法律与伦理(第1期 2017 No.1)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：侯欣一（主编）,夏纪森（执行主编）

出版社：社会科学文献出版社

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法律与伦理(第1期 2017 No.1)试读：

试刊词

与现代性观念相伴的现代法治观念，强调个体权利的不可侵犯。高扬权利话语使人们清醒地意识到自己的权利，并且勇敢地捍卫。但是，权利话语的极端化会导致巨大的负面效应：权利间的相互对峙会增加社会冲突，阻碍社会必要的沟通；责任话语的缺失将导致整个社会变成陌生人的疆域，公民对参与社会生活毫无热情。因而，法律的自治不应该仅仅是对实在法的片面追求和机械贯彻，要保持法律的品质和精神，必须融入伦理道德的要素。适切的法律自治应是在注重实在法范畴的同时对伦理道德给予适度的吸纳。

在一个文化多元的风险社会中，尽管人类对于特定事实必将形成若干不同的意见，但我们不能因此就停止对伦理道德的探究。正如康德所言，“有两样东西，人们越是经常持久地对之凝神思索，它们就越是使内心充满常新而日增的惊奇和敬畏：我头上的星空和我心中的道德律”。我们需要本着敬畏之心，在未知之中，在不确定之中，继续向前迈进。为此，我们需要宽容，即为了能够掌握未来，我们必须对新事物抱有开放的态度。开放不是无原则的，面对着全球范围内的社会、经济、文化和生态的危机，我们应该把希望、知识和行动结合起来，为积极的目标创造客观条件使之尽快实现，为消极的后果切断因果链条使之无法到来。

基于上述认识，作为一份新生的刊物，本刊将秉持兼容并包的原则，以书代刊的形式，开拓一片法学家与伦理学家自由交流的学术空间，构筑一个有助于互相理解、凝聚基本共识的思想论坛。同时，本刊还将为青年学者提供更大的发挥空间，希望能与学界的大批新人同步成长。

本刊的宗旨可以用十六个字来表述，即“正义理念、伦理关怀、中国问题、世界视野”。这个宗旨意味着我们不能简单地复制西方的概念、范畴、体系，而要在吸收、反思和借鉴的基础上积极创建中国的法律哲学。同时，我们要向世界发言，积极参与到世界结构的重塑中。

法治的基本精神在于限制政府权力和保障公民权利，这种精神蕴含着法律至上、权力制衡、法律面前人人平等和法律的正当程序等法治原则。当然，由于法治关涉从理想到原则、从立法到司法、从制度到意识各个方面，因而，在不同的历史时空中曾呈现出不同的法治秩序形态。“天理、人情和国法”的文化传统与中国转型时期的多重面相会使法治中国呈现出自身的文化形式，也只有在“现代法治”与“中国意义”的两相沟通中，才能构筑中国法治的主体性。《法律与伦理》编辑委员会谨识

法治与德治研究

内容提要：反对把法治与德治相对立的观点，认为政治民主、社会正义、保障人权、公民平等自由等原则的确认，并成为一个国家或社会维系社会合作、规范人们行为的基础，这是这个国家或社会进入法治文明状态的表现。而法治文明价值寻问的重心在于人并非作为法的对立面而存在的，人永远是法治的目的，法治总体现着独特的人性立场，表达着对人的基本价值、人的生存意义、人格尊严的人文关怀，这说明法治文明与一定的德治是相通的，法治文明中所表达的德治内容包含如在处理人与法的关系上主张以人为本，强调人的理性在法律生活中的重要性，主张自由、平等、人权、正义等价值追求等。

关键词：法治文明；法治价值；德治引论

国内学界存在把法治与德治相对立的观点，其实这是误解。在治国的方略上，不存在所谓和法治相对立的德治，法治是与人治相对立的。在国家治理的决定性条件上，是主张建立一个良好的有权威的法律和制度，还是寄希望于出现一两个明君圣贤；国家或社会是依靠公平、正义之法律来治理，还是依照少数领导者个人的智慧和德性，并通过施“仁政”来实现；国家对人的行为的规范，主要是依靠一般性的法律规则，还是主要依靠个人的具体情况具体指引；国家在政治制度上是实行民主还是专制，便是法治与人治对立的实质。而在法治状态下，强调法律的至上性，任何人和组织的行为都必须接受法律的规制。这时，法治中内涵着一定德治的内容。这里所谓“德治”，即主张以道德规范来约束人们的行为从而达到社会秩序的国家治理观念和方式，而道德规范的约束是以一种非正式制度约束出现的，与法治相结合使得德治的内容被确定。笔者在这里从对法治文明的解读，对上述的观点做出论证。一 何为法治文明

法治，其实不能仅仅看作治理国家的一种方法或手段。一个国家或社会在建设过程中，有多种社会控制的方法，特别强调法律规范在社会控制上的作用，这主要是从手段上理解法治。但法治还要强调这个国家或社会把法律推崇为最高的统治力量，以约束政府权力并对社会进行有效的治理。这时法治作为治理国家的方式是与人治相对立，[3]反映出它独特的治理国家的价值取向。正是在这个意义上，我们看到，虽然一定国家在历史上也提出依法治国的观点，但当这种观点主要是把法律当作治国的工具，遵循的最高原则乃是“君主至上”，其内涵的思想属于人治而不属于法治的范畴。法治内涵的价值趋向，《牛津法律大辞典》认为，法治是“一个无比重要的但未能定义，也不是随便就能定义的概念，它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特性，如正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要[4]服从法律制度，而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律”。这样法治的实质性含义就十分清楚了，它强调了政治民主、社会正义、保障人权、公民平等自由等原则。一个国家或社会的建设体现这些价值原则，社会成员对这些原则普遍认同，并成为维系社会合作、规范人们行为的基础，这个国家或社会实行法治，也就进入了法治文明状态，这时法治的一些要素被沉淀下来，增强了人们对客观世界的适应、认知和精神追求，并成为社会的公序良俗。

这里我们涉及对几个相关概念的解释。我们看到，其实法治作为一种治国的思想要转变为现实是一个历史过程。用美国学者庞德的话说：法律是和一定时间、空间的文明联系的。法律在不同阶段所表达的文明有所不同。法治文明是法律文明的高级形态的表达。而文明我们不能理解为只是制度形态的东西。“文明”从词义上是与“野蛮”“蒙昧”相对的概念，所反映的是人类于征服自然的过程中在文化上取得的种种进步，这种进步不仅反映在物质形态、制度形态上，也反映在精神、思想形态上。

