属于刑事政策。因此，刑事政策只是社会治安政策的有机组成部分，但是刑事政策并不完全等同于社会治安政策。社会治安政策包含了刑事政策，社会治安政策的范围大于刑事政策的范围。

四、刑事政策与刑事法律的关系

关于刑事政策与刑事法的关系问题，目前理论界比较一致的看法是：刑事政策与刑事法律二者之间既有联系又有区别。一方面法律要以政策指导，另一方面政策又要受法律的制约，二者是辩证统一的关系。有的学者在阐述政策与法律的关系（而不是仅局限于刑事政策与刑事法律的关系）时，认为政策与法律的联系表现为：政策与法律都是国家管理及政治统治的工具和手段，共同调整、控制和规范社会关系；党的政策是法律的内核，法律是政策的定型化和具体化；执政党的政策除了党务方面的政策外，许多政策表现为国家政策，这些政策[39]指导法律的制定和实施，法律是实施政策的重要保障。有的学者认为，政策与法律的关系是：二者既有一致性也有区别，前者表现为政策和法律的同一起源、同一本质，后者表现为政策指导法律、法律体现政策。还有的学者认为，社会政策与法规的密切联系主要表现为二者互为依据、相互渗透、相互制约，法规依据政策而制定，而社会政[40]策和法规本质上是一致的。苏联学者认为，刑事法律和刑事政策的关系原理主要有三个：一是刑事政策与任何政策一样，和法紧密相连；二是国家的刑事政策如同国家的其他政策一样，在法律中得到体现；[41]三是刑事法律在国家刑事政策的表现形式中占据中心地位。不过，尽管学术界都一致认为刑事政策与刑事法律二者之间的关系可以笼统地概括为一种辩证统一关系，但是对于刑事政策与刑事法律二者之间“辩证统一关系”的具体内容，学术界却有不同看法。其中比较典型的看法有以下几种：

一是认为，刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂和依据，法律[42]则是政策的具体化。现代任何国家的任何一项刑事立法都必定受一定刑事政策导向，任何一项刑事法规的执行也无不受到一定刑事政策的调节，这就在客观事实上决定了刑事政策论在刑事法学系统中的主[43]导地位；不过，刑事政策与刑事法规不可彼此替代。有学者明确指出，刑事政策是刑法的灵魂，是刑法保持社会主义方向，实现党和国家的总路线、总任务的根本保证；刑事政策是刑法制定的依据，刑法是刑事政策的具体化、条文化；刑事政策对定罪的指导，对于刑法没有明文规定的行为，定不定罪，定什么罪，如果离开了刑事政策的指[44]导，是难以确定的。我国台湾学者也认为，刑事政策乃站在指导修[45]正现行刑法将来立法之地位。

二是认为，刑事政策与刑事法的关系是一种以刑事政策指导刑事法为主的复杂关系。如有学者指出，在刑事政策与刑事法的关系问题上，我国的刑事政策确实在一定范围内和一定意义上表现为刑事法律的灵魂，但是并不仅仅是刑事法律的灵魂，实际情况要复杂得多：一方面刑事政策体现于刑事法律之中，但某些重大刑事政策可能并没有为法律所足够体现，也没有为刑事政策实践所充分实现，因而其价值主要表现于表态作用和象征意义；另一方面，在法律规定不明确而需要政策规则出场的情况下，政策则又十分缺乏，有时名义上的刑事政策可能并不存在或者基本上不存在。虽然刑事政策指导刑事法律的适用，但刑事司法活动中只有刑事法律才是审判刑事案件的直接标准。[46]刑事政策对于刑法规范的适用获得了指导地位，尽管这一地位是相对的而非绝对的；同时，又在一定意义上可以说，刑事法规范是形式[47]化的工具理性，而刑事政策属于非形式化的目的理性。另有学者指出，刑事政策与刑法的复杂关系主要表现为“辩证关系”：刑事政策引导和调节刑法的制定和适用，刑法则提供和限定刑事政策作用的界

[48]域。

三是认为，刑事政策与刑事法律之间是一种交叉关系而不是重合关系，其中主要内容是刑事政策的法律化及刑事法律的政策化：刑事政策的法律化是立法层面上的问题，而刑事法律的政策化则是司法层面上的问题，二者是两个相对独立的体系（在主体、内容、价值目标、制定程序等都有很大不同）。具体应当从三个层面来分析刑事政策和刑事法律的关系：一是元刑事政策与刑事法律的单向关系，表现为前者决定后者，即元刑事政策是刑事法律的灵魂，是制定刑事法律的依据（存在着一个刑事政策法律化的问题）；二是基本刑事政策与刑事法律的双向关系，即同时存在着刑事政策法律化和刑事法律政策化的问题；三是具体刑事政策与刑事法律的单向关系，表现为具体刑事政策是刑事法律政策化的结果，也是刑事法律的具体化和个别化，但具体刑事政策必须在刑事法律的框架之内而不能超越刑事法律，即使在刑事法律规定阙如的情况下也不能通过刑事政策之手来“补充”刑事[49]法律，这是法治国家的基本要求。还有学者从狭义的刑事政策观出发，主张刑事政策与刑事法二者之间的关系应当概括为刑法的刑事政策化与刑事政策的法治化，既要在刑法中更多地引入刑事政策思想，使刑法更多地追求对犯罪惩治的有效性；同时，在强调刑法的刑事政策化使刑法发挥预防犯罪、防卫社会的功效时要有限度，防止刑法成[50]为实现刑事政策工具的倾向。

由上可见，在刑事政策与刑事法律的关系问题上，尽管可以笼统地说二者是一种既有联系又有区别的辩证统一关系，但是在二者之间如何辩证统一以及二者之间的联系和区别的具体内容为何的问题上却存在重大分歧，这种分歧成为目前理论界争议的焦点。

我们认为，要正确认识和界定刑事政策与刑事法律的关系，必须以正确界定刑事政策的内涵和外延为基础（对此问题，笔者另有专门论述），并在此基础上将刑事政策置于公共政策的广阔视野来讨论刑事政策与刑事法律二者的关系。基于广义刑事政策观，我认为刑事政策与刑事法律二者之间的关系，可以从三个层面上进行概括：一是在价值取向上，刑事政策与刑事法律是指导与被指导的关系；二是在对策系统上，刑事政策与刑事法律是整合与被整合的关系；三是在具体[51]措施上，刑事政策与刑事法律是校正与被校正的关系。（一）价值取向上指导与被指导的关系

理论界主流的看法认为，刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂和依据，刑事政策指导刑事法律，刑事法律是刑事政策的具体化和定型化。这种结论的科学性主要体现在价值指导意义上，即在价值取向上刑事政策与刑事法律是一种指导与被指导的关系：刑事政策指导刑事法律，刑事法律被刑事政策所指导。

刑事政策的价值取向指导刑事法律的价值取向，总体上表现为刑事政策所体现的“相对公正理性”程度高低，直接决定刑事法律所体现的“相对公正理性”高低，或者说刑事政策的基本面貌决定刑事法律的基本面貌。历史地考察古代社会的刑事政策（广义上的），由于人类自身发展过程中的历史局限性所决定，其价值取向上的“相对公正理性”程度较低，直接决定了与其相对应的刑事法律的“相对公正理性”程度也较低。表现为对公平和正义价值的体现程度低，对人权保障价值和社会发展价值的体现程度低，如总体上忽视人权保障和社会和谐有序发展，刑罚严苛，刑讯逼供，程序不公，罪刑擅断等。而近现代以来的刑事政策，由于在价值取向上体现的“相对公正理性”程度高，就直接决定了与其相对应的刑事法律的“相对公正理性”程度也较高。它表现为对人权保障和社会发展价值的体现程度高，总体上高度重视人权保障和社会和谐有序发展，刑罚轻缓人道，反对酷刑，注重程序公正，实行罪刑法定等。（二）对策系统上整合与被整合的关系

系统论原理认为，复杂系统可以而且需要从不同角度或者按照不同标准划分子系统，划分子系统是刻画系统结构的重要方法；子系统具有局域性、从属性，只是系统的一部分；根据系统等级层次原理，高层次包含低层次，低层次隶属于高层次，或者高层次支配低层次，[52]低层次服从、支撑高层次，从而母系统是对子系统的整合。根据系统论原理，刑事政策是针对犯罪现象所确立的一系列自成体系的犯罪防控对策系统，这个对策系统是一个复杂的巨系统，而刑事法律只是这个复杂巨系统中的子系统，从而刑事政策所确定的犯罪防控对策系统包含刑事法律（对策）系统，刑事政策系统必然支配、整合刑事法律对策系统；而刑事法律对策系统相对于刑事政策系统具有局域性、从属性，刑事法律系统必然隶属于、服从于刑事政策系统，在系统层次位阶上被刑事政策系统所支配和整合。因此，刑事法律在确定犯罪防控对策体系时，必然以刑事政策为依据和指导，来具体设计一系列刑事法律原则、制度、方法和体系；在适用刑事法律的过程中，也必然以刑事政策为依据和指导，来具体适用刑事法律原则，执行刑事法律制度和措施。

刑事政策在犯罪防控对策体系上确定刑事法律的存在空间（大小和程度）。在既定的刑事政策价值取向和犯罪防控总强度之下，刑事政策确定的犯罪防控对策体系（包括一般防控对策措施和刑事法防控对策措施）所确定的一般防控对策措施发达有力，则相应地就导致刑事法防控对策措施弱小而轻缓；相反，如果刑事政策所确定的一般防控对策措施简单武断，则其相应地就导致刑事法律防控对策措施强大而严厉。例如，在古代社会，由于刑事政策价值取向存在明显缺陷，对人权保障的极端偏颇（只保护少数人人权而忽视绝大多数人人权保障），对社会发展保护的片面认识（没有着眼于保护社会健康发展），从而总体上刑事政策只体现出程度极低的“相对公正理性”，因而直接决定了古代社会的犯罪防控对策体系中的一般防控对策措施相对简单，而刑事法律防控对策措施相对强大粗暴，表现为犯罪化事由宽泛、刑罚措施严酷、刑事法制度设计（如实行株连无辜、刑讯逼供、有罪推定、类推制度等）不公等特点。在近现代社会，由于刑事政策价值取向上体现了更大程度的相对公正理性，尤其是注重广泛的人权保障和人类社会健康发展，因而直接决定了近现代社会的犯罪防控对策体系中的一般防控对策措施相对发达有力，仅仅将刑事法律对策措施作为一种不得已的最后防控对策措施，从而近现代社会的刑事法律防控对策措施相对弱小而轻缓。其突出表现为犯罪化事由的严格控制，非犯罪化、非刑罚化、非监禁化运动成为刑法改革运动的主流，刑罚人道、刑法抑制、罪刑法定、程序公正、无罪推定等得到极端强调。（三）具体措施上校正与被校正的关系

由刑事政策与刑事法律在价值取向上指导与被指导的关系，对策系统上整合与被整合的关系可以合乎逻辑地推导出：在犯罪防控的具体措施上，刑事政策与刑事法律二者之间具有校正与被校正的关系。即刑事政策随时随地都在对刑事法律进行校正，刑事法律（包括刑事立法和刑事司法整个过程）自始至终都处于被刑事政策校正的过程之中。

在刑事立法层面上，选择何种具体对策措施（包括实体法措施和程序法措施）并不是随心所欲、盲目进行的，而是需要进行刑事政策的审查和批判，这种审查和批判的过程就是刑事政策对刑事法律的校正过程。例如，在刑事立法上是否选择犯罪化措施，是否选择死刑或者其他酷刑，是否选择非监禁措施，是否选择罪刑法定原则、无罪推定原则等，无一不需要接受一定刑事政策的校正。可以说，西方国家近现代以来所出现的非犯罪化、非刑罚化和非监禁化运动，废止死刑、酷刑运动，以及其他刑事法律改革运动，在本质上就是刑事政策对于刑事法律的校正过程。我国对于通奸行为、有偿中介行为、长途贩运行为以及其他一些行为的非犯罪化，对于死刑的严格限制，对于类推制度的明文废止，对于罪刑法定原则、程序公正的制度设计等，无疑也是刑事政策对于刑事法律的校正过程。

同理，在刑事司法层面上，对于具体个案的认识和处理，尤其是对于具体个案具体适用何种具体对策措施，也需要进行刑事政策的筛选和决断，这种筛选和决断的过程同样是刑事政策对刑事法律的校正过程。例如，在具体个案的刑事司法活动中是否严格执行法律，是否适用死刑，是否实行刑讯逼供，在刑事法律缺乏明确规定的情况下是否追究某种具有社会危害性行为的刑事责任等，也都需要以一定刑事政策为指导并接受一定刑事政策的校正。

需要特别说明的是：在现行罪刑法定原则所确认的刑事政策精神下，刑事政策与刑事法律二者之间在犯罪防控的具体措施上所具有的这种校正与被校正的关系具有相当的特殊性。这种特殊性可能表现为一种“单向校正”，即只能表现为一种情形：当现行刑事法律规定为犯罪的行为在实质上不符合特定刑事政策精神时（如不具有社会危害性或者不利于保障人权），就可以根据刑事政策精神对该行为不作犯罪追究；而不能相反。由于刑事法律本身是特定刑事政策的法定表现形式，因此，在立法层面上出现立法规定不符合特定刑事政策的情况时，总体上需要通过合法程序修订刑事法律，以体现刑事政策对刑事法律的指导和校正。但在刑事司法层面上，根据罪刑法定原则所确认的现行刑事政策精神，如果现行刑事法律规定为犯罪的行为但是在实质上不符合特定刑事政策精神（如该行为本身现在不具有社会危害性或者惩治该行为本身不利于保障人权），是可以根据刑事政策精神对该行为不作犯罪追究的。但是，如果现行刑事法律没有规定为犯罪的行为但是在实质上具有社会危害性，则对该行为不应当追究刑事责任，因为这种做法本身就不符合罪刑法定原则所确认的特定刑事政策精神（此外，对这种情形不追究刑事责任的理由还有刑法的安定性等品格的要求）。

第三节 刑事政策的特点与分类

刑事政策的特点与分类具有关联性，有必要放在一起加以阐述。

一、刑事政策的特点

刑事政策的特点有哪些？理论界各有不同的归纳阐述。

有学者从系统论立场来观察刑事政策系统的特征，认为刑事政策系统的主要特征有以下六个：整体性、相关性、层次性、稳定性、开[53]放性、优化性。刑事政策的整体性，是指刑事政策系统是一个由系统要素（各个刑事政策）组成的整体，是具有特定功能、目标的有机整体。“所谓刑事政策的整体功能，是指刑事政策系统内的各项政策不是独立地与社会环境发生作用，而是相互作用、相互联系，对社会环境的改变发挥着综合性的功能。”刑事政策的相关性体现了刑事政策系统内诸个体刑事政策之间相互依存、相互制约的关系。刑事政策的层次性体现了刑事政策系统内根据特定标准而形成的一系列政策等级及其排列顺序。“刑事政策系统可以从纵向上划分为不同等级的子系统。划分刑事政策的层次主要依据下面四条标准：（1）刑事政策效力所影响的范围。（2）刑事政策作用时效长短。（3）刑事政策制定主体的规格。（4）刑事政策内容的不同。”刑事政策的稳定性是刑事政策系统存在和运行的一个基本特征，它包含两重含义：一是指刑事政策系统内的各项刑事政策在其有效时间内是处于稳定状态的，其政策目标、措施是不变的；二是指一个刑事政策系统一旦形成，就其基本方面而言是处于相对稳定的运行状态，在一定历史阶段内，其运行过程总是趋于一个方向。刑事政策的开放性体现了刑事政策系统与刑事政策环境之间的运行规律，是刑事政策系统运作有序状态的形成以及由低序状态向高序状态扩展的前提条件。刑事政策的优化性表现为整个刑事政策系统的要素优化、结构优化、运行优化与功能强化等，确保效率、公正、科学。

另有学者对学术界提出的刑事政策的特征之各种见解综合归纳如

[54]下：“第一，意向性：刑事政策是确定性和不确定性的统一，起导向的作用。第二，开放性：刑事政策要反映犯罪态势，与外界形势进行交流。第三，综合性：刑事政策主体、对象、目的具有双重性，刑事政策手段具有多样性，刑事政策表现的层次性和各种刑事政策之间的协调说明刑事政策的综合性。第四，稳定性：刑事政策不能朝令夕改，与之相对应的社会现实没有变化则刑事政策不能随意变化。第五，灵活性：刑事政策的变通比起法律来更加灵活。”

除此之外，“还有观点认为刑事政策具有目的性、规范性、系统[55]性、权威性、有效性、紧张性、体系完整性和内容广泛性等特征”。另有学者提出了刑事政策的补充性、实践性、批判性、国际性特征等。[56]

可见，刑事政策的特点在学界存在不同归纳，需要重新进行斟酌提炼。笔者认为，综合学界对刑事政策的特点（特征）的归纳总结，结合社会公共政策的基本特点分析，可以归纳出刑事政策必然具有以下基本特点。

第一，刑事政策是政治性与公共性的有机统一。作为社会公共政策的刑事政策是国家公共权力运行和国家政治系统运行的具体体现，必然服从和服务于公共权力和政治系统的意志、利益、任务和目标，这就是社会公共政策的政治性特征。政治性是一个比阶级性更为广阔的概念，因而它不一定就表现为强烈的阶级性。同时，社会公共政策作为政治系统和公共权力进行社会公共管理、维护社会公正、协调社会公众利益、确定社会稳定发展的基本手段，也必然具有公共性，即它立足于整个社会发展，从全社会绝大多数人的公共利益出发来制定和实施各种方略。离开了公共性，社会公共政策就有可能成为某些个人、团体或者阶层谋取私利的工具。刑事政策的政治系与公共性既有一致的一面，也有相互矛盾和冲突的一面，二者是对立统一的辩证关系。

第二，刑事政策是稳定性与变动性的有机统一。稳定才能发展，稳定才能有效推行一定的社会公共政策，因而社会公共政策作为政治系统和公共权力运行的中心，必须保持稳定，尤其是必须保持总政策和基本政策的稳定。社会公共政策的稳定性，最重要的前提条件是其正确性和合法性，最基本的表现形式是其连续性和严肃性。另一方面，社会公共政策还有变动性的一面，这是由事物本身的变化发展性特点所决定的，也是由社会公共政策所协调和平衡的社会公众利益本身的变动性、政策环境资源本身的变动性、社会发展必然规律等因素所决定的。可见，社会公共政策的稳定性和变动性是客观上必然对立存在的社会公共政策的两个基本特性。正确的做法是维持社会公共政策稳定性与变动性的辩证统一，稳定性是相对的，是包含合理变动性的稳定，是稳中有变；变动性也是相对的，是遵行规律的变动，是变中有稳。

第三，刑事政策是人权保障与犯罪防控、公平性与效率性的有机统一。社会公共政策是维护社会公众利益的主要手段。因此，社会公共政策不同于企业政策的根本方面，就在于社会公共政策的根本目标是实现社会正义、公正、公平，企业政策的着眼点是以较少的投入获取较大的产出，以争取更高的效率为企业政策的根本目标。当然，社会公共政策也必须讲求效率，尽量做到“少花钱、多办事”，社会公共政策运行必须尽量做到高效率，其理想状态是公平与效率的兼容。但是，社会公共政策的效率性必须服务和服从于公平，效率应当是公平基础上的效率，尽量实现有效率的公平，因为一定的效率本身就可以体现公平，一定的效率能够为公平提供物质基础。

第四，刑事政策是强制性与合法性的有机统一。作为管理社会公共事务方略的社会公共政策，是由政治系统和公共权力机构制定和实施的约束人们行为的规范与准则，其支撑力量和强大后盾是国家公共权力，其内含的奖惩机制都带有明显的强制性。社会公共政策的强制性主要源于社会公众利益的差异性与多层次性，利益受损者、包括既得利益受损者都能够明显感受到社会公共政策的强制性。同时，社会公共政策还具有合法性。任何社会公共政策要获得合法性，就必须从内容到形式都是合法的。所谓内容的合法性，是指政策所规定的管理方略能够在实质内容上使社会公众利益得到协调和平衡，符合多数人的、长远的利益要求，获得人民的认可和支持；所谓形式的合法性，是指社会公共政策的制定和实施都必须经过合法程序并采取合法形式。社会公共政策只有同时具有了内容和形式的合法性，才能发挥其应有的效力和效益。社会公共政策的合法性，是对政治系统和公共权力的基本约束：首先，政策的合法性要求政治系统、政策主体是合法的；其次，政策的合法性要求政治系统、政策主体的行为是合法的，即符合宪法和法律的基本规定而不得超越法律。应当说，一方面，社会公共政策的强制性与合法性必须统一起来，缺乏合法性的社会公共政策，其权威性、有效性与强制性就会受到损害，只有具有了合法性的社会公共政策才具有权威性与强制性基础；另一方面，政策有了合法性也不等于政策就能自然而然得到有效贯彻，还必须依照特定程序和依靠国家强制力予以强制推行，才能实现政策目标。

第五，刑事政策是系统性与层次性的有机统一。系统论认为：“整体突现性，即整体具有部分或者部分总和没有的性质，或高层次具有低层次没有的性质，是系统最重要的特性。……非系统群体的基本特性是加和性，整体等于部分之和。”“子系统和层次是刻画结构的两个主要工具。在多层次系统中，子系统是按层次划分的。……不同层次之间有高低、上下、深浅、内外、里表的区别。高层次包含低层次，低层次隶属于高层次；或者高层次支配低层次，低层次服从、支撑高层次。……系统论断言，无论是系统的形成和保持，还是系统的运行和演化，等级层次结构都是复杂系统最合理的或最优的组织方式；或最少的空间占有，或最有效的资源利用，或最大的可靠性，或[57]最好的发展模式等等，这就是等级层次原理。”因此，从系统论角度来观察刑事政策，由系统论之整体突现原理、等级层次原理等基本原理所决定，即可以发现刑事政策复杂系统具有系统性与层次性有机统一的特点。刑事政策系统本身是一个由一系列子系统（具体刑事政策）及系统要素排列组合而成的复杂巨系统整体，其具有自身系统整体的特定价值目标与系统功能，这种系统整体功能完全不同于其子系统功能或者系统要素功能。同时，刑事政策系统内部的层次性又是刑事政策整体这个复杂系统的基本表现特点，各子系统之间的排列组合顺序即形成了系统的层次性，各具体刑事政策之间从纵向上可以划分出十分明显的层次鲜明、上下衔接、排列有序的层次性特点，刑事政策复杂系统之整体系统性与其内部各子系统或者系统要素之层次性必然形成有机统一。

第六，刑事政策是实践性与批判性的有机统一。刑事政策是时刻关注政策实践的价值目标与运行过程，因而总是实践性的；同时，刑事政策时刻观察权衡各种刑事政策方略的利弊得失及优化方案，因而又总是批判性的。刑事政策必然是实践性与批判性的有机统一。

