供给侧结构性改革背景下的中国破产法(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者:赵万一

出版社:华中科技大学出版社

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供给侧结构性改革背景下的中国破产法

供给侧结构性改革背景下的中国破产法试读:

时代需要良善的破产法(代序言)

一、破产程序中的金融债权保护问题研究

论银行破产债权人的类别化保护

破产实践中金融债权保护问题之初探

企业重整程序中金融债权的保护

二、破产程序中民间借贷、担保及相关法律问题研究

破产撤销权对生效文书确认的担保行为的行使

——以两例案件的相反裁判为研究样本

破产审判中涉及刑民交叉若干问题研究

——以非法吸收公众存款犯罪与民间借贷为例

破产与担保交叉法律适用问题研究——以民事诉讼案件为

视角民间借贷破产债权核查的法律问题及实务处理破产程序中金融债权人抵押物处置问题的探索——以管理

人实务为视角担保债权与破产费用优先权:基于法条的解读与分析破产企业保证债务的承担与追偿问题探究企业破产重整中民间借贷法律问题研究

三、房地产企业破产相关法律问题研究 法律类推规则下担保债权的有限性——基于房地产企业破产中抵押权顺位的审视房地产企业破产案件中资产处置方式实务探析以商品房买卖形式为借款作“担保”行为模式研究——兼破产案件中购房人的身份认定房地产企业破产程序中未履行完毕合同的处理以房抵债债权在破产法中的定位与清偿——以全国80份裁判文书为样本

四、“执转破”相关法律问题研究 “执转破”之实践困境与对策研究

五、关联企业合并破产的问题研究 关联企业破产处置路径可行性探讨——以Z系关联企业合并

破产案为例关联企业实体合并破产的法理基础与实务研究破产实质合并规则的构成要件

六、破产管理人相关法律问题研究 破产管理人制度的反思与完善论我国管理人自治组织的建构与完善

七、企业融资及债转股相关法律问题研究 企业资产证券化融资中的破产隔离法律问题研究论我国企业重整融资困境及其对策企业破产重整中银行债转股的规范构造——兼与杨松教授

商榷

八、破产债权审核确认相关法律问题研究 公证债权文书执行审查程序与破产债权确认之诉的交错与

区隔

九、破产法立法修改与完善相关法律问题研究 公司重整中对债权人利益的保护浅述供给侧结构改革制度在企业破产的作用金融债权在破产程序中的角色定位及暂停行使债权清偿中的优先顺位问题探讨——以执行程序与破产程

序的比较为视角破产程序中税收债权优先性探究破产企业缺陷产品责任探讨论破产财产的积极管理

后记版权信息:书名:供给侧结构性改革背景下的中国破产法作者:赵万一主编出版社:华中科技大学出版社出版日期:2018.10ISBN:978-7-5680-4631-2版权所有  侵权必究时代需要良善的破产法(代序言)

兼具实体法和程序法双重属性的破产法无论是在商法中还是在诉讼法中都是一个被严重边缘化的内容,这一方面缘于中国破产实践的不充分,另一方面则根植于社会民众潜意识中对包括企业消灭在内的广义死亡概念的极度排斥性。但随着中国经济转型的加速,特别是去产能政策的持续推进和清理“僵尸企业”政策的广泛宣传,社会公众对企业存续的观念开始发生显著变化,普遍认识到和人的一生所必须经历的生、老、病、死一样,作为组织体的企业也难逃创设、发展、繁荣、衰败的轮回之道。可以说世间万物,皆需依新陈代谢之规律,正是在众多沉舟侧畔,才能领略千帆竞过的壮观,也正是在病树前头,才能彰显万木的欣欣向荣。生病虽然对我们没有积极的意义,但却是每个人都无法回避的。对企业来说,失败并不可怕,如果能从暂时失败中觅得良机,成为企业继续发展的阶梯,从这个意义上讲失败并不意味着死亡,而是意味着进化。破产法的出现给越来越多的企业提供了“试错”、创新,甚至冒险的机会。如果说创新是一个民族不断发展、不断进步的不竭动力的话,那么保护创业者的创新意识、创新信心和创新机会无疑是破产法义不容辞的神圣使命。

正像人生了病要治疗一样,企业生产经营出了问题后也要医治。要治病必须找到病根,然后针对不同的病使用不同的药方,采取不同的治疗手段,有的需要温补,有的则需要用虎狼之药,甚至需要刮骨疗毒,断臂求生。医生不能保证把每一个人都救活,更不能使人长生不老,因为世上根本就不存在能够使人起死回生的灵丹妙药,对无药可救之人,医生的使命就是尽量减少病人受到的病痛折磨,努力使病人活得更有价值,死得更有尊严。对毫无重生希望的困境企业进行无休止的输血和大规模的补充营养,只能减缓企业倒闭的进程,而无法使企业做到永远屹立不倒,至少对绝大多数企业来说是如此。

美国曾经有个叫库柏的医生说过,要防止疾病发生,就要把善待疾病看得像防止疾病一样重要,这句话后来被延伸为库柏定律。用在破产领域就是,要防止企业破产倒闭,就要把善待破产看得像预防破产一样重要。生病并不可怕,可怕的是一味地讳疾忌医,因为“寡人无疾”的故意掩饰并不能消灭病痛,而只能加速疾病的扩散,直至使人堕入病入膏肓的死亡绝境。对遭遇“僵尸企业”困境的企业而言,如果一直抗拒救治,同样也会使自身积累越来越多的消极因子,成为社会单纯的负担。而面对疾病所进行的积极治疗和救赎不仅可以造就久病成医的神话,而且可以把濒临死亡的企业从生死线上拉回正常运转的轨道。从某种意义上说,破产程序就是这样一种救生民于水火,解企业于倒悬的制度设计。就世界破产法的发展趋势来看,破产法已从经营失败有罪和惩戒债务人逐步过渡到宽容经营失败和救济债务人,平等保护债务人,“残忍”的破产法变得越来越善良。如若没有破产程序,在企业回天乏术之际才想起利用法律拯救自己,其结果只能是破产倒闭一条路。而完整的破产制度除破产清算外,还包括破产重整和破产和解制度。对于陷入困境的企业和个人,破产法不是一破了之,而是想尽一切办法,努力激发其发展潜能,尽力减少因企业破产而给社会造成的震荡。因此破产法虽非妙手回春的圣医,但却是慈悲为怀的白衣天使,对于尚具有拯救价值和发展潜力的企业,通过对其债权债务的重整,内部机制和机构的革新,生产经营业务的吐故纳新,使其能够重新焕发活力。而对于那些毫无拯救希望和拯救价值,其存在只会徒增社会财富消耗和社会负担的“僵尸企业”,破产法则会高扬替天行道的大旗,迅速精准地将危害社会机理正常运行的病灶企业清除出去,同时采取适当的隔离措施,切断病灶企业和其他正常企业之间的交互联系,防止破产企业的恶性病菌污染健康的社会经济环境。因此从这个意义上说,破产法绝非滥杀无辜的法律屠夫,而是匡扶正义、救众生于危难的侠士。