因此，当笔者在这里用“法治文明”这个概念来讨论问题时，是要主张法治文明实际是一个时代的命题。法治文明实现最为深刻的根据在于社会的经济发展及相关的政治、文化生活发展的内在要求。从历史上看，当人类还普遍处在自然经济或半自然经济条件下，由于自然经济的特征，以及相关的政治、文化因素的作用，不可能出现法治文明。就自然经济特征而言，这种生产是为了满足生产者个人或某些特定社会集团的需要，而不是为了交换，生产活动的封闭性、保守性，使得社会主体的活动以血缘为纽带展开，这时，以血缘、家族为基础的伦理规范的整合功能在社会生活中具有很重要的意义。与此相关的是政治生活的专制和独断，所谓的国家规范或法律，这时占主导的在很大程度上实际是家族伦理的放大，在古代的中国和世界其他国家的发展中我们都能看到这样的时代内容。人们对家长的尊重被神圣化为对皇帝或国王的崇拜，皇帝或国王是最大的家长。在文化上，血缘情感、伦理道德等成为一个国家通行的主体精神和社会规则。从理论上做一抽象，我们说那是人类还处于“自然文明”或“伦理文明”的时

[5]代。

而法治文明的时代则不同。市场经济或扩大了的商品经济与法治的联系，不是一种历史的偶合，而是具有内在的必然性的。就运行机制而言，市场经济是以市场作为资源配置的主导方式的经济，这种经济活动看上去只是人们经济生活的方式变化了，其实深入分析则是改变了人的生存方式，即人们的生产不只是为了满足生产者或某些特定社会集团，生产从一开始就具有交换性、等价性、平等性，开放、流通、竞争等经济活动的特点，这使一切自然人、法人与国家一样，都必须以独立的权利主体出现，在市场上求得生存和发展。这样，市场经济客观上需要一种表面上凌驾于社会之上的力量，赋予市场主体维护自身利益、保障自己追逐自身利益合法权利的社会力量。市场经济所需要的规则具有一定品格上的要求，只能由法治承担这个角色。人们的经济生活反映到政治及文化上，民主政治、社会正义、公正平等、保障人权等价值原则，就成为这个社会存在和发展的客观要求，并取代把血缘情感、伦理规则、血缘共存等观念绝对化的伦理时代。反映到治国模式上，就要求政治的理念、制度和权力的运行行为需要法律来加以确定、保护和制约，运用长效的法治机制防止野蛮政治，从而[6]保障社会文明的发展。

我国在社会主义建设过程中，将“依法治国，建设社会主义法治国家”作为国家的一项根本方式和奋斗目标确定下来，是具有极为重要的里程碑意义的。传统中国缺乏法治的基础，法律是以皇权为中心，以“重刑轻民”为表征。这个历史起点，对社会主义新中国的法治建设有着极为深刻的影响，使得改革开放之前社会主义法律制度建设出现过多次挫折。究其原因，我们可以从政治、经济、文化等多方面分析，但笔者认为特别有必要指出的是，法的发展在当时受到自身的限制，这种限制使人们不能马上意识到法在社会生活中的重要作用。对法的作用的这种限制，当然与当时社会经济发展的特点密切相关。从经济上说，社会主义新中国由于工业化基础很薄弱，国家或政府不得不扮演直接的“经济组织者和管理者”的角色，通过直接的计划和行政指令最大限度地集中资源，并进行资源配置，以推进工业化进程。但在完成了社会主义改造，建立了社会主义公有制经济基础后，由于历史的惯性和受苏联模式的影响，形成了以指令性计划为主的经济体制。这种体制由于国家享有至高无上的权力和几乎无所不包的渗透力量，行政控制力量在社会生活中占据了主导地位，法只是作为行政的辅助力量而起作用，这使得法律虚无主义的文化传统在社会主义条件下又以新的特殊方式表现出来。造成了在社会主义建设中不少的悲剧性事件。因此，经过思想的解放运动和反思“文化大革命”的痛苦经历以及改革开放确定的现代化发展的历史主题后，促进了法的现代化转型。邓小平同志作为中国改革开放的总设计师十分重视社会主义法治建设，随着中国社会主义市场经济的建设和改革的深入发展，我国在20世纪90年代初郑重地将“依法治国，建设社会主义法治国家”作为治国方略确定下来并写进宪法，这是中国社会历史进步的重要里程碑，说明中国社会在中国共产党人的领导下，在经历了历史反复，不断总结经验的基础上，遵循社会发展的客观要求，自觉地推进中国社会现代文明的发展。而党的十八届四中全会做出的决定，即《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，则把法治文明推向更全面发展的方向。二 法治文明价值寻问的重心

在讨论了法治文明内涵后，有必要深入讨论法治文明价值寻问的重心问题，也就是要讨论支持法治文明的价值基础。一般来说，价值论与认识论或实践论所思考的角度有很大区别。认识论所要解决的是人们认识外部事物是何以可能的，人们认识外部事物的过程及其规律性等问题。实践论是说明人在改造自然（物质生产劳动）或狭义的社会交往或精神生产等活动过程的内容、结构及其与社会有机体互动中的规律等问题。而价值论则不一样，价值论要说明一定事物对人的意[7]义、评价的方式及其实现等问题。

何谓价值和价值的基础，学者有不同看法。对“价值”一词内涵的不同理解是引发人们众多异议的根源。根据《辞海》所载，价值是“指凝结在商品中的、无差别的一般劳动”，“引申为意义、有用性”。显然，前者是经济学意义上的价值，后者则是泛指一般价值，法治文明的价值所指的正是一般价值。我国学界对价值具体含义的认识有不同的视角。一种是侧重于主体，着重从主体的地位和作用去认识价值，强调价值因主体而产生，是主体所赋予客体的，因而是一种主观性的东西。另一种是侧重于从客体角度认识价值，认为客体的属性和功能是产生价值的主要依据，也就是说客体之所以能满足主体的需要，是由于它具有一定的功能和属性。但大多数学者主张应将上述两种观点联系起来，着重从主客体之间的关系去理解价值，把价值当作一种关系的范畴，因为价值是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的，只有主体的需要或只有客体的功能都不能形成价值。因此，马克思说：“‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们[8]需要的外界物的关系中产生的”。它“表示物的对人有用或使人愉[9]快等等的属性”，“实际上是表示物为人而存在”。笔者也主张这个观点。