二、刑事政策的分类

公共政策学上的政策分类理论对于确定刑事政策的理论分类具有借鉴和指导意义，因而了解公共政策分类十分重要。政策学理论一般认为，公共政策按层次可分为总政策（元政策）、基本政策、具体政策及具体政策规定，按领域可分为各种行业政策且其中每一类又可分为若干子类。例如，张国庆认为，元政策是指用以指导和规范政府政策行为的一套理念和方法的总称；基本政策是用以指导方面政策的主导性政策；具体政策（方面政策或者部门政策）主要指针对特定而具体的公共政策问题作出的政策规定。胡宁生认为，元政策是相对于总政策、基本政策和具体政策而言的一种总的政策，总政策是政策体系中处于统帅地位的、对一个国家革命和建设事业的全局产生决定性作用的政策；基本政策是指执政党和政府为维护和协调事关国家全局和整体利益，而对社会某一领域、某一方面发展所规定的主要目标、任务和行动准则；具体政策则是指中、下层公共管理部门在特定时期、特定范围，为解决特定问题所规定的行动目标、任务和准则。郑传坤认为，总政策（或元政策）是政党（主要是执政党）和国家在一个相当长的历史时期内所确定的战略目标或根本任务，是关于政策的政策，它所涉及的内容主要有政策制定的指导思想、价值取向、根本目标、实现方式、基本力量和行为准则等；基本政策是指在某一领域或某个方面起指导和统帅作用的政策；具体政策是基本政策的具体化和延伸，是为了贯彻基本政策而制定的具体行动准则或具体行为规范。[58]应当说，公共政策学者将公共政策按层次分为总政策（元政策）、基本政策、具体政策，是一种综合性与包容性极强的分类方法，尽管不同学者对其具体内容阐述上各有一定差异，但是总体精神实质是一致的。因而，这种政策分类方法具有相当普适性。

而目前的刑事政策学文献所主张的刑事政策的分类方法很多，可以根据不同的研究视角和不同的认知需要进行不同的分类。适举诸例如下：（1）有学者系统归纳了刑事政策依据不同的标准划分出的不同分类（结构）：根据刑事政策的不同性质，刑事政策可以分为基本刑事政策和具体刑事政策，有的则采取三分法，认为刑事政策可以分为总的刑事政策、基本的刑事政策和具体的刑事政策；根据刑事政策的不同内容，刑事政策可以分为定罪政策、刑罚政策和处遇政策；根据刑事政策起作用领域的不同，刑事政策可以分为刑事立法政策、刑事司法政策和刑事社会政策；根据制定刑事政策的机关层次或者刑事政策的指导范围，分为全国性刑事政策与区域性刑事政策；根据刑事政策的指导效力的时间性不同，分为长期性刑事政策与临时性刑事政策；根据政策制定的主体不同，分为党的刑事政策与国家的刑事政策；根据刑事政策的调整对象不同，分为对犯罪行为的刑事政策与对犯罪人的刑事政策；根据刑事政策功能的不同，分为打击犯罪的刑事政策与预防、控制犯罪的刑事政策以及保护、保障性的刑事政策；根据刑事政策指导和调节的法律部门不同，分为在刑事诉讼方面的刑事政策、在犯罪方面的刑事政策、在刑罚方面的刑事政策、在行刑方面的[59]刑事政策。（2）有学者专题研究了刑事政策系统的结构与分类。认为从系统论角度看刑事政策系统结构形式可以分为单项刑事政策的结构和群体刑事政策系统的结构，而群体刑事政策系统的结构可以分为刑事政策系统的纵向结构与刑事政策系统的横向结构；刑事政策系统的纵向结构可以分为总刑事政策、基本刑事政策、具体刑事政策三种，刑事政策系统的横向结构可以分为刑事立法政策、刑事司法政策与刑事社会政策三种；刑事政策系统结构的类型还可以分为刑事政策的塔形结构、刑事政策的链型结构、刑事政策的圈层结构、刑事政策的网状结构、刑事政策的群落结构五种。其中，塔形结构刑事政策系统内部的纵向结构基本表现形式，链型结构是政策的横向结构，“刑事政策系统内某项刑事政策与其他若干项刑事政策之间的关系呈一个核心与外围层次的固定联系方式，这就是刑事政策的圈层结构。……刑事政策的网状结构是以同一刑事政策系统内诸项刑事政策的横向联系为特征的结构。……同一政策系统内诸项刑事政策形成若干群落，相互间具有间接的、不甚紧密的联系，这就是刑事政策的群落结构”[60]。（3）据笔者观察，根据刑事政策自身所包含的特殊手段性质为标准，刑事政策可以分为刑事类措施政策（刚性防控措施政策）与非刑事类措施政策（柔性防控措施政策）两个大类。其中，刑事类措施政策在微观上还可以继续细分为以下几组：刑法政策与刑事诉讼法政策，定罪政策、刑罚政策与犯罪人处遇政策，犯罪化政策与非犯罪化政策，刑罚手段政策与带有刑罚性质的准刑罚手段（如劳动教养、双规措施等）政策，生命刑政策与非生命刑政策，人身刑政策（含资格刑政策）与非人身刑政策，监禁刑政策与非监禁刑政策等。而非刑事类措施政策在微观上同样可以继续细分为若干组群，如刑事被害人救济政策、刑事医疗政策、刑事教育政策、刑事卫生政策、刑事人口政策等。这种分类法亦有其相当的学术研究价值，一方面对于刑事政策本身的科学认知具有启发意义，包括具体认知各种刑事类措施的政策法律原理都有重要意义；另一方面，这种分类法对于刑事法学的理论研究和相关社会公共政策的科学制定执行具有综合指导价值，因而在根本上是值得深入展开研究的。但是，上述分类所揭示的内容显然十分繁杂，甚至还显得比较零碎，欲周全阐述其基本内容将需要花费大量篇幅，并且不能突显刑事政策系统的整体性。因而，其对于刑事政策学范畴研究所应当突出的系统整体性特点而言，并不十分般配。因此，确定特定的研究视角和认知需要对于选择刑事政策的分类方法就显得十分重要而关键。

所以，笔者借鉴公共政策学分类理论，适应本书侧重于刑事政策学研究所必须突出的“基本范畴体系”主题，并更多地需要从价值目标系统和实体构成系统等“宏观层面”展开分析，在本书中笔者在刑事政策分类问题上采用了综合性和包容性更强的两种分类：一是刑事政策的位阶层面分类，将刑事政策分为基本刑事政策与具体刑事政策两类；二是刑事政策的表现领域分类，将刑事政策分为刑事立法政策、刑事司法政策和刑事执行政策三类。（一）刑事政策的位阶层面分类

从刑事政策的位阶层面观察，可以将刑事政策区分为两类：一是基本刑事政策，二是具体刑事政策。

1.基本刑事政策

所谓基本刑事政策，是指国家最高决策机关在特定历史时期内依法所确定的刑事政策总体价值目标与宏观实体策略的有机统一体。基本刑事政策具有以下四性特征：一是政策制定主体上的极大权威性。基本刑事政策必须由国家最高决策机关以国家法律、政党纲领或者其他规范性文件等形式制定和发布，如全国人民代表大会及其常务委员会通过的宪法、宪法修正案、法律、决议决定，国务院通过的法规、命令，党中央通过的纲领性文件等。二是政策制定程序上的严格规范性。基本刑事政策在制定程序上相对于具体刑事政策而言，要求更加严格。三是政策内容上的宏观指导性。基本刑事政策必须是在宏观上高度概括了国家在特定历史条件下的总体价值目标与总的实体策略，对于特定历史时期全国范围内的刑事政策问题都具有普遍指导意义。四是政策适用上的广延普适性。基本刑事政策必须是对特定历史时期全国范围内的所有刑事政策问题都具有广泛稳定、延续不断的准据适用价值。

应当说，不同历史时期国家的基本刑事政策是有所差异的。我国改革开放前，学术界基本都承认“社会治安综合治理”及“惩办与宽[61]大相结合”是我国两项基本刑事政策。但是，我国的这两项基本刑事政策在沿用了半个多世纪以后，在新的历史条件下应当说逐渐有所发展变化，尤其是随着我国人权保障观念、社会政治经济形势、治国经验等的发展，我国的治国理念、社会发展目标等都发生了历史性的进步。党中央旗帜鲜明地提出了建设社会主义和谐社会大局的宏伟目标，人权保障观念和依法治国方略正式入宪，针对犯罪治理问题我国已经形成十分成熟的基本方略，明确提出了社会治安综合治理政策与宽严相济刑事政策。

如前所述，作为社会公共政策有机组成部分的刑事政策，必然与特定历史时期的特定国家的社会公共政策相一致、相匹配。那么，当下中国奉行的“社会公共政策是什么”的问题，就值得特别关注。

应当说，建设和谐社会是我国在新时期提出的基本的社会公共政策。我国对社会治理模式的不断思索和尝试有一条潜在的主线，就是：从“依法治国”到“实行法治也要实行德治”再到“建设社会主义和谐社会”。整个摸索过程的趋向是：我国正在逐步实现从国家本位向社会本位、权利本位的转变，从依靠暴力强制的管理型社会向依靠社会各种力量协调治理的自治型社会的转变。这些社会治理模式与思路，鲜明而集中地体现了我们国家在公共政策抉择中的一种理性定位和模型选择，也为我们犯罪防控工作指明了方向。

和谐社会的基本内涵包括民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序、人与自然和谐相处等诸多方面。和谐社会大局，应当成为我们一切工作的出发点和落脚点，是核心和精髓。社会主义法治理念，是实现和谐社会大局的基本方略，是建设和谐社会的基本内容和必要保障，也是我们犯罪防控工作不可突破和逾越的基本边界。当然，我们这里可以把社会主义法治理念具体化为“刑事法治理念”，而宽严相济刑事政策，是我们实现和谐社会大局与坚持社会主义法治理念的基本政策，是指导我们各项犯罪防控工作的直接政策依据。可见，从和谐社会大局到社会主义法治理念，再到宽严相济刑事法政策，此三者的关系是从宏观到具体的逻辑关系：宏观上的和谐社会大局与社会主义法治理念、微观上的宽严相济刑事政策，层层推进、环环相扣，值得我们好好把握。

因此可以说，我国现阶段的基本刑事政策就是：社会主义和谐社会目标及社会主义法治理念指引下的社会治安综合治理政策与宽严相济刑事政策。它真切地反映了我国在新的历史时期的基本刑事政策总体价值目标和宏观实体策略的有机统一。

我国现阶段的基本刑事政策很好地体现了对既有基本刑事政策的延续与发展。总体上看，我国社会治安综合治理政策的基本方略没有根本变化。社会治安综合治理政策（方针）被认为是实现社会治安和社会风气根本好转的战略方针，是解决我国违法犯罪问题的基本对策，是一条具有中国特色的社会治安的新路子。其基本内容是，打击违法犯罪、搞好社会治安，需要在党和政府统一领导下，充分发挥司法机关的职能作用。同时，动员全社会的力量、依靠广大人民群众、各部门齐抓共管、各条战线通力合作，综合适用政治、经济、行政、法律、文化教育等各种手段，整治社会治安、保障社会稳定。其基本环节包括打击、防范、教育、管理、建设、改造等六个环节，其中，打击犯罪是社会治安综合治理的首要环节。其实质含义在于，对付违[62]法犯罪，要打击与防范并举，治本治标兼顾，重在治本。

但是，在宏观上如何坚持社会治安综合治理、如何做到打击犯罪“有宽有严”等方面的基本方略却有不同于过去既有基本刑事政策的内容，有些方面还有重大发展变化。这些发展变化的核心就体现在社会主义和谐社会目标及实质的社会主义法治理念的指引，以及“宽严相济刑事政策”取代“惩办与宽大相结合刑事政策”的价值观变化上。“宽严相济刑事政策”取代“惩办与宽大相结合刑事政策”的价值观变化，最核心的内容是强调了现代刑事政策的谦抑宽容价值取向（即价值理念）。价值取向问题，在根本上就是指针对具有矛盾和冲突的多种价值目标，如何处理它们之间的关系和如何实现它们之间的整合与有机统一问题。例如，犯罪防控价值与人权保障价值之间就经常性地存在冲突，到底怎样处理它们的关系呢？人类历史上曾经存在的处理模式大致可以概括为两种典型：一种模式，是犯罪防控优先、兼顾人权保障，古代社会的情况就是如此；另一种模式，是人权保障优先、兼顾犯罪防控，今天多数西方国家就是如此。我们认为，随着人类社会的进步和政治文明的发展，可以将现代刑事政策的基本价值取向（即价值理念）总体上简要地概括为现代刑事政策的谦抑宽容价值理念。其具体内容为“三大一小”理念，即最大限度地保障人权、最大限度地促进社会发展、最大限度地体现相对公正、最小限度地维持秩序（必要秩序）。这种“三大一小”理念应当成为现代刑事政策的基本品格和基本理念。现在部分同志认为，所谓宽严相济刑事司法政策，就是指我们的刑事司法工作中有宽有严、该宽则宽、该严则严、宽严结合；我们的部分文件也是这样来阐述的宽严相济刑事司法政策。但是，我们认为，对宽严相济刑事司法政策的这种“该宽则宽、该严则严”的认识和阐述是不妥当的，没有真正深刻领会到宽严相济刑事司法政策的精神实质。

我们认为，宽严相济刑事政策是基于建设社会主义和谐社会的需要、是基于对我国多年来一直实行的严打政策的一种深刻反思的需要、更是基于借鉴和实行当前全世界普遍实行的两极化刑事政策的需要而提出的政策策略。它的基本含义应当是：除了对于严重暴力犯罪和严重经济犯罪坚持严厉打击的政策之外，对于其他普通犯罪、尤其是其中的轻罪，应当侧重于实行宽缓政策（而不是严厉打击），其中首先考虑的选择是“宽”，才叫宽严结合、宽严相济。否则，就不叫宽严相济，而叫严宽结合。宽严相济，是把宽放在第一位的！显然，这种政策精神并不是所谓的“该宽则宽、该严则严”的意思，实际上我们过去的严打政策也是“该宽则宽、该严则严”，这样理解宽严相济政策，基本上不能体现其与过去我国实行的严打政策相区别。同时还有必要指出，宽严相济刑事政策在价值观念上强调“人权保障至上”，反对“犯罪防控至上”；强调“公正至上”，反对“效率至上”，远非过去宣布的“惩办与宽大相结合”刑事政策所能够反映和概括。这一点我将后文中详细论述。

2.具体刑事政策

所谓具体刑事政策，是指国家权威机构在特殊历史条件下针对具体刑事政策问题，在国家基本刑事政策总体指导思想的指引下，而依法所确定的实体策略。例如，经济犯罪政策、严重暴力犯罪政策、反恐政策、未成年人犯罪政策、老年人犯罪政策、死刑政策、监狱政策、犯罪人处遇政策等。因此，具体刑事政策在制定主体上、制定程序上、内容规定上、适用范围上等诸多方面都区别于基本刑事政策。例如，具体刑事政策可以由最高国家权力机关制定，也可以由国家中央行政机关、最高司法机关等机关制定。在制定程序上可以适用严格程序，也可以适用普通议事决策程序。在内容规定与适用范围上，一般只涉及某一活动领域、阶段、环节、方面或者某一地区。（二）刑事政策的表现领域分类

从刑事政策的表现领域观察，可以将刑事政策区分为三类：一是刑事立法政策；二是刑事司法政策；三是刑事执行政策。需要特别说明的是，基于本课题研究侧重点与研究策略的考虑，这里只针对“刑事类措施”的立法、司法与执行等方面的政策，而没有论述“非刑事类措施”方面的内容（即包含有犯罪防控价值的其他社会公共政策）。因此，这里对“刑事政策的表现领域分类”只探讨了刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策。

1.刑事立法政策

所谓刑事立法政策，是指在刑事立法领域中所奉行的基本刑事政策和具体刑事政策的总和。因此，刑事立法政策只是我国基本刑事政策和具体刑事政策的一种特殊表现领域的体现，而并不是一种独立的“刑事政策”。而过去学者对刑事立法政策另有表述，如认为“刑事立法政策，指在刑法上如何制定犯罪、刑罚以及刑罚的适用起指导作[63]用的政策。它是制定、修改、补充和完善我国刑法的重要依据”，[64]“刑事立法政策，是指在进行刑事立法时所奉行的政策”，“刑事立法政策，即进行刑事立法时所奉行的政策，它不仅指刑法立法政策，[65]也包含刑事诉讼立法政策等”。这些特别的表达方式，给人一种似是而非的感觉，似乎在基本刑事政策与具体刑事政策之外还存在一种“另类刑事政策”，而没有明确揭示出刑事立法政策本身就是国家总体刑事政策在刑事立法领域中的贯彻、体现与表达的实质内容。

由于刑事立法政策实质上就是我国基本刑事政策和具体刑事政策在刑事立法领域的一种特殊体现。因此，刑事立法政策的类型学划分价值在于：我们的每一项刑事立法内容都必须接受国家基本刑事政策所确定的刑事政策总体价值目标与宏观实体策略的指导与拷问，并且体现国家最高权力机关所确认的部分具体刑事政策内容。但是，国家最高行政机关与最高司法机关等部门制定的具体刑事政策是否可以吸纳为刑事立法政策，有待于国家最高权力机关自己斟酌取舍。例如，我国现阶段的刑事立法，首先必须充分体现我国现阶段所奉行的“社会主义和谐社会目标及社会主义法治理念指引下的社会治安综合治理政策与宽严相济刑事政策”这样两项基本刑事政策所确定的刑事政策总体价值目标与宏观实体策略。同时，还应当充分体现我党中央及国家最高权力机关自己确立的有关反腐倡廉政策、坚持少杀慎杀限制死刑适用政策等具体刑事政策内容。为此，我国现行刑法规定了罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑法适用平等原则以及相应的刑法制度。我国现行刑事诉讼法规定了侦查权、检察权、审判权由专门机关行使原则；人民法院、人民检察院依法独立行使职权原则；依靠群众原则；以事实为依据、以法律为准绳原则；对一切公民在适用法律上一律平等原则；公检法分工负责、互相配合、互相制约原则；人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督原则；使用本民族语言文字进行诉讼原则；审判公开原则；犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则；未经人民法院依法判决不得确定有罪原则；保障诉讼参与人的诉讼权利原则；具有法定情形不予追究刑事责任原则；追究外国人刑事责任适用[66]我国刑事诉讼原则等原则内容以及相关诉讼制度，以充分体现我国基本刑事政策精神和我党中央、全国人大确立的具体刑事政策要求。

2.刑事司法政策

所谓刑事司法政策，是指在刑事司法领域中所严格执行的基本刑事政策和具体刑事政策的总和。因此，刑事司法政策首先必须充分体现国家基本刑事政策所确定的刑事政策总体价值目标与宏观实体策略的指导；其次还必须充分体现国家立法机关刑事立法所坚持的具体刑事政策的指导；再次还必须充分体现国家最高司法机关依法所确定的其他具体刑事政策的指导。但是，对于国家最高行政机关所依法确立的具体刑事政策是否可以吸纳为刑事司法政策，有待于司法机关依法斟酌取舍。例如，我国现阶段的刑事司法，首先必须充分体现我国现阶段所奉行的“社会主义和谐社会目标及社会主义法治理念指引下的社会治安综合治理政策与宽严相济刑事政策”这样两项基本刑事政策所确定的刑事政策总体价值目标与宏观实体策略。同时，还应当充分体现我党中央及国家最高权力机关、最高司法机关所确立的有关具体刑事政策内容。如宽严相济刑事司法政策、未成年人司法政策、限制死刑适用司法政策等。

3.刑事执行政策

所谓刑事执行政策，是指在刑事执行领域中所严格执行的基本刑事政策和具体刑事政策的总和。因此，刑事执行政策首先必须充分体现国家基本刑事政策所确定的刑事政策总体价值目标与宏观实体策略的指导；其次，还必须充分体现国家立法机关刑事立法所坚持的具体刑事政策的指导；最后，还必须充分体现国家最高司法机关、最高行政机关依法所确定的其他具体刑事政策的指导。例如，公安政法机关执行防控犯罪任务、监狱执行罪犯改造任务时就最集中体现了刑事执行政策，包括我国现阶段所奉行的“社会主义和谐社会目标及社会主义法治理念指引下的社会治安综合治理政策与宽严相济刑事政策”这样两项基本刑事政策，以及社区防控与社区矫正政策、犯罪人处遇政策、劳动改造政策等内容。

第四节 刑事政策的功能

刑事政策的功能是刑事政策学的重要范畴，学术界对此有比较多的研究。学术界比较一致的观点认为，刑事政策具有两项功能：导向[67]功能、调节功能。此外，还有学者提出了刑事政策具有符号功能、规制功能（规制机关和个人行为的功能）、控制功能与保卫功能、处[68]置功能与预防功能等观点看法。从社会转型的特殊视角考察，有学者还提出了刑事政策具有守旧与创新功能、限制与扩张功能、明示与[69]含糊功能等。

笔者认为，刑事政策的功能是指刑事政策本身客观上所可能具有的功效和能力。这个概念表明：刑事政策的功能意指刑事政策“客观效用”之发现，而非刑事政策“主观价值”之追求，从而在逻辑上我们可以将刑事政策的功能与刑事政策的价值相区别。从这种立场出发，笔者认为，刑事政策的功能主要有整合功能、导向功能与调节功能三项。其他功能归纳可能并不准确或者其内容已被包含在该三项功能内容之内。

所谓整合功能，是指刑事政策具有对刑事类措施与非刑事类措施予以系统整合的作用。刑事政策作为社会公共政策的一个有机组成部分，其基本功能就是可以通过整合刑事类措施与非刑事类措施来维护秩序，同时协调秩序与自由（以及效率和公正）的关系。就我国现阶段状况而言，其中最典型的范例就是我国现阶段所奉行的社会治安综合治理刑事政策（方针）与宽严相济刑事政策，深刻体现了刑事政策的整合功能。

所谓导向功能，是指刑事政策对刑事立法与修正起指导方向的作用。具体内容是：（1）其对刑事实体法的导向功能，主要体现在打击范围的划定、打击重点的确定、打击程度的设定、打击方式的选定等方面。（2）其对刑事程序法和刑事执行法的导向功能，虽然没有对实体法那样明显，但是在诸如确定“宁错勿纵”与“宁纵勿错”两种不同指导思想等方面也具有重要作用。其对组织法也具有导向功能，如是否成立假释委员会、专门惩治腐败的机构等。

