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发布时间:2020-09-23 23:49:07

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作者:张世信,周帆

出版社:复旦大学出版社

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行政法学

行政法学试读:

前言

依法治国,建设社会主义法治国家,行政法治是关键。树立法治观念,掌握行政法基本理论,正确运用我国的行政法律规范,提高依法行政水平,是时代对每一位公共管理人员的基本要求。

本书的写作构想是根据公共管理专业硕士学位(MPA)的需要和我国行政法学的发展趋向设计的。由周帆副教授提出全书结构及写作大纲,经反复研究讨论后,确定撰写提纲。

行政法学是法学和行政学共同关注的学科,而本书的编写亦是法学专业与行政学专业的教师等共同协作的结果。本书作者除了主编之外,还有其他许多同志,具体分工如下:

张世信、薛国才 第一章

张世信、周诚 第二章

张世信、王颖敏 第三章

江美塘 第四章

方卿第五、十三章

周帆、徐水、姚育尚 第七章

陈周旺 第九章

张明 第十章

许江晖第六、八、十一章

刘向真第十二、十七章

余红征、江美塘 第十四章

邹珊珊第十五、十六章

王世雄第十八、十九章

本书由张世信教授、周帆副教授统稿,最后由张世信教授定稿。

衷心感谢法学院和国际关系与公共事务学院资料室全体同志对编写本书的帮助,衷心感谢复旦大学出版社邬红伟同志对本书的斧正。

在本书编写中,我们学习、参考和借鉴了行政法学界同仁们的真知灼见,为此特向他们表示诚挚的敬意和感谢。由于水平所限,本书难免有错误和不当之处,敬请读者批评指正。并企望予以指教,以便今后修改和提高。编者2000年12月于复旦大学第一编 导论第一章 行政法概述

本章要点

1.行政法是行政与法结合的产物。

2.行政法是实施国家和社会管理的法律规范的总和。

3.行政法是仅次于宪法的独立部门法。

4.行政法规范行政权的行使,提高行政效率,保护相对人的合法权益,促进法治国家目标的实现。

一、行政与行政权(一)行政的涵义

在研究行政法之前,首先要理解行政的涵义。因为它关系到对行政法概念的理解。行政是历史的概念,它伴随着国家的产生而产生。在古代,统治者利用其专制权力实施对国家事务的管理,这就是早期行政的涵义。中国古代历史文献《左传》中有“行其政事”、“行其政令”的语句,其涵义是指推行国家政令,管理国家事务。

随着社会的发展,权力专制逐渐走向权力分立,近代意义的行政应运而生。由于国家权力划分的复杂性,且个人主观理解的不同,迄今关于行政的涵义仍无统一的见解。不过,有代表性的见解主要是从“政治”与“管理”不同的层面来作诠释。前者主要是从抽象的“国家意志”层面来阐明其观点,后者主要从具体操作层面来阐明其看法。

从抽象层面来阐明其观点的有:

1.国家意志执行说。这是美国行政学者弗兰克·J·古德诺的观点。他认为,政治是国家意志的表达,行政是国家意志的执行。制定政策[1]是政治,执行政策是行政。政治与行政应分立。这种见解从某种程度上揭示行政的实质涵义,但仍有其局限性。行政主要是国家意志的执行,但有部分是国家意志的表达,如行政决策、行政立法等。因为,立法不可能穷尽表达国家所有的意志,故行政起着补充国家意志表达的功能。此外,司法与行政都是国家意志的执行,而此种观点不能将其职能分开。众所周知,行政与司法是两种截然不同的国家活动。

2.国家目的实现说。德国行政法学者奥托·迈尔认为,所谓行政[2]是“在国家法秩序下实现其目的的除了司法以外的作用”。该学说以国家目的的实现或公共利益的实现作为行政概念的一般性标志,作为德国传统学说曾得到广泛支持。日本学者南博方也持类似观点。他认为,行政是“为适应国家社会的需要具体实施公共政策的过程及行

[3]动”。这种定义表达了把抽象国家意志转化为具体国家活动的行政涵义的观点。

从具体操作层面阐明其观点的有:

1.政府事务组织管理说。马克思指出:“行政是国家的组织活动”[4]。这种理解表达行政的一个重要特点,即行政是一种组织管理活动。可马克思并未意在给行政下一精确定义。因此,该观点并未清晰揭示行政的本质涵义。

2.中性管理说。由于受泰罗以“效率”、“成本”为特点的企业科学管理学说的影响,有学者试图将其原则引入行政管理。美国学者西蒙曾说,行政是通力合作完成共同目标的团体行动。这种定义把行政与管理完全等同,对公共行政与私行政也未予以区分。只是对行政管理的特点进行描述性表述。

还有一种有代表性的表达行政涵义的学说是排除说。该学说认为,行政是指除去立法活动、司法活动以外的所有国家活动。由于行政领域的扩大与行政权的扩张,行政概念的确定变得困难。故排除说充其量只是阐明了行政概念的外延,而未涉及其内涵。但这种理论适应了现代行政法调整领域不断扩大的形势,具有一定的理论意义。

政治是行政的目的,而管理是行政的运作手段,两者缺一不可。因此,我们认为,行政是国家行政机关等行政主体为执行国家意志,实现国家与社会公共利益、组织管理国家与社会公共事务的活动。这种定义包含如下四层意思:(1)行政活动的主体是国家行政机关及授权组织;(2)行政的目的是执行国家意志,实现国家与社会公共利益;(3)行政的手段是组织、管理;(4)行政的外延是除立法与司法外的国家与社会公共事务。(二)行政权

行政权是行政的基本依据,行政是行政权的运作体现。国家行政机关之所以可以行使行政职能乃在其享有国家行政权。行政权是行政权理论的基本范畴,因为行政法所调整的对象乃是因运用行政权而形成的行政关系,故对行政权的探讨实属必要。

1.行政权的由来。古代的国家权力是笼统的统治权,当然也无所谓行政权的概念。行政权概念的产生乃国家权力划分的产物,而国家权力划分的理论来源于西方。最早提出权力划分学说的是英国学者洛[5]克,他提出了立法权、执行权和对外权三权分立的思想。孟德斯鸠[6]明确提出了国家权力划分为立法权、行政权和司法权的理论。该学说成为以后国家权力划分的理论根据。

2.行政权的涵义。行政权是国家行政机关执行法律、管理国家和社会公共事务的权力。它是国家权力的重要组成部分。由于行政权的运作与社会发展密切相关,随着社会发展与时代变迁,行政权的涵义在不断发生变化。在自由主义法治国家的时期,奉行“最好的政府,最少的管理”的理念,行政的目的主要在于秩序与安全的维护。行政法的目的在于限制行政权力并确保合法行使,充分保护个人自由发展的空间。根据个人自由与责任相统一的原则,最大限度地实现社会自治。该阶段行政权的外延空间非常有限。由于自由主义过度放任发展,引起社会危机。为解决该危机,政府介入并干预社会生活,遂导致现代福利国家的形成。在这个阶段,行政权的运作空间大大拓展,它不仅仅局限于传统领域,而且逐渐向立法和司法领域渗透。最为典型的是行政立法权与行政司法权的形成。在社会主义国家,一般实行议行合一的制度,行政权是作为国家权力执行性质的一种权力,由于强化对国家及社会事务的管理,行政权发挥了重要作用,但也容易导致行政权的过度膨胀。随着社会行政事务的日益复杂化和人们法制意识的增强,依法行政的观念开始占据主导地位,即行政权的运作领域虽不断扩展,但其行使需受法律的约束,故行政权的内涵逐渐融入法的因素,没有宪法、法律的设定和确认,行政权就失去其存在和行使的合理基础。

3.行政权的性质。行政权是一种国家权力。所谓权力是指特定主体强加意志于他人,从而使其服从的力量。行政权作为国家一种权力,是不平等主体之间的管理与被管理的权力,即行政机关代表国家强制被管理者服从的力量,其性质集中体现为以下几个方面:

第一,行政权具有命令力。行政权的行使,首先表现为可以对行政相对人发布命令,如禁止某种行为,要求履行某种义务,通过命令的实施实现行政机关行政管理目标。

第二,行政权具有强制力。行政权的强制力体现在因行政权力的行使而产生的命令、决定等,行政相对人有必须服从的义务。若不服从,行政机关则可给予必要的制裁。

第三,行政权具有执行力。执行力是指行政权的保障力量。行政权的运作目的在于实现某种社会秩序状态,当被管理者不执行行政命令,不履行义务,从而使公共秩序或公共利益所要求的状态不能实现时,行政机关可以采取措施实现所要求的状态。

上述行政权的力量充分表现了行政权的性质。正是因为行政活动的权力性质,才使行政关系具有不对等性、单方意志性等特征,由此也产生了对行政关系进行法律调整的必要性,产生了规范行政权的行政法。

二、行政法概念

行政权相对于立法权及司法权而言,具有积极、主动干预国家和社会公共事务的特性,因之,行政权具有天然的扩张性;另一方面,由于新的行政领域的不断出现与行政事务的日益复杂,行政权的行使很可能陷入无序的境地。只有法介入行政权的运作,成为其行使的指导以及约束的力量,才会使行政权的运作真正有利于实现国家行政职能。故行政法的产生,是行政与法结合的必然结果。

关于行政法的涵义,各国制度、法律文化不同,理解也不尽相同。

在大陆法系国家,学者们一般从公共管理角度把行政法解释为调整行政活动的公法。它的作用在于通过利用公共权力的手段去实现公共服务的公益目的。该行政法的定义与其将法律分为公法、私法的法律传统相吻合。

在英美法系国家,学者们从保护私人利益的角度,把行政法概括为控制行政权力的法。它规定行政机关可以行使的权力,强调行使权力的程序,对违法行政的行政救济等。最典型的是英国学者威廉·韦德认为行政法是关于控制政府权力的法。英美的行政法观念同注重权力制约、注重法律程序的传统相一致。

社会主义国家学者一般认为行政法是国家管理法,特别突出强调国家职能的有效实现。这与“法律工具论”的法律价值观的影响不无关系。

上述观点从不同侧面揭示了行政法的涵义。我们认为,行政法是调整因行政权的设定、行使和约束而产生的社会关系的法律规范的总和。简言之,行政法是实施国家和社会管理的法律规范的总和。这一定义包含以下几层涵义:

1.行政法是规范行政权力的设定、配置、运作和行政机关设置、职权划分的法律部门。行政机关是权力行使的承担者,行政活动的实施者,只有合理地划分行政权力,并对行政组织加以规范,使行政组织与其权力配置相适应,行政活动的开展才可能有序地进行。

2.行政法的最主要功能是规范行政权的行使。行政机关享有行政权,只有通过对行政权的行使才能实现对国家及社会公共事务的管理,这既是行政机关的权力,也是行政机关的责任。行政权的行使包括行使方式、运作程序、违法或者不当行使后果的补救,这都需要行政法加以规范。首先,用法律规范行政权的行使,是保障行政权与控制行政权的统一。其次,规范行政权的行使是实体与程序的统一,即行政权的运作必须遵循一定的程序才能达到其运作的良好效果。从某种意义上说,行政程序是规范行政权行使的最大保障。再次,由于行政权的特性,容易造成对行政相对人权益的侵害,因此必须为行政相对人提供救济的途径来维护自己的合法权益,使受到侵犯的权利得以恢复和受到侵害的利益得到补偿。

3.行政法是对行政权予以约束的法。对行政权予以约束是行政法的应有之意。行政权运行的最终目的是保障公民的权利和增进民众的利益。对行政权进行约束,既有利于防止行政权的过度膨胀及异化,也有利于保障民众的利益。约束行政权包括外部约束和内部约束。内部约束是指行政机关内部对行政权行使的自我监督。外部约束是指行政机关以外的主体对行政权行使的监督,主要包括国家权力机关监督、司法监督和公民及社会的种种监督。

4.行政法是对国家进行行政管理予以保障的法。作为行政主体的行政机关享有行政权的目的是为了进行管理。对行政权的规范、约束的最终目的是为了更好地对国家、社会进行管理。因此,行政管理离不开行政法。行政法对行政管理的实施予以有力的保障。行政法对行政管理的保障体现在以下几个方面:第一,行政法确认行政机关的行政权,并赋予行政权强制执行的效力。第二,行政法确保行政机关对公务员的管理权,行政行为主要是通过公务员予以实施,行政法加强对公务员的管理,从而保障提高行政管理的质量。第三,行政法保障行政行为的确定力、拘束力、公定力、执行力。只有确保行政行为的效力,行政措施才能得到贯彻,行政目标才能得到实现。

三、行政法分类

为使人们从不同角度理解并研究行政法,对行政法予以适当分类是很有必要的。

1.根据行政法规范的不同性质可分为行政实体法和行政程序法。行政实体法规范行政法律关系主体的权利和义务;行政程序法规范在实现实体权利和义务的过程中行政法主体的权利和义务。行政实体法与行政程序法有不同的功能,但两者密切相关,行政程序法是行政实体法权利和义务实现的保障;没有行政实体法,行政程序法的存在变得没有意义。行政实体法与行政程序法虽然性质不同,但两者并不能截然分开。前者是行政行为的内容,后者是行政行为的表现形式,两者是统一的。如《行政处罚法》就是一部行政实体法与行政程序法统一体的基本法律。

2.根据行政法的调整对象不同可分为内部行政法和外部行政法。内部行政法调整行政机关之间、行政机关与公务员之间的行政关系;外部行政法调整行政机关与公民、法人和其他组织之间的行政关系。由于内部行政与外部行政所遵循的原则和实现的方式不同,因此法律对这两种行政关系的调整方式也有所不同。

3.根据法律主体的地位和行为以及对法律主体的保护关系,分为行政组织法、行政行为法、行政法律监督法和行政救济法。行政组织法,即有关行政组织的规范,大致可分为两部分:一部分规范行政机关设置、编制、权力、责任、活动程序等;另一部分规范行政机关与其公务员双方权利义务关系。行政行为法,即行政机关在行政管理过程中与行政相对人发生的权利义务关系。行政法律监督法,即有关监督主体监督行政行为的规范。行政救济法,即行政相对人对行政行为有异议或认为其权利受到侵犯时予以救济的法律,如《行政复议法》、《行政诉讼法》等。该分类也可以说是对一个完整行政行为的不同阶段的规范进行分类,即对行政主体、行政行为、对行政行为的监督以及对行政行为的争议给予救济。

4.根据行政法的专业内容,可分为经济行政法、公安行政法、司法行政法、民政行政法、文教行政法、军事行政法、外事行政法等等。每一种类别都是部门行政法,许多部门行政法还可以再具体细分。这种分类方法有利于对部门行政法的研究,从而丰富了整体行政法理论与实务的研究。

四、行政法渊源

行政法渊源又称行政法法源,是行政法规范的表现形式。它的基本类型可分为成文法渊源和不成文法渊源。当然,成文法渊源占有更重要的地位,因为行政法治要求所依据的法律必须是明确的,这样有利于行政的统一性与公正性。从另一方面来说,不成文法渊源也具有重要作用,因为行政事务的多样性与复杂性,完全依靠成文法的形式难以解决行政活动中的诸多问题,而且成文法本身的局限性也难以适应不断扩大的行政领域,故以不成文法渊源存在的行政惯例、判例、法的一般原理可以对行政起协调和补充指导作用。(一)成文法渊源

1.宪法。宪法是国家的根本法,规定国家的根本制度和根本任务,具有最高的法律效力,是一切立法的依据。宪法规定的所有行政法规范的基本原则和具体内容都是行政法的根本法源。如宪法第2、3、27条明确规定有关国家行政管理活动的基本原则;第85条至第92条是关于国务院的组织和职权的规定;第105条至第122条是关于地方各级人民政府的体制、行政管理职权和它与同级国家权力机关之间关系等的规定。所有这些规定都为行政立法提供了根本的依据。宪法是行政法的本源。

2.法律。在行政法的渊源中,法律是重要的形式。法律是最高国家权力机关制定的规范性文件。有些法律是纯粹的行政法规范,如《国务院组织法》、《行政监察法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》等;有的法律仅有部分规范属于行政法规范,如《立法法》、《劳动法》、《地方组织法》等。也就是说,凡是法律中涉及行政机关的组织、行政活动以及行政救济内容的部分,都是行政法的渊源。当然,作为行政法渊源的法律必须同宪法相一致。

3.行政法规。行政法规是国务院根据宪法和法律制定的关于行政管理的规范性文件的总称。它调整着国家政治、经济、文化、社会各方面广泛的行政关系,是国务院进行行政管理的重要手段,也是行政管理的重要依据,是行政法的重要渊源之一。

4.地方性法规、自治条例和单行条例。地方性法规、自治条例和单行条例是地方性规范性文件。地方性法规由省、自治区、直辖市和较大市(包括省、自治区、人民政府所在地的市,经国务院批准的较大的市、四个经济特区的市)的人大和人大常委会制定。自治条例和单行条例由自治区、自治州和自治县的人民代表大会制定。

5.规章。规章包括部门规章和地方政府规章。部门规章是指国务院部、委及有行政管理职能的直属机构根据法律和行政法规,国务院决定、命令,在自己职权范围内制定并发布实施的规范性文件。地方政府规章是指由省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府根据法律、行政法规和地方性法规所制定的、适用于本地区行政管理的规范性文件。规章是最低层次的法律形式,是行政法中数量众多的渊源。

6.法律解释。法律解释是法律在适用过程中,为进一步明确界限,以及如何具体适用等所作的解释。法律解释是法律创制到法律适用过程中不可或缺的环节。根据《立法法》规定,法律解释权属于全国人大常委会。法律解释与法律具有同等效力。当然,《立法法》中规定的法律解释是立法解释。根据1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》,全国人大常委会赋予最高人民法院、最高人民检察院、国务院及其主管部门具体适用法律的解释权,即司法解释和行政解释。如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(2000年3月10日起施行)是属于司法解释。

7.国际条约和协定。根据有关法律规定,我国签订的国际条约及协定优先于国内法律的适用。国际条约及协定中涉及国内行政的部分,构成行政法的渊源。当然,我国签订时予以保留的条款不能成为我国行政法规范的组成部分。

8.决议、决定和命令。这里所指的决议、决定和命令的制定、发布主体是特定的,只有特定主体依据法律制定、发布的决议、决定和命令才构成行政法渊源。根据宪法、《全国人大组织法》和《地方组织法》的规定,有两种情况:(1)各级人民代表大会和县级以上的人大常委会依据职权作出的有关国家行政管理的具有普遍约束力的决议;(2)国务院和国务院部委以及地方各级人民政府依据职权制定和发布的具有普遍约束力的决定和命令,即《行政诉讼法》第12条第2项中规定的“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。

此外,需要说明的是,行政机关依据职权制定、发布的其他规范性文件不是行政法的渊源,因为这些规范性文件无权自行设定权利(权力)和义务(责任),不具有法律效力,是一种执行法律、法规、规章等的行政管理文件。(二)不成文法渊源

不成文法渊源主要包括行政惯例、判例、法的一般原理等。我国只承认成文法渊源,而不承认不成文法渊源,因为它不具有法律效力。但是,不成文法渊源的作用是客观存在的,由于行政活动的复杂性,难以制定统一的调整行政关系的行政法典,故行政法的成文法渊源具有分散性和多样性。由于我国的行政立法还不完善,行政机关通常会沿用长期行之有效的行政习惯、惯例,这些约定俗成的习惯、惯例在执行时较少遭到异议,执行成本较低,行政机关的行政目标较容易得到实现。当然,在依法行政的今天,随着行政法制的逐步完备,行政法不成文法渊源逐渐会成为成文法渊源,这也是依法治国的必然要求。但在现阶段,不成文法渊源在行政活动中的指导作用是客观存在的,仍有研究的必要。

1.行政惯例。行政惯例是在行政活动中自然形成的、得到社会成员普遍认可的具有价值的规则。它虽不具有法律效力,由于是长期形成的一种习惯,在现实生活中起着非常重要的作用。比如,中共中央和国务院或者国务院有关部门同其他社会团体联合发布的文件,行政机关必须遵照执行,认真贯彻。因为这样的文件一般都是重要的政策性文件,对国家的行政管理具有重要的指导作用。但是,这样的文件并不是法律文件。从法理上说,它不是行政法的渊源,而只是长期以来逐渐形成的行之有效的行政管理的手段和方式。这种方式和手段可被称之为行政惯例。随着依法治国方略的贯彻实施,这样的行政惯例应用的频率和范围必将逐步减少,直至最终纳入法制化的轨道。