就我国来说,经过改革开放40年的经济高速发展,中国创造了数倍于此前时代总和的社会财富,培育出了数千万个市场主体。但我们也应清醒地看到,虽然我们有阿里巴巴、腾讯、华为等足以傲视全球的行业翘楚,但也存在众多的低端企业、问题企业乃至病态企业。中国经济的持续健康发展必须依赖市场运行机制的调整和转型,经营对象和经营内容的优化,经营组织形态的升级和换代,正是在这一时代背景下,中共中央高瞻远瞩,提出以供给侧结构性改革为主线的新发展理念。而破产法作为以优化资源配置,解决企业产业深层次矛盾为己任的法律,集市场化法治化手段化于一身,既会在化解过剩产能、淘汰落后企业方面大显神通,也会在助推我国经济实现攻坚克难、发展方式转变、经济结构优化等方面一展身手。

随着社会各界特别是司法机关和地方政府对破产法认识的逐步接受,学术界与实务界对破产法相关问题研究的热情高涨,研究领域不断拓展,研究内容不断深化,研究成果俯拾皆是,以中国破产法论坛为代表的各类型破产法论坛如雨后春笋般出现。在西南地区,由西南政法大学主办的西部破产法论坛于2016年首次举办时就受到社会各界大力支持并取得了极大成功。正是受社会各界对破产法问题高度关注热情的感染,我们于2017年10月又积极举办了第二届西部破产法论坛,这次论坛同样群贤毕至,高论迭出。为了使更多的没有机会亲自参与此次盛会的社会各界人士能够分享与会专家就中国破产法的理论建构和实践应用所发表的真知灼见,并为国内外破产法学同行的研究和交流提供更加丰富的研究资料,我们在得到作者授权的前提下,特从与会代表所提交的会议论文中,根据优中选优的原则精选出33篇汇编成此书,以飨读者。值得说明的是,在论文选择过程中,虽经编辑者的仔细甄别,仍不免有遗珠弃璧,有些很有见地的论文,也因某种原因不得不忍痛割爱或大幅度地压缩篇幅,因此本论文集不但不能完全展现本次论坛的学术全貌,而且也不能完全反映各位作者的远见卓识。全书按照研究对象的不同划分为九个板块,涵盖的内容包括破产程序中的金融债权保护问题,破产程序中的民间借贷、担保及相关法律问题研究,房地产企业破产相关法律问题研究,“执转破”相关法律问题研究,关联企业合并破产法律问题研究,破产管理人相关法律问题研究,企业融资及债转股相关法律问题研究,破产债权审核确认相关法律问题研究,破产法立法修改与完善相关法律问题研究。在论文的编辑排版过程中,我们对文章的学术规范性、原创性等方面进行了多番审查,并在不违背作者原意的情况下对文字进行了简单加工,虽经多次校对,但仍不免有舛错遗漏的现象发生,尚祈读者给予理解与原谅。愿各位破产法同人携手共进,孜孜以求,深入到破产法理论研究和实践的前沿,创作出更多更接地气的璀璨佳作。

最后,我由衷感谢社会各界对西南政法大学民商法学院和西部破产法论坛的关心和支持,正是由于你们的呵护和支持,使我们的西部破产法论坛从一棵稚嫩的幼芽逐步成长为一株充满生机活力的小树。希望你们今后能够继续支持论坛的学术活动,使西部破产法论坛尽快成长为一棵能够辐射全国并有一定国际影响的参天大树!

是为序。赵万一2018年3月26日于重庆一、破产程序中的金融债权保护问题研究论银行破产债权人的类别化保护

韦忠语  王玮玮

内容摘要:商业银行破产具有与其他企业破产所不同的特殊性。在债权人的构成上,商业银行涉及众多不特定债权人如存款人、理财产品购买者、同业拆借银行等,不同债权人与银行构成不同的法律关系。每一类债权人都有着不同的利益诉求,并在不同程度上对社会的稳定和国家金融安全造成不同影响。在商业银行破产中,合理界定各类不同的债权人,对其利益进行类别化保护,可以最大程度地保护各类债权人的利益,以确保一国金融体系的安全和社会秩序的稳定。

关键词:商业银行破产  类别界定  清偿顺序  类别化保护

央行副行长张涛在“2016陆家嘴论坛”上表示,对于经营出现风险、经营失败的金融机构,要建立有序的处置和退出框架,允许金融机构有序破产。中国人民银行西安分行行长白鹤翔在2017年“两会”期间也提出,完善金融机构破产机制是利率市场化和公平竞争的自然要求,允许金融机构有序破产是有效保护债权人利益和金融消费者合法权益的内在要求,并提交了《关于尽快制定金融机构破产法》的提案。

上述重要讲话打破了我国居民长期以来对银行的盲目信任,也打破了银行“大而不能倒”的惯性思维。事实上,我国银行体系以隐形的国家信用作支撑,银行稳定的表象掩盖了我国银行业内的危机与风险,其实很多银行举步维艰,有的已处在破产的边缘。随着存款保险制度的出台以及银行金融机构坏账率的不断攀升,商业银行破产在我国势在必行。然而,由于现代商业银行经营模式的复杂性和交易对手的广泛性,使得商业银行一旦破产,便涉及众多社会主体的利益冲突。这些利益主体大多会以债权人的面目出现在破产程序当中,使得商业银行破产程序呈现出债权人人数众多、债权性质复杂、对金融安全和社会稳定影响重大等特征。如何准确界定不同性质的债权人,厘清其中复杂的法律关系,使各类债权人得到合理切实的利益保护,是推进商业银行依法退出市场,提高破产程序效率必须面对的课题。普通破产程序中将债权人简单分为职工债权、有财产担保债权、税收债权和普通债权的“四分法”,在商业银行破产中显然已力不从心。面对人数众多且法律关系复杂的债权人群体,我们有必要另辟蹊径,综合运用破产法、商业银行法、信托法、合同法、存款保险条例、贷款通则等法律、法规,对商业银行破产中的债权人作类别化分析,在厘清其法律关系的基础上,根据破产法规则和国家的政策导向,合理保护各类不同债权人的利益,以提高商业银行破产程序的效率,推进破产法的全面实施。