调节功能，则是指刑事政策具有对刑事立法与刑事司法、刑事法律与社会状况之间进行调配和节制的作用。具体表现为两个方面：一是内部调节。刑事政策成为刑事立法与刑事司法之间的中介与调节器，运行模式是“立法←→刑事政策←→司法”，即立法通过刑事政策调节司法，其突出表现在刑罚方面；司法也通过刑事政策调节立法，其突出表现在立法修改方面。二是外部调节。运行模式是“社会状况[70]（犯罪态势）←→刑事政策←→刑事法律”。可见，调节功能与整合功能的区别在于：前者是微观调节刑事法律之内外关系，即刑事立法与刑事司法之间、刑事法律与社会状况之间的关系，因而总是以刑事法律为核心。而后者是宏观整合全体公共政策中有关犯罪防控的刑事类措施与非刑事类措施之间的关系，但并不以刑事法律为核心。[1] 卢建平：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社，2004年，第7~8页。[2] 梁根林：《解读刑事政策》，载《刑事法律评论》，第11卷，法律出版社，2004年，第2页。[3] ［德］耶赛克：《德国刑法教科书》，中国法制出版社，2001年，第28~29页。[4] 张甘妹：《刑事政策》，［中国台湾］三民书局，1979年，第2~3页。[5] 高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社，1988年，第67页。[6] 杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社，1994年，第7页。[7] 曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社，2002年，第35页。[8] ［法］米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，卢建平译：《刑事政策的主要体系》，“译序”，法律出版社，2000年。[9] 卢建平：《刑事政策与刑法》，“前言”，中国人民公安大学出版社，2004年，第10页。[10] 刘仁文：《刑事政策初步》，中国人民公安大学出版社，2004年，第29页。[11] 卢建平：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社，2004年，第7~8页。[12] 卢建平：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社，2004年，第5页。[13] 卢建平：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社，2004年，第131页。[14] 刘仁文：《刑事政策初步》，中国人民公安大学出版社，2004年，第14~18页。[15] 中国社会科学院语言研究所编：《现代汉语词典》，商务印书馆，1997年，第1407页。[16] 曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社，2002年，第40~41页。[17] 卢建平：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社，2004年，第130页。[18] 特别说明：本论题的介绍性论述中部分内容借鉴了王嘉女士的部分研究成果，特此说明并向她表示感谢。[19] 此外还有学者指出：社会政策与经济政策有明显区别，因为经济政策侧重于经济效益和初次分配领域的事情。从一定意义上讲，经济政策体现了公正的机会平等的规则，而社会政策则是侧重于再次分配领域的事情，它在很大程度上体现了公正的人人共享、普遍受益的规则，体现了公正的社会调剂的规则。[20] 胡宁生：《现代公共政策研究》，中国社会科学出版社，2000年，第38~42页。[21] 丘昌泰：《公共政策：当代政策科学理论之研究》，中国台湾巨流图书公司，1995年，第1~3页。[22] 曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学研究生院博士论文，2001年，第18页。[23] 王传宏、李燕凌：《公共政策行为》，中国国际广播出版社，2002年，第6~8页。[24] 曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学研究生院博士论文，2001年，第21页。[25] 陈兴良：《换个角度看刑法》，载《检察日报》2002年7月12日(3)。[26] 林纪东：《刑事政策学》，中国台湾正中书局，1969年，第3~26页。[27] 王传宏、李燕凌：《公共政策行为》，中国国际广播出版社，2002年，第7页。[28] 林纪东：《刑事政策学》，中国台湾正中书局，1969年，第3~26页。[29] 谭世贵：《加入联合国人权公约与中国法制建设》，载《法学家》2001年第3期。[30] 这里特指“政策过程的起点”，与前文笔者所提研究刑事政策（公共政策）必须以政策本体价值范畴为逻辑起点的观点并非同一问题，二者并不矛盾。[31] 刘斌、王春福：《政策科学理论》，人民出版社，2000年，第14页。[32] 王牧：《犯罪学》，吉林大学出版社，1992年，第381页。[33] 张国庆：《现代公共政策导论》，北京大学出版社，1997年，第22页；陈振明：《政策科学》，中国人民大学出版社，1998年，第95页。[34] 王传宏、李燕凌：《公共政策行为》，中国国际广播出版社，2002年，第8页。[35] 杨春洗：《刑事政策论》，北京大学出版社，1994年，第7页。[36] 丘昌泰：《公共政策：当代政策科学理论之研究》，中国台湾巨流图书公司，1995年，第1~3页。[37] 卢建平：《刑事政策学研究的几个基本问题》，载《法律科学》1990年第4期。[38] 金其高：《中国社会治安防控》，中国方正出版社，2004年，第14~34页。[39] 张金马主编：《政策科学导论》，中国人民大学出版社，1992年，第173页。[40] 曲兴久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社，2002年，第239~241页。[41] ［俄罗斯］博斯霍洛夫：《刑事政策的基础》，刘向文译，郑州大学出版社，2002年，第58~59页。[42] 高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社，1989年，第31页。[43] 杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社，1994年，第12~13页。[44] 魏克家：《论刑事政策的几个问题》，载《政法论坛》1994年第2期。[45] 张甘妹：《刑事政策》，［中国台湾］三民书局印行，1979年，第3~4页。[46] 曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社，2002年，第274~276页。[47] 曲新久：《刑事政策之概念界定与学科建构》，载《法学》2004年第2期。[48] 董文蕙：《也论刑事政策与刑法的关系》，载《云南大学学报法学版》2004年第1期。[49] 刘远、刘军：《刑事政策的理论与实践》，载《中国刑事法杂志》2004年第2期。[50] 踉根林、吉莉娅：《“刑事政策与刑事一体化”学术研讨会综述》，载《中国法学》2004年第1期。[51] 魏东：《刑事政策与刑事法律关系的三个层面》，载《四川警官高等专科学校学报》2005年第1期。[52] 苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社，1998年，第34~36页。[53] 许秀中：《刑事政策系统论》，中国长安出版社，2008年，第31~34页。[54] 谢望原、卢建平等：《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社，2006年，第606页。[55] 谢望原、卢建平等：《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社，2006年，第606页。[56] 刘远：《刑事政策哲学解读》，中国人民公安大学出版社，2005年，第96页；蒋熙辉、郭理蓉等：《刑事政策之反思与改进》，中国社会科学出版社，2008年，第10~13页。[57] 苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社，1998年，第29~31、第35~37页。[58] 郑传坤主编：《公共政策学》，法律出版社，2001年，第11~14页；胡宁生：《现代公共政策研究》，中国社会科学出版社，2000年，第62~67页；张国庆：《现代公共政策导论》，北京大学出版社，1997年，第22~25页；杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社，1994年，第171~173页。[59] 谢望原、卢建平等：《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社，2006年，第606~607页。[60] 许秀中：《刑事政策系统论》，中国长安出版社，2008年，第53~57页。[61] 杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社，1994年，第173页；谢望原、卢建平等著：《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社，2006年，第241~256页。[62] 杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社，1994年，第198~237页。[63] 马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年，第74页。[64] 刘仁文：《刑事政策初步》，中国人民公安大学出版社，2004年，第49页。[65] 谢望原、卢建平等：《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社，2006年，第238页。[66] 陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》（第四版），中国政法大学出版社，2010年，第71页。[67] 杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社，1994年，第24~30页。[68] 侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社，2005年，第114~115页；严励：《中国刑事政策的建构理性》，中国政法大学出版社，2010年，第176~177页。规制功能的观点内容，参见谢望原、卢建平等著：《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社，2006年，第607页。控制功能与保卫功能的观点内容，参见许秀中：《刑事政策系统论》，中国长安出版社，2008年，第60~61页；处置功能与预防功能的观点内容，参见李卫红：《刑事政策学》，北京大学出版社，2009年，第98~101页。[69] 刘仁文：《刑事政策初步》，中国人民大学出版社，2004年，第151~155页。[70] 杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社，1994年，第24~30页。

第二章 刑事政策的价值目标

如前所述，我们认为刑事政策学的本体价值范畴体系应当包括犯罪防控（秩序）、人权保障（自由）、社会发展（效率）、相对公正四项。因此，关于自由、秩序、效率、公正这四项价值范畴的内涵界定与关系权衡，自然成为刑事政策学关注的重要方面。

第一节 秩序（犯罪防控）

犯罪防控，意即对犯罪的防范和控制。在刑事政策语境中，犯罪防控与秩序保护具有相当性，犯罪防控的实质与目的就是秩序保护。因此，犯罪防控价值与秩序价值二者的实质内容是一致的，即在刑事政策语境中可以将犯罪防控价值等同于秩序价值。在没有限定刑事政策语境的场合，“秩序”不限于犯罪防控，还包括其他众多的非犯罪领域的规制有序以及通过各种方法手段达成“非无序、非脱序”的状态。

法理学认为，秩序的存在是人类一切活动的必要前提。秩序构成了人类理想的要素和社会活动的基本目标，秩序的核心是安全，秩序的需要实质上就是安全的需要。例如，奴隶社会和封建社会所建立的秩序核心就是维护剥削阶级对劳动人民的统治秩序，控制社会流动或者把社会流动限定在统治阶级利益容许的范围内；而资产阶级上升时期，曾经强调要建立一种使自由而平等的竞争和人道主义的生活成为可能的秩序。因此，“秩序总是意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人[1]身财产的安全性”，意味着“在自然进程和社会进程中都存在某种[2]程度的一致性、连续性和确定性”。但在限定了刑事政策语境的场合，秩序的主要内容和方法手段都可以概括为犯罪防控。犯罪防控既是秩序内容，也是实现秩序的方法手段，因而犯罪防控作为一种价值[3]存在，是秩序内容与手段的有机统一体。

刑事政策毫无例外地需要关注犯罪防控价值，但单纯考察作为方法手段的犯罪防控，其基本要素具体包括防控对象、防控主体、防控措施（第四、五、六章中有详细论述）。首先，防控对象是犯罪，而犯罪是犯罪人的犯罪行为，因而防控对象就具体包括防控犯罪人与防控犯罪行为。其次，防控主体是国家和社会，具体可以包括国家和社会公共权力机构、公民个人。再次，防控措施主要包括打击、矫正、补救、预防等方面。我们国家有力强调了针对犯罪人的打击方面，但是针对犯罪人的矫正、针对被害人的补救等方面做得不够，针对犯罪人和犯罪行为的预防意识比较强、但是措施落实并不到位。因此，刑事政策在关注犯罪防控价值的时候，必须综合关注其内在各主体要素的利益权衡，包括国家和社会利益、作为公民个人的被害人利益、作为公民个人的犯罪人利益。

尽管犯罪防控作为刑事政策价值之一，具有价值内容规定上的确定性与重要性，但是应当明确其价值定位仍然具有相对性。犯罪防控既不是终极价值目标（而只是方法论价值、手段价值），更不是唯一价值目标（而只是众多价值目标中的一种），甚至在其同人权保障价值（自由价值）的紧张关系比较中，还不是权重更大的价值目标。

第二节 自由（人权保障）

人权保障价值在本质上就是自由价值。人权是公民在国家和社会生活中所享有的被当作人来对待的基本权利自由。因此，人权保障价值在法理学上一般可以简要地概括为“自由”价值。一般认为，自由，无论是作为哲学中的概念，还是作为政治学和法学中的概念，都源自西方文化。如古希腊和古罗马时期的自由民、自由权概念即能说明问题。在拉丁语中，自由意味着“从束缚中解放出来”；在罗马法中，“凡得以实现其意志之权力而不为法律所禁止者，是为自由”。但自由概念是一个在本质上存有争议的难题。张文显教授指出，近代以来一些西方学者认为自由分为两个方面：一是自由指所谓“免于……的自由”（be free from…）,即自由就是不受他人干预和限制，因此这种意义上的自由，有的学者又称为消极自由（negative liberty）；二是自由指所谓“从事……的自由”（be free to do…），即自由就自己依赖自己且自己决定自己，因此这种意义上的自由，有的学者又称为积极自由（positive liberty）。张文显教授进而认为，自由的实质在于，一方面它标识着主体的意志与客观必然性之间的某种统一性，即自由必须是对客观规律的认识和对必然的驾驭，同时自由也是对客观规律的认同；另一方面它标识着个人与社会之间的某种统一性，即自由表示个人与社会之间的一种对立统一的社会关系，或者说自由的实质就是个人与社会、个人的独立与社会的整合、个人的发展与社会的发展的关系，因而也是个人与社会之间双向的权利和义务配置，是“社会所能合法施于个人的权利”。法学所关注的主要是社会生活中的自由，特别是社会政治生活、经济生活和文化生活中的自由，即在社会关系中[4]可以按照自己的意志活动的权利。

我们大致可以说，有权利自由就有人权，区别仅在于权利自由的范围大小、保障强弱。应当说 ，权利自由意识是人类自身天然所具有的本能倾向，“追求自由是人类固有的本性”，因而即使在原始野蛮的早期人类社会，都总有权利自由的蛛丝马迹。当然，刑事政策对人权保障价值的关注程度，也是随着人类社会的进步而同步深化。古代刑事政策总体上不重视人权保障价值，而近现代刑事政策总体上高度重视人权保障价值。

在当今时代，人权保障状况是区别法治国家与非法治国家的显著标志。“法治国家的重要特征之一是对个人权利和自由的现实保证。[5]人权是法治国家的精髓，也是社会整体发展的重要因素”。但是，“法治国家与非法治国家的区别，不是法治国家中没有侵犯人权的事件发生，而仅是在于：法治国家侵犯人权的事件相对较少；侵犯人权的事件一旦发生，即能获得依法处理——侵权者必然受到应有制裁，受害者必能依法获得应有保护。也就是说，在法治国家中，人权[6]能够获得相对较好的法律保障”。可见，现代法治国家不同于过去时代国家的地方仅仅在于：现代法治国家公开宣称人权保障，因而侵犯人权事件相对较少，人权遭受侵犯后能够获得较好救济。

需要明确的是：无论我们如何强调人权保障作为刑事政策价值之一具有价值内容规定上的确定性与特别重要性，但是仍然应当明确其价值定位同样具有相对性。道理很简单：人权保障（自由）仍然必须有其最低限度的秩序基础，没有秩序就没有自由和人权；同时，人权保障（自由）还必须有充分的社会发展（效率），没有社会发展就没有相当的自由和人权等等。因此，人权保障（自由）尽管可以说是终极价值目标，但是自由不是空穴来风或者空中楼阁，而是需要前提基础以及相当的实现方法与手段，这种前提基础就是秩序价值。在这种意义上，人权保障（自由）仍然不是唯一刑事政策价值目标（而只是众多价值目标中的一种）。

第三节 效率（社会发展）

社会发展是刑事政策价值的诉求之一，但这里，社会发展的核心意旨是效率价值。

理论界一般认为，效率或者效益一词可以在多种意义上使用，其基本内涵是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。因此，效率大致可以分解为经济效益和社会效益两类。经济效益意指“价值极大化”或者“以价值极大化的方式配置和使用资源”，能够以同样的投入取得比别的社会更多的有用产品，创造出更多的财富和价值。社会效益意义上的效率则意味着根据预期目的，对社会资源的配置和利用的最终结果作出的社会评价，即社会资源的配置和利用使越来越多的人改善境况，而同时又没有人因此而境况变坏，则意味着效[7]率提高了。应当说，刑事政策价值体系中的效率价值是上述两种意义上的效率价值的统一体，即刑事政策的效率价值意味着它必须有利于实现一定社会的经济效益和社会效益，这种统一体的简要概括就是“社会发展价值”。

有学者指出：效率价值属于经济学范畴，其他价值如公平、正义、自由则属于道德范畴。因而按照历史唯物主义的观点，作为经济范畴的效率，应当优先于作为道德范畴的其他价值，效率优先就是发展优先，发展才是硬道理，法律的其他价值均应当服从和服务于效率价值。法律资源配置上应当坚持效率优先，即在整个法律价值体系中效率价值居于优先位阶，是配置社会资源的首要价值标准；效率和公平相冲突时，为了效率之价值目标，公平可以退居第二位，直至暂时作出必[8]要的自我牺牲。但是笔者认为，上述结论本身只具有相对的合理性价值，并不能作为刑事政策价值权衡的唯一合理标准。因为我们在进行价值权衡时，应当兼顾考虑到更多更复杂的因素，尤其是需要考虑价值关系原理中的对立统一辨证法则、价值系统论原理以及价值关怀的终极因素。如果将刑事政策价值关怀的终极因素界定为“人的自由”最大化。那么，无论是针对“一般人”还是“特定人”，即使刑讯逼供（程序性刑事政策选择）或者死刑适用（实体性刑事政策选择）可以有利于某种“效率”，但是我们仍然可以论证其最终不利于实现社会真切需要的整体效率，最终不利于人权保障，而应反对这种效率优先理论。因此，正如本文在后面将要论证的刑事政策价值取向立场，在刑事政策价值权衡中应当反对效率优先论，而应当坚持人权保障优先至上论。只有人权保障优先的刑事政策才在根本上有利于彻底实现人权保障和公正价值，才能够实现社会整体的全面健康发展，其中包括实现社会发展的整体效率价值。正因为如此，所以笔者将刑事政策论域中的效率价值表述为“社会发展价值”，它是突出强调人权保障和公正价值基础上的效率价值。

因此，只有正确恰当地把握社会发展的价值定位，社会发展价值（效率）才具有“价值”。尽管社会发展价值作为刑事政策价值之一具有价值内容规定上的确定性与重要性，但是应当明确其价值定位仍然具有相对性。社会发展价值既不是完全意义上的终极价值目标（而只是方法论价值、手段价值），更不是唯一价值目标（而只是众多价值目标中的一种），甚至在其同人权保障价值（自由价值）和公正价值的紧张关系比较中不是权重更大的价值目标。当然，如果我们把社会发展价值理解为包含“人”的发展价值因素在内的一种综合价值，则在这种特定语境中赋予了其更为特殊的含义，才可以提升其价值位阶与价值权重。

第四节 公正（相对公正）

刑事政策必然以“相对公正理性”为基本界限。这里的相对公正理性明确关涉刑事政策的公正价值范畴，它是一种国家理性和社会理性，是对人权保障、社会发展和犯罪防控等多种价值进行的历史性的中立的“价值权衡”和价值取向，因而它具有鲜明突出的历史局限性和时代特征。公正，不但意味着公平，而且还必须同时意味着正义，必须是公平和正义的有机和谐统一；公正，既要求形式公正，又要求实质公正，必须是形式公正和实质公正的有机和谐统一。因此，在绝对意义上（即在纯粹理想和思维逻辑上），只有同时体现公平和正义的有机和谐统一、形式公正和实质公正的有机和谐统一的公正才是真正的公正理性。当然，由于这种绝对意义上的公正理性（即“绝对公正理性”）只是一种根本无法实现的理想境界，因此人类只能追求一种相对合理的、可以在一定程度上实现的相对公正理性（接近“绝对公正理性”）。正因为绝对公正理性的可望而不可即，才导致人类追求相对公正理性的努力永无止境。为此，人类为公正理性设计了一系列理想模式，如形式公正与实质公正的理论界分，形式公正与实质公正不能兼顾时的多种优先选择命题，都是基于人类追求相对公正理性的政策理想模式。

论及公正，有必要检讨“公正报应主义”政策法律思想。历史上存在的公正报应，主义有两个核心问题尤其值得关注：一个是“报应主义”问题；另一个是“公正”问题。“报应主义”思想到底起源于何时何地，到底有何正当性？这是一个很值得我们深思的理论问题。迄今为止的所有法律思想家无不坚决地主张刑事政策领域（尤其是刑法领域）的报应主义，其差别只是对于报应主义的报应内容、具体标准的看法有所不同。历史上存在过以下几种报应主义思想：一是绝对报应主义（同态复仇主义、以牙还牙、以眼还眼）。康德就主张一种近乎同态复仇的绝对报应主义，不过康德是基于启蒙思想以反对封建罪刑擅断主义、主张罪刑法定主义所提出的哲学命题，主张国家必须将犯罪人作为一个有理性的人予以对待，从而康德赋予罪刑法定主义具体明确的内容。因此，康德当时提出绝对报应主义思想，是具有其特有的重要的历史意义的，这种历史意义就在于，它吹响了向封建主义罪刑擅断的战斗号角。二是黑格尔的相对报应主义（等值报应主义）。黑格尔作为观念论大师，将否定之否定规律应用于刑事法律领域，提出犯罪是对法的否定，而刑罚则是否定之否定，因此，刑罚就是犯罪人自身的法则。同时，黑格尔强调刑罚与犯罪只能是“值”的相等性，而不是绝对的“量”的相等性。三是贝卡利亚绝对确定的均衡报应主义。贝卡利亚的报应主义思想强调了刑罚质与量的绝对确定性，还强调了刑罚同犯罪的均衡性，不允许司法权具有丝毫的自由裁量权，法官只能成为比对犯罪与刑罚阶梯的中性机器。以上三种主张就是刑事古典学派在报应主义问题上的基本立场。在刑事古典学派的基础上，报应主义思想后来又有所发展，出现了法律报应主义、规范报应主义、人道报应主义等。

公正的内涵是什么，公正与报应主义是一种怎样的联系？这更是一个值得深刻检讨的问题。尽管几乎所有学者都对公正问题感兴趣，我们研究政策学、哲学、社会学、宪法以及实体法和程序法的学者都要研究公正问题，还出现了以美国罗尔斯为代表的终身研究公正问题的大师级学者。但是，我们仍然觉得公正问题是一个非常模糊、十分混乱、从来没有得到“公正”解决的问题。罗尔斯写了两本关于正义问题的书，一本是1971年出的《正义论》，另一本是最近出的《作为公平的正义——正义新论》，因此，罗尔斯的正义观一般称作“公平的正义观”。罗尔斯正义观的基本内容是：（1）将正义区分为实质正义与形式正义，而且这两种正义都离不开法律，实质正义的具体内容由法律来规定，而形式正义就是法治，即对法律或实质正义的严格坚持。（2）正义的实质或者主要问题是社会的基本结构问题，是一个社会合理地分配权利和义务的基本原则或制度。但是，怎样才能找到或者获得这些原则与制度呢？罗尔斯认为，这就要借助于社会契约概念，并且只能是在社会原初状态里所签订的社会契约，即人们对自己本身一无所知（不知道自己的社会地位、先天资质、能力、智力、体力、运气，甚至不知道自己的特定的善的观念和心理倾向等），因而在毫无私心的状态下，通过公平的协商或契约，才能产生真正的正义原则，而且这种正义原则才能够成为其他一切正义原则的基础（从这种假设看，正义真的是很难）。（3）罗尔斯解释说，作为公平的正义是，所有的社会基本价值或基本善，如自由和机会、收入和财富、自尊的基础等，都要平等地分配，除非其中一种或所有价值的一种的不平等分配合乎每个人的利益。这种正义观可以具体化为两方面不同的原则，即首先是政治方面的“平等的自由原则”，经济方面的“差别原则和机会平等原则或地位开放原则”。（4）罗尔斯明确将实质正义的种类划分为政治正义（宪法正义）、经济正义（分配正义）、个人正义、程序正义。其中，政治正义和经济正义又合称为社会正义；而程序正义又可分为完善的、不完善的、纯粹的程序正义三种。之所以提出程序正义的分类，是因为罗尔斯认为，“一种正义的宪法是一种不完善的程序正义”，分配正义是“包含了较大成分的纯粹程序正义”；“只有在一种正义的社会基本结构的背景下，在一种正义的政治结构和经济和社会制度安排的背景下，我们才能说存在必要的正义[9]程序”。美国的另一位学者诺齐克（罗伯特·诺齐克）提出了“权利正义观”，它是与罗尔斯“作为公平的正义”观念相对立的一种正义学说。诺齐克写作了《无政府、国家与乌托邦》一书，也在世界上产生了深刻反响。诺齐克主要以个人权利保障为出发点，从国家权力的道德基础上提出了正义问题，认为个人权利是国家权力的界限，保护个人权利是国家权力的目的，如果国家权力的使用超出了此界限和违背了此目的，就失去了道德基础，因而就不是正义的。因此，诺齐克提出了最弱意义上的国家即“守夜人”式的国家（即乌托邦）的概念，这种国家除了保护性功能外再无其他功能；否则当其再扩大其功能，如企图干预人们的经济活动和利益分配，人为地使人们之间的经济收入趋于平等，例如西方福利国家现在所做的那样，则它就会越出应有范围而侵犯个人权利而成为非正义。诺齐克批判了分配正义，提出了“持有正义”概念，持有正义即占有正义，根据占有的两种途径（占有无主物、从别人那儿转让过来）提出了持有正义的三原则，即获取的正义原则、转让的正义原则、对获取和转让中不正义行为进行矫正的矫正正义原则。国家应当消极不作为，国家有作为的只是矫正[10]正义。可见，诺齐克主张的正义是“矫正正义”，而不是“分配正义”，更不是“报应主义正义”。