2.判例。由于行政事务纷繁复杂,法律对所有事项予以规范是困难的。纷争产生时,法院有自由裁量的余地。最高人民法院在没有直接法律依据的情况下,一般是依据法律原则及社会情势作出相对合理且公正的判例,这种判例对下级法院审理相关领域的案件提供指导与参考作用。因此,判例在一定范围和程度上起到补充成文法的作用。我国的司法行政审判实践是,法院在同类典型的行政判决作出之后,即会向相应的有关行政机关提出自己的司法建议;或者是案件所涉及行政机关的上级机关在判决发生以后,根据实际情况作一些必要的体制改革,从而间接地发挥司法判例的作用。

3.法的一般原理。法的一般原理是人类理性的产物。平等、正义、公平的理念都是法律精神。它本身不是法,但它可促使法与具体社会关系的结合。在法律规定模糊的情况下,在变化发展的社会情势中法律存在漏洞的情况下,可以运用法的一般原理对具体行政活动予以指导。

五、行政法的地位与作用(一)行政法在法律体系中的地位

法律体系是一国法律的有序组合体。法律体系的基本组成是各种各样的法律规范。法律体系的结构或子系统,相对于法律体系而言就是部门法。行政法是法律体系中一个独立的法律部门。它与刑法、民法同为宪法统率之下的基本部门法。它在整个法律体系中占有重要地位。

1.行政法与宪法。行政法与宪法的关系非常密切。宪法是国家的根本法,行政法是仅次于宪法的独立部门法。宪法构成行政法的理论基础,是行政法的指导原则。行政法是宪法基本原则的延伸和具体落实。没有行政法对宪法原则的具体化,宪法就难以实施。从这一意义上说,行政法是行动中的宪法。宪法中的大部分规定都是通过行政法具体化,才能加以实施。当然,宪法具有最高法律效力,行政法不得与之相抵触。

2.行政法与民法。在法律体系中,行政法与民法是分工不同的部门法。但两者有着特殊的关系。民法是调整平等主体之间社会关系的法律,行政法是规范所处地位不对等的当事人之间关系的法律。民法是调整商品经济的法律形式,商品经济的发展要求政府必须依法行政。民法上权利义务的实现同样离不开行政法的保障。只有依法行政的机制得以确立和健全,市场经济才能持续稳定地发展。

3.行政法与刑法。刑法是规定犯罪与刑罚的法律。行政法是调整行政机关行使职权过程中所发生的各种社会关系的法律。两者都是关于维护与调整社会秩序的法律。但两者的区别在于所调整的违法行为的程度与性质是不同的。行政法处理的是轻微的违法行为,适用行政程序;而刑法则是处理犯罪行为,由法院根据司法程序处理。(二)行政法的作用

法律基于社会需要而产生,因而法律也作用于社会。行政法是社会发展到一定阶段的产物,是现代社会中不可或缺的法律部门。具体说,行政法作用主要包括以下几个方面:

1.规范行政权的行使,提高行政管理效率。行政管理纷繁复杂,行政法既要保障行政权的有效运行,又要防止行政权的滥用。第一,行政法确认行政权是相对独立的国家权力,主要是由行政机关享有和行使,行政机关行使职权的活动不得受到非法干涉与阻挠。第二,行政法保障行政权对行政相对人的有效行使。在行政活动中,必须保障行政优先权、强制执行权。当行政相对人提出异议时,通常行政决定并不能停止执行。而当行政机关认为行政相对人行为违法时,可采取措施制止,从而加强了行政权的执行性、贯彻性,有利于提高行政管理效率。第三,行政法规定行政活动的程序,行政活动有章可循,增加了行政后果的可预见性,同时对行政机关行使行政权具有规范作用,可以在一定程度上防止行政权的滥用。第四,行政法保障行政机关对公务员的管理权。行政活动是由公务员执行的,通过行政法规范公务员的录用、考核、奖惩等事项,有助于提高公务员的素质,从而有利于提高行政管理的效率与质量。总之,行政法的作用在于保证行政权合法、适当、有效地行使。

2.保护公民、组织的合法权益。行政法对行政权行使的规范,目的在于使行政权的运作符合国家稳定、社会发展的宗旨。若行政权可任意行使,则公民、组织的合法权益必受侵犯,也就违背了行政权行使的宗旨。故行政法对行政权的规范本身即意味着对公民、组织的合法权益的保护。行政法将宪法确定的各种基本权利具体化并补充规定公民、组织在行政领域的其他权利,规定实现这些权利的程序和方法,确立相关规则,确定违反这些规则的责任和制裁措施。行政法既为行政相对人合法权益的实现提供保障,又为其权益遭侵害后予以救济提供保障。总之,保护公民、组织合法权益是行政法作用的出发点和归宿。

3.促进依法治国目标实现。宪法明确规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”可以说,依法治国是中国在21世纪各方面获得发展的目标与保障。没有法治,发展将难以为继,而行政法将在依法治国方略的实践中发挥其重大作用。这是因为,首先,行政的力量很强大,行政权与立法权、司法权相比发挥作用的范围更广,对公民的权利的影响更直接。行政权力能否合理、适当、有效地配置运用,将直接关系到依法治国方略的实施,关系到政治民主、公民人权的实现及其程度,这都需要用行政法来控制、约束、规范行政权力,使之健康地运行;其次,从世界趋势来看,从国家本位,到个人本位,再到社会本位,与社会经济规模不断扩大和社会分工及社会事务不断繁杂相适应,行政权的持续膨胀乃是客观必然,如何在新形势下界定行政权力与公民权利的界限;如何在现阶段使行政权力在促进有效管理的同时又能维护公民的合法权益,是行政法必须面对、必须解决、同时也是大有作为的领域。然而,仅靠行政立法的完善是不够的,依法行政才是依法治国,建设社会主义法治国家的关键所在。行政机关担负着繁重的行政执法任务,只有行政机关严格依法行政,依法治国方略才可能真正落到实处。通过依法行政实现国家行政管理的统一性、连续性和稳定性。依法行政是依法治国的重要环节。许多法律包括涉及国家经济、文化、科技的发展,以及与公民切身利益相关的法律,大多要靠行政机关去实施,而行政法是规范行政管理的,对于规范、约束行政机关及其公务员起着不可替代的作用。只有对行政机关本身加以法律约束,依法行政才能真正体现行政法治的基本精神和基本理念。

六、行政法发展趋势

随着经济日益全球化,人们思想观念多元化,现代科学技术不断发展,社会现实在发生深刻变化。行政法与社会现实联系最为紧密,行政法的调整内容、调整方法以及行政法观念都会发生变化和发展。(一)行政观念的变革

传统行政法强调其作用在于防止行政权滥用,维护社会安全。随着积极国家与服务国家观念的影响,行政法开始强调行政机关积极与服务功能的发挥,出现了给付行政、服务行政的观念,目的在于提高行政效率,增进社会整体福利。社会在不断发展,社会分工日益细致化、社会组织日益复杂化,行政领域在不断扩大,保持整个社会的协调发展,是行政机关的主要职责,也是行政法必须承担的功能。同时,由于民主法制观念的影响,公民、社会组织的权利意识的不断增强,个体利益逐渐多元化,行政法必须协调公共利益与个人利益之间的关系。因此,行政法的观念会在行政权、社会与个人之间寻求平衡点,而不是偏重任何一方。(二)行政实体法的松散性

随着行政领域的不断扩大,新型行政关系不断增多,对各种行政关系的调整方式也多种多样,因此难以制定统一的行政法典。根据不同调整内容而制定的部门行政法更适应社会的需要。同时,随着立法技术的日臻成熟,行政法的专业化趋势更加明显。不过,由于行政法主要是调整行政关系的法律或通则,还是具有各部门行政法都必须予以遵循的原则,未来的行政法体系应该是由行政法总则统率,由各个部门行政法组成的。我国行政法的制定仍处于起步阶段,没有行政法总则,也没有行政法通则,有关行政组织法制定还算全面,如《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《国务院组织法》、《国家公务员暂行条例》等。然而,有关行政行为法仍很欠缺,目前仅有《行政处罚法》,还有许多基本的行政行为法仍未制定,如《行政许可法》、《行政强制法》、《行政征收法》等等。因此,我国的行政实体法体系的完善仍需时日。(三)行政程序法的法典化

行政程序法是行政机关在行使其权力时,必须遵守的程序规范。行政实体法内容多变,行政程序则相对稳定。一个公平的行政程序可以最大限度地增加作出公正的决定的可能性。同时,行政程序是行政民主与法制化的保障。行政程序是行政机关行政有序、有效的保障,也是对行政机关进行监督的最好方式。如果没有法制化的行政程序,行政机关拥有行政权而无一定的行使方式,行政权的滥用就难以防止。要坚持依法行政,进而实现依法治国的目标,行政程序法的制定和完善是必需的。虽然,由于时代背景、理论基础、历史与现实的不同,各国所采取的行政程序法模式不尽相同,但行政程序法法典化是必然趋势,在一些国家已成为现实。我国还没有一部统一的行政程序法,目前只有一些单行法,如《行政处罚法》中关于行政处罚的程序规定、《行政复议法》中行政复议的程序规定。看来,我国的行政程序法的制定也是有待时日。

思考题

1.行政与行政权关系如何?

2.如何理解行政法的涵义?

3.行政法渊源的种类有哪些?

4.如何认识行政法在实施依法治国方略中的重要作用?

5.如何理解行政法观念变革与行政法的发展?[1]转引自胡锦光、杨建顺、李元起著:《行政法专题研究》,中国人民大学出版社1998年版,第3页。[2]〔日〕南博方著,杨建顺、周作彩译:《日本行政法》,中国人民大学出版社1988年版,第5页。[3]《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第479页。[4]参见〔英〕约翰·洛克著,瞿菊农、叶启芳译:《政府论》下篇,商务印书馆1997年版,第89—91页。[5]参见〔法〕孟德斯鸠著,张雁泽译:《论法的精神》,商务印书馆1997年版,第155—156页。[6]〔英〕威廉·韦德著,徐炳译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第5页。第二章 行政法治原则

本章要点

1.依法治国是行政法治的前提,行政法治是依法治国的关键。

2.行政合法原则要求行政管理活动各环节必须遵守法律规定,行政机关在没有授权的情况下,不得规定只能由法律规定的事项,违法行政必须承担法律责任。

3.行政适当原则要求行政行为的内容应当客观、合理,符合法律的基本原则和法治的精神。

4.行政公开原则要求除法律有特殊规定外,行政活动必须向社会公众公开。

5.制定良好的法律并获得普遍的服从,是法治的基本诉求。

一、依法治国与行政法治(一)法治理论在西方的发展

法治的理论在西方源远流长,有文字可考的历史肇始于古希腊先哲柏拉图和亚里士多德。在《理想国》中,柏拉图极力推崇“贤人政治”,即推举大智大慧的哲学家为国王,对臣民进行统治,是最理想的国家制度。他认为法律是维护正义的手段,它为人所用,而不是用来制约哲学家(统治者)。但是“贤人政治”的理想幻灭后,晚年的柏拉图开始认识到法律在国家生活中的重要作用。他认为政治学研究的是“公共的善”,而人的本性就决定了个人只关心自己的利益。因此如果要在一个国家中实现“公共的善”,就不能单靠哲人智者的说教,而需要一套强有力的法律制度来完成这项任务。然而,他最终的结论依然是,法律只是在“贤人政治”难以实现的情况下的次优选择,在他的哲学体系中还没有树立起法律至上的观念。

对柏拉图思想进行批判并发展的是“吾爱吾师,吾更爱真理”的亚里士多德。他以正义论为指导,阐明了法治的重要性及其涵义。他认为法治的意义在于两个方面:“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”从实质上看,法律必须是“良法”,以正义为最高原则;从形式上看,法律必须有普遍的效力,可以适用于不同的人。同时亚里士多德崇尚法治,认为法律是多数人经过深思熟虑后制定出来的,具有较大的正确性;法律不受个人感情因素的影响,具有公正性;此外法律是经常反复适用的规则,具有稳定性。因此法治优越于个人统治,应当成为治理国家的基础。

在经历了中世纪这样的神学至上的黑暗时代后,资产阶级启蒙思想家又利用法治的口号为实现自己的政治纲领而摇旗呐喊。他们的观点与古代的法治思想一脉相承,并在新的时代背景下有了进一步的发展。他们将法治与自己的政治主张(比如君主立宪、民主共和、三权分立等)联系在一起,从而更具有革命性和现实性。在资产阶级革命胜利后,他们又依靠国家政权的力量,颁布一系列法律来确认和充实法治原则。如1791年法国宪法规定,法律为民众制定,法律必须成文、明确、简洁,法就是“写下来的理性”。

当代西方国家的统治理论又有了新的发展。由于“福利国家”制度的产生和推广,对于它和法治之间的关系的争论又被提上了日程。福利国家意味着国家对社会和经济进行了全面的宏观调控。基于此种必要,国家的权力,尤其是行政权的范围空前扩大,有人认为,这样的趋势造成了对法治的严重威胁。而目前日趋尖锐的问题是如何在行政权扩大的今天继续保障法治,实现自由与民主,即实现哈耶克所描述的理想状态:“某些福利国家的目标是可实现的,同时又会对个人自由丝毫无损。”因此福利国家并没有否定法治,而是在新的时代赋予法治新的内容。(二)依法治国理论在中国的提出

法治理论对于我国社会主义现代化建设具有极大的意义和作用,现行宪法关于“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略的确定却经历了一个漫长的过程。在过去的几千年的封建专制社会中形成的人治传统根深蒂固,在制度层面和文化层面对社会的发展都造成了巨大的阻力。新中国建立以后,党和国家领导人也曾多次提出要重视民主法制建设,但由于缺乏制度保障,最终导致了十年“文化大革命”的爆发,给国家和人民带来了深重的灾难。党的十一届三中全会以后,总结了过去的经验教训,痛定思痛,充分意识到社会主义民主法制建设的重要性。党的十一届六中全会通过的《中共中央关于建国以来党的若干历史问题的决议》中指出,“文化大革命”的根源在于“长期封建专制主义在思想政治方面的遗毒仍然不是很容易肃清的,种种历史原因又使我们没有能把党内民主和国家政治社会生活的民主加以制度化、法律化,或者虽然制定了法律,却没有应有的权威。这就提供了一种条件,使党的权力过分集中于个人,党内个人专断和个人崇拜的现象滋长起来,也就使党和国家难于防止和制止‘文化大革命’的发动和发展”。这些论断深刻地揭示了过去体制上存在的弊端。因此,“逐步建设高度民主的社会主义政治制度,是社会主义革命的根本任务之一,建国以来没有重视这一任务成为‘文化大革命’得以发生的一个重要条件,这是一个沉痛教训。”

随着改革开放朝着纵深方向发展,作为社会上层建筑的民主法制建设也在逐步推进。邓小平同志曾多次谈到社会主义民主与法制建设的重要性,而民主与法制辩证关系的理论以及在社会主义现代化建设中的作用的理论也在实践中不断成熟。1992年党的十四大提出了建立社会主义市场经济体制的目标,并在1993年宪法修正案中明确写进了“国家实行社会主义市场经济”。过去那种依靠行政命令来管理的计划经济已同改革开放和社会主义现代化建设的发展不相适应,代之而起的是以法律所确认的以平等财产权、自愿交易权、安全的诉权和规范的管制权为内容的市场经济体制。为此,我国大力加强了经济立法以及与经济建设相配套的其他部门法的制定,使原来很不完善的法律体系逐渐得到补充和完善,将法制建设推向了一个全新的阶段。

1997年党的十五大正式提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略,并在1999年将其写进了宪法,从而得到国家根本大法的确认。用“法治”代替过去的“法制”,表明了光有健全的法律制度是不够的,还必须真正树立起法律的权威,将依法治国作为党领导人民治理国家的基本方略。这是近二十年来我们对社会主义法治的认识不断深化发展的结果。

十五大报告指出:“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和意见的改变而改变。”依法治国,必须以坚持党的领导为前提,这也是实现社会主义法治的根本保证,是我国社会主义法治的重要特征。而且,该论断还指出了法治是民主的根本保证,也是我们防止再犯像“文化大革命”那样的严重历史错误的保证。因此,依法治国必须把坚持党的领导,发扬人民民主和严格依法办事统一起来,从制度上和法律上保证党和国家的基本路线贯彻实施。江泽民同志指出:“实行依法治国,建设社会主义法治国家,是一项复杂的社会系统工程,在立法、执法、司法和普法教育等方面都有大量的工作要做,需要付出艰苦的努力。”我们坚信在党的领导下,坚持不懈地努力实施依法治国方略,必将开创中国历史的新篇章。(三)依法治国与行政法治的关系

1.依法治国是行政法治的前提。依法治国是由我国社会主义的本质要求所决定的。我国是人民民主专政的社会主义国家,一切权力属于人民,人民是国家和社会的主人。而人民管理国家的形式是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会——即通过国家权力机关行使立法权、任免权、决定权和监督权。而全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,则是人民意志的集中体现,是人民管理国家的主要形式。行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章,是根据法律制定的具有普遍效力的法律文件。它们同法律协调一致,并起到实施和补充法律的作用。因此,自上而下的多种法律形式的健全完备,是人民当家作主得以实现的前提和基础。而只有依照法律来实施各项行为,才能够保证人民的意志在社会生活的各个操作层面得到落实,从而真正体现我国的国体,发挥社会主义制度的优越性。由此可见,我国的依法治国方略,其性质与资产阶级国家的法治是存在本质区别的。法律是实现人民意志的途径,因而依法治国,是与人民的利益紧密相连。此外,依法治国还有极其重要的社会意义,它是社会主义市场经济的客观需要,是社会文明进步的标志,是国家长治久安的根本保障。

依法治国能够有效地协调国家利益和人民利益,而国家与公民个人的关系(即权力与权利的关系)则是法律上的一个重要问题。国家权力来源于人民,权力是权利的特殊表现形式。因而国家机关都必须在人民的授权范围内行使权力,而不能侵犯公民的权利和自由。所谓在人民授权范围内行使权力,即在依据人民意志制定的法律范围内活动,不得享有法律以外的特权。划定国家公共权力和公民个人权利之间的界限,是依法治国首先需要解决的理论问题。只有这样,才能使得公民享有广泛的权利和自由,而这一切都需要法律加以确认和保障。行政法是规范国家行政权行使运作的重要法律部门,其内容核心在于国家行政权与公民权利的关系,必须以依法治国的方略为指导。没有依法治国,也就没有行政法治。

依法治国为行政法治不仅提供了理论支持,还创造了现实条件。法治国家是社会各个方面在法的规范下相互协调的一个有机整体。依法治国作为统领全局的治国方略,要求社会生活的每个重要环节都实现法治,从而为行政法这一领域实现法治提供了良好的环境。比如,依法治国要求国家权力机关增强其职能,强化对行政机关的监督和授权;审判机关保障司法公正,正确审判案件尤其是行政案件,从而对行政机关行为的合法性实行事后监督;通过制定新闻法、出版法等法律,以保障公民的权利和自由,限定行政机关的权力范围;通过一系列经济法、社会法扩大行政机关在社会经济管理领域中的职能,使其真正发挥服务社会、造福人民的作用。所有这些,在我国社会主义现代化建设进程中都得到了印证。今后在依法治国的方略指导下,行政法治建设必将得到长足发展,社会主义民主将不断地完善。

2.行政法治是依法治国的关键环节。行政法治是行政法的基本原则,是法治理论在行政法这一重要法律部门的体现。它是指导行政法的立法(立、改、废),指导行政机关坚持依法行政、从严治政必须遵循的基本准则。依法治国必将渗透到各个法律部门之中,行政法治则是依法治国这项巨大工程中的一个不可缺少的子系统。同其他法律部门相比,行政法在实施依法治国方略中的作用尤为突出。

第一,行政权在国家权力中的重要地位,决定了行政法治是依法治国的关键。国家立法机关制定法律,审判机关通过对具体案件的审理和判决来维护法律的权威。而行政机关则是经常性地执行法律的机关。根据现代国家权力分工的原则,立法机关不能自行执行法律;而人民法院必须有具体案件才能对法律进行适用。相比之下,行政机关适用法律的范围更广泛,更具有操作性和实践意义。依法治国,不仅关系到法律制定的完备,更关键的是体现人民意志的法律能够在社会生活中真正得到实施并发挥其积极作用。因而,要实现这个环节,行政权的合法、适当的运用必不可少。从这个角度来看,行政权起到了中介的作用,是理论指导实践的物质载体。行政机关通过抽象行政行为,对法律进行补充和细化,从而使之更具有操作性;通过具体行政行为,有效地实施法律,从而产生积极的社会效果。这是法治国家内在的必然要求。因此,要实行依法治国就必须充分认识到行政权在运作时的主动性和对社会进行管理的积极意义,切实保障行政权有效合法的实施,维持国家机器正常、健康的运转。