一、商业银行破产债权人类别化保护的必要性

现行的破产清偿规则是以维护破产程序效率、保障人权、尊重公共政策和其他法律制度为基础设计的,因而形成了除破产费用和共益债务之外的“四分法”规则:为维护程序效率而赋予破产费用和共益债务优先清偿,为尊重担保法制度而使物权担保权人就担保物优先受偿,为保障人权而让职工债权优先受偿,出于对公共政策的尊重而使国家税收优先于普通债权受偿。由于商业银行特殊的金融机构地位,商业银行的营业通常以自身的信用作为交易的保障,其债务的形成较少存在担保的情形,故其债权人群体中几无有担保的债权人。然而,由于现代商业银行营业业务的综合性,使得商业银行事实上形成了数量越来越多、种类复杂的负债。公共政策的影响,亦使银行产生了特殊的债权人群体(如社保机构、企业年金存款人等)。银行中间业务和金融衍生品业务的发展,更使商业银行的隐性债务进一步增加,随之形成的债权人种类也就更加复杂,甚至一些“类债权人”也会在破产程序中主张债权。这些出于不同原因而形成的各类债权人(含“类债权人”),其与银行的法律关系也不尽相同,若机械地按照现行的“四分法”对债权类别进行划分,极可能损害某些债权人的利益,甚至引发金融动荡和社会秩序的不稳定。因此,对商业银行的债权人进行类别划分,对不同类别的债权人实施不同的保护措施,确保不同类别的债权人获得适合于自身法律地位的切实保护,不失为提高商业银行破产效率的捷径。(一)商业银行债权人结构复杂、人数众多,法律关系交错

作为一国的信用中介,商业银行分别与资金的富裕者即存款人和资金的短缺者即借款人之间达成契约关系,通过负债业务集中社会闲散资金。这属于商业银行的传统业务,也系基本业务。除此之外,商业银行营业的综合性和开放性以及公共政策的影响,使其形成了庞大的债权人群体,特别是银行中间业务和金融衍生品业务的开展,使银行的债权人构成变得更加复杂多样。从主体形态上看,银行债权人既有自然人,也有企业事业单位和其他组织(如各种协会、公益性基金等);从数量上看,银行债权人在理论上没有数量边际,且显性债权人的背后往往还隐藏着大量的隐性债权人(如社保资金的背后是成千上万的社保受益权人,他们虽不能直接向银行主张债权,却是真正的生存利益权人);从地域上看,银行债权人遍及国内各地区的各个社会阶层,甚至遍及全球;从交易方式上看,他们既可能是存款人,也可能是存款保险机构,还可能是各种中间业务委托人、买受人或者金融衍生产品的买受人。

不同结构的债权人不仅意味着债权人与银行具有不同性质的法律关系,也意味着不同债权人群体对于破产清偿的不同预期以及对不同清偿率的承受能力。对于小额储户而言,不能清偿或过低的清偿率可能会殃及其基本的生存空间,而对于受公共政策因素影响的储户(如社保机构、公益性基金等)来说,不能清偿或过低清偿的结果,对机构本身可能并无太大影响,但却会损及其背后广大群众的利益,从而引发社会的动荡。但对于某些债权人特别是“类债权人”而言,不能或较低的清偿,则可能仅损及其投资收益,即便是损及本金,也可能仅仅是其众多经营行为中的一次失误。因此,科学划分银行债权人的种类,对于准确把握清算程序中的清偿顺序,殊为必要。(二)商业银行资本结构复杂,营业信息不对称

高负债经营是商业银行营运的典型特征,也是全球银行业的营业惯例。按照中国银监会的要求,商业银行的核心一级资本充足率不得低于7.5%,一级资本充足率不得低于8.5%,资本充足率不得低于10.5%。这意味着,在银行业庞杂的营业内容和庞大的资产结构背后是高额的负债,在银行的资产结构中,银行的自有资本仅占极少的比例,其余的资产均由负债构成。据统计,截至2017年6月30日,我国25家上市银行的资产负债率均超过92%,平均资本充足率仅为11.62%,且核心一级资本充足率普遍在7.5%~8.5%之间。商业银行呈现出自有资本与负债资本并存且以负债资本为主的资产构成状态。这种资产结构状态虽然符合商业银行营运的惯例,也符合法律规定,但同时意味着商业银行的营运资本主要是大量来源于各种渠道的存款、委托经营资金以及银行自营业务获得的销售资金。这些资金来源中,既有大量的居民公众存款,也有数额巨大的单位和机构存款(如企业事业单位、社保机构、协会和公益性组织等),还有银行开展自营业务获得的销售资金(包括代理业务和自营的理财业务等),以及同业拆借获得的短期资金。

基于私人财产的隐私性和金融行业稳定性的原因,银行的经营活动具有一定的保密性特征。不同身份的主体对银行业的经营信息具有不同的获取和解读能力。普通储户和投资者通常基于“银行不会没钱”的传统思想,根据自身的方便和利益追求来决定与商业银行交易,企业则更乐于与可能为其提供融资便利的银行交易。由于公共政策的影响,公益性的机构如社保机构、公益性基金等可能更多的是考虑资金的安全性,因而会尽可能选择看上去规模更庞大的商业银行。而风险偏好较强的投资者,则大多会选择可以获取较高预期收益的银行进行交易。尽管不同的交易方式最终会产生不同的法律关系,从而在法律上确定交易主体在银行破产中的法律地位,并因此锁定其清偿顺序。但不可否认的是,不同的交易主体在交易前或交易过程中,对于银行营业信息的获取能力和解读能力是千差万别的。信息的不对称,可能会使某些交易者从一开始就处于极不公平的地位,例如,小额的储蓄居民在选择开户和存款时往往具有一定的随机性,他们会将利息高低、交通便捷、方便存取等直观因素作为考量的重要因素,不去也无法探究银行是否面临重大经营危机。又如,企业在开设银行账户时,更多的是考虑将来开户银行能为其融资提供足够的方便,并不会也不可能去考查银行的实际经营状况,相反,当企业需要融资时,它反而成为被考查的对象。此外,银行自营理财产品的不规范,也使得某些具有风险偏好的人不知不觉地丧失自我保护能力,从而在交易一开始就陷入不平等的状态。相对于个人储户、企业和普通投资者,公共机构和公益性组织对信息的获取和解读能力显然更强,但出于对公共利益的考虑,这些主体也可能会因为公共政策的影响不得不将资金存入政策指定的银行,如,社保资金只能存入国有五大行。但对于不受公共政策影响的事业单位、公共组织和银行同业而言,关注交易对手的经营情况也是必要的,他们往往可以通过银行存贷款利率的变动、拆借资金的需求以及国家的调控信号,更好地判断银行的经营风险,从而决定是否在该银行存款或者为该银行提供拆借资金。