法理学界普遍认为，政策、法律与正义的关系问题是研究法的价值问题中一个很重要的问题，也是很复杂的问题。尽管我们可以笼统地说政策和法律的价值目标包括秩序、自由、平等、人权、效益、正义等，但是，我们又必须承认“正义”不是一个与其他价值目标相并列的一般性的价值目标，而是一个能综合、包容和指导、调整其他价值目标的全局性的价值目标。正所谓“正义乃百德之总”（古希腊格言），正义价值对其他价值观念都具有制约作用。例如，秩序价值对于社会的稳定性和统一性固然重要，但是如果没有正义观念来指导秩序，则会牺牲个人和地方的利益，甚至可能导致专制和独裁；自由价值对于个人权利很重要，但是如果没有公正观念介入，则自由价值会导致个人之间彼此权利的冲突和难以实现；效益价值对于经济发展有意义，但是没有公正价值，则会导致片面追求经济价值、严重拜金主义并且严重破坏各种效益之间的平衡与统一，从而最终难以保持经济的持续增长。因此，政策和法律的其他所有价值目标都必须统一在正义这个总目标之中，其他价值目标才能真正有效实现，也才具有合理[11]性而不致成为一种祸害。从这种认识出发，笔者认为，所谓公正应当是一种“和谐的善”，是各种善良美好的价值追求如自由、秩序、效益等价值的中道权衡，是一种“价值中立”。值得关注的是，当代分析实证主义制度法学的主要代表人物魏因贝格尔提出了“分析—辩证的正义论”。他归纳和分析批判了已有的种种正义理论，将它们归纳为六种，即作为形式原则的正义、作为一种先验的实质正义、人类学上假定的正义原则、衡量正义的功利主义标准、作为公平的正义观、传统的实证主义正义观（按照规范性秩序的标准来看的正义观）。进而认为，正义不是一个事实，而是一项任务，正义产生于任务关系中，着眼于对各种任务的平衡，从而将正义与效用统一，形式正义与实质正义相结合，以达到所谓的辩证统一。因此，正义就是对各种任[12]务的平衡，追求一种和谐、合作的制度。我们认为，这种见解是很有道理的。

我们注意到一种很特别的现象，那就是在刑事政策学界和法学界（其实还包括法理学以及其他学科学者）基本上毫无例外地主张：公正在刑事政策法律领域的基本体现就是坚持报应主义，或者强调报应主义就是公正（尤其是刑法公正），论及公正都离不开以报应主义作为观念基础。因此，前面所述的报应主义思想都可以在头衔上加上一个“公正”的限定语，通称为“公正报应主义”；其区别仅仅在于对公正的不同解读：绝对报应主义的公正，是同态复仇性质（强调等量性）的公正；相对报应主义的公正，是强调等值性的公正；绝对确定的均衡报应主义的公正，是强调罪与刑均衡性和确定性的公正；法律报应主义、规范报应主义、人道报应主义的公正，是分别强调所谓法律性、规范性、人道性的公正。但是，实际上，这些理论根本没有一个普遍适用的真正公正的“公正”标准。

我们认为，在理论上以报应主义（包括任何一种报应主义）论证公正（尤其是刑法公正），把“刑法公正必然内在要求报应主义”这[13]个命题作为一个“不言自明”的公理，是存在很大疑问的。（1）报应主义在本质上就是一种“罪有应得”式的报复主义，它并不具有成为正义和人类公理的充分根据。例如，作为人类社会善良愿望体现的宗教，就有明确反对报应（报复）、主张宽容和挽救的思想观念。“在教会法中，正义意味着纠正和拯救，而不是复仇”；“报复的意图[14]和仇恨的心态与基督教之爱控制下的正义是全不相容的”。（2）报应主义作为一种观念性的存在，其本身的合理性值得论证。因为，任何观念都是主观性的东西，是特定历史条件下人类社会实践的反映，而这种反映本身是否正确、是否需要发展、是否需要改弦更张，都应当检讨。同理，报应主义观念也应当接受时代的检讨，它不可能当然地成为公正的内容。（3）人类实践逐渐修正报应主义，例如绝对报应主义、相对报应主义、绝对确定的均衡报应主义、法律报应主义、规范报应主义、人道报应主义等的相继出现和不断修正，应当看做是报应主义本身存在的内在谬误所致，但是，报应主义的这种内在谬误是否能够在其“体系内”得到真正有效的修正，值得怀疑。（4）报应主义并没有在刑法实践中得到有效贯彻，有罪不罚、重罪轻罚、无罪受罚成为人类刑法实践中的基本现象，尤其是有罪不罚、重罪轻罚的现象往往能够获得法律和社会的普遍认同。（5）报应主义无法解释刑事政策上的死刑存废之争、终身监禁刑存废之争、缓刑制度、假释制度等刑事政策现象。（6）报应主义在根本上与现代刑事政策价值理念相违背。现代刑事政策的本体价值范畴（刑事政策价值定位）包括犯罪防控、相对公正、人权保障、社会发展四个范畴，其中无法找到报应主义的落脚点。（7）报应主义严重妨害人类社会进步，尤其对于刑法人道化、刑事政策科学化进程制造了观念上的障碍。因此，我们认[15]为应当反对报应主义公正观。

相对公正理性的价值定位在于，它是一切公共政策的逻辑起点和归宿点。社会公共政策的人权保障价值和社会发展价值都必须以公正理性为基础，没有体现公正理性的社会公共政策所追求的人权保障和社会发展必然是不全面的和错位的，即人权保障与社会发展本身也必须接受公正理性的检验。同理，社会公共政策所追求的人权保障和社会发展价值必须以人类社会公正理性为归宿和目标，只有以人类社会公正理性为目标和归宿的社会公共政策才能达到公正的人权保障和公正的社会发展之理想境界；否则，只能导致不公正的人权保障（如只保障了部分人的人权或者人类的部分人权）与不公正的社会发展（如社会的扭曲发展或者毁灭性发展）。因此，相对公正理性是一个政治哲学和法哲学十分关切的命题，是包括刑事政策在内的所有社会公共政策自身所必然内含的基本特质。相对公正理性，不但意味着可分配性与可调整性，而且意味着相对性与批判性。它既是所有社会公共政策所共同具有的特质，同时又在不同的类别政策中表现出具体生动的类别差异性。在刑事政策意义上的相对公正理性，应当包含以下基本内容：一是对犯罪规律（特别是犯罪原因、犯罪机能）的基本认识；二是对犯罪态势（犯罪挑战）的基本判断；三是人性假设的基本立场；四是对人权尊重的基本态度；五是对社会发展的基本考量；六是可资利用的现实物质基础和精神文化资源的基本估价；七是在特定历史条件下的价值权衡和价值取向（人权保障、社会发展与犯罪防控的理性权衡）。因此，根本不顾及人权保障和社会发展，从而片面强调犯罪防控的所谓刑事政策，由于其无法体现公正理性，从而就不是真正理性的刑事政策。它虽然考虑了人权保障和社会发展的价值要求，但是缺乏对犯罪规律、犯罪态势以及人类社会所处特定历史条件等因素的科学认知，缺乏对人性的正确认知，并因此而进行的谬误的刑事政策选择，这样的刑事政策也同样不是真正以相对公正理性为基本界限的刑事政策。

第五节 刑事政策的价值权衡与目标选择

刑事政策的价值权衡本身应当是针对全部价值，如自由、秩序、效率、公正这四项基本价值，进行全面的权衡。但是，由于价值多样性与价值多元性所带来的理论复杂性，导致在理论逻辑上难于实现价值权衡的周延性与文字表述的准确性。因而，笔者这里拟将刑事政策四项基本价值拆分为自由与秩序的价值权衡、效率与公正的价值权衡两组，并在此基础上论证应然的价值目标选择。至于自由与效率、自由与公正、秩序与效率、秩序与公正以及其他更为复杂多元的价值权衡，则暂不予特别分析阐述。

同时，还有必要交代一下论题语境与大前提问题。如前所述，作为社会公共政策有机组成部分的刑事政策，必然与特定历史时期的特定国家的社会公共政策相一致、相匹配。那么，当下中国奉行的“社会公共政策是什么”的问题，就值得特别关注。

应当说，建设和谐社会是我国在新时期提出的基本的社会公共政策。我国对社会治理模式的不断思索和尝试有一条潜在的主线：从“依法治国”到“实行法治也要实行德治”再到“建设社会主义和谐社会”。整个摸索过程的趋向是：我国正在逐步实现从国家本位向社会本位、权利本位的转变，从依靠暴力强制的管理型社会向依靠社会各种力量协调治理的自治型社会的转变。这些社会治理模式与思路，鲜明而集中地体现了我们国家在公共政策抉择中的一种理性定位和模型选择，也为我们犯罪防控工作指明了方向。和谐社会的基本内涵包括：民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序、人与自然和谐相处等诸多方面。和谐社会大局，应当成为我们一切工作的出发点和落脚点，是核心和精髓。社会主义法治理念，是实现和谐社会大局的基本方略，是建设和谐社会的基本内容和必要保障，也是我们犯罪防控工作不可突破和逾越的基本边界。当然，我们在这里可以把社会主义法治理念具体化为“刑事法治理念”。而宽严相济刑事政策，是我们实现和谐社会大局与坚持社会主义法治理念的基本政策，是指导我们各项犯罪防控工作的直接政策依据。可见，从和谐社会大局、到社会主义法治理念、再到宽严相济刑事法政策，这三者的关系是从宏观到具体的逻辑关系：宏观上的和谐社会大局与社会主义法治理念；微观上的宽严相济刑事政策，层层推进、环环相扣，值得我们好好把握。

因此可以说，我国现阶段的基本刑事政策就是：社会主义和谐社会目标及社会主义法治理念指引下的社会治安综合治理政策与宽严相济刑事政策。它真切地反映了我国在新的历史时期的基本刑事政策总体价值目标和宏观实体策略的有机统一。“宽严相济刑事政策”取代“惩办与宽大相结合刑事政策”的价值观变化，最核心的内容是强调了现代刑事政策的谦抑宽容价值取向（即价值理念）。价值取向问题，在根本上就是指针对具有矛盾和冲突的多种价值目标，如何处理它们之间的关系和如何实现它们之间的整合与有机统一问题。例如，犯罪防控价值与人权保障价值之间就经常性地存在冲突，到底怎样处理它们的关系呢？人类历史上曾经存在的处理模式大致可以概括为两种典型：一种模式，是犯罪防控优先、兼顾人权保障，古代社会的情况就是如此；另一种模式，是人权保障优先、兼顾犯罪防控，今天多数西方国家就是如此。我们认为，随着人类社会的进步和政治文明的发展，可以将现代刑事政策的价值权衡或者基本价值取向（即价值理念）总体上简要地概括为现代刑事政策的谦抑宽容价值理念，其具体内容为“三大一小”理念，即最大限度地保障人权、最大限度地促进社会发展、最大限度地体现相对公正、最小限度地维持秩序（必要秩序）。这种“三大一小”理念应当成为现代刑事政策的基本品格和基本理念，并成为现代刑事政策价值权衡的基本特点。

第一，特别强调“人权保障至上”的刑事政策理念。在“人权保障至上”与“犯罪防控至上”的刑事政策理念上，到底是选择前者还是选择后者，是一个至关重要的问题。过去国民党针对人民群众的革命活动所提出的口号是“宁可错杀一千，也不放走一个”，这在当年的国民党当局看来是选择了“犯罪防控至上”理念。有的现代西方国家针对刑事犯罪所提出的口号是“宁可错放一万，也不冤枉一人”，可以看做是“人权保障至上”理念。我们今天某些人对待犯罪现象，有着根深蒂固的观念，恐怕仍然是停留在“宁可错杀一千，也不放走一个”这种传统思维层面，从而在其思想和行为上都得到了充分反映。但是，这种传统思维和行为方式可能并不符合现代刑事政策的基本理念。笔者认为，现代刑事政策理念应当是“人权保障至上”，反对“犯罪防控至上”。国际社会普遍认为，《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》被合称为“国际人权法案”，共同构成了国际人权宪章体系，成为国[16]际社会人权保障机制的核心。笔者认为，这些国际性法律文件，以及现代社会刑事法治领域占主导地位的民权主义刑法观、罪刑法定主义等观念，都是这种“三大一小”刑事政策理念的真切反映。因此，在人权保障与犯罪防控二者之间的价值权衡，应强调“人权保障至上”，反对“犯罪防控至上”，坚持“人权保障优先并兼顾犯罪防控”的价值立场。

第二，特别强调“公正至上”的刑事政策理念。在“公正至上”与“效率至上”的刑事政策理念上，到底是选择前者还是选择后者，也是一个至关重要的问题。笔者注意到，在我国今天学者的论述中，不少人认为我国现阶段应当坚持“效率优先、兼顾公正”的原则来处理公共事务，甚至包括刑事法制领域也应当如此。应当说，这是一种非常危险、非常有害的观念，尤其在刑事法领域，这种立场可以说是祸害无穷。我国现在的许多做法，大致也是基于这种非理性立场进行的制度设计，应当引起我们的警惕和反思。我们认为，现代刑事政策理念应当是“公正至上”，反对“效率至上”。这种理念至少包括以下内容：（1）强调程序公正优先。理想状态当然是程序公正与实体公正并重，但是，在二者发生冲突时一般强调的是程序优先。在这方面，我们现在还有不少学者强调效率优先、兼顾公正，实在是很遗憾的事情。有的学者反对无罪推定，反对赋予被告人沉默权、反对严格的非法证据排除规则甚至反对刑讯逼供，其很大一个借口就是强调“效率优先”。我们的刑事司法实践中，还有按照经济建设模式制定目标量化管理的做法，如打击人数、处理人数、劳教人数、批捕人数等，样样都有数量目标，很不合理。（2）主张无罪推定、被告人沉没权、强化被告人自我保护权（辩护权等）。西方国家这些有益成果，被我们部分人当做垃圾和糟粕来批判和拒绝，其根本原因仍然是违背了现代刑事政策上的“公正至上”理念，错误地坚持了“效率至上”的陈旧观念。（3）反对刑事类领域任何形式的刑讯逼供。国际反酷刑公约不但反对刑事诉讼程序的酷刑行为，而且反对纪律程序中的酷刑行为，并且要求所有成员国一同遵行。我国这方面应当说取得了显著进步，有的在法律上已经明确予以禁止。但是，我国在这方面还需要进一步解决思想观念问题，进一步完善相关法律政策措施，不但要在制度层面上杜绝酷刑，更要在实务层面上加大反酷刑力度，真正把人权保障放在首位。（4）主张必要秩序，反对过剩秩序。有的简化为“小政府、大社会”。大家知道，犯罪防控在本质上是维持社会秩序，如果控制过严，势必导致过剩秩序、侵犯人权（自由）。如果控制过松，势必导致秩序混乱（不足），最终也将侵犯人权。因此，理想状态是维持必要秩序（既不过剩、也不混乱），以最大限度地保障人权。应当说，刑事政策的个性品格就是犯罪防控以维持秩序，因此，其天然倾向是易于制造过剩秩序和侵犯人权，从而决定了我们需要防范的重点是它侵犯人权的一面。正是基于这种特殊性，现代各国在刑事政策上更多的是强化人权保障观念、程序公正观念、反对过剩秩序观念。总之，在公正与效率二者之间的价值权衡，应强调“公正至上”、反对“效率至上”、坚持“公正优先并兼顾效率”的价值立场。[1] 张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社，2001年，第195~196页。[2] ［美］博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》（中译本），中国政法大学出版社，1999年，第219页。[3] 但有学者认为，应当区分对秩序价值与秩序事实作明确区分。秩序事实，即作为事实的秩序，是一种客观状态，是一种客观的、不依赖于主观意志的独立存在。作为一种客观存在，秩序事实对人的价值是多方面的，其中包括秩序价值、自由价值等。而秩序价值，即作为价值的秩序，则是秩序事实所具有的多种价值的一种，是秩序事实在主体需要的互动关系中产生的能够满足人对社会生活的稳定性、一致性、连续性、可预期性等需要的属性，并强调秩序价值是对人的社会性需要的满足，是对人对个体性需要的限制（从而与自由价值相对立），是社会性价值的核心（所实现的是人的社会利益）。参见侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社，2005年，第167~173页。[4] 张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社，2001年，第206~209页。[5] ［俄］B.B.拉扎列夫主编：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社，1999年，第349页。[6] 卓泽渊：《法治国家论》，中国方正出版社，2001年，第49页。[7] 张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社，2001年，第212~213页。[8] 张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社，2001年，第214~217页。[9] 严存生：《论法与正义》，陕西人民出版社，1997年，第115~125页；罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社，何怀宏等译，1999年，第82、第211、第293页。[10] 严存生：《论法与正义》，陕西人民出版社，1997年，第129~137页。[11] 严存生：《论法与正义》，陕西人民出版社，1997年，第12~13页。[12] 严存生：《论法与正义》，陕西人民出版社，1997年，第137~148页。[13] 魏东：《论犯罪构成理论的背景知识与中国化改良思路》，载左卫民主编：《四川大学法律评论（2003）》，四川大学出版社，2004年。[14] 彭小瑜：《教会法研究——历史与理论》，商务印书馆，2003年，第104页。[15] 魏东：《和谐社会的刑事法治理性探讨》，载《现代法学》2007年第1期。[16] 朱晓青、柳华文：《＜公民权利和政治权利国际公约＞及其实施机制》，中国社会科学出版社，2003年，第23~24页。

第三章 刑事政策的基本原则

刑事政策的基本原则，是指贯穿于整体刑事政策过程始终，并对所有刑事政策活动参与者均具有指导和制约作用的一系列准则。

关于刑事政策的基本原则，我国学者已有一些归纳值得关注。如：我国台湾学者许福生提出了刑事政策三基本原则：人道主义原则、法[1]治主义原则、科学主义原则。我国大陆有学者提出了刑事政策五原则：法治原则——罪刑法定原则、人道原则、科学原则、谦抑原[2]则、教育改造原则。有学者提出，刑事政策的基本原则应当包括：[3]法治原则、民主原则、人道原则、科学原则、国际原则。有学者提出了刑事政策的七项基本原则：正确处理政策与法律关系原则（核心即罪刑法定原则）、处遇个别化原则、教育改善原则、统筹兼顾原则、[4]谦抑原则、人道原则、科学原则。还有学者认为，刑事政策原则可以具体分为刑事政策制定应遵行的基本原则与刑事政策执行的基本原则，前者包括科学原则、法治原则、人权原则，后者包括目标与手段相统一的原则、原则性与灵活性相结合的原则、监控与执行同步的原

[5]则。应当说，这些学者都是从现代刑事政策价值目标出发来归纳总结刑事政策的基本原则的，这是首先应当明确的一个基本的原则立场。从这一原则立场来看，法治主义原则、谦抑原则、人道主义原则、教育改造原则、科学主义原则等原则，尽管在具体归纳分析上可以存在不同的逻辑整合，但是应当说都可以成为刑事政策基本原则的基本内容。

正是基于对刑事政策基本原则共性认识的归纳总结，我们提出了以下四项现代刑事政策的基本原则：法治原则、刑法谦抑原则、人道主义矫正原则和科学主义综合治理原则。

第一节 法治原则

刑事政策之法治原则，是指所有刑事政策活动必须在依法治国观念下依法进行的原则。

法治原则成为现代宪政国家的基本政治原则，也是现代刑事政策的基本原则。法治原则作为刑事政策的基本原则，最集中、最核心的内涵表达就是罪刑法定原则，因而在相当意义上也可以说，罪刑法定原则是现代刑事政策的基本原则。当然，罪刑法定原则不仅是现代刑事政策的基本原则，而且也是现代刑法的基本原则；而法治原则的全部内涵，还不应当仅仅停留于罪刑法定原则的层面，而是应当辐射于法治国建设的各个方面（如法治政府建设等）。

一、法治原则的基本要求

作为规范国家和政府行为的一项根本宪政原则，法治原则体现于对国家和政府行为的全过程、各方面的全面规制和约束过程中，并且表现为不同的内容。如在规制和约束政府行为的过程中，法治原则派生出依法行政原则。在刑事政策领域，法治原则要求国家和社会对犯罪作出的一切公共反应，无论是以国家公权力运作为内容的国家正式反应，还是市民社会组织对犯罪做出的有组织的反映；无论是以国家刑罚权的运作为核心的刑罚反应，还是以其他国家公权力的运作为内[6]容的非刑罚的正式反应，都必须受到法律的严格约束。因此可以说，以广义刑事政策立场而论，刑事政策关涉刑事法律领域和非刑事法律领域等多层次政策内容，均应以法治原则为基本原则，但具体政策内容的不同亦将对法治原则的具体要求有不同的解读。

一般而论，刑事政策上法治原则的基本要求，是必须坚持宪法至上原则、法律面前人人平等原则、刑事法律原则和社会主义法制原则

[7]等。具体而论，刑事政策中的刑事措施（如刑法、刑事诉讼法和监狱法等）领域，其法治原则的主要内容可以同罪刑法定原则相当，因而在此意义上也可以说，罪刑法定原则是现代刑事政策的基本原则；而刑事政策中关涉的非刑事措施（如治安管理处罚法、行政处罚法、劳动教养规定以及其他行政法律法规等）领域，其法治原则的内容则并非罪刑法定原则可以完全囊括在内，尚包括有依法立法、依法行政、依法办事等法治内容在内。

