作者：乐道,子凡
出版社：武汉大学出版社
格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT
发生劳动争议怎么办试读：
推荐序
我国为保障劳动者的合法权益，颁布实施了一系列劳动法律法规。然而，受全球金融危机的影响，劳动者的就业形势变得日趋严峻，企业在管理上依旧处于强势地位。面对这种市场环境，劳动者要实现就业和职业发展，尤其是维护自身的合法权益，将面临着巨大的挑战。
为了更好地迎接挑战，劳动者一方面需要具备更强的专业技能、职业素质与从业能力，以及掌握一些自身工作管理技能；另一方面还需要掌握相关的法律法规与政策，以此作为保护自己合法权益的重要手段。那么，劳动者如何能够快速便捷地达到这两个目标呢？
这套“职场员工生存必读书”便是帮助劳动者在职场中保护自我权益并获得职业成功的快速直通车。它涵盖了劳动者职业发展过程中可能会遭遇的各种情况，站在劳动者的角度，以预防劳动争议、运用法律法规和政策保护自身合法权益为底线，以提高劳动者处理职业中各类管理问题的能力为导向，为劳动者提高就业质量，防范职业风险，提供了较为全面的指导与帮助。相信劳动者在本书的帮助下，即使面临金融危机，也能驰骋职场，获得成功！金杜律师事务所合伙人中华全国律师协会劳动法和社会保障法专业委员会主任
编者的话
今天，我国的就业形式日益严峻。每一位劳动者都可能遇到来自职场中的危机和挑战。那么，我们如何才能顺利开始自己的职业生涯，并且自如应对危机和挑战呢？
国家颁布的法律法规和用人单位内部的规章制度便是我们职业发展的保障。国家已颁布的一系列劳动法律法规是职场规则的底线，也是劳动者处理职业问题，规避职业风险，维护自身合法权益的基础保障；用人单位内部的各项规章制度与管理措施是劳动者具体工作中的职业规则，也是劳动者职业发展的环境。
本套书正是基于国家的劳动法律法规和人力资源管理的理论与实务，针对劳动者在职业生涯中的各个阶段，以及职业管理中可能面临的各项问题，从实用的角度给劳动者以提示和讲解。其目的在于帮助劳动者防范职业风险，维护合法权益，提高职业生存与竞争能力，获得良好的职业发展。
如果把职业比作一场游戏，那么希望每一位劳动者在本书的帮助下，既保障自己的权益不受损害，又能不断增强自己的职业管理能力，从而尽情享受职场游戏的快乐！（本书在编写过程中，得到朱勇国、杨向东、陈秀珍、杨晶涛、吴国雄、刘一凡等多位专家和专业人士的指导与帮助，在此表示深深谢意！）
什么是劳动争议？
刘明最近有了新的苦恼，朋友小王问他发生了什么事，他说和公司发生了劳动争议。那么，什么是劳动争议呢？员工和用人单位之间发生的什么情况属于劳动争议范畴呢？专家提示TIP1 员工与用人单位和谐发展员工与用人单位应建立和谐的劳动关系，具体表现为员工对单位的认同感强，积极、自觉地做好本职工作，努力提高工作技能，员工工资收入与福利待遇与单位效益同步增长；用人单位具有凝聚力，在激烈的市场竞争中可以持续发展，具有一定的核心竞争力，员工能参与到企业的经营管理当中，具有参与权、知情权、监督权和民主管理权，用人单位为员工提供了良好的生产环境和劳动保护条件。TIP2 劳动争议的概念
员工与用人单位之间，因劳动关系的建立和订立、履行、变更、终止劳动合同，以及其他与实现劳动权利，履行劳动义务相联系的问题而产生的争议，是劳动争议。TIP3 劳动争议的特征
★劳动争议的主体一方为用人单位，另一方是劳动者。
★用人单位与劳动者之间存在劳动关系。
★劳动争议的内容涉及劳动权利与劳动义务。
★劳动争议一般存在于劳动合同的存续期间内。TIP4 劳动争议的范畴
中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生以下情况属于劳动争议：
★因确认劳动关系发生的争议；
★因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；
★因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；
★因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；
★因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；
★法律、法规规定的其他劳动争议。
发生以上各种劳动争议，可以适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。TIP5 不属于劳动争议的情形
在现实执行中，有些地方政府将员工与用人单位发生的下列纠纷，不列入劳动争议受理范围：
★用人单位未为员工缴纳社会保险，员工要求予以补缴的；
★用人单位未按规定的工资基数为员工足额缴纳社会保险，员工要求补足少缴部分或要求赔偿的；
★因住房公积金缴纳而发生争议的；
★员工要求用人单位办理退休手续而发生的争议；