由于近代以来,社会关系日趋复杂,行政权涉及的范围也急剧扩大。在这种情况下,行政权的内容已经几乎无所不包,部门行政法体系也变得越来越细致和完备。传统的一些领域,比如治安管理、交通管理、民政事业等等,仍然随处可见行政权的影子。而且,由于行政权更加直接地介入到人民的日常生活当中,又出现了许多积极行政的领域,即行政权被用来主动为社会谋福利,而不是固守传统的消极管理和制裁违法行为的模式。其具体表现如近年来理论界提出的所谓行政合同、行政指导。这些行政权的运用形式都极大地扩大了行政法的适用范围。行政权的运用得当,不仅是行政机关内部的问题,而且对整个社会都有重要的影响。而依法治国既然是通过法律管理国家事务,管理经济文化事业和社会事务,就应当重视行政权的作用。

第二,行政权是实现依法治国过程中亟待解决的关键问题。在国家权力中,行政权处于相对特殊的地位。由于行政权是执行法律的权力,它必须遵从法律,但又有相对的独立性,在一定程度上可以自由发挥作用。于是行政权与立法权、司法权相比,便具有了自由裁量性、单方意志性、效力先定性和法定强制力等特征,更容易越出法律限制的范围而对民主制度造成威胁。行政权运用的目标在于对国家事务和社会生活进行有效的管理,而为实现其目标,行政权特别讲求效率。有时候为了效率往往会损害法治,侵犯公民的权利和自由。比如为效率需要而产生的首长负责制,如果没有民主制度的约束,就很容易造成“一言堂”、主观主义、官僚主义的作风,甚至蜕化成专制独裁,孳生贪污腐败的丑恶现象。

我国从旧社会脱胎而来,人治的传统以及行政执法过程中的主观随意性极为普遍,而这与依法治国的精神是相抵触的。这些落后现象的存在,是我国法治建设进程的巨大障碍。要彻底根治这些弊病不是一朝一夕的事情,需要以社会全方位的系统工程的逐步推进和社会环境的缓慢净化为条件。包括政治、经济、法律、文化等各方面都必须齐头并进。而法治则是今后发展方向的指针,为清除人治传统提供了具体的方法和目标。依法治国方略不仅要求人民大众遵守法律,更应当要求国家机关及其工作人员依法办事,在国家行政管理中必然是要求行政机关和国家公务员做到依法办事。

因此,依法治国运用到行政法的领域,便表现为依法行政,实现行政法治。它将我国的国情及当前的政策与人类社会朝着民主、法治方向发展的普遍趋势有机地结合起来,从而保证我国法治建设的发展方向。

从行政机关在国家行政管理中运用行政权的要求上看,行政法治原则可以分为行政合法原则、行政适当原则和行政公开原则三个方面,以下将分别予以阐述。

二、行政合法原则(一)行政合法原则概述

行政合法原则的法理根源是我国宪法第5条中的规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”法律是调整一定社会关系的规范体系,而合法便是指这些社会关系的方方面面与法律的具体规定相一致,且符合法律基本精神的要求。法律是衡量一切社会关系是否合法的准绳,因此,各项行政活动都必须以法律为根据,依照法律规定进行。这也就决定了行政合法原则必然成为行政法治原则的首要方面。

关于行政合法原则的基本内容,目前学术界尚无统一观点。就行政法学已有长期发展历史的西方国家来说,由于历史背景、文化传统、特殊国情的不同,在对行政合法原则基本内容的归纳和侧重方面也不同。

在英国法律中有两大原则,它们既可适用于司法领域,也可适用于行政领域。一曰越权无效原则,一曰自然公正原则。前者的基本涵义在于,行政权力必须在法律规定的职权范围内行使,超越职权和滥用职权的行为在法律上均为无效。该原则同时约束行政行为的实体方面和程序方面。而后者则包括两项内容:(1)保证相对方有陈述意见以及为自己辩护的权利,行政机关必须尊重相对方的观点和立场。(2)任何人都不能做自己的法官。这一古老的制度旨在防止裁判人员在审理案件过程中因为不正当的因素干扰而作出与法律相违背的判决,从而保证法律公平、正义价值的实现。该原则仅仅适用于程序领域,具体表现为诉讼法和行政法领域中的回避制度。

与英国属于同一法系的美国也有两项与行政合法性有关的原则[1]。一是基本权利原则,即一切行政行为,凡违背人类固有的基本权利的不具有约束力。所谓“人类固有的基本权利”,是指美国的第一次宪法修正案,即通常所称的人权法案(Billofrights)中所列举的一些公民的基本权利,也可以看作是美国法律对人权内容的理解。其次是正当程序原则(Dueprocessof law),即行政行为必须依照法定程序作出,否则无效。这项原则起源于美国宪法修正案第5条:“不按照正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”当时只是针对刑事案件中的被告的合法权利需要得到保障这一点而规定的,后来通过美国宪法第14条修正案又把它扩大到限制州政府权力的方面,从而得到了更广泛的运用。基本权利原则保障的是实体正义,而正当程序原则保障的是程序正义,两者相结合构成了行政合法原则的基本内容。该观点给我们的启发在于,两项行政法的原则均源于宪法的规定,对于法律体系的统一和谐来说具有重要意义。

日本行政法的合法原则包含三部分内容:(1)法律保留原则:行政活动必须以国会制定的法律为依据;(2)法律优先原则:法律高于行政,一切行政活动都不得违反法律规定,凌驾于法律之上;(3)司法救济原则:法院对于行政纠纷具有最终的裁判权。这些观点亦为我国台湾省的学者所吸收,在台湾省出版的教材中也常有论及。

我国内地的学者在行政合法原则的内容界定方面也存在很大争议。近年来许多行政法学教材和专著提出了诸如“两分法”、“三分法”、“四分法”、“五分法”等等,不一而足。有的直接来自国外学术界的成果,有的则是结合我国国情及法律的特点所作的归纳,在此不一一列举。只要合理地把握行政合法原则的内在逻辑,作出科学、合理的划分,具体的结论上见仁见智并不奇怪。真理是客观的,但是对同一事物可以有不同角度的理解以及不同的表达方式。我们认为应当注意到该原则的内容存在着内涵与外延的区别。所谓内涵,揭示的是行政合法原则的基本理论层面,所谓外延,则是它在行政法的各个方面的具体表现。(二)行政合法原则的内涵

从内涵看,行政合法原则应当包括两层含义:

第一,法律优先,又叫做法律优位,或称消极的依法行政。其基本内容是,行政机关的行政管理活动必须遵守法律规定。这里所说的法律,应该作广义理解,即不同国家机关制定的具有不同层级效力的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章等。不同法律规范在效力上存在着层次差别,因此必须遵守法律优先原则。也就是说,处于高位阶的法律规范的效力高于低位阶的法律规范,从而使不同层次的法律规范最终达到内部的和谐与统一,坚持社会主义法制统一的原则。

首先,宪法是国家的根本法,是治国安邦的总章程。它规定了国家的大政方针,基本的政治、经济、文化制度以及公民的基本权利义务等。宪法第5条第3款规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”因此,宪法在我国的法律体系中具有最高权威的地位,其效力高于其他任何部门法。根据法律优位原则,就必须树立宪法的权威。行政法作为宪法最重要的实施法,在使宪法规范真正得到落实方面发挥着关键性的作用。因此,行政法必须以宪法为依据,不得违反宪法的规定和宪法的基本精神。

其次,在我国的法律体系中,狭义的法律,即全国人大颁布的基本法律和全国人大常委会颁布的一般法律具有重要地位。基本法律和一般法律集中地代表了人民的意志,体现了人民当家作主的社会主义制度。在有法律规定的情况下,任何其他的法律规范,包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章,都不得与法律相抵触。由于我国法律体系还不健全,有些领域因为条件不够成熟而暂时不能制定法律,一般都是先由行政机关制定一些行政法规或者规章,或者由地方人大及其常委会制定地方性法规,以适应行政管理的需要。而当条件成熟并制定出法律之后,这些法规和规章则应当失去效力。2000年7月1日实施的《中华人民共和国立法法》对于授权立法作出了明确的规定,如该法第11条规定:“授权立法事项,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后,相应立法事项的授权终止。”

再次,不同阶位的法之间,上位法的法律效力高于下位法。凡是前者已经作出规定的,后者不得与之抵触;前者没有规定的,后者在作出规定时也必须符合前者所体现的法律原则。如《行政处罚法》第二章对行政处罚的设定权作了规定,如法律可以设定各种行政处罚,行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照之外的行政处罚,此外,部门规章和地方政府规章还可以依法设定警告和一定数额的罚款。但首先遵守的原则是,上位法对某一事项已经作出规定的,下位法如果需要作具体规定,则应当在前者所规定的行为、种类、幅度和范围内加以规定,而不能逾越上位法的规定。这次在《立法法》中详细地规定了不同层次法律规范的效力以及以此为依据的违宪审查制度和备案制度。

第二,法律保留,又称为积极的依法行政。其基本内容是,凡是宪法、法律规定只能由法律规定的事项,便不得以其他形式规定。或者只有在法律授权的情况下,才能够由行政机关加以规定。法律不可能涵盖行政关系的每个角落。但对于涉及行政机关公正廉洁和人民生命财产利益直接相关的内容,法律应当以强制性或禁止性规定的形式予以保留。

现行宪法第62条规定全国人大的职权事项中,有“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的规定;第67条规定全国人大常委会的职权事项中,有“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”的规定,而《立法法》就此作了明确的规定,其第8条以列举的方式规定了只能制定法律的十大事项,是对法律保留的完整的规定。

法律保留有绝对保留和相对保留的区别。绝对保留是指无条件地只能由法律规定的事项,而相对保留,则是在一定条件下允许立法机关将特定事项的法律制定权授予行政机关,但对于其范围、期限等都有严格的规定,以保证整个法律体系的统一(如《立法法》关于尚未制定法律的,由全国人大及其常委会授权国务院可以先制定行政法规的规定)。(三)行政合法原则的外延

第一,行政权法定。有的教科书称为职权法定,此说不够完整。所谓职权法定,是指行政机关只能在法律规定的职权范围内活动,不能超越职权和滥用职权。与一般公民的权利不同,行政机关的权力只能以法律明确规定为限。因为从法理上讲,一切权力都来源于人民,行政机关的职权只能是人民权力的授予,因此也只能存在于法律所授予的范围之内。对于公民个人来说,法律没有禁止的就是许可的;而对于行政机关来说,法律没有许可的就是禁止的。这是国家权力和公民权利之间不可逾越的界限,是民主制度的重要保证。然而在行政主体中除了行政机关(这是最主要的和数量众多的)之外,还有授权组织,它们的行政权力是由法律、法规所授予的。此外,行政机关基于行政管理的需要,也可以将其法定的某项职权委托给有关的组织去行使,但是这种行政委托也必须在法定的范围内进行,否则无效。由此可见,“职权法定”仅指行政机关而言,“行政权法定”所容纳的不光是行政机关。

此外,行政权不同于公民权利,它是职权和职责的统一,它们是一个问题的两个方面,均由法律规定。法律授予某个行政机关职权,也就等于赋予了它一定的责任,因而职权是不能放弃的,行政机关行使职权的过程也就是它履行公共管理责任的过程。

第二,行政行为依法进行。这是行政合法原则在行政行为方面的表现。不仅具体行政行为需要有法律根据,抽象行政行为(包括制定行政法规和规章),都必须依照法律规定,不得与法律相抵触。有学者区分了“依法行政”和“守法行政”两个概念,颇有创造性。其涵义在于要求行政主体及其工作人员(主要是公务员)在实施行政行为时不仅要依法管理行政相对人,在执法过程中本身还应当遵守法律规定,不得滥用权力而造成对公民、法人和其他组织的合法权益的侵害。

第三,遵守法定程序。之所以将程序问题重点突出,是因为中国历来存在着“重实体,轻程序”的传统,对于程序法治的重视很不够。行政主体处理的事务非常广泛,因而一套普遍适用的、能够体现民主的程序显得尤为重要。程序不仅是提高行政效率的手段,更是防止公民权利遭受国家机关肆意侵犯的保护伞。程序体现着公平、正义的法律观念,在法律体系中具有其独立的价值。特别是在行政法这样具有大量程序性规范的部门法中,遵守法定程序的要求就更加关键。这项原则要求行政主体在行使行政职权时,不仅要遵守实体规范,还要遵守程序规范,违反程序的行为也应当归于无效。

第四,行政主体对违法行为必须承担法律责任。行政主体在行政活动过程中实施的行为如果违反法律规定,不仅应当认定为无效,还要依据法律承担一定的后果。这是宪法中“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”原则的体现。如《行政处罚法》第七章规定了行政机关在实施行政处罚过程中的违法行为所应承担的法律责任。还有《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》都规定了行政违法产生后相对人的救济途径及方法,同时也是对行政机关违法行为的监督和惩罚。这些都是防止行政主体违法实施行为,保证依法行政得以实现的坚强后盾。

可见,行政合法原则的内涵阐明了“合法”的两层涵义,而其外延则表明了该原则的在行政法具体应用领域的不同表现形式。只有从行政合法原则对内涵和外延两个角度进行考察,才能真正全面地理解它的理论实质和实践意义。

三、行政适当原则(一)行政适当原则概述

行政适当原则,又称行政合理原则,从字面理解,其要求是行政行为的内容应当客观、适当,符合法律的基本原则及法治的精神。

适当原则是基于行政自由裁量权的产生而产生的。从历史的角度看,西方资本主义国家行政法的发展也经历了两个阶段。在自由资本主义时期,资产阶级为巩固反对封建专制的成果,认为“无法律便无行政”,一切行政都必须有明确的法律依据。英国宪法学家戴雪(Dicey)提出“法的统治”(Ruleoflaw)的原则,强调为了抑制恣意性的权力,保障公民权利不受侵犯,行政部门必须遵守议会制定的正规法律。在他的概念中,任何实质性的自由裁量行为,都是与专制联系在一起的,都构成对个人自由的威胁①。当时由于资本主义处于自由竞争时期,政府所扮演的仅仅是“守夜人”的角色,当时的公共行政仍处于消极阶段。因此这种观点能够得到大多数人的赞同。

但西方国家进入垄断资本主义时期以后,政治经济形势发生了巨大的变化。尤其是二战以来,国家主动干预社会经济生活,政府管理社会经济事务的职能不断地扩大。正因为如此,行政行为的技术性、专业性大大增强,行政活动的多样性、复杂性更加明显。在这种形势下,法律已经不可能对全部行政活动的各个方面都作出详尽的规定以作为行政机关行动的准则,在很多领域中,自由裁量权适用的范围都在日趋扩大。因此西方国家开始摆脱条条框框的束缚,并提出依法行政的要义不在于严格依照法律条文办事,而在于行政活动应当符合法律的目的和精神,尤其在自由裁量权存在的情况下更是如此。于是,行政法的重点已经由过去以制定法羁束行政行为转移到对自由裁量行为的规制上来。

由此可见,行政适当原则是在行政自由裁量权扩大的情况下才出现的,仅适用于自由裁量权的领域内。对于羁束性的行政行为,只存在合法与否的问题,而不存在是否适当的问题。对于自由裁量行为,法律只是划定了一个大致的范围,行政机关可以在此范围内行使权力。然而,在一定范围内行使自由裁量权,即使没有直接于法律的明文规定相违背,也可能因为该行为的动机、手段等方面存在的问题而导致对公民权利的侵害,从而对行政法治的原则造成损害。于是这就需要寻找制定法之外的一条尺度来进行衡量。经过多年的法律实践,各个国家逐步发展形成了对自由裁量权进行制约的所谓行政适当原则。它要求自由裁量权的形式应当符合法律的原则、宗旨和目的,与法律的基本精神始终保持一致。对于一个特定的行政行为,应当同时满足合法与适当两方面的要求,才能得到法律的认可。违反行政合法原则,则构成违法;而违反行政适当原则,则构成行政不当,同样应当承担相应的法律责任。

可见,行政适当原则是行政合法原则的补充,它们是实现行政法治的两个重要方面。行政适当原则进一步完善了行政法治,它要求自由裁量范围内的行政行为必须和法律的目标、宗旨相一致。行政合法[2]原则解决了行政行为必须与具体法律规定一致的问题,而行政适当原则则在自由裁量领域中延伸了行政法治原则的适用范围,使得整个行政法律体系都受到该原则的规范。(二)行政适当原则的内容

行政适当原则,是指在行政机关运用自由裁量权的过程中,应当把握一定尺度,做到与客观情况相一致,符合法律精神的要求。比如《行政处罚法》第4条第2款:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”这就是行政适当原则的一个具体表现。

结合我国近年来的实践,我们认为行政适当原则可以从以下几个方面来理解:

第一,符合立法的目的和宗旨。在法律解释方面有一条原则,就是在特定情况下,不拘泥于具体的法律条文,而依照法律制定的目的来解释法律的内容。而行政自由裁量权实际上也是在法律没有具体规定或者只规定了原则标准的情况下,通过理解法律制定的目的从而在实践中运用法律。因而行政适当原则要求行政行为必须符合法律的宗旨,否则就会南辕北辙。

第二,具有正当的目的。即行政主体在实施行政行为时,必须基于正当的目的和动机,考虑合理的相关因素而不应当受不相关因素的干扰。上例所引用的《行政处罚法》第4条第2款正表明了在行政处罚的裁量过程中所应当考虑的诸多因素。当然,这还不能概括所有可能遇到的情况,因此在实践中还需要其他法律之外一些标准来判断,但这些标准都必须以“正当”为基础。有意规避法律或者钻法律漏洞的做法都是不允许的。

第三,符合法律的精神,即体现我国法律的基本精神和原则。比如在行使自由裁量权时,应该在法律面前人人平等原则的前提下,适当照顾弱者,以保证当事人之间的利益关系平衡,从而维护了社会的公平正义。再比如在处罚违反治安管理处罚条例的事件时,也应当考虑到事件的起因、责任的大小等。值得一提的还有公正原则,这在《行政处罚法》、《行政复议法》等法律中都有体现。该原则要求同等情况同等对待,不同情况区别对待,以实现法律实施的合法与适当。

第四,符合人情事理,即符合自然和社会规律,不能不顾客观条件而作出一定的行为。比如必须考虑到时间、地点、特殊情况,具体问题具体分析解决。但是,这样的人情事理只能是在法律允许的范围之内才给予考虑,而不能违背法律的要求去“拉关系”,搞“人情大于法”。由此可见,适当原则的适用是受到法律的严格限制的。[3]

有学者提出所谓“法官文化”的概念,意指法官在审判案件时必须能够深刻理解公平正义的法制观念,并在审判过程和案件判决中体现出来。同样道理,我们也应该提倡行政机关的公务员必须具备一定的法治思想、业务素质,这样才能够在执法过程中,特别是在自由裁量过程中充分理解法律的基本精神和内在要求,恰如其分地把握分寸,作出符合法治要求的决定,真正做到依法行政。唯其如此,适当原则才能在自由裁量的领域中发挥积极的作用。(三)行政应急性原则的评价

除适当原则以外,有的学者还提出了应急性原则,即“在某些特殊的紧急情况下,出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要,行政[4]机关可以采取没有法律依据或与法律相抵触的措施”。

从实质上来说,这还是一个自由裁量权的问题。应急性原则的早期代表是德国魏玛宪法中关于总统紧急处置权的规定,随后该原则在西方国家中得到推广。在关系到国家社会重大利益的特殊情况下,行政机关可以超越法律的具体规定,直接根据法律的基本原则精神以及现实需要作出自由裁量。它与一般自由裁量权的区别在于,应急行为的自由裁量在一定程度上不受法律具体规定的限制,甚至可以与法律的字面意思相背离。当然,最关键的是,这样的自由裁量行为必须符合法律的原则、精神和法律制定的目的,必须基于正当、合理的目的,必须充分考虑客观条件,不得违背社会公德。从这一点上看,应急性原则的要件和适当原则基本一致,因而它只是适当原则的一种特殊表现形式,可以纳入到适当原则的轨道。应急行为从表面上看是对法治的违背,但实际上仍然符合法律的精神,从而一定程度上抵消了制定法的僵化、刻板的缺点,使得法律的目的更好地得到实现。