二、罪刑法定原则的基本要求

罪刑法定原则是近代资产阶级反对封建社会的罪刑擅断的斗争中提出来的一项重要的刑法基本原则，是刑事法治化进程中的一项重要成果。其基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国《刑法》第3条的规定是：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”我国《刑法》的这一规定，具有极其重大的历史的进步意义，可以说[8]是我国刑法步入文明现代化刑法的根本标志。

有学者指出，罪刑法定原则的理论基础有一个发展变化的过程。[9]作为罪刑法定原则原始（早期）理论基础的三大理论是：其一，自然法理论，主张以制定法来限制刑罚对个人权利的干预；其二，洛克和孟德斯鸠的“权力制衡理论、三权分立学说”，即立法、司法、行政三权的分立。只有实现了三权分立，才有可能真正实现罪刑法定，才可能为实行罪刑法定原则提供政治制度的保障；其三，费尔巴哈的心理强制说理论，即趋利避害的原理。而作为罪刑法定原则现代理论基础的三大理论是：民主论、人权论、秩序论。民主论要求：刑法必须体现人民群众的意志，由人民选举的立法机关来制定刑法，然后由司法机关来适用。人权论要求：刑法必须以保护人权和扩大公民自由为目标。实行罪刑法定原则后，公民才可能在事先预知自己行为的法律后果，自由才不受到非法的限制。程序论要求：国家要维护和实现特定的社会秩序，必须让全体公民都知晓，使全体公民遵守并维护。

应当说，罪刑法定原则的本质是限制司法权的，其中包括对我们侦查权、公诉权和审判权等的限制，防止随意出入人罪，以有效保护、并且是最大限度地保护公民的人身自由权利。因此，罪刑法定原则的内在要求必然是刑法谦抑主义以及有利于被告的精神。

大体上说，罪刑法定原则内部有五大派生原则：成文法原则、禁止事后法原则、禁止类推解释原则、法定刑的明确性原则、刑罚法规正当原则。就刑事政策而言，这样几项“派生原则”，对于刑事立法政策与刑事司法政策均具有全面指导作用，意义十分重大。其中前面三项派生原则（成文法原则、禁止事后法原则和禁止类推解释原则），主要针对刑事司法政策而言的，强调了实质正义与形式正义的有机统一，尤其需要在刑事司法中严格遵守。

一是成文法原则，又叫法律主义原则、排斥习惯法原则。这一派生原则的基本含义，是要求作为处罚根据的刑法必须是成文法，从而当然排斥习惯法的适用。根据成文法主义，如果不存在处罚行为的刑罚法规，就不能处罚该行为。因此，我们在寻找办案依据时，基本上都是在找“文字依据”，即法律法规、司法解释的明文规定。

二是禁止事后法原则，又称禁止重法溯及既往原则。这一派生原则的含义是，刑法只能适用于其施行之后的犯罪，而不能追溯适用于其施行之前的犯罪，这样才能适应国民预测可能性的要求。一般认为，刑法的溯及适用会破坏法的安定性，不当地侵害个人的自由，因为，有的合法行为有可能被将来的刑法规定为犯罪。不过，出于有利于被告人的原则考虑，多数刑法在规定刑法溯及力问题时，都规定了“从旧兼从轻原则”。

三是禁止类推解释原则。其基本含义是，根据严格罪刑法定主义要求，对犯罪规范尤其是总体上不利于被告的规范不允许类推适用，且无论是根据法律的一般原则进行的类推，还是根据最相类似条文进行的类推，都在禁止之列。这是因为，类推适用在本质上是为填补法律漏洞而形成的一种“补充性立法”，从而违背了只有立法机关才能制定刑法的要求。但是，这一原则近年来有所发展变化，就是允许进行有利于被告的类推即无罪或罪轻的类推。因为这种类推有利于被告、有利于保障个人自由、从而符合罪刑法定原则的精神实质。同时，由于“扩张解释”容易与“类推解释”相混淆，因此，在部分国家里，连“扩张解释”也在禁止之列。但实际上，我们的执法人员是每时每刻都在解释法律，这是客观存在的事实，而且，合理地、科学地解释法律也是我们执法人员的神圣职责。但问题是：什么叫做“合理地、科学地解释法律”？这值得我们高度重视、谨慎把握。

而最后两项派生原则（法定刑的明确性原则和刑罚法规正当原则），则主要是针对刑事立法政策而言的，更多地强调了实质正义的侧面。

第二节 刑法谦抑原则

刑事政策上所谓刑法谦抑原则，是指立法者和司法者应当尽量以最小的支出、少用甚至不用刑罚（而用其他处罚措施或者教育措施代替）来获得最大的社会效益并有效地预防和抗制犯罪。因此，刑法谦抑原则，又叫刑法经济原则或刑法节俭原则。

为什么要求实行刑法的谦抑性？因为：（1）犯罪基本上是人类社会必然伴随的现象，社会应当在一定程度上对犯罪予以宽容，并寻求综合的救治办法。意大利学者菲利说：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。”菲利提出了著名的犯罪饱和论：“犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社[10]会集体的发展相应的。”（2）刑罚本身兼具有积极与消极的两重性。甚至有学者认为，刑罚本身也是一种恶害，是以暴制暴。德国学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”（3）刑罚不是万能的，人类已有历史实践、特别是酷刑实践已经证明：不可能通过刑罚来消灭犯罪。因此，“那种迷信刑罚的威慑力，尤其是迷信重刑对未然之犯罪的遏制效果以及对已然之犯罪人[11]的矫正功能的观点，是不足取的”。

刑法谦抑原则的基本要求是：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、经济的、行政的法律手段和措施，仍然不足以抗制时，才能在不得已的情况下运用刑罚方法，即将其规定为犯罪，并处以刑罚。一般认为，在下列三种情况下，就不应当动用刑法：一是无效果；二是可替代；三是太昂贵。因此，刑事政策上应当自觉地贯彻刑法谦抑原则。尤其是我们司法工作者，应当准确、全面地理解刑法的有关规定和立法精神，严格贯彻罪刑法定原则，谨慎发动刑事追诉程序，特别是启动刑事侦查权和提起公诉活动。

第三节 人道主义矫正原则

刑事政策上所谓人道主义矫正原则，是指在我国现行法律框架内防控犯罪时，坚持人道主义、矫正正义、权利保障的价值立场，以实现对违法犯罪人实行人道主义矫正为宗旨的原则。我们这里强调的人道主义矫正原则，主要涉及三个基本问题：一是人道主义；二是刑法价值取向（或者价值定位）；三是刑法公正观问题。

一、人道主义

人道主义的基本点是对人的态度上的一种伦理原则和道德规范。中国的儒家的中心价值观的仁，被认为是人道主义，是一种朴素的观念。而仁的其中一个重要意义是爱。按照孟子的说法，仁爱的其中一个基础是人皆有之的不忍人之心或恻隐之心。所以谓人皆有不忍人之心者，有人看见孺子快掉进井里，都会产生怵惕恻隐之心，而恻隐之心，是仁的发源 。仁爱的基础是推己及人，首先有怵惕，是因为见到危险，自己害怕。其次才有恻隐，因为发现不是自己有危险，而是其他人，故由己及人，产生不忍之心。在中国这个差序格局的社会，仁是有等差的，是推己及人的。在这种富于伸缩性的网络里，随时随[12]地是有一个“己”作为中心的。因此，中国古代的仁不能算是近现代意义上的人道主义。

一般认为，人道主义源于犹太教——基督教传统。在圣经里，上帝让亚当和夏娃修理和看守伊甸园时，告诫他们除了善恶果以外可任意取食树上的果子，因此，人是万物的尺度这句话，在西方文化里是有着根深蒂固的基础的。西方哲学素来有崇尚理性的传统，人道主义就是人类主义、理性主义。人道主义发展于文艺复兴时期，“人道主义是一种以人为中心和目的，关于人性、人的价值和尊严、人的现[13]实生活和幸福、人的解放的学说”。人道主义是视人本身为最高价[14]值从而主张把任何人都首先当做人来爱、来善待的思想体系。 由此可见，人道主义是一种博爱主义。

因此，从人道主义出发，刑事政策必须以人为本，理解人、关心人、帮助人，满足和解决人的需要，尊重人性尊严，促进人的发展，[15]注重人权保障，实现刑事政策的人文关怀。相应地，刑事政策上应尽量避免人（主要针对犯罪人）受到非人的或降低人尊严的待遇。

二、刑法价值取向（价值定位）

人类理性业已发现：刑法在是否将某种行为规定为犯罪、是否规定刑罚和规定什么样的刑罚，在打击犯罪与维护秩序、保障人权之间，总是充满了矛盾和冲突，实在是难以两全而只有进行中庸兼顾、中道[16]权衡。系统科学认为，“只有较好、没有最好”。这在实质上就涉及刑法价值取向问题。庞德曾言，“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”，“价值问题虽然是一个困难的问题，却[17]是法律科学所不能回避的”。因此，刑事政策及其紧密相关的刑法研究本身必然涉及价值判断，有深刻检讨的必要。

关于刑法的价值问题，我国刑法学者一般从两种意义上进行探讨和阐释：一种是应然的刑法价值。如将刑法哲学追求的价值目标归结[18]为公正、谦抑和人道三种；另一种是实然的刑法价值。如根据刑法具有保护机能和保障机能的应然价值内容，分析并阐明我国1979年刑法的价值定位是社会保护优先，而1997年刑法的功能选择是突出[19]权利保障等实然刑法的价值取向。然而，在我们看来，现代刑法的价值定位应该是符合理性要求的最佳的价值整合状态，即便是存在严重的价值冲突——这种冲突的根源当然是社会冲突，也应该如此。因为就刑法价值而言，其评判的视角可以是多棱的，对公正、自由和秩序等刑法所追求的价值目标的肯定，以及对保护机能和保障机能等刑法价值的机能性认识，都蕴含着真知灼见。但这些价值目标内容和机能性冲突需要理性化的重新整合，以使其呈现出一种最佳的价值整合状态——我们称之为价值定位。而这种价值定位之所以必须是理性的，因为它既要全面（但并不彻底）实现各种价值目标内容，又要综合协调各种价值目标相互之间的矛盾关系，从而实现整体价值目标[20]的最大化。这种理性的法律价值定位就应该是法律价值中立。

所谓法律价值中立，是与价值非中立或者价值倾斜性相对立的价值定位，指法律不倾向于任何个人、集团、党派、阶级的价值好恶，而是忠实地表达社会所有主体的共同价值需求，是对矛盾着的主体需[21]求以共存为原则所作的共同化的抽象。现代法律的价值定位之所以必须是中立的，这是由现代法律的本质特征所决定的。现代法律作为社会主体共同需求的规范化，是现代社会中一种最普通、最基本、最高的社会规则；现代法律作为政治社会与市民社会为了平衡矛盾、减少摩擦而订立的“契约”，作为用以协调社会关系、平衡社会利益、社会价值和社会行为冲突的社会规则，应该是立法者以正义为界而对主体需求及其行为所定的宽容规则，是社会据以限制国家权力和国家据以管理社会的基本规则，也是以主体自觉自愿的法律意识确保、并以国家强制力为后盾通过义务的履行以实现权利的社会规范。总之，[22]现代法律是反映社会正义的价值中立的社会规则。

法律价值中立集中体现为法益价值中立（即法益整体价值的平衡）。因此，在深入论述法律价值中立的时候，有必要引入“法益”概念。所谓法益，是指法律所确认和保护的价值与利益。在现代法治理念上，法益价值中立是法通过合乎公平正义的、毫无偏私的、中道的权衡，从而使法所保护的价值或利益在整体上成为全社会所有主体的共同价值需求，因此，法益价值中立必须得到经常一贯的强调。例如，公法益与私法益之间，或者国家法益、社会法益与个人法益之间，总的来说是一种对立统一的关系。它们相互之间有矛盾，但也有统一和协调，因而就存在一个法益的最佳整合状态问题，亦即我们所强调的法益价值中立。假如法益价值中立被破坏，那就可能出现片面强调一种法益而忽视另一种法益的情况，其效果必定是不理想的，甚至造成严重后果。例如，如果片面强调国家法益而削弱社会法益与个人法益，其结果正如片面强调秩序而忽视自由与公正一样，必然是灾难性的；反之亦然。20世纪90年代以来的一段时间，我国法学界正在热[23]烈地进行公法优位还是私法优位的讨论。这种讨论是有深远意义的，尤其对于启发人们的思维，正确认识法律价值中立和法益价值中立，实现法律价值观的更新与转变，将产生深刻的影响。从讨论的观点看，[24]有主张私法优位论的，也有坚持公法优论的，各执一词。有学者认为，19世纪末20世纪初，工业革命又推出了一种新的有别于公法和私法的法律类别——社会法。如果说公法主要是有关国家（权力）的法律，私法主要是有关个人（权利）的法律的话，那么社会法则是有关社会的法律（平衡权力与权利）。如果说现代法律均应是中立的话，那么社会法则是在法律体系内部的中立，即针对公法和私法各自调节公权和私权的特征，在两者之间设立中立的制约规则，这种规则就是社会法。因此，社会法在现代法律体系中的平衡地位又可概括为中立地位。这是一种动态的中立，即当权力扩张时，以社会法制约公法及公权力；当权利泛滥时，以社会法限制私法及私权利。可见，在法制现代化过程中，不但需要明确的公法、私法、社会法的分工，而且需要恰当地解决三者间的关系。这种关系的基本点是：私法基础及[25]自治、公法优位及干预、社会法综合及平衡。但在我们看来，公法优位论与私法优位论都是与法律价值中立的命题相悖的。公法固然主要是调整非平权的“管理与被管理”或“监控与被监控”为特征的社会关系的法律，私法是用来调整平权的以相互协作为特征的社会关系的法律。但是，公法和私法所保护的法律价值仍然应该是立体的、全方位的，其价值取向仍然是价值中立，不应该是私法优位，也不应该是公法优位。从法律价值取向的合目的性角度来看，在公法、私法、社会法的划分中，或许居于“中立地位”的社会法优位更有说服力。在2004年和2005年的国家社科科研项目和司法部科研项目中，都将社会法或者公法的理论研究作为重要选题，由此可见社会法的重要地位。可以说，法律价值中立与法益价值中立，犹如以法律理性为中心所形成的坐标，实在法律都可以在坐标中找到自己的位置，只是不同的法律距离法律理性的中心的远近不同而已。

一般而言，政治国家都格外强调政治国家的利益，体现在价值取向上就是重心倾斜——以保护国家利益为重点。但是，即使是蒙昧落后的奴隶制国家或者专制残暴的封建制国家，法及其所保护的法益都顽强地表现出一种趋向中立的特性，突出地反映在法必须保护一定的社会整体利益和社会成员利益，而不是一边倒地、排他地保护政治国家利益。理由很简单，正如恩格斯所言：“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础的，而政治统治只有在它进行了它的这种社会[26]职能才能继续下去。”恩格斯在这里强调的是，政治职能必然要体现出社会职能的某些特征。反映在法上，无论是愚昧的立法或者科学的立法，也无论是政治立法或者市民立法，法及其所保护的法益都必然反映价值中立的内在规定性。区别只在于：有的是正面的、较为充分的反映，因而具有科学性和生命力；而有的则是反面的、曲折的反映，因而具有反动性，缺乏生命力。当然，这种评价必须以历史唯物主义的态度来进行，特别是要考虑到人类对自然和社会的认识规律是一个循序渐进的过程。人类对法律的认识与实践，不仅是一个漫长的过程，更是一个由蒙昧的自然王国走向理性的自由王国的过程。但是，在现代权利法治观的时代，任何单方面强调国家利益、社会利益而忽视个人利益的观点立场都是没有正当存在根据的，都必定为世人所唾弃；反之，任何单方面强调个人利益而不顾国家利益和社会利益的无政府主义观点立场，由于其无助于个人利益的根本保障和彻底实现，其无法体现起码的社会正义，因而也是有害的，也必定为世人所否定。

因此，现代刑法作为现代法律体系中的基本法律，其价值定位必然遵循并充分反映和体现现代法律价值定位的一般规律，这就是刑法价值中立。我们认为，现代刑法价值中立，其题中之意，应当包括以下三方面的基本内容：一是公正和功利的有机和谐，而不是只强调其一而不顾其他；二是保护机能与保障机能的合理兼顾，而不是顾此失彼或者重此轻彼；三是工具主义和目的主义的理性统一，而不是只注重世俗实用的工具主义。

刑法应该“中立地”对公正和功利给予关注和平衡，并且力求使两者处于一种理性和谐的整合状态。古希腊亚里士多德讲：“要使得事物合于正义，须有毫无偏私的权衡；法律恰恰是这样一个中道的权[27]衡。”我国刑法学者储槐植教授指出：公正和功利是人类的社会活动一直追求的两种价值，二者的结合是终极目标。要功利又要公正，[28]这是国家被迫的选择。这里的“功利”，在我们看来主要有两项基本内容：一项是从个人角度看，功利意味着自由；另一项是就国家角度而言，功利意味着秩序。因此，公正和功利的平衡，主要指公正、自由和秩序的理性和谐。

现代刑法如何进行这种“中道的权衡”？我们认为，首先，刑法公正要无害于刑法功利（自由和秩序）。刑法若是公正的，则它必然是在不损害社会整体利益的前提下，充分有效地赋予和保护了公民自由。美国学者甚至认为，在一个正义的社会里，基本的自由被看成是[29]理所当然的。因此，从实证主义角度讲，刑法的公正价值要求国家及其代表者在刑事立法和司法的整个过程中，始终给予公民自由以极大关怀，赋予并尊重公民的自由权利，不得非法限制和剥夺、侵蚀公民自由。另一方面，如果公民无限制地扩大甚至滥用自己的自由权利而损害他人或者整个社会的权利，那么就会造成“过限的”自由损害公正价值的“不和谐”状态，因而公正对公民自由有制约的必要，但这种制约又必须以正义的法律所规定的范围为限。可见，刑法公正对公民自由是既给予充分保护又予以正当合法的制约，体现刑法价值中立。同时，刑法公正对于社会秩序而言，既有制约也有依赖。托夫勒认为，世界上既存的秩序有两种，即“社会必要秩序”和“剩余秩序”，其中，后者是专为当权者谋利益的滥用秩序，它无益于社会。[30]因此，刑法所保护之秩序，应该是“社会必要秩序”，并摒弃“剩[31]余秩序”，以秩序的最小化去换取公民自由权利的最大化，唯其如此，才符合现代刑法公正的要求。与此相适应，保护“社会必要秩序”的刑法，通过规范公民行为，惩治违法犯罪，才能保障公正的实现。

而就功利本身而言，自由与秩序两者之间也是一种辩证统一的关系，也需要刑法予以不偏不倚的“中道的权衡”。“自由就是没有拘[32]束，有多种抉择，不受固定的行为进程的限制”，但“这自由的第[33]一步实际是要求法治”或者“一定程度的普遍限制”，这种限制就[34]是法律。这里的“普遍限制”和“法治”，正是在“秩序”意义上[35]而言的。这些基本思想，反映在刑法价值上可以归结为两层意思：一则秩序是自由的保障，刑法通过对侵害公民自由行为的禁止，维持一定秩序，确保公民自由的实现；二则自由以秩序为限，因为“政治[36]上自由的个人仍必须服从规定其自由的法律上的约束”。即刑法既是对公民自由的保护，同时也为公民自由范围划定一条最后界限。

其次，刑法功利也要求力求无损于公正。这种公正突出地体现在如下的命题之中：刑法必须“中立地”兼顾好保护机能和保障机能，促使两种机能协调和谐。刑法两种机能的冲突，在本质上与刑法公正和功利价值的冲突是具有同一性的。因此总的来说，刑法对这种冲突的解决，仍然必须进行“中道的权衡”，而不应该是厚此薄彼式的选择。但有学者指出，国家意志在本性上是功利性的，因而不可能在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面。因此，功利优先，兼顾公正，这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案。[37]还有学者认为，“刑法两大机能时常发生冲突……在权利保障机能和社会保护机能不能同时得到实现的情形下，恰当地安排它们的次序[38]与确定它们的重要性便是十分必要和无可避免的”。论者甚至以我国现行刑事立法为实例，认为我国1979年刑法的价值定位是社会保护优先，而1997年刑法的功能选择是突出权利保障，在修订后的刑[39]法中，权利保障的刑法价值被突出到一个极其显要的位置上。但是，这些看法似有不妥。何谓刑法两种机能“不能同时”得到实现？何谓“恰当的”次序与重要性？这些疑问，无法在论者的叙述中找到令人满意的答案。我们认为，现代刑法价值中立的根本要求，反映在刑法机能性认识上，就是必须理性地兼顾刑法两种机能，实现刑法两种机能协调和谐的最佳整合状态。这种最佳整合状态既是可能的，也是必要的。

所谓刑法机能，是指刑法在社会中可能并且应该发挥的作用或者效果。关于刑法机能的学理分类，一般存在彼此相通的两种分类法：一是将刑法机能分为三种，即行为规制机能、秩序维持机能（法益保护机能）、自由保障机能。一般认为，行为规制机能是刑法的形式机能，而秩序维持机能和自由保障机能则是刑法的价值机能。二是将刑[40]法机能分为两类，即刑法的保护机能与保障机能。

刑法的行为规制机能，是指刑法具有对人们的行为进行规范、制约的机能。这种机能的基本原理是：刑法通过否定评价（即评价机能）和命令人们做出不实施犯罪行为的意思决定（即意思决定机能），来规范、制约人的行为。

刑法的秩序维持机能，是指刑法具有维持社会公共秩序的机能。这种机能的原理包括两个方面：一是对法益的保护，刑法依靠剥夺生命、自由和财产权利等强制手段来发挥法益保护机能。二是对犯罪的抑制和预防。

刑法的自由保障机能，是指刑法具有限制国家刑罚权的发动、从而保障国民个人自由的机能。这种机能的原理是：刑法通过明确规定何种行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚，从而有力地限制了国家刑罚权的肆意发动。在此意义上，刑法是“善良公民的大宪章”，是“犯罪人的大宪章”，也是“受刑人的大宪章”。我国曾有学者抱怨说：资产阶级国家一直都坚持这样的立场，即“法治的本质特征在于限制官方权力”。但是，我们的社会主义国家却似乎更多地强调了“专政、严打、规范老百姓”，政府和司法机关在相当程度上是为所欲为，随意不执行法律甚至超越法律、违法执法。这个问题确实值得我们思考。