不同类别的债权人对银行信息获取能力和解读能力的不同,反映的是他们在与银行交易时的不同利益追求以及不同的交易地位。信息获取能力强的债权人在与银行进行交易时,能够更好地探知交易对手的经营状况和偿付能力,从而理性地规避可能发生的风险。而信息来源渠道少、信息解读能力弱的债权人,则无法客观地评价银行的财务状况和资产质量,很难控制和监督银行经理人的活动,自身利益往往容易受到侵害,这部分人除少数风险偏好者外,大多为普通的小额个人储户,他们从一开始便处于不公平的地位。因此从公平的角度出发,对各类债权人的保护还应当考虑其交易时的具体境况,将其合理的类别化,使处于弱势地位的债权人的合法权益得到应有的保护。(三)不同类别的债权人具有不同的社会影响

启动商业银行进入破产程序的目的,是让经营难以为继的银行依法平稳退出市场,同时公平清偿所有的债权人。然而,作为金融机构,商业银行在一国的金融体系中占据核心地位。商业银行破产对社会的影响会由内而外迅速辐射,带来不可遏制的危害。它不仅会引起公众恐慌,影响公众对银行体系的信心,造成挤兑风波。由于银行业务的“资金链”性质,使银行破产的危害具有极强的传染性,可能会迅速造成拆借银行和存款企业资金短缺,引发连锁金融危机,造成其他企业和银行破产,从而使整个国家或地区的金融稳定性受到破坏,引起严重的负外部性。因此商业银行破产必须竭力避免因公众对银行体系信心的突然丧失而导致挤兑风险的发生,必须高度重视银行破产的负外部性,将对债权人利益的保护落到实处。对商业银行债权人进行类别化的目的在于:准确界定各类债权人的法律地位,理性评判其清偿效果可能带来的社会影响,合理满足不同类别债权人的不同利益诉求,阻止商业银行破产对社会的不利影响。

二、商业银行破产债权人的类别界定

商业银行破产是指当银行资不抵债或不能清偿到期债务,经金融监管部门同意,人民法院依法裁定对其进行清算并分配剩余财产的法律程序。它是商业银行法律主体资格在司法上的最终消灭,也是商业银行有序退出市场的重要途径。与普通企业破产相比,商业银行自有业务及中间业务繁多,涉及储蓄存款、银行信托、理财产品、委托贷款、同业拆借等,准确分析各种银行业务的法律性质,分类界定债权人的主体资格,对于在银行破产中各类债权人利益的精准保护至关重要,也是提高商业银行破产程序效率的最优选择。鉴于商业银行破产与普通企业破产仍具有不可割裂的共性,故,本文对于一般破产程序中普遍存在的破产费用、共益债务、有财产担保债权和职工债权等将不再赘述。仅针对商业银行营业的特殊性,对其营业中产生的各种交易关系进行法律分析,以期达到将银行债权人进行合理分类的效果。本文认为,尽管银行业业务庞杂、交易对手数量庞大、资金来源广泛,但就破产清算而言,除去前述四种债权以外,可以在程序中主张债权的人不外乎五种:储蓄存款类债权人、公益性机构存款人、普通债权人、税收债权人和“类债权人”。(一)储蓄存款类债权人

储蓄存款类债权是指与维持家庭个人生存生活和防范风险相关的债权。其中,单个债权人的债权金额不大,但该金额对个人和家庭都具有重大意义,是维持债权人生活和防范风险的基本物质保障。而机构债权人虽然抗风险能力相对较强,但债权与个人的基本生活息息相关,为机构债权人的存款安全提供保障。储蓄存款类债权人人数众多,对社会的影响较大。无论是个人还是机构债权人,只要能够被界定为储蓄存款类债权人,均关乎国计民生。笔者认为储蓄存款类债权人包括个人储蓄存款人、存款保险机构、保本保收益理财产品买受人和保本浮动收益理财产品本金部分买受人。

1.个人储蓄存款人

商业银行最主要的债务是因存款而形成的债务,而存款是整个信用制度的基础,存款人在整个金融体系中居于特殊的地位。存款人将资金存入银行,与商业银行形成债权债务关系。为了保护众多个人储蓄存款人的利益,我国建立了存款保险制度。在商业银行破产时,由存款保险机构以50万元为最高限额先行偿付个人存款人。对于已经全额受偿的个人存款人,其与银行的债权债务消灭,不再是破产银行的债权人,不享有破产法规定的权利义务。对于未能全额受偿的个人存款人,有权以未受偿的储蓄存款本金和利息向破产管理人申报债权,享有债权人的权利义务。鉴于个人储蓄存款人的特殊地位和重要性,我国《商业银行法》将个人储蓄存款人置于优先保护的法律地位。

2.存款保险机构

2015年我国颁布了《存款保险条例》,正式在我国施行存款保险制度。所谓存款保险制度是指投保机构向存款保险基金管理机构交纳保费,形成存款保险基金,当出现人民法院裁定受理对投保机构的破产申请等法定赔付情形时,由存款保险基金管理机构代替投保机构向存款人偿付被保险存款,并采取必要措施维护存款以及存款保险基金安全的制度。存款保险机构代替银行偿付存款本金和利息之后,与破产银行建立代位求偿法律关系,享有对破产银行的代位求偿权。

存款保险机构在一定程度上系政策性保险机构,是为了依法保护存款人的合法权益,及时防范和化解金融风险,维护金融稳定而设立的。吸收存款的银行业金融机构必须在国务院规定的存款保险机构投保,存款保险机构向存款人偿付存款本金和利息是其法定责任。《存款保险条例》第5条第3款规定:“存款保险基金管理机构偿付存款人的被保险存款后,即在偿付金额范围内取得该存款人对投保机构相同清偿顺序的债权。”将存款保险机构的债权界定为存款性质的债权,不仅与其承担的风险相适应,也符合国家法律的规定。

3.保本保收益理财产品买受人

商业银行理财产品,是指商业银行针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。银行接受投资者的授权来管理资金,投资收益与风险由银行与投资者按照约定方式享有或承担。从法律关系的角度,理财产品分为保本保收益理财产品、非保本浮动收益理财产品、保本浮动收益理财产品。不同类别的理财产品对应不同的法律关系,在是否具备债权人主体资格和归属何种债权类别上各不相同。