然而,应急行为往往构成对公民权利的暂时侵犯,并且由于不受具体法律条文的制约,是自由裁量权行使时最容易导致权力滥用和官僚主义的领域,因此法律对其限制应当特别严格。具体来说,主要应符合几个方面的条件:(1)存在现实的危险,并且无法通过现有的法律手段来解决;(2)事后必须得到有关机关的确认,如果不能确认,则应当承担相应的法律责任;(3)应急行为的实施必须符合法律精神,不得违反法律的基本原则以及基本的强制性规定;(4)应急行为必须将消极影响限制在最小的范围之内,超过此范围而造成不必要的损害则需要承担法律责任。

总之,行政适当原则必须符合行政法治的要求,与依法治国的精神相一致。行政适当原则与行政合法原则的和谐统一,是行政法规范得以健全的基础。

四、行政公开原则(一)行政公开原则的概念

行政公开原则,是指除法律有特殊规定外,行政机关及其公务员的行政活动必须向社会公众公开,以便接受法律监督和人民群众的监督。行政公开原则的依据规定在我国宪法第27条第2款中:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常同人民保持联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”而公开各项行政活动,是接受人民群众监督的前提条件,也是行政机关及其公务员的工作准则。

过去有些学者将公开原则定义为:行政机关在作出关系相对人合法权益的行政行为时必须对相对人公开其行为依据及事实和理由。这样的理解仅是对我国现有的关于行政公开制度的明确法律规定进行了归纳。但对基本原则的研究,本应当追根溯源,即以是否能够保障民主法治的需要,顺应时代发展的潮流为衡量标准,来考察行政公开原则应有的最大适用范围。

从外延看,以上定义中行政公开原则只适用于外部行政行为,而实际上,内部行政行为同样也需要公开。由于行政活动往往密切联系,协调一致,内部行政行为是外部行政行为的前提和保障,内部行政行为是否合法也会影响外部行政行为,从而直接或间接地关系到整个社会的公共利益。此外,行政公开原则还广泛地适用于其他各个领域,不仅行政行为法需要遵从该原则,行政组织法、行政程序法、行政监督法以及行政救济法都受到它的规范。随着现代行政法治的发展,一切行政活动都必须置于法律监督之下,而行政活动的整体性、连续性、系统性都决定了行政公开应当是该法律体系内全方位的公开。因而行政公开原则具有普遍的适用性。

从内涵看,这个定义仅仅涉及公开行为的依据。而在行政法领域中,需要公开的内容不只是这一方面,还包括各种行为活动、规章制度、档案资料甚至行政官员个人的身份及财产状况等等。同时公开的对象也不只是行政相对人,还包括行政机关内部的人员以及其他国家机关,从而便于接受各种形式的法律监督和人民群众监督。

因此,除了法律有特别规定的事项,即涉及国家秘密、商业秘密和公民个人隐私的事项之外,行政机关及公务人员行政管理活动的各个方面都应当向社会公开,这是行政公开原则的基本要求。(二)行政公开原则是行政法基本原则之一

西方国家由于天赋人权说的影响,一开始就注重通过宪法保护公民的基本权利。特别在现代社会,行政权的范围不断扩大,公民生活及社会运作的各个方面无不受到行政机关的控制或者影响。而行政权作为单方面的行为,最容易被滥用而导致侵犯公民权利。在这种情况下,监督行政机关、保障公民权利的要求越来越迫切,于是公民的知情权也上升到基本权利的高度从而获得了宪法的保障。1949年德国基本法第5条规定“人人有自由采访可允许报道的消息的权利”;美国宪法虽没有明确的知情权的规定,但其修正案第9条中也规定,在宪法上对一些权利的列举,不得解释为否定或轻视人民保留的其他权利。后来根据正当法律程序原则制定的《情报自由法》等便直接规定了公民的知情权。正因为此,行政机关在其行政管理活动之中公开自己的行为,接受群众监督,以防止其滥用权利,保证依法行政,便成为法治时代的要求。因此在行政法领域,也出现了诸如美国1967年《行政顾问委员会法》之类的对行政机关行为进行公开以便实行社会监督的法律。现在已经不是“民可使由之,不可使知之”的时代,而应当顺应潮流,开发民智,增强公民的法律意识,鼓励他们自觉利用法律保护自己的权利。“暗箱操作”容易孳生腐败,而公开行政是最[5]好的防腐剂,已经成为法治国家的共识。

行政公开原则并非只是抽象的原则,它可以被具体化为各项法律制度,因而具有一定的现实意义。在我国《行政处罚法》和《行政复议法》的总则中,都规定了公开原则。而在《行政处罚法》第31条中关于行政处罚的适用程序,规定为:“行政机关在作出行政处罚之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。”这也体现了公开原则的要求。随着行政法治建设的推进,行政公开原则将被越来越多的部门行政法所确认和维护。

如前所述,行政合法原则与行政适当原则是主从关系,但行政公开原则则应该与这两者存在并列关系。行政合法原则是从行政法的形式上来界定的,即行政行为需要遵守法律。至于应当遵守什么样的法律,该原则没有回答。而行政适当原则只回答了在没有法律细致规定的自由裁量领域应当遵循何种规则以符合法律的精神,这与公开原则所涉及的问题也不同。相对合法原则来说,公开原则更多的是从法律的内容方面对行政法进行界定,即公开原则需要包含在依法行政所“依”的“法”之中。如果单单强调合法原则,其法律的内容是否体现民主,是否保障公民权利却会被忽视。而公开原则从内容方面入手,弥补了合法原则和适当原则的不足。可以说,公开原则是行政法治的另一个重要方面,并且对行政法治提出了更高层次的要求。因此,它是行政法的基本原则之一。(三)行政公开原则的内容

前面已经提到,行政公开原则广泛地适用于行政法的各个领域。具体分析,主要表现在以下几个方面:

第一,行政组织法的领域,主要规范内部行政行为,包括上下级行政机关的领导被领导、监督被监督的关系以及行政机关同公务员的关系。行政公开在这一领域的贯彻原则上限于行政系统内部,而不涉及行政相对人。具体内容可以包括行政机关的机构设置、人员编制、职责权限公开以及行政机关人员的录用、考核、奖惩、任免以及公务员的收入分配公开。

第二,行政行为法领域。首先是抽象行政行为领域,行政机关制定行政法规、规章,应首先在相应范围内公开以征询意见,如采取听证会、论证会、报告会等形式,尤其应当让与该行政行为内容及结果有利害关系的群体表达自己的意见。其次在具体行政行为领域中,应公开各执法环节、执法依据及活动过程。《行政处罚法》中规定的执法人员表明身份、说明理由等程序便是一例。

第三,行政程序法主要规定行政机关活动的程序,行政公开是行政程序的核心原则之一,也是行政程序法应有之义。

第四,广义的行政监督法既包括行政机关的自身监督,又包括外部主体对行政机关的监督,如其他国家机关、社会团体及公民个人等。无论监督主体怎样,被监督主体向监督主体公开其行政活动的各个环节是对其实施监督的前提条件。

第五,行政救济法领域,《行政复议法》和《行政诉讼法》均在总则中规定了公开原则作为基本原则,同时在制度中也作了相应的规定。

行政公开的重要性,在行政法学界越来越得到认同。而该原则也应当与行政合法原则、行政适当原则具有同等重要的地位,三者互相补充,相得益彰,共同引导现代行政法的健康发展。

思考题

1.谈谈行政法治在依法治国方略中的作用和意义。

2.行政合法原则在行政法中表现为哪几个方面?

3.试析行政合法原则与行政适当原则的关系。

4.为什么行政公开原则是行政法基本原则之一?[1]王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社1999年版,第115—116页。[2]参见何勤华著:《西方法学史》,中国政法大学出版社1996年版,第345页。[3]周小明等著:《法与市场经济》,贵州人民出版社出版,第196页。[4]罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1996年版,第64页。[5]王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第959页。第三章 行政法律关系

本章要点

1.具有权利能力与行为能力的主体才能成为行政法律关系的主体。

2.行政法律关系只存在于现实的行政管理过程中。

3.行政法律关系的不对等性不蕴含公务员与公民在行政管理中的法律不平等。

一、行政法律关系概念(一)行政法律关系的概念

行政法律关系的创制,使现实的社会联系被抽象地概括为一般规则。行政法律关系是行政法律规范的具体化和现实化。“行政法律关系的概念是我们从事行政法律关系理论研究的开端,也是行政法律关[1]系理论的核心问题”。研究和依法处理好行政法律关系非常重要,它直接关系到行政机关坚持依法行政、从严治政,直接关系实施依法治国的基本方略。因此,准确科学地界定行政法律关系的概念至关重要。

行政法律关系是指行政主体在国家行政管理活动中依据行政法律规范同被管理者之间发生的权利和义务关系。对这一概念可作如下理解:

1.行政法律关系是行政关系经行政法调整的结果。在国家行政管理活动中,行政主体运用国家行政权必然同被管理的方方面面发生一种社会关系,即行政关系。这种行政关系是由于国家行政权的运作而产生的一种事实关系。由行政关系转化为行政法律关系只有经过行政法律规范的调整才能形成,所以行政关系是行政法所调整的对象。但是,并非所有的行政关系都能转化成行政法律关系,如行政建议、行政指导和行政咨询等由于不存在行政法律规范的调整,故不具有行政法律关系的性质。可见行政关系只有通过行政法的调整才能形成行政法律关系。

2.行政法律关系是行政主体和被管理者之间发生的权利义务关系。行政主体是以自己的名义行使国家行政权的行政机关和法律、法规授权的组织(详见第四章)。被管理者亦称行政管理相对人(简称相对人),在我国法律中称为公民、法人和其他组织。相对人不像行政主体那样有严格的法定资格和条件的限制。只要在行政管理中同行政主体依法产生权利义务关系,就必然是相对人,它们之间必然形成一种行政法律关系,而非其他法律关系。因此,行政法律关系是大量发生和存在的。此外,被管理者还包括行政系统内部的下级行政机关,由行政机关主管的法定授权组织和公务员等。

3.行政法律关系只限于行政管理过程中行政主体和相对人形成的关系,不包括因行政权的行使而发生的行政复议法律关系和行政诉讼法律关系和监督行政的法律关系。

由此,对行政法律关系的界定存在着不同角度的理解:第一种是以行政主体与被管理者的关系来界定的,即在行政管理中依据行政法规范所产生的权利义务关系。这也是本书的主张。第二种是以行政权的运作来界定,包括行政主体与相对人的关系;行政主体内部的行政隶属关系(包含同公务员的关系),又称内部行政法律关系;行政复议法律关系;监督行政法律关系等。这种界定使行政法律关系的范围宽大,其积极意义在于包含了对行政权的监督法律关系。可是此种观点在阐述行政法律关系特征时,却以第一种界定为准;在对行政法律关系分类时,又以第二种界定来划分,如外部与内部行政法律关系;此外还将因行政机关自我纠错、进行行政复议而产生的行政复议法律关系,以及国家机关和社会方面对行政权运作的监督等都视为“广大”的行政法律关系,因而,这种观点值得商榷。(二)行政法律关系的特征

行政法律关系是法律关系的一种具体形式,具有一般法律关系的基本属性,但行政法律关系作为一种独立的法律关系,与其他法律关系相比有如下特点:

1.行政法律关系集中地体现了国家在行政管理活动中的法律地

[2]位。行政法律关系是种因行政权力行使而形成的关系。行政主体以国家的名义在其法定职权或者授权的范围内行使行政权,对社会各方面事务进行经常性的管理,从而形成各种具体的行政法律关系。

2.行政法律关系由行政主体资格的不可或缺性所决定。行政法律关系的主体中必须有一方是行政机关或者是法定的授权组织。行政法律关系主体双方(即行政主体与相对人)的地位不能互换,行政主体居于主导地位。

3.行政法律关系的主体、权利和义务是由行政法律规范预先明确规定的,当事人无权就各自的或者相互间的权利义务进行协商,不能随意选择或转让自己的权利义务。如对违反某种行政法律规范的处罚种类和标准都由法律明确规定,当事人必须依据法律规范实施该处罚,而不得自行协商或变通处理。

4.行政法律关系的产生只需一方主体意思表示即可成立。行政法律关系通常由行政机关或者法定授权组织单方面的意思表示即可成立,而无需征得相对人的同意。国家行政管理涉及社会生活的方方面面,当行政主体运用行政权作出决定,必然引发出行政法律关系。如在抢险救灾中对民间的交通工具和物资的征用、土地的征用、征收等等。同样,依据相对人的单方面意思表示也会发生行政法律关系。如相对人向主管行政机关申请颁发许可证或执照以及作出违反行政管理秩序的行为,等等。这是行政法律关系与民事法律关系的重要区别,民事法律关系必须经主体双方合意方可成立。

5.行政法律关系具有不对等性。一是双方当事人在行政管理中所处的地位不平等。行政主体居主导地位,法律往往赋予行政主体许多优越于相对人的权利。这种权利义务的不对等性表现在:第一,行政主体可以依法增设或限制另一方当事人的某项权利,也可以依法增加或减免其义务。第二,行政主体可以依法采取强制措施纠正相对人不履行法定义务的行为。二是只需一方主体意思表示即可成立行政法律关系。行政机关是代表国家参与行政法律关系的,它处于管理者的主导地位,可以依据行政职权作出决定。如果相对人不履行法定的义务,行政机关有权依法强制其履行义务或追究其行政责任。同时,行政法律关系的产生通常只需行政机关或者授权组织单方面意思表示即可成立,而无需征得对方当事人的同意。

行政法律关系的不对等性是国家行政管理所固有的特性决定的。国家行政管理的目的是保障社会的公共利益,维护良好的社会秩序。在国家行政管理中,行政主体代表国家行使行政权力进行管理,相对人处于被管理者的地位,为了实现管理的目的和达到应有的行政效率和效益,行政主体在管理状态中处于优势地位是客观存在的,也是必要的。但是必须指出,行政法律关系双方在法律面前却是平等的。当行政主体的行政管理发生违法或不当,相对人依法有权提出异议,或申请行政复议或提起行政诉讼,与此同时要求行政赔偿等。由于这一特征,更需要行政主体及其工作人员在行政管理中认真做到依法行政,依法办事。(三)行政法律关系的要素

行政法律关系的要素指构成行政法律关系的必备要素的总和。它包括主体、客体和内容三个方面。

1.行政法律关系主体是指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者,包括行政主体和相对人两大类。

2.行政法律关系客体是指行政法律关系主体双方的权利、义务所指向的对象或标的。行政法律关系客体的范围很广泛,它包括物质财富、精神成果和行为共三大方面。

3.行政法律关系内容是指行政法律关系主体双方依法享有的权利和应当履行的义务。

行政法律关系构成的三个要素,本章第二、三、四节将分别介绍。(四)行政法律关系的分类

对行政法律关系可以按不同的标准作出划分。

1.以行政法律关系产生的原因及其目的为标准,可将其分为“积极关系”和“消极关系”。积极行政法律关系是因行政主体的主动行为而产生的,其目的是为了实现国家行政管理的任务。这就是行政主体(最主要的是行政机关)经常地大量地作出各种行政管理决定(包括制定行政管理的规范性文件)。消极行政法律关系是指因响应相对人的请求或申请,由行政主体被动的行为而发生,行政主体依法作出实现或者保护相对人合法权益的行政决定。

2.以行政法律关系双方当事人联系的性质为标准,可以将其分为内部和外部行政法律关系。内部行政法律关系指双方当事人都属于国家行政系统,被管理者是下级行政机关、由行政机关主管的法定授权组织、公务人员或由行政机关任命的其他行政人员。这种关系具有层级节制和命令与服从的性质,管理者与被管理者(下级行政机关、法定授权组织和公务员)如果产生行政争议,只能在行政系统内部予以解决而不诉诸司法机关。这种关系体现了国家行政系统内部自身的管理。外部行政法律关系的被管理者,是指除行政主体以外的国家机关、社会团体、企业和事业组织和公民(包括外国公民、无国籍人)。这种关系体现着国家对社会的管理。本书认为行政系统内部形成的法律关系不是行政法律关系,但因其广泛存在而作简单介绍。

3.以行政法律关系存续的时间为标准,可将其分为经常性和偶然性的行政法律关系。前者如工商行政管理机关责令被管理人停产停业而形成的行政法律关系,后者如行政机关安置灾民而形成的行政法律关系。

二、行政法律关系主体(一)行政法律关系主体的概念

行政法律关系主体是指行政法律关系的参加者,也就是行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者。行政法律关系的主体是行政法律关系的双方当事人,即行政主体和相对人。行政主体包括行政机关和法定的授权组织。相对人包括国家机关、社会团体、企业事业组织、公民和在我国境内的外国人、无国籍人以及外国组织。行政法律关系主体依据行政法律规范参加国家行政管理活动,成为国家行政管理中的管理者及被管理者。

行政法律关系主体和行政主体二者既有联系,也有区别,不可混淆。行政主体以自己的名义行使行政权力并能独立承担法律责任。它是行政法律关系不可或缺的一方当事人,在行政法律关系中居于主导地位。而行政法律关系主体是由双方构成的,除了行政主体之外还有相对人一方。

行政法律关系主体和行政法主体也有差别。行政法主体是行政法律规范规定的权利享有者和义务承担者,是抽象的、一般的主体。而行政法律关系主体则是具体的、特定的主体,是行政法律关系的实际参加者。如法律规定“从事特种行业生产经营的企业,必须依法向公安机关申请生产经营许可证”。此规定中的“企业”和“公安机关”是泛指的、一般的行政法主体。但是当某一企业向某一公安机关申请从事特种行业的生产经营许可证时,这个具体的、特定的企业和公安机关就成为行政法律关系的主体,表现为一种现实的状态。(二)行政法律关系主体的构成条件[3]

1.行政法律关系的主体必须具有权利能力和行为能力。成为法律关系的主体必须具有某种法律资格,行政法律关系主体的权利能力是指主体享有权利、承担义务的法定资格。具有权利能力,就取得了不依附于其他主体的独立性。然而行政法律关系主体还应具有以自己名义并通过自己的行为享有权利和承担义务的能力即行为能力。依法建立的有权利能力的机关和组织都具有行为能力。其权利能力和行为能力始于其成立之日,终于其解散或撤销之时。而有权利能力的公民并不必然具有行为能力,要根据年龄和智力状况依法确定其是否具有与其权利能力相适应的行为能力。我国《民法通则》将公民的民事行为能力分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力三种情况。行政管理领域中原则上参照这一规定,但是公民行政法上的行为能力也因某些具体行政法律关系而不同,如公民担任公务员职务须年满18周岁,享有劳动权利须年满16周岁,承担行政处罚的义务须年满14周岁,等等。公民具有行政法上的权利能力而无行为能力的,可由其法定代理人代为参与行政法律关系。

2.行政法律关系的主体必须依法参加国家行政管理活动。行政机关、社会团体、企业事业组织和公民在不同的法律关系中有不同的法律身份,具有不同的法律地位,如行政机关可以机关法人身份和另一方当事人平等地参加民事法律关系。有权利能力和行为能力的国家机关、社会团体、企业事业组织和公民,只有依法成为国家行政管理活动中的管理者和被管理者,才能成为行政法律关系的主体。

如前所述,行政法律关系的主体具有以自己行为享有权利承担义务的独立性,但行政法律规范中的义务性规定制约着行政法律关系主体不能为所欲为,行政法律关系只能依法产生。(三)行政法律关系主体的种类

1.行政主体。行政主体在行政法律关系中占主导地位,它包括行政机关和法律、法规授权的组织:

第一,行政机关包括国务院和国务院的职能部门,地方各级人民政府以及县级以上地方各级人民政府的工作部门(厅、局、委、办等)。

第二,法律、法规授权的组织。为了确保国家行政管理的实施,某些行政职权可以通过法律、法规授予某些组织。被授权组织在被授权范围内以自己的名义行使行政职权。例如,村民委员会可根据《土地管理法》规定核发村民用地使用证等,又如卫生检疫机构可根据《国境卫生检疫法》的规定取得依法进行检疫的行政权力。

2.行政相对人,即公民、法人和其他组织。行政相对人的范围十分广泛,随着社会的发展,行政权的运作涉及到社会生活的每一个角落,对公民个人来说,从“摇篮到坟墓”,行政权的作用无所不在。在我国,行政相对人是:

第一,行政机关。行政机关作为机关法人也属于国家行政管理的对象。例如卫生主管机关依据《食品卫生法》对某一行政机关的食堂发生食物中毒后作出了处罚决定,形成了行政法律关系,该行政机关就是行政相对人。