从基本法理上讲，刑法机能有两个显著特性：一是刑法机能是矛盾的对立统一体；二是刑法机能是相对的有限机能。一般认为，刑法机能存在内在的矛盾性和对立统一性。如前所讲，秩序维持机能和自由保障机能则是刑法的价值机能。那么，问题就出在刑法的这两个价值机能上。它们虽然是密切联系、互为表里的，但是它们又难免相互矛盾、相生相克。尽管在不同时代、不同社会状况之下，刑法机能可[41]以有所偏重。然而，如何实现秩序维持机能与自由保障机能的协调和谐，却永远是刑法理论和刑法实践的核心问题。学者们普遍认为：应当以最小限度的社会秩序来保障最大限度的公民自由；应当消除任何形式的“过剩秩序”，实现“小政府、大社会”。关于刑法机能的相对性和有限性问题，一般认为，刑法能够现实发挥的机能，都是相对的、有限的，而不可能是绝对的、无限的。因为：第一，刑法虽然是遏制犯罪的最强有力的手段，但并不是唯一手段，更不一定是决定性手段。因为为了消灭犯罪，就必须消除犯罪原因，而消除犯罪原因是社会政策的任务。正如德国刑法学家李斯特所言，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。第二，由于刑罚具有“恶”、“痛苦”的属性，所以必须实行“刑法谦抑主义”，即应该、也只能在必要并且人道的限度内适用刑罚，刑法只能以严重的危害行为作为自己的制裁对象，只能是在其他手段不足以抑制犯罪行为的情况下（即非常不得已的情况下），作为“最后手段”才能动用刑罚手段。 第三，有些犯罪，特别是一些激情犯罪、政治性或者信仰性犯罪、许多愉悦性犯罪（如部分电脑犯罪）、部分无被害人犯罪等，对于刑法机能的正常发挥通常具有明显的抵消作用。例如，有学者提出了“无被害人犯罪”概念（CRIMES WITHOUT VICTIMES； VICTIMLESS CRIMES），即认为对于成年人之间基于个人合意而实施的同性恋、堕胎、卖淫、吸毒、赌博等行为，就没有必要进行刑罚处罚（当然，这些行为多数在我国不构成犯罪），但是对此问题也有重大分歧。例如有学者主张，由于这些行为大多数是针对社会法益的犯罪，极大地侵害了社会风化、社会心理健康，因而仍然应当将其犯罪化，而不能简单地认为其不可罚。

可见，刑法保护机能与保障机能是一种相互制约、相互协调和对立统一的关系。我们认为，从刑法价值中立的立场出发，刑法两种机能同等重要，而且都必须同时得到实现。我们不能只重保护机能，忽视保障机能。要不然，法西斯主义、专制主义就仍然有理论支撑，最终结果恐怕是“国将不国”，“仁将不仁”，整个社会自身难保。我们也不能只重保障机能而削弱保护机能；否则，整个社会将陷入灾难性的混乱之中，秩序无有，公理不存，人权和自由又从何谈起？所以，刑法两种机能有如鸟之两翼、车之两轮，缺一不可，同等重要。就我国1979年刑法与1997年刑法而言，我们不能简单地认为，前者的价值定位是社会优先，后者的价值定位是突出权利保障。而应该看到，两部刑法在实现刑法价值中立的“程度上”有比较明显的差异。1979年刑法不但保障机能受到压抑（如规定了类推制度、刑法过度模糊等内容），而且保护机能的弘扬也不充分（如其后颁行20余个单行刑法所规定的犯罪以及其他尚未犯罪化的大量严重危害行为等，在1979年刑法中都没有规定，而且也无法运用“类推制度”予以解决）。当然，相比较而言，1979年刑法对保障功能的压抑更为突出。1997年刑法则明显前进了一大步，保护机能和保障机能都同时得到了强调，并且都在较大程度上得到体现，但仍然远不是完美无缺的。例如，刑法有些条文的规定（尤其是寻衅滋事罪和非法经营罪等罪名的规定）还不够明确，还存在相当的模糊性，另外在刑法分则罪名设置上未能实现一罪名一法条等等，使刑法的明确性受到责难，而这是与体现保障机能的罪刑法定原则旨趣不相容的；但另一方面，刑法对“特殊防卫权”的限定不严、对部分罪刑关系规定不科学等，都潜存一种对良好社会秩序的不利影响。当然，刑法两种机能的充分实现和协调和谐，只是一种价值定位的理想状态，在现实生活中难免存在差距；但我们仍然不能因此否认，现代刑法“应该”中立地兼顾好两种机能。

还需要说明的是，我们所提出的刑法价值定位中立命题，与现代法治国家刑法在基本立场上坚持权利本位刑法观的立场是一致的，二者并不矛盾。刑法观问题是制约刑事立法与刑事司法的一个根本问题。从表面上看，刑法价值中立与权利本位刑法观似乎矛盾，因为，权利本位刑法观立足于刑法的人权保障机能，因而极端强调保障公民自由，但是权利本位刑法观并没有直接强调秩序、公正等保护机能。其实，这只是表面现象。道理很简单：第一，权利本位只是表明保障权利成为刑法的立足点、出发点、核心点，但是，权利只能是以秩序为限的自由，而不存在绝对自由，因为“政治上自由的个人仍必须服从规定其自由的法律上的约束”，辩证法的基本原理能够证明成为权利保障的“保障”的秩序价值须臾不可缺失。只有均衡兼顾了自由和秩序的权利本位刑法才是符合基本正义要求的刑法。而这些内容正是刑法价值中立命题的题中之意。第二，权利本位刑法观是针对国权主义刑法观忽视权利保障、片面强调秩序价值的极端立场，所作出的均衡兼顾权利保障和秩序保护，符合社会正义的价值选择，而这种价值选择，正是我们所说的刑法价值中立。

可以说，我们在许多案件中的定性处理分歧，在本质上就是由于刑法价值取向上的根本差异所致。

三、刑法公正观问题

关于刑法公正观的问题已在前面进行了充分讨论。应当说，报应主义并不能成为刑法公正的当然内容，我们反对刑法报应主义，主张刑法矫正正义。那么，从民权主义刑法观和刑法矫正正义观出发，我认为应当在刑事政策基本立场（刑法基本立场）上反对死刑和重刑，主张矫正刑和刑事和解制度，尽量多地适用缓刑。只有这样才符合现代刑法人文观念，才符合近现代国际社会刑事司法潮流的基本精神。例如，西方国家上个世纪中叶以来所广泛兴起的“恢复性刑事司法运动”和“刑事和解制度”，就是一个最典型的例证。另外，韩国有一项规定也很有意思，就是针对轻刑犯，原则上应当实行缓刑，法官在判决时可以不详细说明理由。但是，如果不实行缓刑，则必须在判决书中详细说明不实行缓刑的理由。在这种大的历史背景下，我国在讨论刑法现代化的同时，有的人大肆宣扬“刑乱世用重典”和严打思想，报复性打击政策和死刑、重刑思想，就明显不符合犯罪防控的客观规律，更不符合现代犯罪防控的基本理念，确实值得我们深刻检讨。

第四节 科学主义综合治理原则

科学主义综合治理原则，是指刑事政策活动必须立足于犯罪学等经验科学的实证研究成果，坚持对犯罪进行科学的、立体的综合治理的原则。因此，科学主义综合治理原则具体包括相互关联的两方面内容：一是刑事政策的科学主义原则，二是刑事政策的综合治理原则。

科学主义原则强调，刑事政策的制定和实施等活动，均须建立在经验科学的实证研究成果基础上，根据对犯罪现象、犯罪原因、犯罪趋势的规律性认识，探求有效而合理地对犯罪的反应方式，已达到预[42]防犯罪和矫正犯罪人的目的。因此，有效的刑事政策，必须以各科学有关犯罪之研究为基础，例如，在阐明犯罪原因上，必须依赖生物学、遗传学、心理学、精神医学、教育学、社会学等诸科学的研究。再如在刑罚制度效果之评估上需运用统计学之知识，在犯罪人分类处[43]遇上需运用心理学、精神医学之测验或诊断鉴别等技术等。如果说启蒙时期的刑事政策方法是以人道主义、合理主义为特征的，则与此相对，19世纪后半期以来的刑事政策思潮是科学主义为特征，科学地犯罪预防对策的研究逐渐占据了刑事政策学的中心地位，且现在的[44]刑事政策研究也仍处在其延长线上。可见，刑事政策科学主义立场，是刑事政策理论和实践发展的基本趋向，也是现代刑事政策的突出共识和显著特点。

综合治理原则，是指基于对违法犯罪的发生具有政治的、经济的、社会的、文化的等多方面原因综合影响所致这样一种认识，动员全社会各种力量齐抓共管，综合运用政治的、经济的、社会的、文化的等多种手段，以实现治理社会治安、减少违法犯罪和保障社会稳定发展的目标。社会治安综合治理，主要是我国自改革开放以来，在中国共产党领导下进行社会主义建设过程中逐渐摸索和总结出的解决我国社会治安问题的根本出路，已经成为我国新时期社会治安工作的总方针。它具有广泛的社会性、措施手段上的综合性和鲜明的政治性；社会治安综合治理的主要实践经验，是将落实责任制作为综合治理的“龙头”，将群众参与作为综合治理的力量源泉，提高打击严重刑事犯罪的效率，将基层基础工作作为落实综合治理各项措施的关键，将基层安全创建活动作为落实综合治理各项措施的有效载体，将加强教育作为综合治理的战略性措施，将社区作为新时期社会治安综合治理工作重要的落脚点；社会治安综合治理实践面临的问题，主要是在综合治理的方式上计划经济色彩仍然较重，在综合治理的推动上过于依赖以权威政治作为保证，在综合治理任务的落实上仍然是以身份制作为[45]运转前提。因此，社会治安综合治理尚需展开深入理论研究和实践探索，进一步总结、发展和完善。[1] 许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社，2006年，第19~22页。[2] 卢建平主编：《刑事政策学》，中国人民大学出版社，2007年，第170~200页。[3] 严励：《中国刑事政策的建构理性》，中国政法大学出版社，2010年，第237页。[4] 谢望原、卢建平等：《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社，2006年，第608页。[5] 刘仁文：《刑事政策初步》，中国人民公安大学出版社，2004年，第171~179页、第211~214页。[6] 卢建平主编：《刑事政策学》，中国人民大学出版社，2007年，第173页。[7] 严励：《中国刑事政策的建构理性》，中国政法大学出版社，2010年，第242页。[8] 从理论逻辑上分析，学者认为仍然可以从罪刑法定原则的不同规定方式上发现一些细微的差异：近代资产阶级刑法所主张的罪刑法定原则，是从“否定意义上”来规定该原则的，即规定“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。而我国刑法第三条的规定是从“肯定意义上”来规定该原则的，即首先强调的是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，因此，依照该规定，有罪而不予追诉的话，就属于违法；在此基础上，刑法才补充说明“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这两种规定方式，仍然能够反映出各自细微的差异。[9] 张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社，2003年，第51~53页。[10] ［意］菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社，1987年，第43页。[11] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年，第6页。[12] 费孝通著：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社，2002年，第28页。[13] 陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998年，第431页。[14] 王海明着：《公平平等人道——社会治理的道德原则体系》北京大学出版社2000年，第130页。[15] 卢建平主编：《刑事政策学》，中国人民大学出版社，2007年，第190页。[16] 魏东：《现代刑法的犯罪化根据》，第一章“八、立法者对刑法价值的中道权衡”，中国民主法制出版社，2004年。[17] 庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆，1984年，第55页。[18] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1997年，第4页。另外，我国学者也有以公正与功利相结合为法律的价值取向的观点。再如，西方学者认为，秩序、公平和自由是西方社会法律制度中的最基本法律价值，严格讲也是从应然角度而言的。[19] 陈兴良、周光权：《困惑中的超越与超越的中困惑——从价值观角度和立法技术层面的思考》，载陈兴良主编：《刑事汪评论》（1998年第二卷），中国政法大学出版社，1998年，第1~103页。[20] 我国已有学者提出，现代法律价值的理想定位，应该是在工具价值和目的的价值合一基础上的法律价值中立。参见谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社，1997年，第229~230页。[21] 谢晖：《价值重建与规范选择》，山东人民出版社，1998年，第34~39页。[22] 谢晖：《价值重建与规范选择》，山东人民出版社，1998年，第34~39页。[23] 谢晖：《价值重建与规范选择》，山东人民出版社，1998年，第274页。[24] 谢晖：《价值重建与规范选择》，山东人民出版社，1998年，第274~288页。[25] 谢晖：《价值重建与规范选择》，山东人民出版社，1998年，第274~288页。[26] 《马克思恩格斯全集》第29卷，第1183页。[27] ［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1965年，第169页。[28] 储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1997年，第258页。[29] ［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀容等译，中国社会科学出版社，1988年，第25页。[30] ［美］阿尔温·托夫勒：《权力的转移》，刘江等译，中共中央党校出版社，1991年，第486~489页。[31] 谢望原：《刑罚价值关系论》，载《法学家》1998年，第3期。[32] ［美］里奇拉克：《发现自由意志与个人责任》，许泽民等译，贵州人民出版社，1994年，第8页。[33] ［苏联］G.G.阿列克谢耶夫：《法的一般理论》，黄良平译，法律出版社，1988年，第9页。[34] ［英］霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汶译，商务印务书馆，1996年，第9页。[35] 谢望原：《刑罚价值关系论》，载《法学家》1998年第3期。[36] ［美］里奇拉克：《发现自由意志与个人责任》，许泽民等译，贵州人民出版社，1994年，第8页。[37] 储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1997年，第258页。[38] 陈兴良、周光权：《困惑中的超越与超越中的困惑》，载《刑事法评论》（第2卷），第1~103页。[39] 陈兴良、周光权：《困惑中的超越与超越中的困惑》，载《刑事法评论》（第2卷），第1~103页。[40] 张明楷：《刑法学》（上），法律出版社，1997年，第21页。同时，我们认为，张明楷教授所谓“法益保护机能”，宜于表述为“秩序维持机能”，以与刑法的自由保障机能相区别。因此，在后文中，笔者所谓“秩序维持机能”，其基本含义与张明楷教授所称“法益保护机能”的含义相同。对此，在理论上也有如下的概括：刑法的机能有限制机能和社会秩序维持机能，而后者又分为法益保护机能与人权保障机能。其中，法益保护机能又可再分为一般预防机能和特别预防机能；而人权保障机能又称为大宪章的机能。见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社，1993年，第605页。

另外需要说明的是，在理论上也存在将刑法机能直接区分为保护机能与保障机能的二分法，这种分类法尽管忽略了刑法规制机能，但是其合理性仍然可以从价值评价意义上得到论证。因此，本文在后文关于刑法机能价值评价问题的论述中，同时也采用了这种两分法。[41] 如我国在社会动荡转型时期，实行“严打”政策，其本意就在于侧重或者强调秩序维持机能，这是可以理解的。但是，我国现实中的“严打”斗争确实也存在一些不足：一是过于注重形式，往往是打了许多“小鱼”、小案犯，而漏掉了一些“大鱼”、大案犯；二是在部分情况下确实存在“在实体上破坏刑法、在程序上破坏刑事诉讼法”之弊端。[42] 卢建平主编：《刑事政策学》，中国人民大学出版社，2007年，第195~197页。[43] 许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社，2006年，第21页。[44] 参见（日）大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社，2000年，第10~11页。[45] 卢建平主编：《刑事政策学》，中国人民大学出版社，2007年，第373~385页。

第四章 刑事政策的实体构造

如前所述，我们认为刑事政策学的实体范畴体系应当包括刑事政策客体、刑事政策主体、刑事政策行为、刑事政策环境四项。此四项实体范畴的内涵界定就成为刑事政策学直接关注的重要方面。

第一节 刑事政策客体

按照语境逻辑讲，刑事政策客体指刑事政策所针对的并且需要解决的特殊公共政策问题，即违法犯罪及其防控问题。但是，其具体逻辑机理与问题内容尚需进一步分析。

在公共政策学原理中，公共政策问题的形成本身就是一个重大问题，并非任何问题或者社会问题都可以成为公共政策问题。能否成为“公共政策问题”本身就是一个重要的政策学问题。公共政策问题的形成大体应当经历公共政策问题的认定、论证与公共政策议程的建立等若干环节。问题有个人问题与社会问题之分，只有那些超出了当事人并且其影响波及相当范围的群体的问题，才可能成为关涉“公共政策问题”的问题并被提出来进入认定程序。直到公共权力主体因为受到公众意愿或者其他因素的影响而依照一定程序决定将其列为需要动用公共权力（公共资源）加以解决时，该问题才能成为公共政策问题。可见，公共政策问题的形成本身有一个逻辑发展过程，即从问题到社会问题、再从社会问题到社会公共问题、最后从社会公共问题到社会公共政策问题。这个逻辑过程也是一个逐步筛选的过程，因为“并不是所有的公共社会问题都能成为政策问题”，“任何一个社会的公共管理机构在一定的社会发展阶段和时期只能将一部分社会公共问题确定为政策问题。一般地说，当公共权力主体意识到社会公共问题已经妨碍整体社会发展，充分了解公众的公意性并认同这种公众的政[1]策诉求时，公共问题就变成为公共政策问题”。这也表明，公共政策问题具有与社会发展阶段及政策资源客观情势的客观关联性、与利益主体主观判断的主观关联性，需要调查研究、分析归纳，并受到社会公众传媒、政治精英、专家学者以及公共权力主体等各种有意识活动的影响。

不过，就刑事政策客体而言，这样一系列复杂的政策问题形成过程似乎被简单化了。因为违法犯罪问题几乎毫无争议地可以成为刑事政策所必须关注的“公共政策问题”，因而在最基本的层面上刑事政策客体可以简单地概括为违法犯罪问题。但是，对刑事政策客体的上述这种简单化认识可能还存在不周延的问题。因为政策科学认为，政策客体研究的是公共政策的作用对象及其影响范围，即所要处理的社[2]会问题和公共政策的目标群体，政策客体包括政策所要处理的社会[3]问题和所要发生作用的社会成员两个方面。同理，尽管我们可以说违法犯罪问题应当成为刑事政策客体，但是由于违法犯罪问题本身所关联的许多问题可能同样需要引起政策性关注（即需要作为公共政策问题的刑事政策客体来看待），如作为违法犯罪反应内容的防控主体与防控措施问题（包括刑罚体系、尤其是特殊手段如死刑和刑讯逼供等问题），作为违法犯罪所关联的犯罪被害人问题，以及作为潜在犯罪嫌疑人的全体公民合法权益问题（即防止被无辜追究刑事责任问题）等，同样应当成为作为公共政策问题的刑事政策客体。

因此，刑事政策客体是指刑事政策所需要防控的违法犯罪现象问题及其关联发生作用的被害人问题、防控主体与防控措施问题，即具体包括违法犯罪现象问题（犯罪活动与犯罪人）、被害人问题、防控主体与防控措施问题。

顺带需要简要说明两个问题：第一，作为刑事政策客体的违法犯罪及其防控问题，不可避免地将在后文“刑事政策行为”中对其予以动态性、过程性的描述（包括重复性的描述），因而与这里主要针对“违法犯罪及其防控问题”展开静态的、本体意义上的论述明显不同。第二，“防控主体”问题本来还要在后文“刑事政策主体”中予以单独论述，这一方面表明其具有相对独立性（独立于刑事政策客体），另一方面也表明本书对于刑事政策客体与刑事政策主体的内涵界定上存在交叉重合现象，这种现象似乎存在逻辑问题。但是，这种体系性安排可能是必要的，既是刑事政策客体与刑事政策主体两者本身界限上存在的恰当交融（观察视角的差异所致），又是“主、客一[4]体”哲学范式的部分体现。但是我们也承认，这个问题尚待进一步斟酌研究。

第二节 刑事政策主体

刑事政策主体是与刑事政策客体相对应的范畴。公共政策学理论在论及公共政策主体时，通常仅局限于“公共政策的制定主体”而没有包含“公共政策的执行与评估监控主体”，即政策主体可以被简单界定为直接或者间接地参与政策制定过程的个人、团体或者组织。政策主体的构成因素主要包括立法机构、行政决策机构（政务官系统）、行政执行机构（文官系统）、司法机构、政治党派、利益集团、思想库、大众传媒和公民个人等，宏观上可以分为官方决策者与非官方参与者（或者分为体制内主体与体制外主体、国家权威主体与社会权威[5]主体、直接参与者与间接参与者等）。但是，我们认为，公共政策学理论关于政策主体的这种“约定俗成式”的概念界定可能值得反思和改进，因为公共政策的制定与执行本来就是一个完整系统而不能截然分割，政策决策固然十分重要，但是政策执行更不能忽视。这一点，政策学界已经有数十年的反思并逐渐形成了共识。有学者指出：“20世纪70年代以前，人们对公共政策执行的重要性的认识，一开始并不是很清楚的。在西方政策科学的发展中，至少在70年代以前，多数人只将目光投射在政策的制定上，即使像德洛尔这样有贡献的公共政策学者，也认为公共政策的根本问题是对政策制定系统的改进。”但实际上，公共政策运行是一个完整的过程，既包括政策的制定，也包括政策的执行及评估。要使政策科学从理论的科学成为行动的科学，就必须研究政策执行问题，以便在政策制定与政策执行之间架起桥梁。而且从某种程度上讲，政策执行的重要性并不亚于政策制定的重要性，政策执行至少应当与政策制定等量齐观，哪一个都不可偏废，[6]两者具有相辅相成的关系。另一方面，从刑事政策的特殊性来看，尤其是一些涉及“刑事类措施”的政策制定主体（如立法法所规定的享有立法权的权力机关）与政策执行主体（如司法机关与监狱）等都具有更加严格的限制，而在涉及“非刑事类措施”的刑事政策制定主体与政策执行主体却没有特别限制。基于这样一些原因，我们认为有必要对刑事政策主体适时作出比较周全的概念界定，即应囊括刑事政策制定、执行、评估监控等诸方面政策行为的主体。

比如，对于刑事政策主体的这种认识理解，对于“刑法主体”概念的提出和研究就具有十分重大的理论启迪。首先，刑法主体问题具有进行独立、立体、系统研究的重要理论价值，以探求各类刑法主体（如刑法立法主体、刑法司法主体、刑法执行主体、作为刑法适用对象的刑法主体即犯罪嫌疑人或者被告人与犯罪主体或者罪犯、作为刑法保护对象的刑法主体即被害人、作为刑法适用辅助力量的刑法主体等）的法权职责、权利义务与活动规律；其次，应当借鉴刑事政策主体研究的模式来研究刑法主体问题，探索各类刑法主体认识理解刑法、执行与适用刑法、遵守刑法规范的基本原理原则；第三，应当将刑法评估与监控主体及其行为原理原则纳入刑法主体问题进行理论研究，以确保刑法修订、解释与适用的科学合理性。

基于以上因素的综合考量，我们认为应当将刑事政策主体概念界定如下：刑事政策主体是刑事政策行为的参加者和参与者，具体包括直接或间接地参与刑事政策制定、执行、评估监控的政治组织、利益团体与个人。