★员工要求用人单位补建档案或补齐档案材料而发生的争议。
★劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的产生异议；
★家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；
★个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；
★农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。TIP6 劳动争议的现实情况
员工与用人单位在劳动合同的履行过程中，也许会因彼此的意见、看法、观点、操作、处理以及处理结果的不同而产生分歧，更会因为存在管理与被管理的关系而产生管理上的争议和纠纷，而这些并不全是劳动争议。
由于员工在劳动关系存续期间内属于相对弱势的被管理的地位，一般情况下，不敢或不愿意与单位发生争议，因此，很多劳动争议是在员工解除或终止劳动关系后产生的，所反映的是劳动关系存续期间的问题。如员工离职后索要加班费问题、员工索取社会保险问题、员工索取经济补偿问题等。
关于薪酬问题容易产生哪些争议？
现在经济危机来了，经济问题一下子成了大家的关注重点，大家都在关心公司会不会调整自己的工资，工资每个月还能按时发放吗……刘明在这种环境下，也开始关注自己的薪酬。关于薪酬，员工与用人单位之间会产生哪些争议呢？如果产生争议，员工应该如何维护自己的权益呢？专家提示TIP1 薪酬问题的核心薪酬问题是员工与用人单位建立劳动关系的核心问题，也是传统意义上劳资纠纷的焦点。一方面是员工希望用人单位兑现劳动合同或入职时有关薪酬的约定与承诺，并希望通过多种方式不断提高劳动报酬水平；另一方面是用人单位希望最大限度地控制或降低人工成本，从而获取更大的利润空间。员工与用人单位因薪酬问题而引起的劳动争议也呈现逐年上升的趋势。主要的问题集中在工资标准问题、工资支付问题、试用期工资问题和加班工资问题。TIP2 工资标准问题
工资标准问题主要体现在用人单位未在劳动合同中以书面形式与员工约定工资标准，致使在工资支付中存在较大的随意性与变动性，常见的情况是用人单位未履行当初的口头约定，在执行中降低了员工的工资标准。同时，也会影响到员工的加班工资、社会保险基数、住房公积金基数、经济补偿、赔偿金等的数额计算。针对此种情况，员工意识到根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动报酬是劳动合同的必备条款，在劳动合同中一定要明确体现。若工资标准在执行过程中发生了变化，应由员工与用人单位协商一致后，书面变更工资标准。如果用人单位拒绝签订劳动合同，员工的合法权益将进一步受到侵害，建议员工不要与这样的用人单位建立劳动关系，或在已建立劳动关系后到劳动行政部门进行举报，通过劳动行政部门督促用人单位规范用工、规范管理，从而切实维护员工的合法权益。TIP3 工资支付问题
工资支付问题主要体现在用人单位采用多种形式支付员工劳动报酬，特别是在没用明确约定员工工资标准的情况下，通过“两本账”的操作，虽然没有减少员工的收入水平，但是已经调低了员工工资标准。同时，也存在工资支付中的拖欠与克扣问题。工资的多种形式支付问题产生的矛盾，其焦点在于在没有明确约定工资标准的情况下，从实际的工资支付过程中所获取的证据并不真实。往往是获取的证据大大低于实际的真实水平。
★多种形式的工资支付问题，主要的方式是“两本账”或“多本账”，常见的操作有：（1）工资总额分为A和B两部分，A部分从公司转入员工银行账户；B部分以现金形式发放。这样，只有A部分体现为工资标准；（2）工资总额分为A和B两部分，A和B两部分分别从两家公司转入员工银行账户，只有一部分体现为工资标准，另一部分为其他收入；（3）工资总额分为A和B两部分，员工分别签收，工资全部现金支付。
针对上述情况，员工应最大限度地保留工资支付的所有凭证，必要时可以向劳动行政部门举报，申请劳动监察。采用“两本账”或“多本账”支付工资时，常会伴随有财务问题与税务问题，员工可留意，从此处获取证据。
★工资支付中的拖欠与克扣问题将会直接造成用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者的劳动报酬。员工可通过向劳动行政部门举报或申请劳动仲裁的方式解决问题。TIP4 试用期工资问题
试用期工资问题主要集中在有些单位的标准过低，甚至低于当地的最低工资标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”若用人单位违反上述规定，员工可通过向劳动行政部门举报或申请劳动仲裁的方式解决问题。TIP5 加班工资问题
加班工资问题集中在两个方面，一个是对加班行为的真实性确认问题，即员工是否真实地加班了，这个问题属于工时管理与劳动定额管理问题；另一个是加班工资的计算与支付问题，其根本还是对工资标准问题。面对加班费问题，员工应与用人单位明确下列事项：