第二,其他国家机关。其他国家机关是指除行政机关以外的国家权力机关和司法机关。在我国现行体制下,由于国家权力机关的办公机构(办公厅、室)和司法机关的编制、经费属于行政机关管理,这是它们成为行政相对人的原因。

第三,社会团体和其他组织。社会团体和其他组织是由社会成员本着自愿原则,经主管行政机关依法批准而组建的集合体。它们具有独立地位,不隶属于行政机关,但它们的活动接受行政机关的管理和监督,处于行政相对人的地位。

第四,企业、事业组织。企业、事业组织都是经主管行政机关依法批准后建立的,在国家的经济、文化、社会生活中发挥着极为重要的作用。它们的建立、发展或消逝都同行政权的运作紧密相关,它们必须接受主管行政机关依法进行的管理和监督,处于行政相对人的地位。

第五,本国公民、外国公民、无国籍人。本国公民是行政法律关系中的被管理者,所以保障公民的权利已上升到行政法的目标之一。公民与行政机关之间形成的多是非隶属行政法律关系,公民还可能与行政机关产生隶属行政法律关系,如公民取得公务员资格后与人事行政机关所形成的法律关系。

外国公民和无国籍人在我国境内为有关行政管理活动中的被管理者,他们依法享有行政法的权利,承担相应的义务。

三、行政法律关系客体(一)行政法律关系客体的概念

行政法律关系的客体是行政法律关系参加者的权利、义务所指向的对象或标的。

行政法律关系客体范围广泛,但通常认为应包括物、与人身有关的精神成果和行为。行政法律关系客体的范围必须由宪法和法律规定,并且要与行政法律关系主体相联系才能具体化。行政法律关系的客体是主体存在及其活动的物质基础,或者说是主体双方能够产生行政法律关系的条件所在。(二)行政法律关系客体种类

1.物。物指独立的、可由人们支配的、具有价值和使用价值的物质资料。哪些物能够成为行政法律关系的客体是由行政法律规范予以规定的,但实践中,一般物品都可成为行政法律关系客体。如生活资料、生产资料、土地、货币等等。

2.精神成果。精神成果是指人们通过脑力劳动而取得的与人身相联系的非物质财富。它包括专利、商标、著作权、专有技术等。如商标管理机关根据商标使用人的申请,经审查依法批准赋予其商标权而形成的行政法律关系。

3.行为。行为是行政法律关系的重要客体,相当数量的行政法律关系,其权利义务指向的目标是行为。行为是行政法律关系主体为了达到某种目的所进行的各种活动。其中行政主体行使国家行政管理职权的行为是最多的,另外还有相对人的行为,如申请经营许可证,等等。

首先,行政主体基于行政权对相对人实施的管理活动而作出的行为。它包括行政立法行为和行政执法行为,行政执法行为又可分为行政检查与监督、行政许可、行政征收、行政处罚、行政强制等(详见本书第三编)。

其次,行政相对人提出申请或接受管理和监督的行为,相对人有权依法申请行政主体赋予自己某种权利和利益或者免除某项义务。同时,在行政管理活动中,相对人必须接受行政主体的管理和监督。此外,相对人违反行政管理秩序的种种行为也会引发行政法律关系。

无论是行政主体的行为还是相对人的行为,都直接与主体间的权利义务有关,它们都是基于权利的实现和义务的履行而产生的。行为有作为与不作为两种形式,它们既包括合法的行为,也包括违法或者不适当的行为,前者法律予以保护,后者应承担相应的法律责任。

四、行政法律关系内容(一)行政法律关系内容的概念

行政法律关系的内容是指行政法律关系主体所享有的权利和所承担的义务的总和。行政法律关系双方主体既是权利主体,又是义务主体。

行政法上的权利是指行政法律关系主体在行政管理活动中依法主张自己法定利益的可能性。它表现为三种具体的可能形式,即权利主体行为的可能性、要求他人为一定行为的可能性,以及因他人违反法律义务而要求法律救济的可能性。这种可能性要通过主体的积极行为才能变为现实的利益。

行政法上的义务是国家通过行政法律规范对行政法律关系主体必须作出一定行为或不得为一定行为的法律责任。作出一定行为又称作为,是一种积极义务,不得为一定行为又称不作为,是一种消极义务。行政法律关系主体的义务是实现行政权利,取得相应利益的前提,是使行政管理活动顺利进行的保障。[4](二)行政法律关系内容的特性

行政法律关系内容因行政管理的特性决定了它具有以下特征:

1.权利义务的法定性。行政法律关系主体的权利义务都是由行政法律规范事先规定的,主体双方不能相互约定权利义务,也不能自由选择权利义务。特别是行政主体非经法定事由或者法定程序不能自由处分自己的权利和义务。

2.权利义务的统一性。一方面,行政法律关系中的任何一方主体,既是权利主体又是义务主体,其权利义务的一致性具体表现为权责统一;另一方面,行政主体的权利和义务是相互渗透不可分离的,一项权利同时又是一项义务,即职权与职责相统一。

3.权利义务的不相同性。行政法律关系的主体双方由于在国家行政管理活动中所处的地位不同,决定了它们的权利义务的内容各不相同。(三)行政法律关系主体的权力(权利)和责任(义务)

1.行政主体的权力和责任。首先是行政主体的权力。在行政管理活动中,国家意志具有优先性。行政主体的权力即是国家行政权的具体运用和表现,故可表述为行政主体的权力。依据国家行政权的运作,行政主体的权力可以概括为:(1)行政法规、规章和其他规范性文件的制定权。宪法和有关法律,特别是《立法法》对行政机关的行政立法权作了比较全面的规定。(2)行政执法权。行政机关是执法机关,执行并实施有关行政管理的法律、法规、规章和其他规范性文件。行政执法权的内涵宽广,它可细分为:行政决策权、行政委托权、行政命令权、行政处罚权、行政奖惩权、行政强制权及制裁权等。(3)行政监督(检查)权。行政主体对被管理对象是否遵守行政法律法规,是否执行行政命令等有权进行监督、检查。(4)行政复议权。法定行政机关依法对其隶属的下级机关或者主管的法定授权组织的具体行政行为进行审查,是行政机关自我纠正行政管理错误的行为。(5)行政调解权和裁决权。行政主体依照有关法律、法规的规定,居间处理有关相对人之间所产生的纠纷。

其次是行政主体的责任。前面已述,对行政主体来说其权力和责任是统一的,故其权力的行使同时就是履行其义务(责任)。同时,行政主体在进行行政管理时还必须履行下列义务(责任):(1)忠实地履行法定职责,廉洁、公正、努力为人民服务。(2)严格地执行法律、法规和规章,认真做到依法办事。(3)坚持公开行政,遵守法定程序。(4)赔偿、补偿的义务。

由于行政管理需要或者因自身违法或不当造成相对人利益受损的,应当承担补偿或者赔偿的责任。

2.相对人的权利和义务。我国是社会主义国家,人民是国家和社会的主人。国家行政管理的终极目的是服务于人民,服务于社会。因而保护公民、法人和其他组织的合法权益是国家行政管理的一项基本准则。

其一,相对人的权利:(1)批评、建议、检举、控告权。(2)参加国家管理的权利。(3)申请实现、保护自己合法权益或者申请免除自己义务的权利。(4)对国家行政管理的了解权和个人隐私的保密权。(5)请求补偿和赔偿权。(6)申诉权、申请行政复议权和提起行政诉讼权。

其二,相对人的义务:(1)自觉遵守和执行行政法律规范和行政命令等。(2)接受行政主体的管理、监督和检查。(3)依法协助行政主体的行政管理。

五、行政法律关系变动(一)行政法律关系的变动概述

行政法律关系是一个动态的过程,是不断产生、变化和发展的。行政主体的行政管理任务在行政法律关系的变动中完成。行政法律关系的变动有产生、变更和消灭三种形态。

行政法律关系的产生、变更和消灭需要具备一定的条件,包括行政法律规范和法律事实。行政法律关系的变动以行政法律规范为依据,但行政法律规范本身只规定了主体双方权利义务关系的一般模式,还不是现实的法律关系,它还需要直接的条件——法律事实。法律事实就是法律规范所规定的、能够引起法律关系变动的客观情况或现象,可分为法律事件和法律行为,前者如自然灾害、人的出生与自然死亡等,后者是以行政法律关系主体的意志而发生,有善意和恶意、合法与违法之分,故法律行为可分为合法行为、违法行为和不当行为。(二)行政法律关系的发生

行政法律关系的发生,是指由于一定的法律事实在行政主体和行[5]政相对人之间所形成的特定的权利义务关系。行政法律关系的发生就是行政法律关系从可能性转变为现实性。

行政法律关系产生的原因是:

1.行政主体的行为。行政主体的行为是引起行政法律关系产生的最重要的原因,“因为,在行政活动中,行政机关的地位相对优越,它们总以管理者和指挥官的身份出现,行政机关有权单方决定对公民[6]某种权利的剥夺,也可以单方为公民设定新的义务”。

2.相对人的行为,包括相对人的申请和请求行为以及违法行为。其中违法行为又分为作为和不作为,例如闯红灯者被处罚,是作为所引发的行政法律关系;而纳税义务人无故逾期不缴税而依法缴纳滞纳金是不作为引起的行政法律关系。

3.法律事件。(三)行政法律关系的变更

行政法律关系的变更,是由行政法律关系的主体、内容、客体三要素在存续期间所发生的变化而引起的。

行政法律关系的变更原因:

1.行政法律关系的主体增加、减少或者主体依据的行政法律规范发生改变。如行政主体的分立与合并都会引起行政法律关系的变更。另外,由于行政法律规范的修改、变更和废止也可能引起行政法律关系主体的变更。需要注意的是,如果某一行政法律关系的双方主体同时改变应认定为行政法律关系的消灭。

2.行政法律关系内容的变更,这种变化多由法律的规定和行政主体的单方行为所引起。例如,罚款数额的改变的变化等。

3.行政法律关系客体的变化。例如行政主体用罚款代替收缴营业执照实施行政处罚引起的变更。(四)行政法律关系的消灭

行政法律关系的消灭是指行政法律关系诸要素的消灭,也包括主体、内容和客体的消灭。

行政法律关系的消灭原因:

1.行政法律关系主体的消灭。行政主体被撤销、相对人不复存在(如公民死亡)或丧失资格(如企业被吊销营业执照)等。

2.行政法律关系内容的消灭。只限于行政法律关系双方主体的权利义务全部消灭。常见的有行政主体完成行政管理活动或行政相对人履行了义务或实现了权利。

3.行政法律关系客体消灭。例如,专利管理机关和专利权人形成的行政法律关系因专利的消灭而消灭。

思考题

1.试进行行政法律关系与行政关系的区别比较。

2.行政法律关系有哪些特征?

3.谈谈对行政权利义务一致性的认识。

4.行政主体有哪些权力和责任?

5.行政管理相对人有哪些权利和义务?[1]张正钊、韩大元主编:《比较行政法》,中国人民大学出版社1998年版,第67页。[2]张世信、李宗信主编:《行政法学》,上海人民出版社1993年版,第53页。[3]张世信、李宗信主编:《行政法学》,上海人民出版社1993年版,第56页。[4]参引杨解君、温晋锋《行政法律关系新论》一文,《南京大学法律评论》,1998年春。[5]应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年版,第71页。[6]陈安明、沙奇志著:《中国行政法学》,中国法制出版社1992年版,第35页。第二编 行政主体规范第四章 行政主体

本章要点

1.依法享有行政权,能“以己之独立名义”行使行政权,并承担相应法律责任的组织,才具备行政主体资格。

2.确认行政主体,是落实依法行政及违法行政必究原则的前提。

3.行政主体的职权与职责都是法定的,职权可以委托,职责不能转移。

一、行政主体概念(一)行政主体及其特征

行政主体,是指在行政法律关系中实施行政管理行为的当事人,即指享有国家行政权力,能以自己的名义实施行政活动,且能独立承担法律责任的组织。一般就行政学与行政活动的意义而言,行政权力、行政活动主要由行政组织担负并具体负责实施。但由于作为一个整体性组织体系的行政组织,不仅其内部组成机构多种多样,而且在其外部又有着许多与行政职能履行相关的组织类别,这些具体的内部组成机构与特定的外部组织,从法律的视角考察,它们的地位是不同的。一般来说,法律意义上的行政主体具有下述特征:[1]

1.是一组织性实体,而非个人。尽管具体行政行为的贯彻实施都是由具体的、单一或复数形式的个体(如国家公务员)来完成的,但由于他或他们在行政活动中是以组织名义而不是个人名义实施,所以,作为个体的个人不能享有行政主体的资格。而就组织角度而言,构成行政主体的组织类别也是多样的,它可以是行政机关,如处于行政运作体系中的与行政相对人发生行政关系的行政机关;也可以是行政机构,如处于内部行政运作体系中的与其他行政部门发生行政关系的内部行政机构;还可以是被授权的组织,如在行政运作体系中居于行政体系外围,但合法享有被授予行政权限的其他组织。

2.享有行政权力,实施行政行为,从事行政活动。在各种类别的社会组织中,在各类从事行政活动的组织中,并非所有的组织都能成为行政主体,只有行使国家行政权力的才能成为行政主体。享有行政权,是判定一个组织能否成为行政主体的决定性条件,是行政主体的本质特征。在我国,诸如国家权力机关、人民法院、人民检察院,由于不享有宪法、法律或法规赋予的行政权,所以不能成为行政主体。

3.能以自己的名义开展行政活动。这是指能够以自己意志作出行政决定,能够以自己名义采取措施——这是判定一个组织能否成为行政主体的重要标准。在行政运作中,参与其间的组织机构种类繁多,有的虽然实施的是具体的行政活动,但由于不能以自己的名义作出,故而也就不能成为行政主体。行政机关内部的各种组成机构即属此种情况。比如,治安处罚行为大多由公安机关内部的治安处(科)具体实施,但处罚必须以区、县公安机关或者公安派出所的名义作出。因为,在这里,只有公安机关才是真正具有行政主体资格的行政组织。

4.能承担自身行政作为所产生的法律责任。一个组织能否成为行政主体,还要能够担负自身行政作为的法律后果。否则,不能称它是合法意义上的行政主体。例如,一个依法接受行政机关委托从事行政公务活动的组织,就不能称之为行政主体,因为由于其行政作为产生的法律责任是由委托的行政机关承担的——尽管这个组织具备另一法律主体身份(民事主体),但由于基于行政活动产生的后果只能归属行政法意义上的法律主体承担(而不是归属民法意义上的民事主体承担),所以即便此组织享有民事主体身份,但它不是行政主体。(二)相关概念的辨析

在现实生活中,有许多与行政主体相关的概念,它们同行政主体既有联系,又有区别。而要从行政法的角度准确到位地把握行政主体的内涵,就理当对二者间关系有一科学的认识。

1.行政主体与行政法主体。行政法主体通常是指一切能够在行政法上享有权利和担负责任义务的主体,它包括了行政法律关系中双方当事人——处于行政权行使地位的行政主体和居于承受行政权地位的行政相对人。由此可见,行政主体必定是行政法主体;但行政法主体不一定是行政主体。行政法主体除了行政主体外,还包括其他国家机关、企业事业组织、社会团体及公民。值得注意的是,企业事业组织和社会团体在受行政机关委托或准许行使行政权的情况下,它们只不过是作为受托人在执行职务;由于其行政权不是法定的也不是被授[2]予的所以它们还不能成为行政主体2.行政主体与行政机关。一般地说,行政机关是当然行政主体。但不能将二者简单等同。其中原因在于:其一,并非所有的行政机关都能成为行政主体。譬如,政府成立的临时性机构,有时人们也称之为“行政机关”,但临时性机构只是协调性行政组织(它负责协调那些享有国家行政权、以自身名义从事行政活动并承担由此行为产生的法律责任的行政机关的活动),它一般不对外行使国家行政权,也勿需对外承担法律责任。所以,临时性行政机构不是行政主体,除非经法定授权。其二,并非行政机关在所有场合都可以成为行政主体。在现实生活中,行政机关具有多重身份属性,既可以在民事活动中充当民事主体,也可以在行政活动中充当行政主体或行政相对人。行政机关能否作为行政主体,关键是看其究竟以何种身份从事何种活动。当行政机关以国家的名义行使公共权力时,其身份自是行政主体;当行政机关以本机关名义从事民事活动,如租用办公用房、购买办公用品等时其身份便是民事主体。其三,能够成为行政主体的绝不仅限于行政机关。行政机关以外的社会组织,如果得到有权机关的合法(法律或法规的规定)授权,也可以成为行政主体。例如,授权依法管理城市公共环境卫生的市容监察组织。

3.行政主体与被授权组织。被授权组织是指依照法律、法规规定,以自身名义行使被授予的行政职权的组织。被授权组织在依照法定授权的权限和程序行使行政职权时,它属于行政主体的范畴,是行政主体的组成部分(详见第六章“授权组织”)。

4.行政主体与被委托组织。被委托组织,是指受行政主体委托,遵从委托规定,在委托范围内以委托主体的名义行使被委托行政职权的组织。作为委托行政的客体对象,被委托组织同委托行政主体之间是一种代理关系(详见本章第五节)。

5.行政主体与行政公务人员(主要是国家公务员)。行政主体与行政公务人员联系紧密,但不能因此将二者等而视之。国家行政管理活动虽然最后是经由各个公务员的行政执法行为得以实现的,但由于公务员所实施的公务行为不是以自己名义,而是以行政主体机关的名义,故公务员不具备行政主体资格,他们仅是具体的操作者。因其公务行为而产生的法律后果和责任,也不直接由其本人承担,而是由行政机关承担——如果公务员自身确有过错,则由行政机关运用国家追偿权,即事后依法追究其个人责任。总之,公务员同行政机关间乃是一种职务上的委托关系。可见,公务员不是行政主体,而是隶属于行政机关的不可或缺的构成部分。(三)行政主体概念的研究意义

在行政法学研究中,过去偏重的是以行政机关、行政工作人员为对象。而伴随现代政治民主化、法制化以及行政科学化、法制化等的发展,采用“行政主体”概念是近年来兴起于国内行政法学领域的一个研究议题(其实它本身便是行政法学研究的当然对象;只是,在我国由于民主政治建设过程中存在的党政关系、政社关系等特定历史背景和改革开放以来现实行政法发展的特殊历程,使得“行政主体”之[3]议题成为千呼万唤始出来的“迟到者”)——无论是对于行政法学研究的深化,还是对于行政运作实践的优化,都有着十分重大的意义。

1.利于防止行政越权,保证依法行政。现代行政的发展和政治民主化的进步都对政府行政活动提出了依法运作的要求。这是因为,行政活动的特征之一就体现在,这种以公共权力样态存在的活动,对社会施加的影响带有“居高临下”的强制性色彩;如若任由行使行政职权的机构及其组成人员不分情节状况、不顾权限行使的范围等进行“随意行政”,势必会对公民、法人和其他组织造成无辜的伤害。为此,就必须要求行政机关依法行政,而要实现依法行政,首先就得使行政机关能够对自身的行政行为承担责任;而承担责任的基本条件就是必须界定明确的行政主体身份。否则,权限不清,职责不明,是根本无法承担责任的。通过引入行政主体概念,分辨清楚行政主体与非行政主体、内部行政主体与外部行政主体等的界限,就可以较好地保证其各司其职,防止行政越权,做到依法行政。

2.利于行政争议中行政相对人的救济申请,保证行政争议的有效解决和保障行政相对人救济的及时获取。行政活动中发生于行政主体与行政相对人双方间的争议,是现实生活中的客观现象。尤其是当行政相对人的权益受到具体行政行为的侵害时,行政复议或行政诉讼也就成为必不可少的补救途径了。但由于作出具体行政行为的组织机构类别众多,行政机关内部又有着各式各样的担负不同职权的组成机构等原因,如若没有统一的行政法意义上的行政主体概念的存在,就会使得行政相对人在申请复议与提起行政诉讼时无所适从,而且还会造成行政机关内部正常工作由于上述情况的存在而面临“乱套”的危险。可是,一旦采用了行政主体的概念,就不仅可以使行政相对人在申请复议或提起行政诉讼时,不会“上告无门”、“无路可走”或在漫长的等候中坐视自身权益的受损而无法及时采取有效的挽救举措;而且,将“行政主体”概念运用于实践中,还可以使行政机关自身摆脱行政争议的无谓纠缠,在行政复议和行政诉讼中有所准备,不致临阵慌乱或出现“有法不依”等有悖依法行政理念行为的产生。