当然，我们给出的上述刑事政策主体概念是基于广义刑事政策概念所得出的结论。不可否认，对刑事政策概念认识不同，对刑事政策主体的认识也会随之不同。狭义的刑事政策概念一般认为刑事政策的决策和执行主体只有国家（有的认为还包括执政党），甚至只限于国家立法和刑事司法机关。而广义的刑事政策概念则认为，政治国家和市民社会既是刑事政策的决策主体，也是刑事政策的执行主体。梁根林教授认为，刑事政策的决策主体和执行主体应当同时包括政治国家和市民社会。政治国家通过执政党、权力机关和其他机关制定和实施刑事政策，是刑事政策的基本的主体，在政治国家和市民社会分化以前，政治国家甚至是刑事政策唯一的决策和执行主体。但是，现代市民社会与政治国家逐渐分离，市民社会的各种组织不仅可能参与刑事政策的执行，而且也能够参与制定刑事政策（作用于其成员内部的刑事政策），这在西方国家尤为明显，如被害人协会、行业协会以及实行社区矫正制度的社区组织等等。在中国，市民社会参与刑事政策的制定与执行的范围正在逐渐增大，但总的来说市民社会的作用还比较微弱，有待加强，以顺应刑事政策社会化的潮流，充分发挥市民社会及其公共团体在刑事政策中的主体作用。

我国有学者提出，刑事政策主体大体包括刑事政策的决策（制定）主体、执行主体与评估主体，并应分别对这些刑事政策主体进行[7]专题研究。（一）刑事政策决策（制定）主体

刑事政策决策（制定）主体是刑事政策不可或缺的要素之一，指具有法定地位和权力，能根据一定的刑事政策目标、环境、客体和所掌握的刑事政策信息，运用一定的刑事政策决策方法，在多个可能的刑事政策方案中选取适当的刑事政策的机构、团体、组织和个人。

有学者认为，我国的刑事政策决策主体只能是“代表国家权力的公共机构，虽然社会组织、经济组织及个人可能会对刑事政策的决策产生影响，但从最终的决定权来看，刑事政策仍然是被国家权力所垄

[8]断”。还有学者认为，我国的刑事政策决策主体主要是执政党，同时还包括权力机关、行政机关和司法机关。但是应当看到，在我国，权力机关、行政机关和司法机关在刑事政策决策中发挥的作用比较有限。各级国家机关中，刑事政策决策主体主要为中央、省级和县级，地级市很少做出刑事政策决策，且越是基层独立性越小，决策能力越[9]低，决策的权力也越小。另有学者分析认为，我国最高人民法院具[10]有公共政策创制功能，可以成为刑事政策决策主体。

但是，我们发现上述这些有关刑事政策决策主体的分析逻辑存在较为突出的问题。

就实证分析立而言，在我国，中国共产党历来把政策和策略视为党的生命，在刑事政策的决策方面尤为重视，在决策模式传统上，带有明显的精英决策色彩，党政领袖和领导对刑事政策的决策起着举足轻重的作用。在中国共产党第一代领导集体中，毛泽东的刑事政策思想对我国刑事政策的制定发挥了重要的指导作用，无论是“惩办与宽大相结合” 、“惩前毖后，治病救人”、“坦白从宽、抗拒从严”和[11]“教育、感化、挽救”等这样的基本刑事政策，还是死刑缓期执行这样的具体刑事政策，最初都是来源于毛泽东同志的指示。在第二代领导集体中，邓小平等人对一些刑事政策的制定同样起到了关键性的作用。1983年，邓小平在北戴河与当时的公安部长刘复之谈话时，针对当时刑事案件、恶性案件大量增加的形势，指出：“现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击，严才能治住。”随后，彭真同志在全国政法工作会议上也指出“对那些严重危害社会治安的刑事犯罪活动，就是要依法从重从快，严厉打击，决不能宽容，决不能讲什么[12]仁慈。”于是，1983年8月25日，中共中央发出了《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，作出了在随后的三年内实行严打的决策。2001年的第三次“严打”也与党的第三代领导人不无联系。2001年4月2日，全国治安工作会议在北京举行，江泽民在会上发表了重要讲[13]话，对开展“严打”整治斗争提出了明确要求。之后，我国开始了第三次“严打”。可见，在我国，中国共产党由于特殊历史原因及其在国家政治权力结构中的特殊地位，党处于国家权力体系的最高层[14]次，掌握最高领导权、决策权，在刑事政策决策阶段，立法机关、行政机关及司法机关都是在党的意志内行使自己的决策权，即他们的所谓刑事政策决策都是党的刑事政策的具体化，或者说只是刑事政策的执行政策而已。

在公共政策领域，利益团体和公民个人拥有非正式的或非权威的[15]公共决策权力,梁根林教授认为，市民社会即公民个人也是刑事政策的决策者。刑事政策的确需要全体社会成员的共同参与才能得到很好的实施，公民个人在刑事政策的实施过程中起着十分重要的作用，在刑事政策的决策过程中，也不乏决策机关向公民个人征询意见的情况，公民个人的意见也有可能被采纳。但是，在我国，公民在刑事政策决策过程中的作用只是为决策者提供可选方案（就是提供可备选方案的机会也比较少见），所提方案对决策者的影响也很小。因此，在我国公民个人并没有实际的拥有决策权，刑事政策的决策具有很强的政治性，公民个人很难说是刑事政策的实际决策者。

另外，值得一提的是，在西方国家的刑事政策及其他公共政策决策领域，“智囊团”占有十分重要的地位。智囊团的成员往往是具有各方面专业知识的专家或者学者，他们通过调查研究，运用科学的理论和方法对形成中的刑事政策和正在运行中的刑事政策进行可靠性、合理性、现实性和效益性分析，为决策者提供科学的依据，常常影响甚至决定决策者的取舍，“专家论证”在有些国家甚至成为了一个相[16]对稳定的法定程序。在我国，“专家论证”的作用在政策决策领域也日益受到重视。虽然“智囊团”与“专家论证”有能力对刑事政策决策产生一定影响甚至重要影响，但在法理上和政治实践上均很难说他们是刑事政策决策主体。尤其是刑事政策本身所具有的不同于一般公共政策的特殊性，比如，关涉公民人身自由权利、民主政治权利等特别重大权益。因而，我国宪法、立法法等立法其实已经对刑事政策决策主体进行了限制，至少需要在逻辑上区分刑事政策内容来具体分析刑事政策决策主体，而不宜笼统叙说哪些机构、团体、组织和人员可以成为刑事政策决策主体。

因此，刑事政策决策主体大致可以分为以下三种情形：

第一，国家基本刑事政策之决策主体，只能是国家最高权力机关，在我国只能是全国人民代表大会及其常务委员会。而作为执政党的中国共产党中央委员会及其常委会，在一定意义上也可以成为刑事政策决策主体（主要表现是刑事政策决策的主导权和建议权）。比如党中央提出的“惩前毖后、治病救人”（《论十大关系》）、“打击少数，争取、分化和改造多数”(《关于“三反”“五反”的斗争》)以及“少捕、少杀”（《关于目前党的政策中的几个重要问题》和《镇压反革[17]命必须实行党的群众路线》）等，尽管当时在特定历史时期没有经过特定的制定程序，只有毛泽东同志的指示、仅仅出现在他的相关著作中，但在新中国成立之初的相当长一段时间内均得到了有效遵行。“文化大革命”后，这些刑事政策的制定逐步进入了法治轨道。

第二，关涉刑事类措施的全部刑事政策（包括基本刑事政策与具体刑事政策）之决策主体，只能是国家最高权力机关，在我国只能是全国人民代表大会及其常务委员会。例如，1983年“严打”政策的决策制定，即是根据党中央《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，由全国人大常委会制定通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的[18]决定》来实施的。

第三，关涉非刑事类措施的具体刑事政策之决策主体，可以是国家最高行政机关、最高司法机关、最高检察机关，当然还包括国家最高权力机关。比如，我国作为“一府两院”的国务院、最高人民法院和最高人民检察院，仅仅可以成为关涉非刑事类措施的具体刑事政策之决策主体。因此，理论上司法机关也是我国关涉非刑事类措施的具体刑事政策的决策制定主体，但司法机关主要是国家基本刑事政策的贯彻执行机关，在刑事政策的制定上所拥有的权力比较有限；同时，司法机关对刑法所进行的司法解释也并非刑事政策的决策或者制定，只不过是刑事政策的具体执行政策而已。

因此，除最高国家权力机关外的其他国家机关或者利益团体与个人，并非真正能够成为全部刑事政策之决策主体。比如，作为“一府两院”的国务院、最高人民法院和最高人民检察院，仅仅具有进一步“贯彻执行”国家基本刑事政策以及关涉刑事类措施的具体刑事政策的权力，因而其进一步“宣传、细化、转化、贯彻执行”国家基本刑事政策以及关涉刑事类措施的具体刑事政策的权力，仅在基本刑事政策以及关涉刑事类措施的具体刑事政策执行意义上具有相对决策权，因而根本不具有“创制”国家基本刑事政策以及关涉刑事类措施的具体刑事政策的决策权，而仅仅是拥有非正式的、非全面的刑事政策决策权力。（二）刑事政策的执行主体

在刑事政策执行中，执行主体起着不可低估的作用。刑事政策执行主体是指依法将刑事政策付诸实施的机构、组织与人员。在我国，刑事政策执行主体主要有执政党、行政机关、司法机关、经济组织、社会组织和公民个人，其中以国家机关为主，而经济组织、社会组织和公民个人一般是辅助力量。

有学者把我国刑事政策的执行主体分为常规性的主体和临时性的主体，常规性的主体主要为：执政党、行政机关、司法机关；临时性的主体如：针对法轮功的“打击邪教办公室”，2001年为落实“严打”[19]成立的“严打办公室”（或“严打整治办公室”）等等。不过，“打击邪教办公室”与“严打办公室”等，要么是执政党内设的办公机构，要么是行政机关、司法机关甚至党委机关联合设置的办公机构，这种情形下将其作为“临时性的主体”来对待是否合理，尚存疑问。另有学者认为，我国刑事政策执行的领导者是中国共产党、监督者是人民代表大会，主要的执行主体是公、检、法三机关，另外监狱、经[20]济组织、社会组织和公民个人也是刑事政策的执行主体。

需要指出的是，从应然的意义上而言，执政党并非刑事政策的执行主体，但是在我国，鉴于中国共产党特定历史地位以及当前我国反腐败政治战略的需要，刑事政策的每个阶段都要在党的领导下进行，刑事政策的执行也不例外。此外，我国立法机关也在刑事政策执行主体问题上扮演了比较特殊的角色。在西方国家的刑事政策领域，立法机关主要是通过立法的形式进行决策而不涉及到执行问题。但在我国，人民代表大会还有权对司法机关进行“个案监督”，即对人民检察院的侦查、起诉活动，人民法院的审判过程和结果，通过明示、诱导、暗示等方式向他们提出意见、建议甚至指示。

在我国，刑事政策的执行主要靠行政手段和法律手段，行政手段又主要是行政机关中的公安机关来实行。《人民警察法》第2条规定：“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治[21]违法犯罪活动”，根据这一规定，预防和控制犯罪是公安机关的直接任务，他们主要是围绕这两个任务进行活动。犯罪预防活动主要是治安警戒、警察巡逻，制止一般违法行为，清除、抑制诱发犯罪的各种条件和情景因素，指导群众治安联防，管理、监督特种行业，进行治安法制宣传等。在犯罪控制方面，公安机关表现为积极的进攻态势，公安机关可以自己直接决定对违法犯罪行为进行惩罚—从批评教育直到剥夺公民的人身自由，这是我国公安机关执行刑事政策的最为重要的权力。公安机关所拥有的剥夺公民人身自由的强制性权力也比较广泛，如刑事拘留、行政拘留、驱逐出境、劳动教养、收容教养、收容教育、强制戒毒、盘问留置，以及废除之前的收容审查等。另外，依据我国刑事诉讼法的规定，公安机关还拥有直接决定拘传、取保候审、监视居住等强制措施的权力，在侦查过程中还拥有直接决定和采[22]取搜查、扣押、查封、检查、通缉、窃听等措施的权力。

我国的海关可对走私罪的犯罪嫌疑人进行扣留（不超过24小时，特殊情况下可延长至48小时），这说明海关也在执行着刑事政策，收容制度废除之前的民政部门在收容遣送过程中也执行着刑事政策。

拘役所和看守所也是公安机关的一个组成部分，是刑事政策执行的最后阶段——行刑阶段的主体之一。拘役所是对被判处拘役的罪犯执行刑罚的场所，看守所本是羁押未决犯（处在侦查、预审、起诉、审判阶段的犯罪嫌疑人和刑事被告人）的机构，而不是刑事执行机关，但我国《刑事诉讼法》第213条规定：“对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代为[23]执行。”这表明，看守所也具有代替监狱执行一部分刑罚的职能，也承担着刑事政策的执行责任。

人民检察院执行刑事政策主要体现在刑事诉讼活动中和对公安机关和法院进行刑事诉讼活动的监督两个方面。人民检察院本身是刑事诉讼活动的主体，对贪污、贿赂等经济犯罪进行侦查，拥有所有刑事案件（除自诉案件外）的起诉权，作为控诉方参加刑事案件的审判。另外，我国《宪法》第129条规定：“人民检察院是国家的法律监督机关”，因此人民检察院享有对公安机关的侦查活动进行监督的权力，具体包括对公安机关应当立案而不立案的案件要求公安机关说明理由，以及对公安机关侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，人民检察院拥有批准逮捕的权力等等。人民检察院还拥有对人民法院的审判活动进行监督的权力。最高人民检察院的司法解释也是刑事政策执行的一种方式。

我国《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这表明我国人民法院应当享有独立的审判权，人民法院审理案件的过程也是刑事政策的执行过程，最高人民法院的司法解释也是刑事政策执行的一种方式。“行刑是犯罪控制过程的最后阶段，是刑事政策执行的重要领域”，“刑罚的特殊预防目的能否实现，关键在于行刑阶段的刑事政[24]策执行效果”，行刑的主要机关——监狱也是刑事政策执行主体。在新刑事政策产生初期，人们一致认为“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”，刑法的实践，即刑罚的执行是刑事政策领域研究的主要内容，监狱不仅是刑事政策执行的首要主体，而且是整个刑事政策过程的主要主体。贝卡利亚、费尔巴哈、边沁等启蒙思想家们从个人主义和合理主义出发，对中世纪的权威主义的刑罚制度进行了彻底的批判，提倡树立合理主义、功利主义的刑罚观，主张以消除不合理的非人道的犯罪人处理为基本宗旨的刑事政策。他们的这些思想在使得西欧国家及美国兴起了一系列的监狱改良运动，1772—1775年在比利时建造的甘德监狱，“最早对罪犯进行了分类，采取了昼间杂居、夜间分居、个别处遇的行刑方式而被誉为18世纪行刑[25]的伟绩”。在日本，人们认为“监狱”给人以古代非人的牢狱这种印象，1922年以后，实务上开始使用“刑务所”这个词来代替“监狱”。近年来，刑法、监狱法又用“刑事设施”这个名称代替了“刑[26]务所”。我国的监狱分为成年犯监狱和少年监狱，基本职能是对被判处死刑缓期两年执行、无期徒刑和有期徒刑的罪犯执行刑罚，即依照人民法院的判决和裁定对罪犯执行刑罚，并依法处理刑罚执行中的各种法律问题，如处理罪犯的申诉、控告、减刑、假释和监外执行等等，通过刑罚的执行，以达到刑罚个别预防的目的。

在刑事政策的执行中，经济组织、社会组织，如保安公司、私人侦探所等等的作用也是不容忽视。在我国，保安公司具有合法的地位，主要为单位提供保安人员和保安设备，为私人提供私人保镖等，但保安公司要受公安机关的统一领导和管理。“私人侦探”一直为公安部行政规章所明确禁止，但由于市场的需要，“私人侦探”这一行业却仍是愈来愈兴旺，只不过都改头换面，以“××事务调查所”、“××咨询机构”等称之。这类机构主要是受理打假、追债、寻找亲友和财物、个人隐私方面（如“包二奶”、婚外情）的调查。虽然“私人侦探”的合法性还存有争议，他们的某些行为也确实超出了法律所允许的范围，但是，他们却实实在在地在执行着跟踪、窃听、窃照、化装侦查、侦查诱饵等多种刑事侦查手段，也在无意识中承担着刑事政策的执行任务。其实，我们认为，与其这样屡禁不止，让他们想方设法来规避法律，在阴暗中生出更多的病菌，还不如承认“私人侦探”的合法性，用法律来规范和制约这一行业，使其生长在阳光下，让法律这缕阳光来杀死那些不合法的病菌。

曲新久教授认为，“在刑事政策执行领域，公民的个人权力是比较有限的，居于拾遗补阙的地位，并且主要通过引起国家机关进一步[27]的权力活动来实现控制犯罪、保护社会的作用”。公民个人对刑事政策的执行主要体现在与刑事犯罪进行斗争的一系列的行为中，如对正在遭受的不法侵害进行正当防卫，对正在犯罪的罪犯可以扭送到就近的公安机关（这体现了我国“专门机关工作与群众路线相结合”的刑事政策），提起刑事自诉及刑事附带民事诉讼，报案、举报、控告、检举、揭发、申诉，以及参与侦查机关的广告悬赏等。（三）刑事政策的评估主体

刑事政策的评估主体，是指对刑事政策执行情况及社会效益进行评估的机关、组织和个人。何秉松教授认为，我国刑事政策评估主体主要有政府决策部门、政府研究机构、临时任命的小组、公共研究机[28]构、大学的研究机构、私营研究机构及社会公众。在美国，公共政策的评估主体通常包括内部评估主体和外部评估主体，内部评估主体主要是指国会研究部门、国会预算办公室以及各州的预算办公室等等，外部评估主体主要是大学的研究机构、私人研究机构、大众传媒、利[29]益集团、公共利益组织等。我们认为，我国刑事政策评估主体可以分为官方评估主体和非官方评估主体，官方评估主体主要是政府机关（主要是其中的决策部门和研究机构）、立法和司法机关以及这些机关所临时组建的刑事政策评估小组，非官方评估主体主要是公共研究机构、大学的研究机构、其他私营机构、大众传媒和个人等。

刑事政策的官方评估主体在我国刑事政策的评估中占主要的作用，对刑事政策的决策、制定、执行都产生着直接的影响。其对刑事政策制定的意图的理解也比较准确，对刑事政策决策、制定、执行的过程以及执行效果的信息等资源的占有可以十分充分，对于刑事政策所要解决的问题的犯罪和社会问题的严重程度可能会有比较准确的理解，所以这些因素为增强评估结果的准确性提供了有利的条件。但是，由于评估活动及结果关系到官方评估主体的切身利益或其他利害关系，往往会产生先入为主的偏见，因而客观上存在评估不客观、不公正的疑问，甚至还可能有意夸大或缩小刑事政策的客观效果，歪曲或者隐匿评估结果。所以，需要对国家官方评估主体及其评估活动予以严格规范。“中央和地方各级政府决策部门不仅是刑事政策的决策主体，也[30]是刑事政策的评估主体”。官方机构在决策之前，要以前一项相关刑事政策的评估结果为依据，设计出多种新刑事政策方案，并对其进行价值判断，然后再做出选择。在决策之后，还要对刑事政策的制定及执行情况进行追踪和评估，及时调整刑事政策的内容，以使刑事政策能够更有效地执行，更有效地完成预防、控制和减少犯罪的任务，也使下一次的刑事政策的决策更加科学、合理，形成一个良性的刑事政策决策、制定、执行和评估的循环系统。 尤其是在中央和地方的许多政府部门，都建立了自己的研究机构，这些研究机构也可以从事刑事政策评估工作，为刑事政策决策的合理化、科学化做出自己的贡献。

刑事政策的非官方评估主体与刑事政策的评估结果没有多大的利害关系，因而往往能够以更为客观、公正的态度进行评估，能够保证评估结果的正确性，对于刑事政策所要解决的犯罪和社会问题的严重程度、对刑事政策的客观效果的评估会比较客观，评估结果也就会比较准确。但是，由于非官方评估主体对刑事政策的制定意图的理解不一定十分准确，对刑事政策决策、制定以及执行的过程及执行效果的信息资源的占有没有官方评估主体那么充分，这些因素也会影响评估结果的准确性。

在刑事政策的非官方评估主体中，各种研究机构可谓功不可没，他们在刑事政策的评估中也占有十分重要的作用。公共研究机构、大学研究机构以及其他一些私营研究机构，这类研究机构往往由刑事法律方面的专家或者学者主持或参与，由于他们的知识、经验比较丰富，治学态度比较严谨，所以他们的评估结果也比较公正、科学，再加上他们在学术界或者司法实务界享有的盛誉，其评估结果往往具有相当的权威性。“在国外，这类研究机构不仅是刑事政策评估的重要主体，也是刑事政策决策的重要建议来源，许多国家和政府的刑事政策决策往往都要受这类研究机构的研究结果的影响，或者刑事政策决策部门直接委托这类研究机构进行有关刑事政策的研究，提出具体的刑事政[31]策决策建议”。尤其是在美国，如斯坦福国际问题研究所、美国企业研究所以及三边研究所等等，他们所提出的刑事政策及其他社会政策建议都受到政府决策部门的高度重视，有的甚至会引起重要的社会政策和刑事政策方面的改革。

社会公众既是犯罪行为的潜在被害人，也是“潜在犯罪人”；是刑事政策的最终受益者，也是刑事政策所指向的对象（即刑事政策的目标团体）。刑事政策的制定和执行的最终目的就是最大限度地保护社会公众的利益，同时，刑事政策也往往会引导、约束、控制社会公众的心理和行为，以预防犯罪行为的发生。社会公众对刑事政策的执行感触最深，但很难对刑事政策进行系统地评估，对刑事政策的评估往往通过社会舆论等形式表达出来，另外还通过上述评估主体对他们的调查反映出来。

在信息飞速发展的当今时代，大众传媒对刑事政策评估的作用也不可忽视。大众传媒不但是社会公众评估刑事政策主要方式，也是专家、学者进行刑事政策评估的方式，专家学者的评估对社会公众的心理和行为也产生了不可估量的影响。如“今日说法”、“经济与法”、“拍案说法”、“法治在线”等电视节目、各种各样的报刊、杂志及网站等有关刑事政策方面的文章，都对社会公众心理和行为产生了很深的影响。

第三节 刑事政策行为

政策学理论一般认为，公共政策行为（有的政策学专著称为公共政策过程）主要包括政策的决策、制定、执行与评估；有的政策学者[32]认为，政策行为还包括政策终结。依此而论，刑事政策行为即刑事政策的决策（与制定）、执行、评估与终结。