★员工实行什么样的工时制度，是定时工作制、不定时工作制还是综合计算工时工作制？
★劳动定额或任务标准是否合理，是员工在正常工作状态下可以完成的？
★是否有审批的加班记录？
★工资标准是多少？TIP6 薪酬争议如何举证
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条中规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第三十九条中又规定，当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。员工的工资标准、工资支付情况等是属于单位管理的，根据上述两条规定，员工在与单位因工资问题发生劳动争议时，由单位承担举证责任。但是，员工也应意识到单位所提交的工资标准，可能是被“处理”之后的，这样反而对员工不利。因此，为避免争议的发生，员工应督促用人单位，严格按照国家法律法规和政策的有关规定进行工资标准的确定与工资管理，方可从根本上维护自身的合法权益。
如何处理劳动争议？
虽然刘明在经过小王的解释之后，知道他和公司上次发生的矛盾不属于劳动争议。但这次他还真和公司发生了劳动争议，起因便是上次他住院期间的医疗保险和病休期间的工资待遇问题。对于这种情况，刘明应该如何去处理劳动争议呢？专家提示TIP1 劳动争议的解决原则《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条规定，解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。TIP2 调解、仲裁、诉讼用人单位与员工发生劳动争议，当事人可依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。
当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。TIP3 双方协商解决
在实际工作中，员工因劳动报酬、劳动关系的确认、社会保险、工伤等问题与用人单位发生争议时，员工可以与用人单位进行协商解决。
劳动争议协商，又称为劳动争议谈判或和解，是劳动争议的双方当事人在自愿互让的基础上，按照有关法律和规定，直接进行磋商，自行达成协议，从而解决劳动争议的一种方式。
当事人协商达成的解决争议的协议具有与合同一样的效力，虽不具有强制执行性，但当事人应自觉、认真地履行，否则就构成违约。
协商并不妨碍当事人采取进一步的法律行为，协商不成时，当事人可以采取调解、仲裁、诉讼等方式解决劳动争议。TIP4 调解组织的介入
员工与用人单位发生争议时，双方当事人可以通过企业调解委员会进行调解。
劳动争议的调解，是指企业调解委员会或者依法设立的基层人民调解组织，或在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织对用人单位与劳动者发生的劳动争议，以国家的劳动法律法规为准绳，以民主协商的方式，使双方当事人达成协议，消除纷争。劳动争议调解是群众性的调节，属于双方自愿行为，不具有法律上的强制执行力。TIP5 申请劳动仲裁
员工与用人单位发生争议时，可以通过劳动争议仲裁委员会做出裁决。
劳动争议仲裁是由一个公正的第三者（劳动争议仲裁委员）对双方当事人之间的争议做出评断。它是在查明事实、明确是非、分清责任的基础上，依法做出裁决的活动。因此发生法律效力的调解书、裁决书具有强制力，当事人应限期执行。TIP6 向人民法院起诉
员工与用人单位发生争议时，可向人民法院起诉。
要进行劳动争议的诉讼，必须满足下列条件：
★该劳动争议案件已经过争议仲裁委员会的仲裁；
★当事人对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不服，或当事人一方不履行已生效的裁决书或调解书，对方申请强制执行的；
★该当事人在法定的期限内依法向人民法院提起诉讼。
如何确定劳动争议的主体？
虽然刘明的这件劳动争议主体比较明确，主体双方就是他和公司。与用人单位发生争议，想向劳动争议仲裁机构申请仲裁时，员工首先要明确自己和单位是否可以成为劳动争议的主体。那么，如何确定呢？专家提示TIP1 劳动争议的主体劳动争议的主体是指处于劳动争议中的双方当事人，即是由特定的劳动者和用人单位构成劳动争议的主体。TIP2 用人单位的类型