但价值还存在着一个评价问题。人们总要说明一定事物价值存在的根据所在，这是在做价值评价。所谓的“价值评价”是指价值在意[10]识中的反映，是一定事物对主体需要的估计、测量和评判。价值评价是具有主观性的，它往往受到人的习惯、认识水平、外在影响、个人情绪等因素的作用。然而，我们不能由此认为价值不具有客观性。价值客观性的根据就在于，客体与主体需要之间的价值关系本身是实践关系，其结果是主观与客观的一致。

与价值评价相联系，人们在具体分析一定事物时，就涉及“价值基础”的概念。一个事物的存在，它不仅表现为它与其他事物的关系，而且也表现为对自身的关系。前者可以说是一个事物的外在价值，后者可以说是一个事物的内在价值。外在价值由内在价值所决定，内在价值通过外在价值表现出来。一个事物对其自身需要的内在价值关系，是一定事物存在并发展的最为重要的根据。本文中的“价值基础”的概念，就是在这个意义上提出的。当然，一个具体事物的内在价值不是抽象的，它总是与人相关，具有自身客观的社会性质。虽然人们评价时会有不同，但我们要把价值评价与科学认识相区别。价值评价是价值判断、情感体验和意志作用的综合反映，是以主体的需要为条件的一种思维形式。而科学认识则要以抽象思维的形式来反映客体的本质和规律，从而揭示一定事物自身的价值基础。科学认识是价值评价的重要前提。这样，就可以使我们对事物的价值认识建立在正确思维的基础上。

作为法治文明价值基础的寻问，我们要强调其历史性的表达，唯这种历史性的表达才可能反映这种价值基础寻问的深刻性。笔者在这里试图从思想发展史的角度对这个问题做出说明。笔者不赞成有学者认为的古代社会没有法治思想。其实，在古代中国法治发展史上，主张“良法之治”的观点、“以法限权”的观点等是典型的法治思想的表达。据考察，西方历史上法治思想源于古希腊的梭伦立法，但明确提出法治主张，并系统阐述法治理论的思想家是柏拉图、亚里士多德等。他们的理论中对“良法之治”“以法限权”等观点做了多方面的论证。古希腊的法治思想具有早熟的特征，到古罗马时期法学家所主张的法律统治，虽在设计上形成了自己的模式，但法治思想的重心没有改变。中世纪则是以神学法学的方式来表达古希腊亚里士多德等人的主张。而中国古代社会，也并非像有学者所认为的绝然不存在法治思维，只是这种法治思想是以雏形的形态表达的，通过如中国古代关于“天”“道”“理”永恒法的思想、“民本”至上的自然法思想、“祖训”至上的习惯法思想及以“礼”为代表的行为规范思想等，以“不成熟”的法治思想雏形的方式表达出对当时君权进行限制的观点。中国古代存在的这种法治思维雏形，也对当代中国法治思维的践行提供了重要的文化资源及深入思考的路径。

而人类进入近代社会之后，由于商品经济发展引起的观念上的变化及对封建的压抑人性的历史的深刻反思与批判，当时进步的启蒙思想家打出了“理性”、“民主”和“法治”的旗帜，并就何谓法治，何以需要法治，以及如何实行法治等问题进行了系统的理论阐释和论证，一些民主制度和法治制度在当时相对发达的国家中也迅速建立起以法律限制权力的管理模式等。有代表性的如洛克、孟德斯鸠、卢梭、杰斐逊等一批启蒙思想家，积极张扬法治的思想。英国的洛克举起自由主义的大旗，在法治上提出了分权和权力制约理论。法国的孟德斯鸠则在洛克分权理论的基础上明确提出三权分立的理论构想。卢梭则强调国家构成的基本要素不是官员而是法律，以法律来监督统治者、官员的执政，以法律来界定其权能和职能。法律面前人人平等是法治的基本要求。美国思想家杰斐逊则明确，法治的前提是法律本身必须体现人民意志，立法权属于全体人民。上述启蒙思想家继承了古代法治思想的积极内容，并且使这种法治思想转化为治理国家的实践探索。而中国近现代史中所张扬的法治内容可以说与西方具有相通性。

历史进入当代之后情况更显复杂。就西方社会而言，由于经济危机的频繁爆发，垄断在很多领域代替了自由竞争。政治方面，阶级矛盾加剧，政治斗争与民权运动此起彼伏。在这种背景下，西方思想家的法治理论更加关注于具体、微观的问题，法治理论出现了重要转向，首先，突出的表现为法学家们开始从不同路向、多角度探究法治，呈现大致三种意义上对法治的理解。其一，法律意义上的法治（形式法治）。这是职业法学家对法治的认识，他们一般愿意就法治论法治，或者把法治问题限定在法律领域内讨论和研究。他们普遍关注法律的[11]形式化，普遍从实证意义上探讨法治的标准。其二，价值意义上的法治（实质法治）。这主要是政治伦理学家的法治认识，它的基本特点是从伦理观念出发认识法治，努力揭示法治的政治伦理含义，规[12]定法治的终极目标即正义、善和个人权利和自由。0其三，社会意义上的法治。这是社会法学家或法社会学家关于法治的认识，即从整个社会的大背景下或法律或社会的关系中发现法治得以形成和维持的[13]规律和真实原因。其次，随着行政权力的扩张以及国家对社会经济干预的加强，近代法治理论已经不能解释国家权力在法律制度中出现的新变化，行政机关的自由裁量权必须在法治视野下做出重新解

[14]释。

由此，在法治文明价值寻问的重心上，人并非作为法的对立面而存在，人永远是法治的目的，法治总体现着独特的人性立场，表达着对人的基本价值、人的生存意义、人格尊严的人文关怀，说明德治内涵于法治文明中，是法治的价值基础。三 法治文明所内涵的德治内容

就法治文明所内涵的德治内容，我们有必要进行提炼。（一）在人与法的关系上主张以人为本，反映法治文明所内涵的德治内容

我们都知道，人是社会的主体，是推动社会不断进步的根本动力，人为世界就是人类根据自身生存和发展的需要而构筑的。而在相关的法的理论中，唯法治的理论，明确接受如此的思想，认为法无论是作为对历史经验的归纳与传承，还是作为现代需要而进行的理性建构，它都是由人创造的，是人为世界的一种存在，自然法则并不具有人类社会法的含义。法调整的是人与人之间的社会关系，它通过对人与人的权利与义务的配制，来协调人与人之间的矛盾和冲突。法为人所创造之后，其执行和遵守的整个实施过程仍需要人来支撑，并以人的现实生活场景为其实现的时间和空间的纬度。没有人就无所谓法，离开了人，法也就失去了存在的必要。因此，人是法的起点，是法的价值主体，也是法的实践主体。同时，法治理论主张法不仅产生于个人的现实生活，也构成个人生存和发展的环境。一如在个人基础上形成的社会与国家（政府）等社会机制，并在更大的程度上和更广阔的范围内，构成个人生存和生活的重要部分。在这个意义上，可以认为法与个人之间的内在联系远比社会与国家（政府）之间的联系更为真实而紧密。因此，法治无论作为一种思想理念，还是作为一种制度安排，它的根基与灵魂就在于其人文的价值荷载以及相应的人文信仰，正是在这个意义上，法治理论主张“良法之治”“依法治权”“以法控权”，从而使法律体现其以人为本的要求。以人为本的价值理念这种德治的思想是法治文明的思想基础。（二）张扬人性具有战胜自我的能力，反映法治文明所内涵的德治内容