所谓保本保收益理财产品,是指商业银行按照约定条件向投资者承诺支付固定收益,银行承担由此产生的投资风险。投资者购买保本保收益理财产品,就相当于与银行签订了一份到期还本付息的理财合同,投资者将资金交由银行运营,银行到期还本付息。鉴于保本保收益理财产品没有投资风险,利息收益通常高于银行存款利率,因此会吸引一部分居民放弃定期存款来购买理财产品。银行与保本保收益理财产品买受人系典型的债权债务法律关系。购买保本保收益理财产品与储蓄的性质完全是一样的,均关乎着居民的基本物质保障与家庭生活。笔者认为保本保收益理财产品应当属于储蓄存款类债权,与购买人的基本生活息息相关并非利用多余资金进行投资。在商业银行发生破产时,应当赋予该类理财产品买受人债权人的资格,并享有与个人储蓄存款相同的清偿顺序。

4.保本浮动收益理财产品买受人

保本浮动收益理财产品,是指商业银行按照约定条件向投资者保证支付本金,由投资者承担本金以外的投资风险,并根据实际情况确定投资者实际收益的理财计划。这类产品在保证本金的基础上争取更高的浮动收益,投资者在存款的基础上向银行出售了期权收益权,因此可以得到普通存款和期权收益的总收益。

对于本金部分,银行与客户之间是债权债务关系,因为无论理财资金投资情况如何,银行都需要足额支付客户的理财本金,与储蓄存款完全相同。对于收益部分,银行与客户之间是有担保的信托关系,银行保证买受人的投资收益不为负,若经营失败,则买受人的投资收益为零,若投资收益为正,银行需按约定向客户支付理财资金投资收益。银行与客户之间包含债权债务关系与有担保的信托关系。因此,对于保本浮动收益理财产品而言,购买者有权就本金部分对破产银行申报债权。对收益部分,可以参照信托的处理办法,将其归属于“类债权”,由商业银行及时将投资收益转付投资者。鉴于保本浮动收益理财产品能够保证本金支付,与储蓄存款低利率相比,有一部分老百姓也愿意用自有资金购买保本浮动收益理财产品,即使投资失败,也仅仅损失利息部分,不会对基本生活造成重大不利影响,而投资成功就会获得比储蓄存款更高的收益。因此保本浮动收益理财产品与基本民生保障息息相关,该部分债权的本金部分应当界定为储蓄存款类债权。(二)公益性机构存款人

公积金中心、养老中心、失业保险经办机构等社会保障机构以及公益性基金等,这些机构的存款因受公共政策的影响,一般存放于政策指定的商业银行,从而与银行形成债权债务关系。当存款的商业银行破产时,作为存款人的这些公益机构当然成为破产银行的债权人。与个人储蓄存款不同,商业银行的破产或许并不会危及这些公益机构的继续存续,但这些机构的存款本质上或是众多个人储蓄存款的集合(如社保机构),或是众多捐献者所捐献的用于某种特定目的的资金的集合(如慈善基金)。这些资金要么关系着广大居民的切身利益,要么与众多(慈善)受益者的利益甚至生死休戚相关。这类资金若不能优先偿付,将会对我国社保制度的完善和慈善机制的发挥产生严重冲击,并打击广大民众参与社保和捐献爱心的积极性,对我国公共事业和公益事业的发展产生负面影响。除社保机构和公益性基金外,公益性存款机构还包括公益性的医院、养老院等非盈利性的公益组织。(三)普通债权人

普通债权人系笔者根据我国现行《企业破产法》的规定进行的分类,该部分债权人原则上按照《企业破产法》的规定申报债权,享有权利承担义务。不过,商业银行特有的营业特征,使在破产法意义上的普通债权人又有进行分类的必要。为表述方便,本文将商业银行的普通债权人分为一般的普通债权人和特定的普通债权人。一般的普通债权人指商业银行作为一般的商事营业者从事普通商事交易而生成债务的相对人,如银行购买、出售、租赁财产的相对人,银行发行的公司债券的持有人以及银行签发的本票持票人、银行签发的被拒绝承兑的汇票或银行已承兑但未付款的汇票持票人;特定的普通债权人指商业银行作为金融机构从事特定的业务而生成债务的相对人,如商业银行同业拆借资金的出借人、非储蓄存款的存款人等。对于一般的普通债权人,按照现行破产法规定的清偿顺序清偿应无疑义。但对基于商业银行特别业务而生成的特定普通债权人,则有分类说明之必要。

1.同业拆借的拆借人

同业拆借是指银行之间以货币借贷方式进行短期资金融通的活动。拆借期限一般按日计算,有1日、2日、5日不等,一般不超过1个月,最长期限为120天,期限最短的甚至只有半日。同业拆借的资金主要用于弥补银行短期资金的不足,票据清算的差额以及解决临时性资金短缺需要。拆借人与银行之间系债权债务关系,借款银行需要按照拆借协议的约定向拆借人支付本息。

在银行经营出现危机时,首先都是通过自力救济解决。只有在实在无可挽回的情况下,才会诉诸司法破产程序。在自力救济过程中,同业拆借便会成为一种有效的资金来源。尽管同业拆借是商业银行特有的资金融通手段,对于保障银行业的正常运转起到了不可替代的作用,但从本质上来看,同业拆借仍然属于借贷合同关系,出借人与拆借人之间的关系主要是基于彼此之间的信任,通常无须提供任何担保,因此,同业拆借的出借人是普通债权人。本文之所以将其类别为特定的普通债权人,是因为:其一,同业拆借的债权人只能是另一个金融机构;其二,出借人拆借资金通常并非为了牟利,而更多的是一种“互助”行为,其目的是维系银行业的整体平稳运行;其三,同业拆借仅发生于借款人临时的头寸短缺,并非出借人的营业常态。