只有符合法律规定的用人单位才具有使用劳动力的资格，才能与劳动者建立劳动关系，双方的劳动关系也才能由此为法律所认可和保护。我国用人单位的类型广泛，依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国合同法实施条例》的规定，主要包括以下几种：（1）在中国境内依法核准登记的企业：包括各种所有制性质、各种组织形式的企业，如国有企业、集体所有制企业、私营企业、股份制企业、联营企业、乡镇企业、外商投资企业与港澳台企业等。（2）依法核准登记的个体经济组织：依法取得营业执照的个体工商户，个体工商户可以请帮手，带学徒。（3）依法成立的事业单位：包括文化、教育、卫生、科研等各种单位，如学校、医院、出版社等。这些事业单位在国家法律规定的权限范围内有权使用劳动者。（4）依法成立的国家机关：国家机关在法律规定的权限范围内，有权使用劳动者。（5）依法成立的社会团体：包括工会、妇联、研究会、协会等社会团体组织。依法成立的社会团体在法律规定的权限范围内，有权使用劳动者。（6）依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。（7）劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。TIP3 劳动者的条件
劳动者是为用人单位提供劳动力的自然人，现实中常常也被称为员工、职工、工人、雇员和职员等。对于劳动者，也需要进行正确的理解，根据国家法律规定，只有达到法定年龄且有劳动能力的自然人，才是法定意义上的劳动者。而如果从劳动法律关系的角度来界定劳动者，则是指依据劳动法律和劳动合同规定，在用人单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人。作为劳动者，必须具备法律规定的下列条件：
★年龄条件：依据《中华人民共和国劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。对有可能危害未成年人健康、安全或道德的职业或工作，《中华人民共和国劳动法》规定不应低于十八周岁，如《中华人民共和国劳动法》禁止用人单位招用不满十八周岁的劳动者从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。
★劳动能力条件：由于劳动者进行劳动只能由劳动者亲自进行，因此要求劳动者必须具有劳动能力。而且，对于一些特定的行业，劳动者的劳动能力还必须满足该行业的特殊要求，如患有传染病的人不能从事餐饮业。在更广泛的意义上，劳动者的劳动能力还应当包括劳动者必须具备的行为自由。只有这样，才能以自己的行为去参加劳动。所以，被依法剥夺人身自由的公民，如被劳动教养、被判处有期徒刑的人，不能与用人单位建立劳动关系。此外，我国法律对劳动者的国籍没有限制性规定，我国公民、外国公民和无国籍人，只要具备我国《中华人民共和国劳动法》规定的条件，都可以成为我国的劳动者。
★现实中，有些地方政府规定，外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。
★试用期员工也是依据劳动法律和劳动合同规定，在用人单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的法定劳动者。TIP4 共同申请仲裁的代表人
在现实工作中，同一用人单位的大多数员工在因劳动报酬、工作时间、社会保险、工伤医疗等同一问题上与单位发生争议，可以共同申请仲裁。此时员工一方的当事人众多，为了方便劳动争议的处理，及时维护员工的合法权益，员工可推举其中一名员工为代表参加劳动争议仲裁或者诉讼活动。可见，我国法律允许代表人制度，具体而言，代表人制度是指人数众多的一方当事人，推举出代表，为维护本方的利益而进行争议调解仲裁与诉讼的活动。此种情况下，应注意一下事项：
★代表人作为本方当事人进行劳动争议处理的代表，必须是人数众多一方的当事人之一。
★人数众多一般是指一方当事人为十人以上。
★代表人参加劳动争议处理活动，在裁决或调解书生效以后，该裁决不仅对亲自参加的代表人具有拘束力，对被代表的全体成员同样具有拘束力。
劳动争议当事人有哪些权利和义务？
刘明感觉在这场劳动争议中，自己可能会是输的那一方，因为他担心公司会利用以往的一些经验与资源捏造一些对公司有利的证据，而他又不知如何去辩解。小王劝他不用担心，因为如实陈述案情、提供证据是劳动争议当事人双方必须承担的义务。除此之外，劳动争议当事人双方还有哪些权利和义务呢？专家提示TIP1 劳动争议当事人的权利根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的有关规定，劳动争议中的当事人具有以下权利：
★申诉人有申诉、变更申诉和撤销申诉的权利，被申诉人有答辩、反诉的权利；
★双方当事人有委托代理人的权利；
★双方当事人有请求仲裁员回避的权利；
★当事人不服劳动争议仲裁委员会裁决的，在规定的时效内有向人民法院起诉的权利；
★当事人对已发生法律效力的仲裁调解书和仲裁裁决书有申请人民法院强制执行的权利。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]