法律要体现正义，就要认识人的本性。拷问人的本性是法治理论的逻辑起点。不管人性本善或本恶，相信人性具有战胜自我的能力，而不需要借助外在的某种神秘力量，这是法治文明始终内涵的文化品格。

古希腊的德谟克利特很早就从人性的角度论证法治，柏拉图和亚里士多德则在当时条件下把这种观点进一步完善。德莫克利特认为人性本恶。城邦之所以需要法治是维护人类自身的需要。因为人与人之间总是相互敌视、相互倾轧、相互妒忌，人性的这些弱点往往是把社[15]会引向分裂和内乱的根源。人类的本性是追求一种快乐的生活；但人非圣贤，自私自利的人和损人利己的事总存在。但人性的伟大之处在于创设法治，“对那些遵从法律的人，法律显然是适合他本性的[16]美德，”使人们能够和谐生活，过幸福生活的愿望得以实现。柏拉图提出法治的构想是在他理想国的实践遭受挫折，开始承认人性的力量和法律在政治生活中的作用之后，他在这方面的思考为亚里士多德所发展。亚里士多德在《政治学》中明确指出：“法律是最优良的统治者”，“法治应当优于一人之治”。他的这一著名论断就是以人性的弱点为逻辑起点进行推导。亚里士多德列举了人性中的恶：人的本性中都有感情，所以个人容易感情用事，容易偏私；人容易信口开河，今天这样讲，明天那样讲，缺乏稳定性。但人的本性中还有高于自然本性的理性，法治使人的欲望受到限制。正视人性的冲突是法治建立的基础。

西方法治发展到近代获得了更加成熟的理论内容，一批资产阶级思想家如洛克、孟德斯鸠等人对人性、对法的问题都有过重要论述。一般来讲，近代思想家主要从人自我保护的自然本性出发，考察法治理论的人性基础。英国思想家洛克是法治分权理论的创立者，他认为：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就给人们的弱点以绝大的诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于自己的私[17]人利益，违反了社会和政府的目的。”我们要通过制度的设计，使人性向善的方面发展。孟德斯鸠在论及利益和人性的关系时说道：“假如有上帝，他必须不能不是正直的；因为，假如他不正直，就有可能成为一切人中最坏的、最不完善的一个”。而人不是上帝，有人性的弱点，所以“人人都有可能做非正义之事，因为这样做，对他们有利；他们宁愿满足自己，不愿意满足别人。一切举动，均出于对自己的考虑，没有一个毫无作为的坏人。必定有一个理由决定一切，而这种理由，总不外乎利益”。“人人并非永远看得见这种关系，往往甚至看见了还故意远而避之，而利益所在，人人眼明，却永远如此。[18]正义发出呼声，但是人之七情，纷纭错杂，正义呼声很难听见。”因此，法律作为正义的准则来调整人们的利益关系是必要的。任何一种社会秩序类型都以对人性的特殊设定和估价为前提，但法治理论又相信人性具有战胜自我的能力，人的世界可以通过人自己的力量，而不需要借助于外在的神灵或世外高人，人通过制度的设计就可以使社会生活处于有效的状态。法治张扬人性具有战胜自我的能力，体现了德治思想是法治文明价值基础。（三）强调人的理性在法律生活中的重要性，反映法治文明所内涵的德治内容

理性是人们所内具的不同于感性认知方式和感性驱动行为方式的另一种认知方式和对行为控制、驱动的思维方式。法治是理性之治，理性不仅催生出西方法治主义的诞生，追求理性也成为西方法治始终如一的关怀。

理性是自然法的本质，自然法与理性紧密联系是西方自然法理论的传统。在历史上，自然法学者对理性与法律关系的认识经历了从天上到人间的复归过程。古代的自然法学家常常把理性与自然相等同，强调理性的普遍性与永恒性。早在古希腊，亚里士多德在《政治学》一书中将法律定义为“不受主观愿望影响的理性”，他认为，法律不会说话，不会像人那样信口开河，今天这样说明天那样说，法律具有[19]稳定性，是“没有感性的智慧”。斯多葛学派认为，维系宇宙的基本原则是理性，自然法即是理性，理性是判断善恶、是非的标准，自然法是判断人为法的基础。虽然斯多葛学派将理性与自然等同，将普遍理性与正义和法律相衔接，但对自然、理性与正义和法律关系进行系统论证的是西塞罗。罗马法学家西塞罗第一次明确提出自然法的本质就是正确的理性。西塞罗认为，人是自然界里最特殊的动物，其特殊性就在于人是所有生物中唯一具有优越的理性的种类。“人和神具有同种德性，任何其他种类的生物都不具有它。这种德性不是别的，[20]就是达到完善，进入最高境界的自然。”自然予人以理性，理性是上帝与人类的共同财产，是人与上帝沟通的桥梁。“法律是最高的理性，是自然生出的指导人们应做而不应做，这种理性在人类理念中稳定而充分发展便是法律。法是一种自然的权利，是理智的人的精神和[21]理性，是衡量正义与非正义的标准。”由此可见，理性主义构成西塞罗自然法思想的精髓，在西塞罗的思想中，法律、自然、理性三者之间存在着某种同一性，而其中的正当理性就是宇宙的主宰力量。

西方的理性主义发展是曲折的，在古希腊才开始萌芽的西方法治理念在中世纪遇到挫折。中世纪是一个非理性的时代，以神性取代人性的神治主义笼罩欧洲大陆，神是世界的主宰，人没有任何独立性的躯壳。就其现实的人的生活而言，人的自由几乎被完全剥夺，封建等级制度与基督教神学相互结合，使人的独立、尊严及自由遭受到普遍的压抑和否定。在这种背景下，要形成法治主义，必须恢复和重建人类理性。于是以反对神性、呼唤人类理性为宗旨的人文主义揭开了人类解放的序幕。人文主义者用人道来反对神道，提倡个性解放、个人幸福，反对封建束缚，肯定了人的尊严、人的伟大，这一时期人文主义张扬人性，反对神性，为理性主义在西方的恢复奠定了基础。