2.非个人储蓄存款人

非个人储蓄存款主要是指企事业单位及非法人组织在银行的存款,根据我国相关法律规定,企业必须选择一家商业银行作为开户行,所以我国企业通常将流动资金、资本公积等企业资金储存在商业银行中,一旦商业银行破产,在该家银行开户的单位存款人将遭遇极大的风险。但由于非个人储蓄存款体现的是单位的存续权和发展权,而非个人的生存权,因此在保护力度上要劣后于储蓄存款类债权。我国《商业银行法》第71条第2款规定:“商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”该条法律只对个人储蓄存款做出优先偿付的规定,并没有对非个人储蓄存款债权予以任何规定,也体现了生存权高于发展权的立法思想,此类债权人亦具备破产法规定的普通债权人的特征。尽管如此,本文仍认为,此类债权人亦应有别于一般的普通债权人,而应归类于特定的普通债权人,理由在于:其一,此类债权人的债权形成具有一定的“非自愿性”因素(法律禁止公款私存);其二,此类债权人涉众甚广,资金量巨大;其三,此类债权人若不能得到合理清偿,会引发资金断裂的“多米诺骨牌效应”,有可能导致一地区甚至一国的经济动荡。(四)“类债权人”“类债权人”本质上不是债权人,但因其直接与银行发生交易行为,而使银行对其负有某种协助或代收代付义务,但“类债权人”对银行不享有清偿债务的请求权。这类主体主要因银行经营中间业务而产生,如委托贷款、代理非自营理财产品、代理销售信托产品、承销公司债券或政府债券等。在这些业务中,商业银行仅作为销售平台,向买受人推广非自营理财产品、信托产品、债券等,再将取得的收益支付给收益人和购买人,或作为中间人经营委托贷款,协助委托人发放贷款和收取本金利息。银行只从中收取一定比例的手续费或保管费,买受人、受益人和委托人的收益、亏损均与银行无关,银行亦无须以自有资金向买受人、受益人和委托人为给付义务。与之相对应,这些业务的投资收益和贷款本息也不属于商业银行的破产财产,这些交易者也显然不属于银行的破产债权人。但由于这些主体是在银行的营业场所与银行完成的交易,因而具备与银行直接交易的外观。在商业银行陷入破产时,相当数量的交易者会向银行主张债权,并且,即使在破产的情况下,银行亦需要按照事先的约定向此类群体承担一定的保管、协助和转付义务,故本文将此部分有某些请求权(并非是债务清偿请求权)的群体统称为“类债权人”。在商业银行破产时,破产管理人应当妥善管理托管财产,保护“类债权人”的合法权益。

1.银行信托的委托人和受益人

2001年,我国颁布并实施了《中华人民共和国信托法》,确立了信托制度在我国的法律地位,该法明确规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”

银行信托主要阐述的是银行将募集或者筹集的资本委托给信托单位,由信托单位管理这些资本的经济行为,银行信托理财产品也就是将商业银行发行的,并投资的产品委托给指定的信托单位。银行信托从性质上来说是银行的中间产品,所以普及信托产品就是提高商业银行中间产业的收入。

在商业银行破产时,信托产品的委托人和受益人不是商业银行的债权人,信托产品产生的收益也不应当列入银行的破产财产。鉴于银行信托的收益需要由银行转付给受益人,从维护金融秩序和履行信托中间人职责的立场出发,破产管理人应当对具有信托性质的理财产品购买者登记造册,及时支付信托收益。

2.非保本浮动收益理财产品买受人

非保本浮动收益理财产品,是指商业银行根据约定条件和理财业务的实际投资收益情况向投资者支付收益,并不保证投资者本金安全的理财计划。非保本浮动收益理财产品是商业银行面向投资者推出的“风险与诱惑并存”的理财产品。

对于非保本浮动收益理财产品,理财资金自始至终不能与银行资金合并。理财资金必须保持独立性,系银行的中间业务。在该种运作模式中,商业银行与投资者之间是一种信托法律关系。投资者基于对商业银行的信任,将自己的资金委托给商业银行,由商业银行按照投资者的意愿,以商业银行的名义,为了投资者的利益进行投资,符合信托的构成要件,双方之间系信托关系。虽然该部分投资者不是商业银行的债权人,但破产管理人应当按照银行信托的处理规则,审慎管理并及时支付理财收益,合理保护该部分理财产品买受人的合法权益。

3.委托贷款的委托人

根据《贷款通则》第7条规定,委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金,由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人(受托人)只收取手续费,不承担贷款风险。这里所称的贷款人是指银行或经授权从事相关业务的金融机构。委托贷款是受托人为委托人的利益以自己的名义与第三人订立借款合同的行为。这种行为体现的法律关系属于委托关系中的特殊关系——行纪合同关系。但由于在委托贷款关系中,《贷款通则》规定银行只收取手续费,不承担任何风险,这又与行纪人对合同直接享有权利、承担义务不相符合。

在《贷款通则》已经对委托贷款中银行的权利义务进行界定的情况下,委托贷款的委托人不应当成为破产银行的债权人。对应发放出去的委托贷款也不应当成为破产银行的对外债权即破产财产。在借款人未按时归还委托人贷款的情况下,破产管理人及破产银行应当协助委托人收回贷款。若借款人按时归还贷款,破产银行应当将该笔贷款及时支付给委托人,而不能与银行破产财产混淆。

随着银行混业经营的发展,未来会出现更多的银行业务种类,对于笔者未能在文中全面提及的银行业务,应当从根本上分析其法律性质,准确界定债权类别,合理进行类别化保护。

三、商业银行破产债权人类别化保护的具体建议

对商业银行的破产债权人进行类别化区分,有助于快速厘清商业银行数量庞大、构成复杂、法律关系交错的债权人结构,在准确把握各类债权人的法律关系的基础上,针对不同类别的债权人,根据破产法、商业银行法、担保法、合同法、存款保险条例等法律法规,对不同类别的债权人实施合理的精准保护,以有效提高商业银行破产的程序效率,最大限度降低商业银行破产可能带来的社会负面效应。根据本文上述对商业银行破产债权人的类别化分析,笔者认为,在商业银行破产程序中,一方面应当承认商业银行破产与普通企业破产的共性,现行破产法规定清偿顺序在具有共性的债权人身上仍可适用,如对破产费用、共益债务、有财产担保债权和职工债权的清偿仍可遵循现行破产法规定的清偿顺序进行。另一方面,我们必须看到商业银行破产的特殊性,特别是其债权人群体的特殊性。不同的债权人群体对金融安全和社会影响的程度各有不同,而囿于立法的滞后性,现行立法或许尚未能制定出合理保护各类债权人的法律规制。然而,时不我待,正如前文所述,在自由竞争的市场经济条件下,在我国,商业银行以破产的姿态退出市场,或许在不久的将来会成为常态。因此,对商业银行债权人进行类别化区分,以确定其在破产程序中的清偿顺位,对于平稳、高效地推进商业银行的破产程序无疑具有重要价值。

根据前述对商业银行破产债权人的类别划分,在尊重现有法律规则的前提下,我们根据各类债权人的重要性和影响性的不同,并充分考虑了国家公共政策和商事营业风险的分担规则,对商业银行破产中不同类别的债权人的清偿顺序作出以下设想:在满足破产费用、共益债务和职工债权后,其余类别的债权人按照下列顺位清偿(有财产担保的债权人就担保物单独优先受偿,不在此列)。(一)储蓄存款类债权、存款保险机构的代偿债权和公益性机构的存款为第一清偿顺序