3.利于确定行政行为的效力,保证行政职权的顺畅实施。行政行为是由行政机关代表国家作出的,具有国家强制力,直接影响相对人的权利和义务。在现代法治国家,作为国家权力组成部分的行政权力,其源理应出于全体人民的集体授予。因此,为捍卫公共利益,也为了更好地保障公民合法权益,作为被管理者的行政相对人就有服从的义务和必要,同时也应当拥有通过合法正常途径对损害其合法权益的行政行为申请救济的权利。而解决这一两难问题的关键,就是必须能够对行政行为的效力从法律层面作出科学有效的界定。对于相对人和法院来说,应如何确定行政行为的合法有效呢?标准有多种,其中最基本的就是考察实施该行政行为的主体是否具备行政主体的地位。合法有效的行政行为必须由具备行政主体资格的行政组织作出,否则,主体资格不合法,就会导致该项行政行为的无效乃至于被撤销的结果。相应地,一旦行政组织具备了行政主体的资格要件和合法身份,该组织在现实的行政运作活动中不仅会得到国家强制力的稳固保障,而且也会在最大程度上得到行政相对人一方的认同与配合。这样,行政行为的效力不仅有了保障,而且行政职权的顺畅实施也就有了可靠的保证。

4.利于行政活动保持连续性和统一性。行政活动在具体操作层面上总是由国家公务员负责实施的,但公务员并不对该项行为产生的法律后果负最后的责任。在行政活动中,参与行政作为的公务员不仅众多,而且先后又有替换和流动,这样一来也就造成行政行为的内在连续性和统一性受到挑战。那么,该如何在坚持公务员队伍活力充分展现的前提下最大限度地确保每一公务员公务行为的连续和统一呢?根据行政法的基本原理,依法行政原则是实现行政连续性和统一性的根本所在;具体地说,那就是按照依法行政原则严格界定行政主体,由它将众多的、先后有替换的公务员的公务行为统一起来,由它来承担由各个公务员不同公务行为所产生的法律后果。可见,行政主体是保证行政活动连续统一的一种法律方式。

5.利于深化行政法学的研究,完善行政法学体系的学科架构。结合行政法学理论研究的有益成果,借鉴行政法之实践运用兴盛发达国家的概况,可以发现,采用行政主体概念实则是对数量繁多、名称迥异的具有独立法律地位的行政行为主体的抽象概括。采用这一概念,就是要集中研究它们的性质、地位、特征,研究它们在行政活动中的作用效能及其同其他行政因素间的互动影响,这对我国的理论界来说,其实就是对以往行政法把各种具有独立地位的行政行为主体分散[4]研究的方法论的一种突破和改革。当然,其意义远不止于此;更为重要的是,它不仅使人们对各式各样行政组织的作用功能展开了新的深入的探讨,而且丰富和发展了行政法学在中国的理论研究,使行政法学的研究顺应了政企分开、民主行政等改革开放的大趋势。

二、行政主体资格界定(一)行政主体资格的涵义及构成要件

行政主体资格同行政主体的法律地位是密切相联的。所谓行政主体资格,就是指某一行政组织具备行政主体法律地位的资格条件。这种资格其实是行政组织有权以独立法律地位和行政管理者身份参加行政法律关系时所应当具备的法定要件。

判定一行政组织是否具有行政主体资格,其实也就是对该组织进行行政主体资格的认定核实,即以具有行政主体资格的必要条件来对它进行认定判别。就法律规定和行政活动的实践来看,行政主体资格的构成要件,主要涉及组织要件和法律要件两类。

1.组织要件。某一组织要取得行政主体的资格,必须符合法定的条件;而这种法定条件,首先就是它必须是有行政职权的社会组织。因为,行政主体所履行的是国家行政职能,那些同行政权能无关的组织机构(如军事组织、学术团体等)当然不可能具有行政主体资格。

由于行政主体可以按照其享有行政职权的法律来源不同,分为职权性行政主体和授权性行政主体两大类(详见本章第三节),因此其组织要件也有所不同。

首先,职权性行政主体的组织要件包括:(1)其成立必须获得有权机关的批准。例如,国务院设立、增减、合并所属的部、委、行、署等,需有最高国家权力机关批准;省级人民政府对所属工作部门的增减、合并需国务院批准。(2)其行政管理活动,必须有组织法规的规定;(3)必须匹配一定的人员编制且需经有权机关批准;(4)需有独立的行政经费预算;(5)需有开展公务必不可少的办公设施;(6)其成立必须有公报予以公告,公告的内容一般应包括:成立时间、批准的机关,该行政机关的名称和行政首长的姓名,机关的性质、级别、任务、职权、责任;机关印章、机关办公地点等。

当然,就行政组织法规范(包括了行政组织法、行政编制法、公务员法等)对行政主体的组织要件设定的角度来说,这些规范本身常常也包含了法律要件的内容——因为,从组织的设立、级别、编制等方面讲,它属于组织要件的法定范围;而从组织的职权、职责等方面说,这些规定其实又归属于法律要件的范畴。

其次,授权性行政主体的组织要件。鉴于授权性行政主体是以法定授权为前提,故该类行政主体的组织要件实则只包含一项关键内容,即该组织一般应具备法人资格,或是企业法人,或是事业单位法人,或是社团法人等。而具备法人的条件包括:依法成立,具有必要的财产或经费,有自己的名称、机构和场所,能够独立承担民事责任。

这里需特别指出的是,行政机构隶属于行政机关系统,尽管其法律地位来源于法定授权,但由于它归属于行政系统的序列,所以它的组织要件类似于行政机关的组织要件。这是行政机构在组织要件上的特殊性所在。

2.法律要件。行政主体资格的法律要件,是指对即将成为行政主体的组织在法律上所设定的条件。它也可以视为行政法律规范对行政主体的具体规定。一般说来,行政主体资格的法律要件有三项:

第一,享有行政职权。行政组织与社会组织是否享有行政职权,应当由法律、法规明文确定。遵照法律,行政主体是国家行政职能的担当者,是公共权力的行使者。其中,职权性行政主体的行政职权,主要由宪法和有关组织法予以确定。比如,宪法第89条、90条所确定的国务院及其各部、委的行政职权;《地方组织法》第50条所确定的县以上地方各级人民政府的行政职权,第52条确定的乡、民族乡、镇人民政府的行政职权等。其他单项法律、法规和规章,也对这类行政主体的行政职权作出过进一步的具体规定(如《土地管理法》对地方各级人民政府及其所属土管部门管理土地的职权和权限作出有关确定等)。至于授权性行政主体,其行政职权主要由宪法和有关组织法以外的单项法律、法规确定。例如,《消费者权益保护法》第32条授予消费者协会对商品和服务的监督、检查和受理消费者的投诉并对投诉事项进行调查、调解等职权。

第二,能以己之名义展开行政活动。法律、法规确定行政主体必须用自己名义实施行政行为。行政主体以自己的名义实施哪一种类和形式的行政行为,均由法律、法规确定。比如,宪法和《立法法》对享有行政立法权的行政机关就作出规定,行政立法行为只能由有行政立法权的行政机关的名义作出。再比如,《治安管理处罚条例》规定治安管理处罚行为只能由县以上公安机关及其公安派出所用自己的名义作出,而不能用县以上公安机关内部机构(如某处、科、室)的名义作出。

第三,独立承担行政责任。行政主体是国家行政职能的具体担当者和实施者,但由于国家权力最终归属于人民,所以,保障行政相对人的合法权益便成为行政主体的责任。为此,行政主体也就必须依法独立地承担相应的行政责任。任何一项行政法律规范在确定行政主体享有行政职权和以自己名义实施行政行为的同时,都会对行政主体承担行政责任的途径与方式,作出明确的规定。比如,《行政复议法》、《行政诉讼法》就规定了行政主体承担行政法律责任的方式有:原具体行政行为被撤消或变更、被要求履行职责或作出行政赔偿等。

总之,同时具备上述三项法律要件内容,又符合行政主体资格的组织要件要求,该行政组织或社会组织便具有了行政主体资格。(二)行政主体资格的取得

行政主体有职权性和授权性之分,因此,行政主体资格的取得也就有两种途径:

1.职权性行政主体资格的取得,即依照宪法和行政组织法的有关规定而取得主体资格。其特点是:

第一,取得的法律依据是宪法和组织法的有关规定。例如,宪法中有关国务院和地方各级人民政府的规定、《国务院组织法》和《地方组织法》中的有关规定。

第二,取得的方式是国家权力机关或行政机关通过的有关决定。如1998年3月10日九届全国人大一次会议通过的有关国务院机构改革方案的决定,国务院除国务院办公厅外,共有29个部、委、行、署属于国务院的组成部门。又如国务院和省级人民政府依据有关组织法的规定,批准下一级人民政府设立的工作部门。

第三,取得资格的对象是各级人民政府和县以上人民政府所属的职能部门。例如,国务院和国务院所属的部、委、直属机构等;地方各级人民政府和县级以上地方人民政府所属的厅、局、委、办等。

第四,取得的行政职权主要由宪法和有关组织法确定。例如,宪法确定国务院18项职权;《地方组织法》确定县级以上地方各级人民政府的10项职权等。

第五,取得资格的时间是与该组织的成立同时的。行政机关成立之时,即是其行政主体资格的取得之日。

2.授权性行政主体资格的取得,即依照宪法和有关组织法以外的法律、法规和规章的有关规定。其特点是:

第一,取得资格的依据是宪法、组织法以外的法律、法规等有关规定。这些法律规范的授权规定,通常较为明确、具体。

第二,取得资格的方式既有法律规范的直接规定,也有根据法律规范而由行政机关决定的。后者如《渔业法》第6条规定:“县以上人民政府渔业行政主管部门可以在重要渔业水域、渔港设渔政监督机构。”

第三,取得资格的对象是行政机关内部的行政机构、公务组织和被授权组织。值得注意的是,行政机关内部的行政机构虽然同属行政机关系统,但它只是机关内部的协调管理机构,不能对外独立行使职权。它能否取得主体资格,关键在于有无法定授权。

第四,取得资格的时间既有可能与该组织的成立同时,也有可能是组织成立在先而资格取得在后。行政机关内设立的某些行政机构和其他社会组织的行政主体资格的取得,在时间上基本上均属此种情况。(三)行政主体资格的变更和消灭

1.行政主体资格的变更。一如公共行政管理方式、管辖范围及牵涉对象可能会随社会环境的变化而发生改变一样,行政主体资格也并非总是恒一不变的,它也可能会由于某种因素发生变更。这种变更主要有以下两种情况:

首先,行政主体分解——即一个行政主体析分为两个或两个以上的行政主体。例如,八届人大一次会议通过的《关于国务院机构改革方案的决定》,将原电子机械工业部分解为机械工业部和电子工业部,由此形成两个行政主体。

其次,行政主体合并——即将原来两个或两个以上行政主体统合为一个行政主体。例如,九届人大一次会议通过的《关于国务院机构改革方案的决定》,将原国防科工委管理国防的职能、国家计委国防司以及各军工总公司承担的政府职能,统归新组建的国防科学技术工业委员会管理。

值得注意的是,主体资格变更了,由原先主体实施的行为所产生的法律后果该如何看待?根据现有行政法原理的有关规定,行政主体资格的变更,无论出现哪种情况,原行政主体的行为仍有效,但需有变更后的新行政主体承受其权利义务。如果行政相对人对原行政主体提起行政诉讼,而原行政主体资格又发生了变化,那么,此时的被告就应当由新行政主体充当。

2.行政主体资格的消灭。行政主体资格的消灭,是指原已取得主体资格的组织,由于某种原因而失去了主体资格。又有人称之为行政主体资格的丧失。这种情形也有两种可能:

首先,具有行政主体资格的组织被解散或撤销。具体些说,就是指有权机关依法以决定或命令的方式解散或撤销某行政主体,使其失去主体资格。例如,1998年国务院机构改革中就有电力工业部、煤炭工业部等15个部委不再予以保留,使之失去了原先具有的行政主体资格。

在这一情况下,原行政主体虽丧失了原有的资格身份,但并不影响其存在时享有主体资格期间所实施的行政行为的有效性;其行为后果也继续由行使其职权的行政主体或撤销它的机关承受。

其次,授权机关收回所授之权或授权期限已至。对于授权性行政主体来说,当授权机关收回所授之权或授权法规定的期限已满时,被授权组织的行政主体资格也即告消灭。当然,如若授权法被有权机关宣告失效,由该授权法授权的行政主体的资格同样宣告自行消灭。

由于授权机关收回所授之权或授权期限已满而使行政主体资格消灭的,原行政主体在享有主体资格期间实施的行政行为仍然有效,所以其行为后果就由其主管行政机关承担。

三、行政主体类型

行政主体类别繁多,按照不同的标准可对行政主体作不同的分类。对行政主体作分类研究,意义重大:它有助于了解行政主体的性质特点,有助于把握行政主体在行政法中的地位作用,有助于现实公共行政活动的依法开展等。在实践中,常见的分类主要有以下三类。(一)职权行政主体与授权行政主体

这种分类的标准是行政主体资格的取得方式。所谓职权行政主体,就是指依照宪法或组织法的规定,在成立之时就具备行政职权并获得行政主体资格的行政组织。而所谓授权行政主体,则是指依照宪法或有关组织法以外的法律、法规和规章的规定,才取得行政主体资格的有关组织。可见,职权行政主体的行政职权是固有的,其职权在组织成立时便拥有了;而授权行政主体的行政职权则是非固有的,其职权来自于特定法律规范的授权,并非是该组织一成立就拥有的。

在我国,职权行政主体只能是具有独立法律地位的行政机关,而授权行政主体可以是行政机构或社会组织。而具有独立地位的行政机关具有双重身份,既可以充任职权行政主体,也可以作为授权行政主[5]体。比如,国务院根据宪法和《国务院组织法》赋予的固有职权制定行政法规时是职权主体,而根据《立法法》第9条规定,全国人大及其常委会尚未制定的法律,可以授权国务院先制定行政法规,国务院则是授权行政主体。

宪法规定“中华人民共和国一切权力属于人民”,故一切国家机关的职权都来自于人民的授权,因而一切国家机关都归属授权主体的范畴。但就行政法意义来说,实施行政作为仅是行政机关固有的法定职权,行政机关已经合法成立,宪法和有关组织法就设定并赋予其相关的行政职权,而无须国家权力机关再另行特别授权。只是,行政机关行使职权的具体标准还需要单项法律、法规和规章的概括或列举,但这涉及的是权限划分,并非涉及行政主体资格的确定。另一方面,行政机关以外的社会组织,由于其本身不享有行政职权,所以它们要想获得管理行政事务的职权,就须得有行政法律规范给予明确授权,先授予行政主体资格,再设定职权行使的标准等。因此,行政法意义上的社会组织,在得到法定授权的情况下,才能合法地成为授权行政主体。

把行政主体划分为职权行政主体和授权行政主体,对于确保“依法行政”原则的有力贯彻实施,防止和杜绝行政越权具有非常重要的意义。一方面,可以通过核实行政职权之来源的宪法或组织法,监督保证职权行政主体依法行政;另一方面,可以通过核实授权依据及查验授权范围,来督促授权行政主体依法行政。(二)外部行政主体与内部行政主体

在此,划分行政主体的准则是实施行政职权的范围。有权按地域对社会上的行政相对人实施管理,则是外部行政主体;而按隶属关系,限于本行政主体的内部相对人或隶属于自己的行政主体实施管理的,则是内部行政主体。它们之间划分是根据有关法律从理论加以确认的,当然某些行政主体可能具有双重身份,既可以是外部行政主体又可以是内部行政主体——只是,值得注意的是,在一项已经发生和得以确认的具体的行政关系中,某一行政主体的身份类别总是确定和唯一的,也就是说,在某一特定时刻和某一特定的行政法律关系中,它要么是外部行政主体,要么是内部行政主体。比如,各级人民政府,它有权对其所辖行政区域内的一切外部相对人行使行政管理权,此时它就是外部行政主体;它有权对其内部的组成机构及公务员等内部相对人行使行政管理权,此时它便成了内部行政主体。

将行政主体依照职权行使的范围划分为外部行政主体和内部行政主体两大类,在理论和现实两方面也都具有一定的意义:首先,这种划分可以一改过去侧重于探讨行政组织与外部相对人(公民、法人和其他组织)间关系的研究传统,注意对行政关系中的两类关系(它们分别由外部行政主体和内部行政主体在具体行政作为中引发产生)的平衡探讨,从而深化对行政法律关系的研究,尤其可以为促进行政机关内部关系的协调和效率的提高提供理论的参考。其次,这种划分可以促使行政主体在明确各自身份属性和职权性质的基础上,依法行使行政职权,真正做到“有法必依”;同时,这一划分还可以确保行政相对人一方对行政主体行使行政职权的活动进行有效的监督。(三)地域性行政主体与公务性行政主体

在这里,区分的标准是行政权施加的客体,也即实施行政活动所针对的对象。那种以行政地域为主体的构成基础,有权对所辖地域内的一切人和事进行行政管理的行政主体,就是地域性行政主体。而有权对所辖地域内的某项或某方面公共行政事务实施管理,行使行政权的行政主体,则是公务性行政主体。在我国,地方各级人民政府均属地域性行政主体;而国务院的各部、委等和县级以上地方人民政府的工作部门,则都属于公务性行政主体。

将行政主体划分为地域性和公务性两大类,可以促进行政法理论研究的深化——因为,运用此标准划分行政主体,实则等于认可了行政主体分类标准的多元;而运用不同的标准和从不同的角度出发,是可以加深对行政主体的本质特征的认识的。再说,这种划分在实践中的严格贯彻,可以对现实公共行政中存在的职权交叉、推诿责任等现象予以有力地纠正和预防——因为,只要某一行政相对人隶属于某一行政地域,那么其所作所为只要同行政机关职责权限有关,那么该地域内的地域性行政主体就该责无旁贷地承担起行政管理的职责;同样地,只要某一行政事务按照行政法等有关法律规范的规定,属于某一行政部门的职责,那么无论该项事务是否“有利可图”或“麻烦多多,吃力不讨好”,该公务性行政主体就不得推卸,各公务性行政主体间的推诿或“争权”等现象也就不会发生了。

值得补充说明的是,任何行政主体的存在其实都是以一定的行政地域为构成基础的。公务性行政主体更侧重于某项或某方面的行政事务,即基于特定公共事务之所需,其主体资格主要同该项公共事务有关。而地域性行政主体的职权则是多方面,其主体资格并且同某一项具体的公共事务或某一具体的公共管理领域相关,它的主体资格牵涉到它所管辖的地域范围内的所有行政事项和公共事务。[6](四)行政主体间关系

由于行政主体的种类多样,也就使得在现实的行政活动中,不同的行政主体间存在着互不同一的关系。可见,行政主体间的关系是一个极为复杂的问题。而且,又由于具有行政主体资格即意味着享有独立的以己之名义行使行政权的资格,但同时上下级行政机关之间存在着命令与服从的关系,这种行政机关间的层级隶属、节制的关系似乎又是对行政机关主体地位的否定和挑战——对这种矛盾的思考,却是我们辨析行政主体种类之议题时所难以回避的;否则,忽视了行政主体间关系的探讨,我们也就不可能对行政主体的种类与本质有深刻的把握。

1.隶属性关系——就是指在行政组织系统中基于层级隶属所形成的上下级行政机关之间的关系。它包括了以下两种情况:

第一,领导—被领导关系,简称领导关系,是指上下级行政机关之间的命令与服从关系。在这种关系中,上级行政机关对下级行政机关享有命令权、指挥权和监督权;上级行政机关有权对下级行政机关不适当的决定命令等行为予以改变或撤销,而下级行政机关则不得违背上级行政机关的决定、命令等,否则就要担当一定的责任,承受相关的法律后果。

根据现行组织法的有关规定,行政机关中的领导关系又可细分为两种情况:一是垂直领导关系,即下级行政机关一般只接受某一个上级行政机关的领导,如海关、金融、国税、外汇管理等行政机关。因此,这种垂直领导关系又被称之为单一领导关系。二是双重领导关系,即下级行政机关同时接受两个上级行政机关的领导,如公安机关既要接受本级人民政府的领导,又要接受上一级公安机关的领导。

第二,指导—被指导关系,简称指导关系,是指在有间接隶属关系的行政主体间形成的一种职务上的关系。在这种关系中,作为指导方的行政主体享有对被指导方行政主体的行政指导权,但没有命令、指挥权,也无权直接改变或撤销被指导方的行政行为。这一点,是指导关系同领导关系的最根本区别。指导方行政主体只能通过间接的措施手段,如采取优惠政策、实施政策倾斜、通过另一行政主体(其实是有权主体)施压等举措,对被指导方行政主体施以影响,使之接受己之指导。相应地,被指导方行政主体应依法接受指导方行政主体的指导,接受其对自身具有全局性、统筹性考虑的指导;但若它们因某种理由而拒绝接受这种指导,一般也不会引起直接的法律责任。在我国,上下级人民政府的对应职能部门之间有些就是存在着这种行政指导关系。