17、18世纪是一个启蒙的时代，启蒙即光明之意，而这个光明即是理性之光，所以“理性”是启蒙时代的汇聚点和中心。启蒙思想家们称他们所处的时代是“理性时代”，他们以理性对抗神学，以人权反对神权，以知识消除蒙昧，以建立合乎理性的社会和培养理性的个人。他们认为理性是人类的一种自然的能力，是“自然的光亮”，这种“自然的光亮”在中世纪被淹没了，现在理性时代来临了，他们要用理性来启迪人类。他们坚信人能够通过理性之光来完善自身和社会，他们憧憬着一个更自由、更人道、更理智的社会，相信社会是进步的。在启蒙运动中作为一种认知活动意义上的理性具有了新的内涵：1.从认识的主体来说，理性主义者认为一切认知活动的起点都是“人”，人是认识的主体，外部世界是客体，并且人的理性保证了人类获取的知识具有客观性和真实性，因此一切科学知识、社会制度的合理性、合法性的尺度就是理性。2.从认识对象来说，理性主义者相信客观世界充满了必然的因果联系，一个有序的体系和结构隐藏在纷乱的表面现象之下，客观世界存在着必然的、普遍的规律。3.从认识的方法来说，理性主义者认为数学的方法是一切科学的楷模。在笛卡尔看来，数学的方法就是从公理和自明的原则开始，以这种原则为出发点进行推理，如果推理在逻辑上是正确无误的，那么如此演绎出来的[22]结论和命题就会同原则一样确实。

伴随着文艺复兴、启蒙运动兴起和商品经济的发展，17～18世纪，自然法学说达到了顶峰。古典自然法理论对法律中的“理性”范畴做了修正。在文艺复兴的人文主义推动下，他们强调“理性”是人的理性，是天赋人权、平等、自由、博爱等，试图以新的自然法理论重新规范人与人、人与社会、人与国家的关系。在他们看来，理性作为人的一种自然能力，是人们评价是非善恶的标准、是人们达到幸福所依据的方法、是人类行为和信仰的正当理由。诚如古典自然法学派代表人物格老修斯所言：“自然法是政治的理性准则，它指示任何与我们理性和社会相一致的行为就是道义上公正的行为；反之，就是道[23]义上罪恶的行为”。在这里，格老修斯把自然法、道德、理性和人的本性联系起来，不再把法律的基础归于上帝或宇宙自然，而是从人的理性之中寻找法律的根源。在他看来，一切法律均根源于人的本性，具体的实在法渊源于自然法，自然法又渊源于人性。作为人的本性的理性就是法律之母。他从正当理性的角度对自然法做出了道德正义性的价值评价。无论是格老修斯，还是洛克、霍布斯、孟德斯鸠、卢梭，古典自然法学家普遍认为，人类理性是自然法的内在特质和终极目标，自然法的基本原则就是突出人的价值和尊重人的基本人格，自然法体现的是人的平等、自由、公正，正是这种理性法使得西方人以关怀人、尊重人为第一要素。在启蒙运动中崛起的新兴资产阶级，经历了理性主义的熏陶后，很大程度上接受了自然法思想，并以此形成了一套理性主义的法的观念、价值、原则、制度，创立了一整套资产阶级法律体系和法治社会模式。虽然进入当代这种理性主义思想传统还有过波折，但它一直是法治理论的重要内容。而对理性的张扬是一种德治思想的理论表达并成为法治文明的价值基础。（四）对自由、平等、人权、正义的追求，反映法治文明所内涵的德治内容

法治表现为制度，内在于精神。自由、平等、人权、正义等是法治价值的基准和理想目标，仔细考察西方法治价值目标的确立过程和西方思想史的形成过程，就会发现西方法治的价值取向与西方人文精神的基本内容是基本一致的。发轫于古希腊，到文艺复兴时期以人文主义为主题和启蒙运动时期以近代平等、自由等为核心的人文精神，铸就了西方法治的价值取向。

古典法治观念已经存在尊重人和关怀人的传统。早在公元前5世纪，以普罗泰戈拉为代表的智者学派，开始改变自然哲学家注重研究事物的客观性和神的本性，开始对人和社会的研究。在研究中，他提出了“人是万物的尺度”这一人文命题，表达了最早的人类中心思想。正是在这一人文命题的指导下，普罗泰戈拉反对政治、法律上的“自然论”，而坚持“约定论”。他主张，所谓正义与非正义、荣誉与可耻，事实上是法律使然的。公民可以根据自己的需要和意志来废除传统的法律、道德，制定合乎自己利益的法律、道德。也就是说，法律道德的存废都应当以人为其衡量的尺度。从人的需要出发，以普罗泰戈拉为代表的希腊智者们提出了法律正义与平等的要求。他们认为，法律必须是大家同意的，是正义的准则和善恶的标准。苏格拉底深受智者学派人文思想的影响，他提出“美德就是知识”的著名论断，他[24]说，“知识即德性，无知即罪恶”。最高的知识就是对善的这个永恒的、普遍的、绝对不变的概念的知识。正是在这个道德观念的基础上，苏格拉底指出正义是法律的一种美德，正义的法律合乎人们的利益，能够促成人们美好而公正的生活。在柏拉图和亚里士多德时代，希腊哲学的主流已经由自然的哲学转变为人的哲学。柏拉图和亚里士多德的学说就是转变的产物。在柏拉图的政治哲学中，人既是它的出发点，也是它的最终归属。以人为逻辑起点，他首先提出了人治，但为了人的现实利益和幸福，他最终接受了法治。与柏拉图相同，亚里士多德的主张也建立在对人的认知和关怀上。他认为，追求美好的生活和幸福，这是人的本性。又因为人的本性中有恶的存在，他提出了法治的主张。此外，根据人的需要，他又对法律的统治提出了若干要求，如良法必须是符合公众利益而不只是谋求某一阶级或利益的法。良法不可能是限制和剥夺自由的法。良法必须是能够促进和建立正义和善德的政体，并为维持和巩固这种政体服务。对人类自身关注的倾向，在普罗泰戈拉、苏格拉底、柏拉图、亚里士多德的学说中都可以发现，并且逐渐从一种学说演化成一种气质，那就是西方最初的人文精神。