存款人利益优先保护原则已经是商业银行破产中通行的国际惯例。原因在于,商业银行最主要的债务是因存款而形成的债务,故各国对于储蓄存款债权人都给予特殊的法律保护。为切实保护储蓄者的利益,我国出台了《存款保险条例》,使储蓄者在商业银行倒闭时可以通过保险金的方式获得保障。然而,随着我国国民财富的不断增加,加之我国国民向来“重储蓄轻投资”的理财观念,在银行存款超过百万元者大有人在,因此,50万元的保险金最高限额可能并不能满足诸多储蓄者的偿付要求。对于超过50万元的存款,如若不能清偿,或许也不至于影响到储户的基本生存,但却会极大地冲击人们对银行的信任,从而动摇整个银行业的生存根基,甚至引发挤兑危机,造成金融动荡。故,我国《商业银行法》第71条第2款规定,商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。换言之,只要是储蓄存款,无论数额大小,也无论是否获得保险赔款(已获赔付部分当然扣除),都应当按照第一顺位予以清偿。至于存款保险机构因代偿而获得的债权,因《存款保险条例》明确规定,保险人在全额赔付储户存款后,取得与存款人同等的法律地位,因此,存款保险机构的代位追偿债权与储蓄存款人处于同一顺位。

令人疑惑的是:公益性机构的存款缘何也应列为第一清偿顺序呢?诚然,公益性机构无论在信息获取还是在信息解读能力上都优于普通储户,甚至优于企事业单位存款人,风险承担能力也较个人储蓄者更强。按理,其不应与个人储蓄存款归于同一序列。但受公共政策影响,公益性机构在存款时并不能随心所欲地选择存款银行,此其一也。其二,即使公益性机构发现存款银行出现经营风险而要转移存款,也需要公共决策——这将是一个漫长的过程,无法及时有效地规避商业银行倒闭的风险。其三,公益性机构的存款通常为大额长期存款,在商业银行陷入经营危机时,如果鼓励存款人取走或转移大额存款,对身陷危机的商业银行来说无异于落井下石,不仅不利于商业银行的自我救赎,反而会成为加速银行破产的催化剂。最后也是最主要的,公益性机构的存款本质上并非该类机构的自有资金,如社保机构的社保金存款实质是全体参保人员的养老、伤病、失业等保障金,慈善机构的慈善基金存款实质是某一特定群体的受益金。社保基金的安全稳定是维系整个社会秩序稳定的基础,慈善基金的安全、透明是弘扬民族爱心的基本前提。因此,公益性机构的存款安全在维护社会稳定和弘扬民族精神方面具有十分重要的意义。因其与个人储蓄存款具有相同的重要性和影响性,故应作为第一顺位予以清偿。(二)商业银行的特定普通债权应列为第二清偿顺序

商业银行的特定普通债权包括前述同业拆借产生的债权和非个人储蓄存款债权。给予特定普通债权以较优的清偿顺位,主要是基于对维护银行业整体信誉和维持银行金融机构持续性的考虑,同时也与该类债权人的债权生成环境以及对社会的影响程度息息相关。

同业拆借,是指商业银行因头寸短缺而向他行临时借贷资金的行为。同业拆借具有临时、短期、量大、息低的特点,虽然其本质上是金融机构之间的借贷行为,但同时也是维系商业银行正常支付的常用手段。它通常没有担保,甚至没有借款合同。从这一意义上说,银行间的同业拆借或多或少带有“互助”的特征。但这种“互助”恰好是商业银行得以整体顺利运行的关键环节。在自有资本额较低、高额负债运营的情况下,任何一家商业银行都可能会出现临时的头寸短缺。如果没有同业拆借为补充,头寸不足的银行就有挤兑风险,引发金融动荡。因此,激励银行业同业之间相互帮衬,共渡难关,以维持银行业整体的平稳运行,应为金融监管制度应有的价值取向。但就影响而言,即使出借人不能收回本金利息,也仅是某一银行的一次经营失误,并不会对社会造成重大影响。故,对于同业拆借的出借人应给予优于其他债权人,但劣于储蓄存款债权人的清偿顺位。

就企事业单位的存款而言,虽然都属于存款性质,但其与居民个人生活储蓄仍有巨大区别。单位存款的损失,通常不会引发大面积的居民生存问题,不至于导致社会的不稳定,这也是《商业银行法》不将单位存款纳入第一清偿顺序的原因所在。但我们必须看到,企事业单位将资金存入银行,一方面为银行的正常运转提供了源源不断的资金来源,另一方面,将资金存入银行的单位账户也是企事业单位不得已的选择,因为,我国相关法律法规均规定,企事业单位的资金不得存入个人账户。从这一意义上说,企事业单位的存款债权的形成具有一定程度的非自愿性。唯一可选择的是将资金存放在哪家银行。然而,正如前文所述,并非所有的企事业单位都具备获取和甄别商业银行经营信息的能力。因此,尽管企事业单位存款不能享有个人存款的最优先受偿权。但考虑到企事业单位涉众甚广,且可能引发资金链断裂的连锁反应,给予其较优等级的清偿顺位,亦属理所当然。(三)国家税收债权应区别对待

国家税收一直被认为是政府执行公共管理事务的经济基础,因而往往作为优先债权来处理。“一刀切”式的税收债权优先规则,向来就是破产实务中一个有争议的话题。本文认为,对于税收债权的处置,既应考虑国家税收对国家财政收入的影响,确保国家税收制度的严肃性,又要衡量在破产程序中税收债权对其他债权人利益的冲击程度,同时还应考查税收债权的形成时间及形成原因。力求构建一种既能保护国家税收制度的严肃,又能促使征税机关积极依法行政,同时避免国家过度与民争利的良好法律机制。