刑事政策决策的含义是什么？政策决策包括决策主体、决策对象[33]（也称客体）、决策目标、决策信息和决策环境等要素。应当说这是政策决策行为（过程）的一种不完整列举性的描述，因为其中应当列举但尚未列举出决策程序、决策形式、决策结果等政策决策要素。相应地我们认为，刑事政策的决策，是指特定的刑事政策主体根据自己所处的条件和环境，在多个可能的行动方案中依法选取一个符合自己价值目标理念的行动方案的过程，亦即刑事政策的决策形成过程。有的学者使用了刑事政策的决策与制定两个并行的政策术语来进行描述，而实际上刑事政策的决策与制定是一个密不可分的一个政策行为过程的两个方面而已，这里所单独强调的刑事政策的制定意指刑事政策的形式化（如形成文件或者文字等形式）与合法化的过程，其实质应当说仍然包含在刑事政策决策之中（决策之形式与结果）。因而，我们认为可以将刑事政策决策界定为包括了“制定”在内。应注意，合法化不同于法律化，法律化是指将刑事政策转化成法律，是合法化的形式之一，而合法化并不必然要求将政策转化成法律，它仅要求刑[34]事政策方案“获得合法地位，具有执行效力” 为已足。

如何理解刑事政策执行？政策学者认为，“政策执行是政策执行者通过建立组织机构，运用各种政策资源，采取解释、宣传、实验、实施、协调与监控等各种行动，将政策观念形成的内容转化为实际效[35]果，从而实现既定政策目标的活动过程”。依此可见，刑事政策的执行，就是指刑事政策的执行主体，运用各种刑事政策资源，采取解释、宣传、实验、实施、协调与监控等各种行动，将刑事政策决策内容与理念转化为现行法律、法规等立法并指导其付诸实施，或者通过其他非法律形式转化为实际效果，从而实现既定刑事政策目标的活动过程。刑事政策的执行是将刑事政策决策内容转化为现实的过程，是刑事政策实际发生社会效用的中介性环节与关键性环节，刑事政策的目标只有通过执行才能实现，否则再好的刑事政策方案也只是一纸空文而已。刘仁文教授认为，“刑事政策能否顺利地贯彻落实，很大程度上取决于刑事政策执行组织和人员对刑事政策精神的理解和把握，对刑事政策目标的认同，以及完成政策目标的决心和热情；取决于刑事政策执行组织的领导者的领导水平、管理水平和协调能力，以及具体执行刑事政策人员的主观能动性、创造性乃至道德与良知”。并且认为：同一项刑事政策，在不同的地方，由于对执行组织的重视程度[36]不同，执行人员的素质不同，其实施的结果也大不一样。

刑事政策评估也是十分重要的一环。刑事政策需要在执行过程中不断修正、充实和完善，新的刑事政策的决策与制定也需要以前一项刑事政策执行的具体情况作为参照和依据，这些都需要以刑事政策评估为依据。刑事政策评估，就是依据一定的标准和程序，运用一定的方式和方法，通过考察刑事政策过程的各个阶段、各个环节，对刑事政策的效率、效能、效益以及价值等进行检测和评价，以判断刑事政[37]策的效果。刑事政策评估通常是作为决定刑事政策变化、改进和制定新的刑事政策的重要依据，对于优化刑事政策的决策、制定和执行系统，优化资源配置，增强活力，克服刑事政策在运行中的障碍和弊端，提高刑事政策的整体水平方面都具有重要的作用。在刑事政策评估过程中，刑事政策评估主体的价值取向、态度立场和个人背景都会[38]对刑事政策评估的结果产生很大的影响。因而，刑事政策评估行为本身的有效合理展开，有待于刑事政策评估主体的适当资格与程序规制。这方面，我国已有一些有效探索，但是尚待进一步研究完善。

刑事政策终结也是具有十分重要的法治意义。当社会发展到一定阶段，某种已有刑事政策已经不适应社会发展需要并且不为国家和社会所容忍的时候，就有必要在充分评估和审慎决策的基础上予以终结。例如，我国战争年代推行的某些刑事政策，由于新中国成立后尤其是法治国家的建设发展，今天已经不用了，从形势政策行为理论观察，就可以视为刑事政策终结。再如，近代史上许多国家对于死刑的废除，在相当意义上就是特定刑事政策的终结。

第四节 刑事政策环境

刑事政策环境是刑事政策实体范畴中十分重要的内容，但是尚未引起刑事政策学界的高度重视和认真研究，因而需要借助公共政策学基本理论对此加以深入研究。公共政策学原理认为，政策环境是指作用和影响公共政策的外部条件的总和，它涉及诸多因素，从人到物，从自然到社会，从历史到文化，几乎无所不包。有的政策学者提出了政策的环境与生态概念，认为应当借助行政生态学的研究方法和理论成果来研究政策的环境与生态问题；同时，政策学者需要正确认识和处理好公共政策与政策环境的关系问题，公共政策是政策环境的产物，二者存在一种辩证统一的关系，政策环境起主导作用并决定和制[39]约政策，政策则可以能动地改善和塑造环境。关于政策环境的构成因素，理论界的认识大同小异。如有的学者认为，政策环境的主要构成因素包括地理环境、经济环境、政治传统与政治文化、社会变迁和[40]国际环境五项；再有的学者认为，公共政策一般环境包括经济资源[41]环境、政治法治环境、社会文化环境和国际环境四项；还有的学者认为，公共政策的环境包括政治-制度环境、经济-社会环境、历史—[42]文化环境三项。可以认为，公共政策学界基本认同这样一种共识性结论：公共政策环境包括自然与经济资源环境、政治制度资源环境、社会文化资源环境、国际综合资源环境等几个方面。

借助公共政策学原理知识，我们认为，刑事政策环境，是指作用和影响刑事政策的外部条件的总和，具体包括自然与经济资源环境、政治制度资源环境、社会文化资源环境和国际综合资源环境四个基本方面。以自然与经济资源环境为例，我们可以发现刑事政策环境对于刑事政策实体构造的重要意义。自然资源环境（如地理、人口环境等）作为经济基础层面的环境因素，确实能够在相当程度上影响国家刑事政策的制定执行，而经济资源环境更是直接对国家刑事政策面貌产生根本影响。自然法思想家及近代启蒙思想家的十分丰富的思想库里，往往都十分深刻地揭示了自然状态下的法制原理及自然环境对国家政治法律文化（其中包括刑事政策文化）的深刻影响。如法国启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中系统研究了法律与气候和土地的关系；蒙氏指出：热带及亚热带国家之所以盛行严刑峻法，温带和寒带国家之所以刑法较为宽松——这些在本质上其实就是一种刑事政[43]策选择，都与地理环境密切相关。冯亚东教授宣称，他最近几年自以为是地认为已经发现了人类各大文明异同的最根本原因，就在于一个群体主要的生存方式是否依赖作为“不动产”的土地以及如何依

[44]赖，其基本思想可以认为是强调自然资源环境对于国家政治文化发展变化的重大影响，这种影响当然作为国家政治文化有机组成部分的刑事政策。政治制度资源环境、社会文化资源环境和国际环境对刑事政策往往具有更为直接的巨大影响和决定作用，其影响和决定作用方式等基本原理值得刑事政策学高度关注和深入研究。[1] 胡宁生：《现代公共政策研究》，中国社会科学出版社，2000年，第123页。[2] 谢明：《公共政策导论》，中国人民大学出版社，2004年，第37页。[3] 陈振明主编：《政策科学—公共政策分析导论》（第二版），中国人民大学出版社，2003年，第57页。[4] 学界有理论认为，从“主、客二分”到“主、客一体”的范式转变，具有重要的哲学意义和人类生态学价值。详见蔡守秋、吴贤静：《从“主、客二分”到“主、客一体”》，载《现代法学》2010年第6期。[5] 谢明：《公共政策导论》，中国人民大学出版社，2004年，第30页。关于公共政策主体的类似定义，还可以参见：张国庆：《现代公共政策导论》，北京大学出版社，1997年，第34页；胡宁生：《现代公共政策研究》，中国社会科学出版社，2000年，第143~151页。[6] 胡宁生：《现代公共政策研究》，中国社会科学出版社，2000年，第173~174页。[7] 胡利平：《刑事政策主体研究》，未刊稿。本文关于“刑事政策的决策（制定）主体、执行主体与评估主体”内容的论述，部分内容直接参考和引用了胡利平硕士的研究成果，特此说明并致谢。[8] 刘仁文：《刑事政策初步》，公安大学出版社，2004年，第33~34页。[9] 曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社，2002年，第80~83页。[10] 张友连：《最高人民法院公共政策创制功能研究》，法律出版社，2010年，第7页。[11] 肖扬主编：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社，1996年，第63、第201、第212、第223页。[12] 肖扬主编：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社，1996年，第153页。[13] 曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社，2002年，第282页。[14] 陈振明主编：《政策科学—公共政策分析导论》，中国人民大学出版社，2003年（第二版），第139页。[15] 陈振明主编：《政策科学—公共政策分析导论》，中国人民大学出版社，2003年（第二版），第140页。[16] 孙秀君：《决策法学》，人民法院出版社，2000年，第132页。[17] 肖扬主编：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社，1996年，第201、第212、第223页。[18] 肖扬主编：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社，1996年，第155页。[19] 刘仁文：《刑事政策初步》，公安大学出版社，2004年，第217、218页。[20] 曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社，2002年，第111~224页。[21] 曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社，2002年，第136页。[22] 曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社，2002年，第135~139页。[23] 杨殿升主编：《监狱法学》（第二版），北京大学出版社，2001年，第44页。[24] 曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社，2002年，第184~185页。[25] ［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社，2000年，第9、第10页。[26] ［日］森本益之、濑川晃、上田宽、三宅孝之：《刑事政策学》，戴波译，中国人民公安大学出版社，2004年，第138页。[27] 曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社，2002年，第211页。[28] 何秉松：《刑事政策学》，群众出版社，2002年，第297~299页。[29] James P.Lester，Joseph Stewart,Jr.：《公共政策导论》，中国人民大学出版社，2004年，第129、第130页。[30] 何秉松：《刑事政策学》，群众出版社，2002年，第297页。[31] 何秉松：《刑事政策学》，群众出版社，2002年，第298页。[32] 谢明：《公共政策导论》，中国人民大学出版社，2004年，第201页。[33] 杨爱华：《公共决策》，团结出版社，2000年，第10页。[34] 陈振明主编：《政策科学—公共政策分析导论》，中国人民大学出版社，2003年，第231页。[35] 陈振明主编：《政策科学—公共政策分析导论》，中国人民大学出版社，2003年（第二版），第260页。[36] 刘仁文：《刑事政策初步》，公安大学出版社，2004年，第227、第228页。[37] 刘仁文：《刑事政策初步》，公安大学出版社，2004年，第242页。[38] 刘仁文：《刑事政策初步》，公安大学出版社，2004年，第257~259页。[39] 谢明：《公共政策导论》，中国人民大学出版社，2004年，第42~44页。[40] 谢明：《公共政策导论》，中国人民大学出版社，2004年，第44~51页。[41] 胡宁生：《现代公共政策研究》，中国社会科学出版社，2000年，第79~84页。[42] 张国庆：《现代公共政策导论》，北京大学出版社，1997年，第39~41页。[43] ［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1987年，第227~303页。[44] 冯亚东：《罪与刑的探索之道》，中国检察出版社，2005年，第445页。

第五章 刑事政策的基本方略

第一节 犯罪防控的基本策略

犯罪防控是指为了减少刑事犯罪总量,或是控制其数量在社会可接受的范围内而由各种社会主体进行的全方位、多层次的防止犯罪发[1]生或者再发生的活动。具体来说，犯罪防控，包括犯罪预防和控制两个方面，是指国家和社会为消除或者减少犯罪产生的一切原因和条件，防止、遏制犯罪行为发生，减少乃至根治犯罪现象，对全体社会公民所采取的一系列的防治措施体系以及控制过程。

每一种犯罪都具有特定的原因，而原因无外乎是由于生理、认知、意志、情绪等个体内因素，或者环境、挫折等个体外因素，犯罪防控正是通过改变犯罪产生的外界环境与机遇，进而影响犯罪生成的内在环境，使个体远离犯罪的危险源。因而，犯罪防控不仅仅是对犯罪现象的有效反应，而且是对犯罪心理的有力威慑，但犯罪防控概念本身并不体现具体的手段或措施，而是针对犯罪活动所采取的原则性方针与策略。正如西周《周礼·秋官·大司寇》所言：“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典。”不同的犯罪形势需要不同的防控策略，针对特定时期的犯罪行为与犯罪类型，使用何种措施与手段提前进行预防，或者有效实施事后控制，是及时发现并处理罪犯与犯罪行为，创造严谨的法律环境的最佳途径。

对犯罪如何进行预防和控制，受制于对犯罪原因的认识。如果认为犯罪多由社会因素引起，则犯罪防控事实上是社会防控，重点在于消除消极的社会因素；如果认为犯罪是由不良的情境影响个体而产生，则犯罪防控事实上是情境防控，重点在于避开不良的社会情境；如果认为犯罪是由于刑法过于宽松所导致，则需要通过加强刑事立法，扩大犯罪圈，加强刑罚力度来实现刑法防控；如果认为犯罪的原因与预防需要多方力量综合介入，犯罪防控则体现为综合治理理论。这些是犯罪防控的基本策略，适应着不同时期、不同的社会现实。

一、刑法防控

刑法是一个社会犯罪类型的集中体现。要防控犯罪，必须充分利用刑事法律的威慑与指引作用，通过刑事法律的实施，防止犯罪人重新犯罪，并预防其他社会成员效仿犯罪而实施犯罪行为，因此刑法预防兼具特殊预防和一般预防的双重功效。但要实施充分有效的刑法防控，必须同时符合三项条件：首先，刑罚必须具有必然性，即行为人只要实施犯罪行为就必然受到一定刑罚的处罚，这才能使个体建立起有罪必有罚的认知模式，从而使刑法的警戒与威慑作用发挥完全；其次，刑罚必须具有均衡性，即刑罚的处罚力度与犯罪危害程度大致相当，这才能够使犯罪人实际感受到刑罚的严明与准确；再次，刑罚必须具有即时性，也即犯罪行为人一旦实施犯罪就会立刻受到刑罚制裁。过于延误的刑罚已经不具备刑罚的意义，也会失去相应的威慑力。但事实上要同时具备这三项条件，仅仅只存在理论上的可能性，现实中无论如何犯罪破案率不可能达到百分之百，司法程序的延时性也会导致即时性大打折扣，法律所创设的刑罚制度也不可能完全体现均衡的理想状态。因此，刑法预防仅仅是犯罪预防中的一部分。

二、社会防控

犯罪防控需要从社会的角度进行防控。不同于古典犯罪学派的法律控制理论，以及实证犯罪学派单纯从社会因素决定犯罪引出的犯罪控制理论。现代犯罪学派的学者认为：犯罪不是社会因素静态作用的结果，而是由犯罪人、被害人与社会一起参与的社会过程。现代犯罪学逐渐将视点从只研究标定犯罪人标签的个体或群体行为，转变到同时研究被害人及各种社会监控措施的作用与价值，从中得出社会监控不仅不会促使犯罪产生，反而具有预防犯罪的作用。如埃克斯认为，犯罪行为是通过不同交往、价值观、模仿、社会强化的顺序而被人们[2]接受的，其后又通过社会的和非社会的强化得以巩固。现代犯罪学派关注社会因素对犯罪的影响，因此，这种犯罪防控策略归根结底是一种社会防控。

但是，社会原因毕竟只是犯罪的原因之一，应受惩罚的并不是社会原因，而是个人原因，刑法也更加关注个体犯罪的原因。正如在20世纪前半期的美国，“早期犯罪预防理论可以分为三种：法律预防理论、心理预防理论和社会预防理论”。这几种理论彼此分离。但是，“随着对犯罪原因认识的深入，以1984年《联邦综合犯罪防止法》的通过为标志，美国犯罪学家对犯罪预防取得了基本的共识，那就是预防犯罪必须是综合性的，这种犯罪预防的综合理论如今已为美国各界[3]所接受”。因此，社会防控理论将犯罪起因归于社会，认为只有改善社会状况、健全社区机构、加强教育、增加健康的娱乐活动和就业机会等，从根本上消除或限制犯罪赖以滋生的社会条件，才能最终防止人们走上犯罪的道路。社会预防无疑是消除诱发犯罪社会因素的根本措施，但真正实施起来也存在一些困难和局限。首先，社会预防依赖于大量财政资金的支持，社会预防项目的实施以及项目实施效果的评估需要投入大量的人力、物力、财力；其次，每一个社会预防项目的实施需要专业性的周密筹划；最后，更为关键的，导致犯罪的社会原因虽然可以分析清楚，潜在犯罪的群体、职位、岗位、行业特征也可以根据犯罪发展趋势预先作出估计，但要改变与犯罪相关的众多社会条件则十分困难，有时甚至完全不可能达成，因为预防犯罪并不是社会价值的全部，预防犯罪的价值取向有时与其他社会发展目标相冲突。

三、情境防控

除了从犯罪人角度进行社会防控或刑法防控之外，犯罪防控还需要从情境的角度进行防控。犯罪的情境预防（situational crime prevention，简称SCP），是指对某些高发生率的犯罪，直接通过管理、设计、调整的方式，持久有机地改变环境，从而尽可能地使行为人认识到犯罪行为难度增加，被捕可能性增大，犯罪收益减少，以此来减[4]少犯罪。情境预防策略由英国Rutgers大学学者罗纳得·克拉克首倡，他依据“控制环境—增加难度—减少回报—预防犯罪”这一假设提出了一系列具体措施，包括目标的强化、防卫空间的设计、社区犯罪预防策略以及疏导和转移犯罪人远离被害人的策略等。

情境预防的具体方法主要有以下几种：第一，增加犯罪困难，即提高犯罪行为的难度及风险，为犯罪行为设置障碍。例如，控制犯罪工具或者武器，设置停车场路障、身份识别器、红外线照相等以控制通道，减少陌生人介入，实行定点管理等。第二，降低犯罪回报。其包括转移犯罪目标，如手机卖场只将手机模型放在展示柜里而将真机放在仓库里；降低目标被侵占后价值，如银行卡被盗窃后可以通过挂失的方式使被盗的卡毫无价值；排出犯罪利益，如禁止盗窃的财物在市场上流通。第三，减少犯罪机会。目前，该项措施主要着眼于增加监控的频度与广度、减少监控死角上，世界通行做法是进行全方位、多种类的监控，主要有正式监控、职员监控、自然监控、居民巡逻和邻里守望。第四，减少犯罪刺激。其包括减轻公众的挫折与压力感，[5]避免冲突，建设情绪性冲动，消除同伙压力，减少犯罪。

情境预防突出强调犯罪对象、犯罪场所在犯罪中的作用，而这两个犯罪条件是司法预防和社会预防所重视不足的。遵循新古典犯罪学理论，情境预防的理论出发点，是通过增加犯罪风险和成本、减少犯罪回报和收益实现犯罪控制。它将预防重心转向犯罪对象和犯罪场所的控制，试图通过情境设计、控制犯罪易于发生的环境、进而减少犯罪得以实施的机会。不过，情境预防也有一个缺陷：它可能导致犯罪转移。犯罪转移通常包括目标转移、时间转移、地点转移、手段转移、犯罪类型转移。所以，情境预防也不是彻底断绝犯罪的万用良方。

由此可见，刑法预防、社会预防和情境预防三种预防理念的目标一致，只是在预防理念上存在差异、预防重心各有侧重而已。三种预防都存在一些缺陷，又存在着互为表里的相互补充、相互支撑的关系。

四、综合治理

犯罪问题关系到一个社会中大多数成员的生命、健康或其他权利的安全，因此犯罪问题实际上是社会公共安全问题。只有严密防控违法行为与犯罪行为，有效应对并解决社会治安问题，才能够从最大程度上实现社会的公共安全。我国犯罪防控理论，最初是针对1980年前后青少年犯罪极为严重的状况提出来的。1979年8月，中共中央以第52号文件形式批转《关于提请全党重视解决青少年违法犯罪问题的报告》，在通知中明确指出当时青少年犯罪状况的严重性，并提出了五项对策性措施。这些综合性的犯罪对策措施成为社会治安综合治理理论的最初内容。1981年5月，中共中央主持召开了京、津、沪、穗、汉五大城市社会治安座谈会。其会议《纪要》第二部分的标题是“全党动手，认真落实综合治理”，正式提出了综合治理这一我国犯罪防控的基本模式。一直到1991年综合治理作为我国防控犯罪的基本[6]模式被正式确定下来。

社会治安综合治理的原则之一是“打防并举，标本兼治，重在治本”，这一原则要求将打击和防控有机地结合、协调起来，既要严厉惩处严重的刑事犯罪分子，更要注重减少犯罪赖以滋生的土壤和条件，从根本上控制和减少社会致罪因素。强调“重在治本”，即注重从“病因”、“源头”入手治理犯罪，因此应强调系统的防控功能，尤其是事前的防控。犯罪防控理论历史上从综合治理发展到专门化，再次回归到综合治理，我国亦较早确立了社会治安综合治理作为犯罪防范与控制的基本方针，并建立相应的组织——社会治安综合治理委员会。但是从实施情况看，效果并不理想，担负犯罪防控职能实际工作部门，特别是大城市的公安机关，迫于长期严打后犯罪率的居高不下和暂时下降后又反弹的严峻形势，正在积极探索犯罪控制的新思想，提出了建立“以动制动，以快制快”的城市犯罪防控体系的设想，但由于其所具有的专业性，导致了其开展工作时的局限性。

第二节 严打刑事政策（一）严打刑事政策的概念

我国的刑事政策是政府和国家为了抗制犯罪，依据我国的犯罪总态势，采取包括刑罚和非刑罚方法等手段所制定的一系列方针和策略[7]的总称。从重从快刑事政策，就是指依法从重从快打击严重危害社会治安的刑事犯罪分子，又称严打的刑事政策。依法从重从快惩处严重刑事犯罪分子这一政策，长期以来，都是建立在维护稳定和巩固人民民主政权的社会主义制度，建立社会主义市场经济，发展社会生产力和团结教育广大人民群众，构建和谐社会的需要上的。在一定时期，对严重刑事犯罪坚持依法从重从快的方针，依照法定程序重判那些严重危害社会治安的犯罪分子，是能够收到迅速有力打击犯罪的社会效果的。（二）严打刑事政策的历史经验

从历史来看，1983年至今20年间，我国已发动三次声势浩大且持久的“从快从重”斗争，第一次从1983年8月持续至1987年1月，第二次始于1996年4月，第三次也就是最近的一次，从2001年4月到2003年4月持续两年。“从快从重”刑事政策针对的对象是特定的严重刑事犯罪，如第三次该政策的实施始终把打击的锋芒指向有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪，以及爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪，盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪。国家实施从快从重这一政策，是由于一段时期内的社会秩序十分混乱，时有恶劣案件发生。据公安部统计，1980年全国立案75万多起，其中大案5万多起；1981年89万多起，大案6.7万多起；1982年[8]74万多起，大案6.4万多起；1983年头几个月案件继续猛烈上升。针对这种情况，邓小平同志指出：“解决刑事犯罪问题，是长期的斗争，需要从各方面做工作。现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击，严才能治住。”为此，他还针对有人“怕搞错两类矛盾”的顾

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