中世纪，人文精神的萌芽被与之相对立的“以神为本”所中断并取代。中世纪“以神为本”以神创论为依据，认为神创造了人，人因神的存在而存在，把现实社会发展的一切统统归结为神与上帝。神本论不仅认为历史是上帝创造的，而且认为历史是为上帝服务的。它否认了社会的物质基础，更否认了人是历史的创造者。在中世纪基督教文化中，人性被淹没在神性中，人的价值和尊严被践踏。随着生产力的发展、人们对现实的感受与思想的觉醒，以神为本受到人们强烈而广泛的批判。14～17世纪中期，在欧洲掀起了以人性解放为宗旨的文艺复兴运动。欧洲的文艺复兴运动是当时进步的思想家、文学家、艺术家、教育家和科学家、史学家发动、组织和领导的。这些人文主义者强烈疾呼以“人”为世界的中心，反对以“神”为中心的世界观和人生观，主张以“人性”取代“神性”，以科学、知识取代愚昧无知；以积极的人生态度和奋发进取的精神取代消极悲观和避世的人文哲学。人文主义者在反对神学的斗争中创立了人文主义思想，他们以人文主义思想为斗争武器，向反动的封建势力及其精神植株展开了斗争，由此开始了一场资产阶级新文化运动。欧洲文艺复兴的先驱但丁大胆地歌颂了人的价值和尊严，他说：“人的高贵，就其许许多多的成果而言，超过天使的高尚”。他认为“人类作为一个整体而言，它的本分工作是不断行使其智力发展的全部能力。人的智力发展甚至比[25]天使还强”。反映了新兴资产阶级争取生存权利的愿望和乐观精神。欧洲文艺复兴时期的人文主义大力提倡发展人的意志自由和个性自由。人文主义者宣扬人的意志自由和个性自由，反对基督教主张的禁欲主义和蒙昧主义，提倡个性自由和平等，反对神权和专制主义。但丁是文艺复兴时期第一个肯定“人类是自由的”，“人类一旦获得充[26]分自由，就能处于最佳状态”。意大利人文主义者瓦拉在《自由意志论》一书中，主张每个人都有自己的思想自由，只有独立的个性自由，才能创造出人间的奇迹，造福于人。荷兰人文主义者伊拉斯谟在他的代表作《愚人颂》中，认为“自由意志”是专属于人的专有名词，只有自由、快乐、知识和理性是组成道德和良心的重要因素。法国人文主义思想家蒙田的“我考虑我自己”的名言在欧洲广为流传，深刻地表达了人文主义对意志和个性的追求。文艺复兴倡导的人文主义要求冲破神权和王权压抑人的主体性和藐视人的尊严、价值、生命、权利的状况，从人本身出发，关注人的本质及人与自然的关系，更强调人的地位、尊严、作用和价值；恢复和维护人的本真的存在，强调人的主体性、意志自由性。人文主义者大力张扬自由、平等的思想，为资产阶级法治确立的自由平等原则提供了思想准备。

继文艺复兴后，18世纪在西方又开始了一场思想文化的大争鸣即启蒙运动。这个世纪出现了大批彪炳史册的人物，他们大胆的言论、深刻的思想，使许多新的政治观念得到极大的普及，并震撼着一代又一代人的心灵，使自由、平等、民主法治等观念深入人心，深刻改变了西方人的法治观念和思维方式。文艺复兴后，“人道主义”逐渐取代“人文主义”一词，并广为流传。到18世纪时，资产阶级接过文艺复兴时代人文主义精神的接力棒并继续前进，使人道主义成为启蒙运动的指导思想。以孟德斯鸠、伏尔泰和卢梭等为首的启蒙思想家，针对“王权神授”说，提出了“天赋人权”的观念，申明了自由、平等的思想。这一思想的前进，是基于资本主义经济的发展，而表现在政治上，也是从文艺复兴时期向封建神权挑战，发展成为直接指向封建等级制的特权。启蒙思想家普遍认为特权制度一贯依靠的不是契约而是暴力和专横，所以应该加以根除而取而代之以自然、合理的共和制度，以保障人们的权益。

在文艺复兴时期的人文思想具体化为“自由、平等、博爱”等内容。卢梭是对西方近代思想有着深刻影响的人物，他的“每一个人都生而自由、平等”和“人生而自由，却无往不在枷锁之中”的格言，点燃了为自由、平等而奋斗的烈火。卢梭对自由平等是这样解释的：“自由是因为一切个人的依附都要削弱国家共同体同样大的一部分力[27]量；平等是因为没有它，自由便不存在。”“一个人抛弃了自由，便贬低了自己的存在；抛弃了生命，便完全消灭了自己的存在。因为任何物质财富都不能抵偿这两样东西，所以无论以任何代价抛弃生命和自由，都违反自然同时违反理性。”“放弃了自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人的权利，甚至就是放弃自己的义务。对于一个放弃了一切的人是无法加以任何补偿的。这样一种弃权是不合人性的，而且取消了自由意志的一切自由，就是取消了自己行为的[28]一切道德性。”“法律面前人人平等”原则正是在这一思想背景下写进资产阶级宪法的。自由平等并不排除法治。“人是自由的，尽管屈服于法律之下，但那只不过是服从既属于我自己所有也属于任何别人所有的公共意志，……法律的条件对人人都是同等的。因此就既没[29]有主人，也就没有奴隶”。

在思想界，洛克的自由主义思想奠定了西方自由主义法治传统的理论基础。洛克认为，人生来就享有完全自由的权利并不受控制地享受自然法的一切权利和利益，人们在自然状态下拥有天赋的自由平等权利，人们同等地享有一切权利，人们可以自由活动，自由地追求财富，自由在自然状态下个人自由决定自己意志和行动的权利。在社会状态下，它是在不妨碍他人的前提下个人所拥有的一切权利。洛克还认为，公民还具有在法律面前一律平等的权利。法律以自然法为依据，它是对全体社会成员的要求和准则。洛克把法律看作是自然法在社会状态下的要求，它的意义在于维护和保护公民天赋的自由和平等。他指出“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里[30]就没有自由”。洛克更多地强调了个人自由，主张把个人的天赋人权——生命、自由财产等认作立法的原则。他把自由平等的权利上升到自然法的层次，并把它理解为自然法的要求。洛克对自由平等的界定，构成了近代自由主义思想的基本框架，也正是洛克的自由主义的理论为资产阶级的民主政治和法治的形成提供了依据。