基于以上思考,本文认为,对于国家税收债权不宜“一刀切”式的绝对优先或绝对劣后,而应当根据税收形成的时间、原因以及税收债权在个案中对其他债权人利益的冲击程度予以区别对待。(1)商业银行破产受理前一年,破产人应缴而未缴且征税机关也未追缴、未稽查、未作出处罚措施的税收,应劣后于普通债权受偿。依法行政是依法治国的主要环节和基本要求,征税机关亦理应积极依法行政,作为商事营业者,商业银行固然有申报税收之义务,但征税机关同样有追缴、稽查税收之职责。但在现实生活中,税务机关经常疏于征收房产税、土地使用权税等税收,致使银行的隐性债务增加,使银行的交易对手无法了解银行真实的资产负债状况。在进行破产债权申报时,税务机关通常会向前几年甚至十几年追溯征收房产税、土地使用权税,从而形成一笔有优先权的巨额债务。这对其他债权人是极不公平的。让未受追缴的税收债权劣后于普通债权,一方面有利于征税机关积极履职,强化国家税收制度的严肃性,另一方面也有利于商业银行的隐性负债早日浮出水面,使相关交易者对银行的经营状态有较清楚的认识,从而控制自己的交易风险。(2)在国有商业银行或国家控股的商业银行破产的情况下,税收债权原则上应劣后于普通债权。虽然我国早已实行政企分离,但国有商业的所有权人仍是国家,国有控股银行的最大股东也是国家。这类商业银行破产时,政府既是破产人的唯一或最大股东,又是破产人的税收债权人。在商法领域内,素有“股东债权应劣后于其他债权人清偿”的理论倡导,更何况税收债权乃为“无对价”债权。尽管世界各国的税收制度都毫无例外地含有“公共政策”的因素,因而通常不会将税收制度与私法制度相提并论或混为一谈。但是,在现实情况下,国有股东或国有控股股东在商业银行的破产程序中以“税收债权优先”而使自己的投资亏损得到额外补偿,的确有“与民争利”之嫌,也有失破产法倡导的公平原则。较之国家税收,涉及万千企业的银行存款和同业银行的拆借资金,切实关系到每一个市场主体的营业甚至生存利益,一旦不能合理保障,便会动摇企业生存发展的根基,加重其融资难度。本着让利于民的原则,在此类商业银行的破产中,国家税收应当劣后于普通债权人受偿。(3)本着尊重公共利益需要和维护国家税收制度严肃性的原则,除以上两种情形以外的税收应当按照破产法的规定,优先于普通债权人受偿。(四)合理保障“类债权人”的合法权益“类债权人”是商业银行破产程序中的一个特殊群体,其本质并非真正意义上的破产债权人,对破产财产也不享有清偿请求权。“类债权人”仅因表面上与银行直接交易而貌似银行的债权人。但是,“类债权人”毫无例外都与银行的中间业务有关,商业银行开展中间业务也毫无例外地会收取中介费或手续费,银行在获取这些收益的同时,也应当承担相应的中介协助义务。值得注意的是,“类债权人”虽然不是真正的债权人,但“类债权人”往往规模庞大、人数众多,对破产程序的进程会造成重大影响,处理得不好也同样会造成社会的不稳定。因此,破产管理人应当准确界定各种“类债权人”的法律关系,明确破产银行与“类债权人”的权利义务,并积极履行相关的协助或代付、转付义务,使“类债权人”的合法利益得到应有的保障。同时,破产管理人应及时分别向各种“类债权人”阐明其权利内容、权利范围和求偿对象,表明破产人应当承担的义务,并明确表示会继续履行破产人的应尽义务,协助“类债权人”实现自己的合法权益,以避免不明真相或心怀恶意的“类债权人”实施过激行为,影响破产程序的进程。

结语

破产是商业银行有效退出市场的重要途径,它不仅关系着金融体系的稳定,也与普通老百姓的利益息息相关。但商业银行繁杂的经营模式形成的复杂的债权人结构,注定了商业银行破产将会面临诸多前所未有的难题。仅就债权人的清偿顺序而言,现行破产法的“四分法”显然不能满足商业银行破产的清算要求。我们在承认立法具有滞后性的同时,更应该未雨绸缪,在商业银行破产的程序中,对商业银行债权人进行类别化划分,并拟定出不同类别的债权人的保护模式,至少有助于提高商业银行破产的效率。由于笔者缺乏商业银行破产的实务操作经验,对相关法律理论的理解也差强人意,因此,本文的观点或有许多谬误,欢迎各位同行批评指正。破产实践中金融债权保护问题之初探

李乐敏  俞鲁烽  陈维

内容摘要:金融债权的清偿与保护向来是破产实践中的重点与难点。一方面,金融债权关系到国家经济命脉,其受偿程度甚至影响金融市场的稳定和市场经济的良性发展;另一方面,现行破产法更倾向于保护职工、税收等债权的清偿,针对金融债权的特别保护体系还未形成。尽管金融债权几乎是每起破产案件必然要面对的问题,理论与实践对此问题却仍是莫衷一是。本文结合浙江绍兴地区破产管理人的实践工作,浅析了破产法对金融债权保护之利弊,试图从银行自身风险防控、破产实践难点问题处理、管理人履职创新等角度,对破产程序中如何保护金融债权作出有益探索。

关键字:金融债权  银行不良债权  破产法  债转股  府院联动

一、金融债权概念与形成之因(一)金融债权之界定

为适应我国市场经济的急速发展,以满足企业日益膨胀的资金需求,近年来,金融借贷业务发展呈现横向延伸模式。金融业中持牌机构如银行、信托、消费金融、汽车金融等开展贷款、信用卡等业务时形成的债权,被称为金融债权。近年来互联网金融的迅速发展更是催生了网络借贷等融资新模式,从而产生了大量小额债权。网络借贷、小额贷款等准金融机构开展业务时形成的债权具有一定的金融属性,被称为准金融债权。银行是金融机构的代表,本文以银行债权为重点,解析在破产程序中如何保护金融债权的问题。(二)银行不良债权形成原因

银行不良债权形成的原因多样,依据借款对象的不同可以分为个人、个体经营户、事业单位和企业等借贷类型,本文所要探讨的对象为银行对企业形成的金融债权。此类债权形成原因中较为突出的主要有以下几点:(1)债务企业还款能力下降。实践中不少企业出现负债经营的情况时,不甘心退出市场,仍然向银行大量借贷以维持生计,逐步丧失其偿债能力。而涉及的担保企业大部分处于关、停、转让等不正常运转状态,债权清偿工作难以开展。(2)债务企业多家关联单位互保。笔者实践中一直专注处理破产案件,办理的破产案件中多数是因关联单位互保而出现风险,因某个企业资金链断裂从而引发一系列的担保链连锁反应,进而逐步走向破产清算。(3)实践中也存在部分银行监管审查力度不到位的情况。银行内部信息共享制度不完善,导致企业就同一抵押物与多家不同名称、不同区域的银行签订抵押贷款合同,这势必会造成最终的还贷压力。(4)执行难问题的普遍存在也加剧了银行的不良贷款状况。借款企业多头多行开户、多头贷款,少数银行不协助法院的查封扣押工作。企业逃废债现象严重,以各种手段规避执行、隐匿转移财产、假

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