2.协助性关系——也称为“公务协助关系”,具体是指某一行政主体经其他行政主体的要求,为其提供补充性协助而发生的关系。这种关系是行政职能统一性和行政机关共同使命的基本要求所决定的。它一般发生于无正式隶属关系的行政主体之间,既可以发生在同一行政职能性质的同级行政机关之间,如两县的县级公安机关之间;也可以发生在不同行政职能性质的同级行政机关之间,如县级公安机关同其他同级的职能机关(如本县财政局等);它还可以发生在不同行政职能的不同行政机关之间,如县级公安机关与市级财政局之间等。

彼此无隶属关系的行政机关之所以能形成公务协助关系,是因为尽管这些行政主体互不相属,但都是国家行政组织体系的组成部分,都是执行体现统治阶级意志的法律规范的国家机器,它们的根本任务和目标是一致的。因此,当一方行政主体行使行政权、执行公务需要另一方协助时,另一方行政主体应当予以协助。正是在此意义上,有的学者把这种协助关系看成是公务委托存在和发展的法律基础。

关于公务协助关系,在现今的不少国家已有专门的行政程序法给以明文规定。如德国1976年的《行政程序法》就规定:“经其他行政机关要求,任何行政机关都有为其他行政机关提供补充性协助的义务。”并细致规定了请求协助的情形:“(1)由于法律原因而致公务行为不能由自己完成的;(2)由于事实上的原因,尤其是缺乏完成该公务行为所必需的公务人员或设备,而致公务行为不能由自己完成的;(3)任务的实施取决于对事实的了解,由于其不了解甚至不能查明事实的;(4)任务的实施所需之证明文书或其他证明材料被请求之行政机关拥有的;(5)公务行为的完成所需之费用较大,唯被请求的行政机关提供的。”

在我国,目前尚未有统一的行政程序法或其他法律规范对有关公务协助关系作出系统的规定,仅在一些单行法律、法规中对此有所涉及,比如,《治安管理处罚条例》第33条对公务协助中的行政委托关系作了较为明确的规定。总体来说,在我国的行政实践中,行政主体间的公务协助关系已被普遍地承认和运用。当务之急,是要推动行政程序法的订立,将这种公务协助关系纳入规范化、科学化、程序化的轨道。

四、行政主体的权力与责任(一)行政主体的行政职权

1.行政职权的涵义。所谓行政职权,乃是行政主体进行行政管理活动、参加行政法律关系时享有和行使的国家行政权。它是国家行政权在行政管理领域中的转化和表现形式。国家通过宪法和有关的法律规范将行政职权赋予行政主体,行政主体则由此依法实施行政行为,展开行政活动。

2.行政职权的类型。根据不同的标准,可以对行政职权进行多种的分类,如大多数学者主张的“两分法”把行政职权分为“固有职权—授予职权”两大类,有的主张“三分法”,也有的主张“七分法”[7]。本文重点介绍的是“两分法”。

把行政职权分成固有职权和授予职权两大类,其依据是行政主体享有行政职权的法律来源:

首先,固有职权——是指根据行政主体的职能分工、层次级别等身份因素而由法律规范性文件所设定的、并为行政主体应当享有的职权。这种行政职权通常由宪法和有关组织法加以概括性和原则性地设定,而由其他相关法律、法规加以具体化。它随行政主体的依法设立而产生,并随行政主体的撤销而消灭。取得固有行政职权的行政主体可称之为职权性行政主体。在实践中,固有行政职权主要赋予行政机关。

其次,授予职权——是指按照行政主体及有关组织的职能分工、层次级别等身份因素,本不应由其享有,或虽可由行政主体享有却不应由某一行政主体享有,但根据法律法规的特别规定或有权机关的依法决定,而由某行政主体或有关组织以行政主体的身份享有的行政职权。这种职权通常来自于法律、法规或有权机关的授权行为。如,国务院及任何行政机关本不应在工商税制和税收方面享有行政立法权,但根据全国人大常委会1984年《关于授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例(草案)的决定》,国务院在这些方面即享有了行政立法权;又如,地方公安机关本不应享有对公民因私出境护照的颁发权,因为这是公安部的固有职权,但根据公安部依照《中华人民共和国公民出境入境管理法》的规定授权地方公安机关享有这种职权等。得到法律规范授权的行政主体,可以称之为授权性行政主体,它同职权性行政主体一道构成了行政主体的两大类别。

由于行政主体的行政职权在行政管理中,总是表现为某一具体的、实在的权力作为,而非抽象的规定。为此,还必须对其动态的表现形式有所认识。按照行政主体在实践中享有行政职权的不同情况,从职权构成之横切面角度可以分为以下几项:(1)对行政管理规范制定权:制定和发布行政法规、规章以及制定其他规范性文件的职权;(2)行政决定权:以赋予、限制或剥夺等方法对行政相对人的权利、义务进行处理的职权,如许可权、奖励权等;(3)行政命令权:通过发布命令、指令等方式,要求特定的行政相对人或不特定的行政相对人为一定行为或不为一定行为的职权;(4)行政措施实施权:依法对行政相对人采取诸如人身约束、查封财产、强制执行等措施的职权;(5)行政裁判权:对部分民事纠纷和行政争议纠纷予以调处、裁决的职权;(6)行政制裁权:对行政相对人的违法行为采取警告、罚款、没收财物、行政拘留等方式予以制裁惩罚和实施教育的职权;(7)行政救济权:依照法律、法规的规定,变更、撤销违法或不当行政行为、对合法权益受到行政职权侵害的行政相对人进行赔偿或补偿的职权;(8)行政合同权:行政主体基于执行公务和社会公益的需要与行政相对人签订合同的权力。此外,行政职权还包括行政指导权、行政委托权和行政仲裁权等。

3.行政职权的特点。行政职权在运作中呈现出主动性、自由裁量性、广泛性等诸多性质和特点,其主要特征可归纳为以下四项:(1)强制性——行政职权以国家强制力为贯彻实施的后盾,在法定范围内,公民、法人和其他组织都必须受其约束,不得抗拒或妨碍其实施,否则受到法律的制裁。(2)单方性——行政职权之行使在多数情况下是行政主体的单方行为,不必征得行政相对人的同意,其效力的发生也不以行政相对人的意志为转移。这一特征的存在是由于:行政主体实施行政职权,就是以国家权力的代表者身份在从事管理活动,所以“命令—服从”关系成为行政主体处理与行政相对人关系的基本特征。(3)不可处分性——由于行政职权体现的是全体人民的意志,这就使得行政主体执行行政职权不仅是权力,更是责任,所以,行政主体必须忠实地依法履行职责,行使职权,而不得越权或失职,不得放弃或转让其职权,否则有关责任人员将受到法律的制裁或处分。(4)优益性——行政主体实施行政职权时,能够在地位上优于行政相对人,从而保证其权威的落实和形象的维护,保障国家行政权的实现。这种优益性的目的,在于使行政主体通过行政权的行使实现对国家、社会公益和公民权益合法、适当、及时的保护,排除不必要的延误、干扰及妨害。

4.行政职权的保障——行政优益权。如前所述,行政职权的特征之一是优益性。而这种优益性体现于行政主体行使行政职权的具体活动中则表现为一系列的行政优益权。所谓行政优益权,是指为保障行政主体职权的有效实施,而由法律赋予行政主体在职务上和物质上享有的优益条件和资格。行政优益权不属于行政职权,但它同行政职权具有密切关系,是行政职权有效行使的保障条件。

行政优益权由行政优先权和行政受益权两部分构成,前者是指行政主体行使职权时在职务上享有的优益条件,后者则是一种物质上的优益条件。二者的主要内容包括:

首先,行政优先权,作为行政主体在行使行政职权时享有的职务和行为上的优益条件,只适用于行政主体依法履行公务期间。其内容包括:(1)先行处置权。行政主体行使职权,在遵循法定程序前提下,于紧急情况中可以有权不受正常程序的制约,先行处置。(2)获得社会协助权。行政主体开展公务活动时,有关机关、组织和个人均有协助的义务。法律规定,在行政主体从事紧急或重要公务活动时不予协助的有关机关、组织或个人要依法承担相应的法律责任。(3)推定有效权。一般地,行政决定作出后,只有符合依法行政原则,或在争议情况下经过复议裁决或法院认定,方可生效。但为保证行政决定之作出不贻误行政管理的时机并确保行政作为的及时性效应,就有必要使行政决定能够被推定为有效,保证其在复议、诉讼等情况下原则上不停止执行。此外,有的学者还将公务人员的人身特别保护权也归入行政优益权的范畴中,认为国家为保证公务人员能秉公执法,免受不法侵害,而赋予其特别的人身保护权。

其次,行政受益权,是指行政主体得到国家赋予的物质优益条件。国家给予行政主体以行政受益权的目的,一是为保证行政主体能够正常、有效地开展行政活动;二是为激励行政主体及其所属公务人员能够忠于职守地履行法定职责,而不至于产生以权谋私等失职、渎职行为。按照有关法律规定,行政受益权直接来源于国家,而不能直接取之于行政相对人。其具体内容包括行政活动经费、办公设施、交通和通讯工具、公务人员薪金等。(二)行政主体的行政责任

1.行政责任的内涵。行政责任,又称行政职责,是指行政主体在行使行政职权的过程中所必须承担的法定义务。在现代法治国家,按照民主政治的基本要求,任何机关、组织和个人,在享有权利、行使权力的同时都必须履行与之相对应的义务或责任。权利与义务、权力与责任不可分离。权利与义务、权力与责任的这种统一关系反映在行政主体的行政活动中,也就是行政主体于职权行使之时必须承担相应的法定责任。

2.行政责任的特点。作为行政主体在行使行政职权过程中所必须担当的行政责任具有以下特点:

第一,不可推卸性。行政责任作为行政主体在履行公务活动时必须承担的义务,是一强制性的要求,不容其任意选弃。行政责任的这种不可推卸性,一方面是现代社会“权利义务一致性”的民主法制观念的体现,另一方面也是“法律面前人人平等”原则的具体体现。它表明,在现代社会,任何行政主体若不履行行政职责,就会受到法律的追究和制裁。

第二,法定合理性。依法行政与合理行政已成为两大至关重要的原则。这两大原则不仅要求行政主体要依法、合理地行使行政职权,而且也要求行政主体依法、合理地承担行政责任。行政主体对于法定职责必须认真依照法定标准,适当地实施履行,不得违背要求或社会公认的准则;社会大众也不得要求行政主体违背法定标准或社会公认标准履行职责。

第三,与行政职权的并存性。行政责任既然是行政主体在行政管理活动中于行政职权行使之时,所必须承担的法定义务,这也就意味着它是行政职权的伴生物,是与行政职权并存的。任何行政主体在享有行政职权的同时,必须同时履行行政责任;没有无责任的行政职权,也没有无职权相伴的行政责任;行政责任随行政职权的产生、变更和消灭而相应地产生、变更和消灭。

3.行政责任的主要内容。不同的行政主体享有的行政职权不同,所承担的行政责任也就不同;行政主体的种类繁多决定了行政责任在具体内容上的丰富多样。概括地说,行政责任的内容主要归结为以下四项:

第一,忠实履行职权,谨守权力宗旨,不得任意取舍,不得无故失职。行政主体拥有的职权,只是国家为实现服务民众、管理社会的需要而由国家权力机关依法设定的。从本质而言,行政职权来自于国家按照统治阶级意志的授予,是实现国家统治意志、管理功能的一种重要手段和方式。所以,基于“一切权力属于人民”原则,行政主体在履行职权的过程中、在从事行政管理事务时都必须遵循以下准则:一是应忠实于职权的履行,不得任意对国家赋予的权限给以取舍、增减,不得违背人民、国家和社会的整体利益和授权初衷,不得违背主权者的神圣意志。二是应谨守“行政为民、服务社会”的权力宗旨,全心全意为民服务,不得无故失职、渎职。为此,行政主体就应当严格遵照宪法和法律规定,在职权范围内谨慎用权,以保证享有行政权力的最初宗旨、即“行政为民、服务社会”之追求得以实现。

第二,严格遵守权限规定,不得越权行政,不得滥用职权。权力之行使,如若没有制衡和规约,势必会走向腐败和变质,这已是政治统治和行政管理领域中举世公认的原理。行政主体在行使行政职权的过程中,必须严格接受有关法律规范的规约,接受有关国家机关、社会团体、新闻舆论及人民大众的监督,方能真正实现主权者赋予行政主体以行政权力的真实初衷。否则,离开了有关法律规范对行政权力的规约,离开了其他国家机关、各类社会主体的监督,就会出现腐败现象,尤其有可能出现越权行政,甚至滥用职权的情形。因此,这就有必要使行政主体既做到行政行为于形式上合法,而且也要做到行政行为实质上的合法,真正体现主权者意图,实现用权的法定目的。而且,权限规定明确严格,还是避免行政主体间、行政机构间及其组成人员间,在行使职权时产生纠纷冲突的内在要求——因为,划清了行政主体与其他国家机关、行政主体等的权责界限,对预防它们相互间的冲突和有章可循地处理好这些冲突矛盾,是非常有益的。

第三,信守法定程序,严守合理原则,不得随意行政,不得不当行政。行政主体在具体行政的过程中,有两项重要的基准原则必须把握,那就是:程序合法原则和正义合理原则。不合法的行为属于行政违法,不合理的行为则属于行政不当。二者均是同行政权力的根本宗旨相背、同主权者的授权初衷相反的,所以必须正视并予以防范。行政程序是行政主体在行使行政权的过程中所应遵循的方式、方法和步骤,其完善与否、在行政主体的具体作为中体现得是否全面、完整,实质上不仅涉及行政效率的提升,而且涉及到行政行为本身的合法与否。只有信守法定程序,才能对随意行政有所纠正和杜绝。而正义合理原则要求的是,行政主体在法定的自由裁量权限范围内,理当最大限度地展现行政行为的正义性、公平性,而不是以一面之词偏信之举对行政相对人施加不当的影响。只有贯彻了正义合理的原则,才有可能最大限度地维护在行政管理关系中处于相对弱势一方的行政相对人的正当、合法权益。

第四,正确适用法律,讲究事实证据,不得主观臆断,不得错误“适法”。行政主体作出行政行为的动态过程,实则是一个适用法律、执行有关政策的过程,同时也是一个对各类社会关系予以依法调节和作出裁决的过程。这些适用法律的具体行政行为和对社会关系的复杂调节,牵涉到的不仅是行政机关自身和其他国家机关的权益,而且更为关键的是它牵涉到了其他社会团体、公民等的切身权益,对国家政局和社会秩序的影响甚是重大。所以,必须对此严加规束,细加防范。此间关键,一是要在法律的适用和政策的实施方面,严格遵循合理合法适度的原则。因为,不同的法律规范所调整的行政关系的对象、范围和方式都有所不同,而且不同的法律规范所针对的事实和情节也有区分。为此,就得准确适用法律、法规,更不得将已失效的法律、法规适用于现实的行政管理中来。二要在行使行政权的过程中,始终遵循“以事实为根据、以法律为准绳”的“用权适法”原则,对复杂多变的社会关系作出行政调处。只有以事实为根据,才能真正反映客观实际情况,根据社会需要和公民需求积极有效地开展行政管理活动;只有以法律为准绳,才能做到公正、合理、合法,正确贯彻依法行政原则,实现行政目标。反之,违背实情,主观臆断,不仅会造成社会整体秩序的混乱和行政管理格局的失衡,而且还会对公民权益造成无辜的侵害。(三)行政权限

无论何种行政职权,为保证其行使的合法有效,各国法律都会对其附加各种限制条件,其中就有范围上的限制。行政权限是指法律规定的行政主体行使职权所必须谨守的界限,也就是不得逾越的范围。简言之,行政权限就是行政职权的限度。行政主体行使行政职权如若越出该界限,就构成行政越权,视为违法和无效。

为使国家权力机关和社会公众能够对行政主体施以有效监督,首先就必须科学地对行政权限予以界定和规范。从目前我国行政主体行使行政职权的实践来看,确定行政权限的方式主要有两种:一种是由法律明文规定。如,我国的宪法和有关组织法在这方面的规定就比较系统、全面。另一种是按照立法目的和行政法原理进行推定。这种情形实际上是因现代社会事务复杂多变、行政管理任务剧增等客观状况和行政主体自身能力有限等主观原因共同作用所产生的结果——因为在实践中,法律规范不可能对所有事项进行事无巨细的规范,再说,法无明文规定,并不意味着行政主体可以不受限制地行使该项职权,也不意味着就不能确定该项职权的行使权限。在此情况下,对行政职权限制规约的方式就是在宪法和有关组织法一般原则与范围的指导下,根据立法目的、权力运用宗旨和行政法基本原理来对行政主体的职权限度作出确定。

根据不同的标准,行政权限可有不同的分类。现介绍两种最基本的分类:

1.根据行政主体有无隶属关系,可将行政权限分成纵向权限与横向权限两种。举凡有隶属关系的行政主体间的职权范围划分就是纵向权限;举凡无隶属关系的行政主体间的职权范围划分就是横向权限。前者划分的目的在于分清中央—地方、上级—下级行政主体间的行政职权范围,使具有隶属关系的各行政主体分工明确,责任清晰,以确保在统一政令的前提下相互协调,共同实现国家的行政管理目标。后者的划分在于使处于平等地位、互不归属的行政主体能够在明确职责权限的基础上,各守其位、各司其职,避免各主体在地域或事务管辖范围中出现行政交错或管理真空。

2.根据行政主体行使职权的方式和行政权作用的对象,可将行政权限分为地域权限与公务权限两种。前者是依据行政主体管辖地域来确定行政职权行使范围和界限的;后者则是依照行政主体进行行政管理活动时所负责管辖的公共事务领域来确定职权行使的范围界限的(此种划分方式,同前文所述的地域性行政主体与公务性行政主体有着内在的关联,故不详述)。

五、受委托组织(一)行政委托与受委托组织的概念

在行政活动中,能够有资格成为行政主体的多为行政机关、行政机构等归属行政体系的行政组织体。但,由于政府管理对象的复杂多变、社会事务的繁多沉重、社会群体(包括了社会中介组织与企事业单位等)与公民政治参与热情的高涨等因素,有权行政主体除了通过行政授权以外,往往还在特定情形下把一定的行政职权以委托的方式“赋予”给有关的社会组织去代为行使,此即行政委托。所谓行政委托就是指行政机关在自己的职权范围内,把某项行政职权委托给某一机关、单位、组织或个人办理的行为。一般地讲,行政委托的特征主要是:第一,行政委托的委托人即委托主体必须是有权行政机关,基于非行政机关的委托不能称之为行政委托;第二,在行政委托中,有权行政机关委托或交办的行政职权或行政事项务必是处于自己的职权范围之内。第三,在行政委托中,受委托者既可以是国家机关或者其他行政机关、社会组织,也可以是个人。

受委托组织是指经由法定行政机关的委托而在法定职权范围内享有一定行政权的社会组织。受委托组织可以是国家机关或其他行政机关,也可以是社会组织。(二)受委托组织的法律地位

受委托组织在行政法上究竟具有何种地位?这是研究行政委托现象的最关键所在,也是行政法学界关注的一个热点问题。综合分析受委托组织的法律地位主要表现在以下四方面:

1.在职权上,它享有部分行政职权;在组织机能方面,它拥有办理行政事务的相关职能。受委托组织作为一个以己之权限职能独立存在的组织体,具有委托主体赋予的那部分行政职权,如审计机关委托会计师事务所代行审计机关的某些行政职权,受委托的会计师事务所可以行使被委托的行政职权,对某些单位的财务状况进行审查。故而,受委托组织在行使受委托行政职权时,须以委托主体名义、不能以自己的名义运行受托职权。为此,《行政处罚法》第18条规定,“受委托组织在委托范围内,以委托行政机构名义实施行政处罚;不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。”

2.受托组织必须履行行政职责。既然受委托组织被行政机关委托行使某项职权,当然也就要履行随行政职权而来的行政职责。对于受托组织担当的行政职责,学术界看法不一。有的主张,既然这一委托行为是由有权行政机关以行政主体身份作出的,那么主要的行政职责也就理当而且只能由委托主体来承当,但鉴于受托组织的失误或越权失职等行为而产生的不良后果则理当追究受托组织的法律责任;有的则认为,既然行政委托行为使受托组织具有了一定的行政职权,那么随职权而来的职责也就理所当然由受托组织承当了。目前,在我国的实践中,指导观点是第一种而非第二种。