资产阶级的革命运动最终确立了法律在社会生活中的地位，确立了人本思想。从法国的《人权宣言》到美国的《独立宣言》，都是对长期存在的对人的平等、自由权利的不懈追求的结晶。而且，西方法治社会所确立的私权神圣、契约自由、罪刑法定等法律原则和制度，无一不是弘扬自由、平等、权利的一种体现。可以说，西方的法治文明表现出对人的尊严、自由、平等和权利的张扬和保障，在精神层面上获得了符合时代需要的内容。法治文明从文化内核的角度表现为对自由、平等、人权、正义的思想追求，体现了人文精神是法治文明的价值基础。

我们从西方法治思想的分析入手说明人文精神是法治文明的价值基础是由于西方法治思想的发展有其典型性。但事实上，在人类社会发展过程中始终贯穿着“人”的思想，只不过在不同的历史时期、民族国家和文化传统中，有着不同的表现形式。中国人文传统，颇具“早熟”性，远在周代，与殷商时期的尊神重鬼相对应，“重人”“敬[31]德”观念应运而生。先秦典籍所谓“惟人万物之灵”，“人者，天[32]地之德，阴阳之交，鬼神之会，五刑之秀气也”，便是中国式的人文精神的先期表述。之后，以孔孟为代表的儒家学说推崇重视人的“仁”学思想，提出“民贵君轻”的“民本”思想。西汉时期出现了儒家大一统的儒家文化，具有民本主义因素的德治思想取得正统地位，对人及社会的关怀提到一个新的高度。魏晋时期的思想家比较重视人的个性发展和情感生活。汉唐比较强调人的气质、修养，重视奋发有为的社会意识。宋明时期则稍有不同，它以人的品格的具体抽象化，天理的思想去概括，使人文精神从人间飞到天上。明末清初，由于西方文明的输入拓宽了人们的眼界，出现了一股反礼制规范的人文的潮流。自清代严复提出“主权在民”思想以来，中国的人文主义思想进一步发展。尤其是“五四”新文化运动中提出的“民主”和“科学”思想，其核心就在于要打破封建礼教和封建枷锁，争取人性的解[33]放和个性发展，争取个人独立自主的权利。因此，中国有着丰富的人文文化。

但是，纵观中国传统文化，尽管包含了“人本”“民本”人文精神，但与西方的人文精神相比较，却有自身独特的路径。有学者将之概括为以下三点：1.从本性上讲，中国传统人文精神不是一种超验的、独立的和纯粹的精神，而是从属于世俗权威的伦理精神或政治精神。2.中国传统人文精神注重情感，情与理模糊不清。3.中国传统人文精[34]神特别注重人的内在德性的培植。另外，中国的人文传统注重人文与天道的契合，以伦理为中心，民本与尊君形成一体。人不是社会主体的人，只是全体的一分子。我国学者庞朴对中国传统人文文化做了精辟的表述：“把人看成群体的分子，不是个体，而是角色，得出人是具有群体生存需要，有伦理道德自觉的互动个体的结论，并把仁爱、正义、宽容、和谐、义务、贡献之类纳入这种认识中，认为每个人都是他所属关系的派生物，他的命运同群体息息相关，这就是中国[35]人文主义的人论。”这种人文文化对法治文明所要求的如和谐、秩序要素提供了价值基础，因此不能说中国文化中没有现代法治文明所要求的成分，但中国古代的人文传统总难以突破故道，它在自然经济所规定的文化系统运转。未能直接引出近代的文化精神。人们的生活长期处于专制政体中，滋养出的主要是以人情、伦理来判断行为的正当性，以社会身份决定人的地位和权利的思维方式。而法律则寄生于现实政治，形成一种对政治权威的依附性，法的价值在很大程度上也局限在工具上。

因为长期深受人治的影响，当代中国渴望建立一种高于或优于人治的理想社会。推行法治、借鉴西方法治经验、建立社会主义法治社会是必然选择。然而，长久以来，我国在法治建设的过程中，注重了法律制度的建设，却忽视了对人文价值、人文理想的关怀和建构。其实思想、观念的建设是具有根本性的，我们看到在某些地方有些人法治意识淡薄，社会在很大程度上也存在不知法、不懂法、不守法现象。有些人对法律采取规避的方法，法律在人民的心目中还远没有形成一种至高的权威。同时，在中西法文化碰撞、交流、磨合和整合的过程中，有的人盲目地崇拜西方法律文化和其市场法则，又使得人们在摆脱自然经济条件下对“人的依赖关系”的同时，又滑入对“物的依赖关系”之中，产生人的“异化”现象。因此使有的人丧失了人生的终极目标和理想，导致极端的利己主义、机会主义、短期行为等现象的泛滥，这一切反映出市场经济浪潮中人文精神在某些地方的失落和人文素质的下滑。从西方法治传统和人文精神的关系中可以看到，人文精神是法治的精神基础和核心。人文精神是人类共同的精神财富，它对人的价值的关怀和人生意义的追求是人类创设一切制度的动因。人文精神在过去哺育了西方的法治文明，在当代也将是我国法治建设的精神支柱。中国在推进法治化的进程中，必须培育现代人文精神。

无论是移植西方人文精神的内容，还是继承中国传统人文精神的精华，还是对中国传统人文精神进行创造性转化，我们认为，作为一套观念体系，重构的中国现代人文精神应有其基本的理念，笔者赞成有的学者所提出的观点，这个基本理念要人文精神“一切从人出发、以人为中心，把人作为观念、行为和制度的主体；人的解放和自由，人的尊严、幸福和全面发展，应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀；作为主体的个人和团体，应当有公平、宽容、诚信、自主、自强、自律的自觉意识和观念。人文精神以弘扬人的主体性和价值性、[36]对人的权利的平等尊重和关怀为特质”。也就是说，法治社会应构建“以人为本”的人文精神。面临当前的人文精神危机，如何在中国本土重构人文精神，如何形成中国特色的法治精神，以此推动我国社会主义法治文明的实现，也就成为当代法治理论面临的重大问题之一。[1] 本文为笔者主持的中国法学会（部级）重大课题“法律实施的保障机制研究”部分成果之一。[2] 李瑜青，华东理工大学法学院教授，博士生导师，中国法社会学研究会副会长，上海市法哲学研究会会长。[3] 李瑜青等著《论德治与法治》，上海人民出版社，2001，第319页。[4] 《牛津法律大辞典》，法律出版社，2001，第790页。[5] 李瑜青等著《论德治与法治》，上海人民出版社，2001，第320页。[6] 李瑜青等著《论德治与法治》，上海人民出版社，2001，第320页。[7] 见《简明社会科学词典》，上海辞书出版社，1982，第351页。[8] 《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社，1963，第406页。[9] 《马克思恩格斯全集》第26卷，人民出版社，1974，第139、326、406页。[10] 参见李瑜青等《法理学》，上海大学出版社，2004，第276页。[11] 新实证主义法学家拉兹认为，法治包括两方面的含义：1.人们应当为法律所统治并服从法律；2.法律应当能够引导人们的行为。为了保证法律具有引导人的行为能力，拉兹又提出了法治的若干原则。这些原则也就是为实现法治所要求的法律形式要件，其中包括：1.所有法律都应该是不溯及既往的、公开的和明晰的；2.法律应当是相对稳定的；3.特别法的制定应依据公开、稳定、明晰和一般的规律为指导；4.司法独立必须予以保证；5.自然正义应予遵守；6.法律应当具有审查权力，以保证其他原则的实施；7.法院应当是容易接近的；8.不应允许预防犯罪的机构利用自由裁量权歪曲法律。其中前三个原则是对法律本身的要求，后五个原则是对法律实施机构的要求。[12] 新自然法学派的代表人物罗尔斯和德沃金、新自由主义法学派的代表人物哈耶克持有这样的认识路向。美国哈佛大学教授罗尔斯于1971年出版《正义论》一书，该书被西方学者推崇为20世纪政治哲学、法哲学的最伟大成就。罗尔斯的正义理论是社会正义理论。他提出两个正义原则：“第一，每个人都具有这样一种平等权利，即与其他人的同样自由相容的最广泛的基本自由；第二，社会和经济的不平等将是这样安排的：（1）合理地指望它们对每个人都有利，（2）加上地位和官职对所有人开放”。第一个原则被称为“平等原则”，第二个被称为“差异原则”。平等原则主要考虑确立和保障公民的平等自由；差异原则适用于收入、财富和社会地位的分配，即如何对待人们之间的不平等。其突出特点是，罗尔斯强调一切社会经济不平等只有对所有人，特别是对处于最不利条件的人来说有利的情况才是合理的。而对由于社会或自然条件造成的不平等，社会应采取补救措施。可见，罗尔斯的社会正义原则追求的是实体的正义。他还提出了正义的四个原则：法律的可行性；类似案件，类似处理；法无明文规定不为罪；自然正义观。因此，在他看来，法治是实施正义的前提。德沃金于1977年出版了《认真对待权利》一书，该书系统阐述了权利论法哲学。德沃金所说的权利，不是每个人所理解的权利，它们可以是法定的权利，也可以是道德或政治上的权利，也就是说，它们既是实证上的权利，又是“自然权利”。在所有权利中，他认为最重要的是关怀和尊重的平等权利。他指出，政府必须以关怀和尊重的态度对待其所治理的人民，政府不仅关怀和尊重人民，而且要平等地给予关怀和尊重。也就是说，政府绝不能以某些公民值得倍加关怀而使他们有资格获得更多的商品和机会，也绝不能因某些团体中某个公民的更好生活概念使他比其他人高贵或优越，从而限制他人的活动。无疑，德沃金也反对形式上的平等，强调实质上的平等，主张给处于不利地位的群体和个人以更多的保护。哈耶克是新自由法学派的代表人物，他的法治理论建立在完整的社会秩序观之上。他的法治思想包括以下内容：第一，法治是一种自由秩序，法治是个人自由的必要条件，而非障碍。第二，法律面前人人平等，任何法律都应平等地适用于任何人。他主张的是真正自发的平等，法律应该以平等地增进所有人的机会为目标。第三，民主的政府应该是受限制的政府，即应严格限制在合法范围内。值得一提的是，哈耶克对法治之法应具备的属性做了详尽的论述。他认为法治之法的原则要素为法的一般性与抽象性，法的公知性和确定性以及法的平等性。所以，就认识和研究的路向而言，哈耶克坚持的是一条综合统一的认识路向，即不仅从法律的层面，而且从价值层面对法治进行探讨。因此，哈耶克的法治思想是形式法治和实质法治相结合的模式，它深化了现代法治理论。[13] 当代的法学家昂格尔基本坚持这样的认识方向。美国批判法学派代表人物昂格尔在其力作《现代社会中的法律》一书中，从历史转变和现代社会的转折两个层面上透视法律，阐述了法在复杂社会中的地位。昂格尔从实证意义上研究西方自由资本主义条件下的法治标准。他认为法治秩序下的法律不仅具有公共性和实在性，更重要的是具有普遍性和自治性，而法律的普遍性和自治性属法治的根本标准。法律的普遍性，是指立法的普遍性和适用法律的一致性。昂格尔指出：“为了确保普遍性，行政必须与立法相分离；而为了确保一致性，审判必须与行政相分离。实际上，这两个分离恰恰是法治理想的核心”。法律的自治性表现在实体、机构、方法和职业四个方面，即存在一套独立的法律规则体系，这种法治的首要前提包括：保持司法独立；法律推理具有一种有别于科学解释以及伦理、政治经济论证的方法或风格；存在一种相对独立的法律职业集团。在探讨法治产生的社会历史条件时，他认为，现代法治形成需要两个前提条件：一是集团多元化；二是自然法观念。只有将两者结合起来，才会导致法治理想的形成。可见，昂格尔的法治思想一方面关注法律的形式化，另一方面注重法律来源于社会，既要考虑社会组织的特性因素，又要考虑文化及社会意识模式的因素。[14] 英国当代著名宪法学者詹宁斯就提出，法治并不意味着必然与政府的自由裁量权相矛盾。他说：“并不意味着只有当赋予立法机关以广泛的自由裁量权时，才会存在法治，而当广泛的规程制定权——为贯彻一般立法和应付紧急状态制定行政规则的权力——为执行或行政官员拥有时，就不存在法治了”。相反，“保障法治也许要求——英国臣民的人身财产应完全处于当权者的自由决定与裁量之下”。近代法治理论强调应当依据法治原则成立限权政府，但强调国家权力的有效规范与制约，必然抑制了国家权力主观能动性的发挥，势必影响国家权力快速应变的效率。现代西方学者也认为要保护公民权利就必须控制政府权力，但强调政府权力与公民权利的平衡，认为政府在自己的权限范围内行使权力是保障公民权利的最主要的手段，实现了由“消极限权”向现代“积极控权”的转变。“限权”是从静

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