3.受委托组织不具有行政诉讼被告当事人的资格。如前所述,根据委托的基本原理,委托主体只能让受委托组织代为行使其权力,其行为后果归属委托主体。如受委托组织的行为引起行政赔偿,就应由委托的行政机关承当损害赔偿责任。加之,受托组织只能以行政机关名义行使有关的行政职权,所以,受委托组织的具体行政行为引起行政争议的,行政相对人向人民法院起诉时,受托组织不是被告,而应以委托的行政机关作为被告。

4.受委托组织在行使委托职权的过程中,应自觉接受行政机关的监督和指导。为保证委托行为合乎委托的目的,受委托组织必须就其行政行为的适当性、合法性对委托主体负责;委托行政机关则应当经常性地、有步骤地、有计划地对受委托组织行使职权、办理行政事务等情况进行监督和指导。如果受委托组织在行使职权过程中,没有故意或重大过失,委托行政机关对该项行政作为的后果就要负全责。但是,如果受委托组织在履行委托职权的过程中,有故意或重大过失行为,委托行政机关可以按照有关法律规定先行负责赔偿,然后责令受[8]委托组织承担部分或者全部赔偿费用。(四)受托行为的法定要件

受托行为的法定要件,其实就是委托行为具备法律效力、委托关系能够依法成立所必须具备的条件。这种法定要件,其实包括了委托主体行使委托权限的法定要件和委托客体承接委托权限的法定要件两大类条件。在多数情况下,委托关系中的双方当事人只有同时符合下述几个条件,才可以说该项行政委托关系成立。

首先,委托主体所委托之行政事务,在性质上必须具有较强的群众性、社会性,而不能把专业性和政治性较强的、影响涉及面巨大的重大事项委托给有关组织。所谓群众性、社会性较强的事务,乃是指与一般社会大众联系密切,但却不会对整体社会安定和国家发展造成严重后果且又不具有很强专业化色彩的公共事务,譬如城市的市容、卫生管理等行政事务。而诸如国家安全、海关、税务等专业性强、事关国家整体安全和社会秩序稳定方面的行政管理事项,则不宜委托给他人代为行使。

其次,委托主体必须是在行使该项管理职权确有困难,且难以承当日益繁重的管理任务的情况下,才可以委托他人代为行使。否则,就是有逃避职责之嫌——日常行政管理实践中,常常出现某些行政机关把一些自身确有实力干好的份内职责,委托给他人,而又不加监督和指导,结果造成委托方行使职权时或是越权(如巧立名目多收费等),或是失职(如滥竽充数,蒙混过关)等。作为委托主体的行政机关只有在合理的情境下,比如执行公务所需人员不足,履行职责所需物质装备难以适应管理实践等,才有充分的理由考虑将有关行政管理职权委托给有关的组织代为行使。反之,则不应推托给社会或交由他人代为行使。

再者,委托主体委托出去的行政职权,必须是影响较小、程度较轻的,对于关键性的、影响较大、程度较重的职权则不得随意委托他人代为行使。就行政管理职权中运用得较为普遍、也较易引起行政管理相对人争议的行政处罚来说,一般情况下,行政机关可以考虑委托的具体权限包括申诫罚、低数额的罚款权;而至于对行政管理相对人造成重大影响的财产罚、人身罚、能力罚等,则不能委托给有关的组织去代为行使。

最后,作为受委托组织必须是符合相关条件的企业法人、社团法人或者是其他符合法定条件的社会组织(当然这也包括有关的行政组织在内)。因为,只有具备法定的机构规模和人员编制、固定的办公场所、完善的办公设施、严谨的制度规则和管理纪律、可贵的组织管理经验等条件,才能担负履行行政职权的重任。为此,《行政处罚法》第19条规定:“受委托组织必须符合以下条件:(1)依法成立的管理公共事务的事业组织;(2)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;(3)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”

思考题

1.什么是行政主体?研究行政主体概念的意义是什么?

2.行政主体同行政法主体、行政机关、被授权组织、受委托组织、公务员等有何区别和联系?

3.何谓行政主体资格?行政主体资格的构成要件包括哪些?

4.什么是职权行政主体、授权行政主体?二者间的区别何在?

5.如何全面地认识行政主体间存在的相互关系?

6.行政职权具有哪些特点?

7.行政责任的特点和内容怎样?[1]张焕光、胡建淼著:《行政法学原理》,劳动人事出版社1989年版,第118页。[2]有关“行政机关”的内涵,在日常生活中和学术界都存在用法上的混乱现象:有的用它来指一切与国家权力机关、国家司法机关等相对应的行政体系,有的用它来指一切行使行政权能的组织(包括各级政府及其他履行部分行政职能的社会组织),还有的用它来指除政府职能部门以外的所有各级政府及其职能机构等。在本文中,我们采取罗豪才教授的主张,“行政机关”即国家行政机关,又称国家行政管理机关,指“国家根据统治意志设立的,依法享有并运用国家行政权,负责组织、管理、监督和指挥国家行政事务的国家机关”(罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第59页)。[3]有关分析可参见张焕光、胡建淼著的《行政法学原理》(劳动人事出版社1989年版,第114—117页的“行政主体概念的提出”);张尚鹜主编的《走出低谷的中国行政法学》(中国政法大学出版社1991年版,“行政主体”一章的阐述);张步洪编著《中国行政法学前言问题报告》(中国法制出版社1999年版,第156—177页的“行政主体的涵义”和“行政主体理论在行政法学中的地位”的阐述)等。[4]胡锦光、杨建顺、李元起著:《行政法专题研究》,中国人民大学出版社1998年版,第111—112页。[5]胡锦光、杨建顺、李元起著:《行政法专题研究》,中国人民大学出版社1998年版,第107页。[6]又有学者称之为“行政主体职务关系”(即指行政主体作为管理者在享有和行使行政职权的过程中形成的相互间关系)(参见胡锦光、杨建顺、李元起著的《行政法专题研究》,中国人民大学出版社1998年版,第138页)。[7]“三分法”也有两种不同的观点,一派主张把行政职权分成行政规范权、行政处理权和行政裁判权三大类别,另一派主张把行政职权分成行政立法权、行政执法权和行政司法权三种(参见王连昌主编的《行政法学》,中国政法大学出版社1994年版,第67页)。而“七分法”其实就是从行政职权涵盖内容的角度,把行政职权分成行政规范制定权、行政决定权、行政命令权、行政措施实施权、行政裁判权、行政制裁权、行政救济权等七种权力(详见胡锦光、杨建顺、李元起著的《行政法专题研究》,中国人民大学出版社1998年版,第126—127页)。[8]张尚鹜主编:《走出低谷的中国行政法学》,中国政法大学出版社1991年版,第106页。第五章 行政机关

本章要点

1.行政机关要依法设立,并享有国家行政权,实施行政职能,独立承担其行为的法律后果。

2.行政机关是具有法定权力和责任的法人。

3.行政职权与行政编制的法定化,是行政法治的应有之义。

4.行政机关的法定双重领导体制与现实中的多元领导体制的冲突有赖于法律完善来解决。

一、行政机关概念(一)行政机关的概念

行政法学在阐述行政主体时,总体上是从行政组织出发来说明行政主体和行政相对人之间发生的行政法律关系,但作为具体的行政职权的承担者,行政机关才是行政组织的基本单位。因而,阐明行政机关的涵义对辨明行政法律关系有重要意义。然而,由于我国尚无完整的行政机关组织法,法律上对行政机关的涵义也没有明确的规定,因而,在行政法学界对行政机关的涵义仍有不同的理解。就研究角度来说,对行政机关的定义当前主要存在两种不同的观点,一种观点从行政机关是国家机关的一种主要形式出发,认为行政机关就是由国家依据宪法和法律设定的、代表国家依法行使国家行政权,掌管国家行政事务的机关。而另一种观点则从行政机关自身的性质出发,认为行政机关就是行使行政职能,执行法律,组织和管理国家行政事务的机关。

从前一角度出发,行政机关具有执行性质,是国家权力机关的执行机关。可见,它仍然主要立足于从行政机关在国家机关体系中的地位来说明行政机关,但值得注意的是,它不再仅仅是对行政机关和其他国家机关如国家权力机关、司法机关作出区分,而把行政机关更多地看作是国家行政权力的执行者和国家行政事务的掌管者。行政机关在执行国家行政权和掌管国家行政事务的过程中,就必须有法可依,依法执行,这样一来,行政机关就和行政法发生了关系。而且,从这一角度出发,行政机关有一定的预算,是国家机关的组成部分,它既不同于国家权力机关、司法机关,也不同于企事业单位和社会团体。

从后一角度出发,行政机关不仅是国家行政权力掌握者,而且是行政职能的具体体现者。行政机关在行使具体行政职能时,是以本机关的名义实施管理,并能够独立承担其行为后果的机关。也就是说,行政机关是由一定人员组成的独立的组织。

目前,行政法学上对行政机关的解释大致已超越了仅仅从行政机关与其他国家机关的区别这一角度来说明行政机关,而更注重从行政机关在行政法中的地位出发加以阐发。据此,我们认为,可以结合上述两种角度,从组成、性质和目的上对行政机关加以说明。行政机关是指依法成立的,享有并执行国家行政权,具体实施行政职能并独立承担其行为后果的国家机关。具体而言,行政机关的涵义包括:

从其组成来看,行政机关是指由一定组成人员构成的组织体,而不是单指某一职位,例如国务院是由国家总理、副总理和国务委员等构成的行政机关,而国务院总理则是该行政机关的最高领导人,其本身并不构成一级行政机关。并且,行政机关的设置是源于有关组织法的严格规定的,它的管理程序也是有法可依的。

从其性质来看,行政机关首先是指依照宪法和法律设立的、拥有一定预算的国家机关,通常包括各级人民政府和政府的下属部门。按照我国宪法的规定,行政机关根据国家权力机关的决定和授权,依法实施对国家事务的管理,因而,行政机关是从属于国家权力机关的,行政机关实施行政行为,必须严格依据宪法和法律的规定。行政机关的管理行为是代表国家进行的,从法律的角度来看,它本身并没有利益,不是独立的权利义务主体,因而其行为后果是归属于国家的,但这并不妨碍它作为独立的行政诉讼被告。其次,行政机关又是行政组织系统中的基础单位,行政机关可以在该组织系统中独立存在,如各级人民政府;也可以是从属于行政组织中的其他行政机关,如县级以上各级人民政府所属的工作部门。行政机关能够独立行使行政权并承担其行为后果,一旦其行为与行政相对人之间构成行政法律关系,其解决将按照行政法的有关规定依法进行。

从其目的来看,行政机关是指为了实现国家行政目的,即组织实施对国家事务的管理活动而设立的国家机关。为了实现这一目的,行政机关因而是享有一定的行政权限,担当一定的行政事务的组织。这里的行政事务,既包括行政机关的对外管理的事务,如治安管理、工商管理等等;也包括行政机关内部事务的管理,如机关内部的分工、合作和协调的事务。行政机关是能够独立进行管理的组织,行政机关的事务通常是通过其内部机构的活动实现的,但这些内部机构并不构成独立的组织体,因为它们的活动是以其整体,即行政机关的名义进行的。(二)行政机关与相关概念的区别

我国的行政法学和行政学中大量地使用与行政机关有密切联系的相关概念,其中最主要的是行政组织和行政机构,为此有必要对行政机关和后二者加以区别。

行政组织是指国家按照宪法和法律的规定设立并享有行政权、执行国家行政管理职能的特殊社会组织,它不仅包括行政机关,而且也包括构成行政机关的内部机构,即行政机构。

可见,行政机关和行政组织都是国家行政事务的承担者,享有国家行政权,但它们所涵盖的范畴不同。行政机关主要是指具体地执行国家行政权、实施国家行政管理的基础单位,是能够独立承担其行政行为后果的组织。行政机关是行政组织系统中的具体单位,而行政组织则是指一个大的组织系统,即由行政机关有机构成的系统。作为行政机关的组合体,行政组织可以再细分为具体的行政机关;而在行政法上,行政机关是最小的基础单位,它是不能分解的。行政组织所承担的事务具有整体性,行政机关承担的行政事务是行政组织所承担的行政事务的具体化,具有部分性。

行政机关的行政行为后果虽然归属于国家,但它作为行政管理的基础单位,当然应代表国家作为行政诉讼的被告,因而是可以独立承担其行政行为后果的基础单位。而这一点是行政机构所不具备的。行政机构作为构成行政机关的内部单位,是行政机关事务的具体执行者,但它是按照行政机关的指示,以后者的名义展开行政管理活动的,它不能在实施行政事务时独立发布命令和规定,其行为的后果也归属于它所属的行政机关。

所以,在行政机关、行政组织和行政机构这一组概念中,只有行政机关才具有行政主体的资格,而行政机构只有在获得法定授权的情况下,才能成为行政主体。行政组织则不能成为行政法律关系的主体。(三)行政机关的法律地位

从政治地位上讲,行政机关是作为国家权力机关的执行者而存在的,因而它是从属于国家权力机关的。行政机关在执行国家权力机关的决定时,不能歪曲国家权力机关的意志。但是,不能否认的是,行政机关也是相对独立地实施和完成自己管理国家事务的职能的。因而,行政机关应该是双重地位的体现者,即除了政治地位以外,它还具有法律地位,是依法享有国家行政权,可以独立处理其职权范围内的行政事务,并承担相应法律责任的具有法定权利和义务的法人。事实上,行政机关的政治地位也是由宪法和法律明确规定的。行政机关的法律地位体现在:

首先,从行政机关在国家机关体系中的地位来看,行政机关是由国家权力机关产生的,必须严格执行国家权力机关的决定,是从属于、低于国家权力机关的。其很重要的一方面体现在行政机关必须忠实地执行法律,依法行政。因为,法律是国家权力的重要体现,是行政机关不能违背的。

国家司法机关和行政机关均由国家权力机关产生,向国家权力机关负责,因而它们在国家机关体系中的地位是平行的。但是,由于有了国家权力机关通过《行政诉讼法》等法律的授权,国家司法机关有权对行政机关的具体行政行为进行依法监督,并有权依法撤销其违法的具体行政行为。

其次,从行政机关在其管理活动中的地位来看,行政机关总是以管理者的身份出现,是具体行政行为的行为人,因而具有行政主体的法律地位。作为行政主体,行政机关依法享有对国家行政事务的管理权限,依法进行行政活动,或者对行政相对人的行为加以规制,或者为行政相对人提供帮助和服务。而行政相对人则有义务服从行政机关的管理活动。作为行政主体,行政机关能够独立地参加行政诉讼,对于其违法侵权的具体行政行为,行政相对人可以按照法律规定申请复议、提起诉讼或要求赔偿。(四)行政机关的分类

行政机关种类不同,在法律上的地位也相应有区别。为明确其地位,常常按照不同的标准对行政机关进行分类,归纳如下:

1.中央行政机关和地方行政机关。中央行政机关是领导全国行政事务的行政机关,其所辖区域和事务涉及全国范围。在我国是国务院,即最高国家行政机关;国务院的部、委、审计、署、中国人民银行、国务院办公厅以及具有行政管理职能的国务院直属机构等。地方行政机关是指其所辖活动领域仅限于国家一定行政区域,其所辖事务也仅限于地方性事务的行政机关。在我国即地方各级人民政府和县级以上地方人民政府的工作部门(厅、局、委、办等)。地方行政机关是国家在地方的代表,受中央行政机关的领导,以保证国家行政管理的统一。同时,地方行政机关又是地方国家权力机关的执行机关,在进行行政管理时,应接受后者的监督。

2.一般行政机关和专门行政机关。一般行政机关是指管理全国或一定行政区域内的全面性行政事务的机关。专门行政机关则指管理某种专门事务或特殊事务的机关。这种分类有助于理解行政机关在法律上的地位是与其所管理的事项相关联的。

3.决策机关、辅助参谋机关、执行机关和监督机关。这是按照行政机关在行政管理过程中的地位来划分行政机关。具体而言,决策机关主要承担行政活动中的决策职能,而辅助参谋机关则是决策机关的信息和决策方案提供者,执行机关承担决策的实施,监督机关则对决策的合理性、合法性,决策的执行和行政机关的内部情况进行监督。在上述四种行政机关中,执行机关能与行政相对人直接发生行政法律关系。

4.常设行政机关和临时行政机关。这是根据行政机关存在时间的长短来划分行政机关。常设行政机关所处理的行政事务具有经常性,因而是长时间存在的行政机关。而临时行政机关是指为处理某一临时性或特定的行政事务而设置的,因而在该事务处理完毕即自行或予以撤销的行政机关。此种分类的意义在于明确行政机关的法律地位是与其所存在的时间有关的。

此外,在行政管理活动中,还有一些在编制上属于事业单位而行使着国家行政职权的组织。鉴于它们行使着行政职权,故有学者将其称为“授权行政机关”。然而,这些事业单位不是行政机关,将它们说成是“授权行政机关”,就混淆了行政机关的界限,社会也难以认同。

二、行政机关设置(一)行政机关设置的法律依据

我国行政机关设置的法律依据根源于宪法,并散见于各个法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例中。

1.宪法。宪法在第3条中规定了行政机关的活动遵循民主集中制的原则,行政机关和国家权力机关的关系即行政机关由国家权力机关产生并对它负责,受它监督,中央与地方行政机关职权的划分遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性和积极性的原则。宪法在第三章国家机构第三节中规定了国务院的产生、组成、任期、职权和地位等,其中第89条在规定国务院的职权时,还特别规定国务院有权规定其所属各部委的任务和职责,有权规定中央和省级国家行政机关职权的具体划分;在第五节中规定了地方各级人民政府的设置、职权与地位等;在第六节中规定了民族自治地方的行政机关的职权、设置和地位等。

2.法律。首先,有关的组织法对各级行政机关的设置有其具体规定。例如,《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》分别对国务院和地方各级人民政府的设置进行了具体规定。《民族区域自治法》第二章对民族自治地方的行政机关的组成、第三章对自治机关(含行政机关)的自治权进行了规定。《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》则分别对香港和澳门两个特别行政区的行政机关设置进行了规定。其次,在有关法律中对一些专门行政机关的设置进行了规定。例如,《国境卫生检疫法》第2条规定“在中华人民共和国国际通航的港口、机场以及陆地边境和国境江河的口岸,设立国境卫生检疫机关,依照本法规定实施传染病检疫、监测和卫生监督……”

3.行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等。以行政法规为例,这一方面体现在对行政机关的内部设置上加以规定。例如,国务院于1997年发布的《国务院行政机构设置和编制管理条例》就对行政机关的设置程序及编制进行了规定。另一方面体现在对一些专门行政机关的设置进行了规定。例如,国务院1983年发布的《烟草专卖条例》第3条规定“设立国家烟草专卖局,对烟草专卖进行全面的行政管理”。

在有上述法律依据的情况下,行政机关的设置很大程度上做到了有法可依和依法进行。但是,需要指出的是,仍有大量的行政机关的设置是未经法律或有关法律依据规定的。上文所述的一些执行行政职权的事业单位的设置,更是较为混乱。这有待于随着我国依法行政的推进而作出规定。(二)行政机关的结构体系

行政机关在设置较为完备后形成了自身的结构体系。一般而言,这种结构体系由纵向结构和横向结构构成。

所谓纵向结构,是指行政机关按照我国行政区域的划分,从所辖事务领域的由宽到窄可分为五个层级。在该层级体系构成的金字塔结构中,处于顶端的是国务院,即中央人民政府;由上往下,第二个层级是省、自治区和直辖市的人民政府;第三个层级是设区的市、自治州的人民政府;第四个层级是县、自治县和不设区的市的人民政府;第五个层级是乡、民族乡和镇的人民政府。其中,各级行政机关在所辖区域内享有行政职权,它们的职权划分不存在交叉重叠;上下级行政机关之间是隶属关系,下级行政机关接受上级行政机关的领导,地方各级行政机关接受国务院的统一领导。由于各级行政机关的职责明确、分级负责且有统一领导,这种纵向结构有利于行政权力的统一行使和提高行政效率。

所谓横向结构是指县级以上人民政府在其内部按照具体职能和专业的不同而划分为相应的工作部门。这些工作部门是彼此平行的,它们在其各自的职权范围内行使行政权。行政管理涉及工业、农业、商业、信息产业、教育、科学、文化、卫生、公安、海关、金融、环保等各个专业,横向结构就是按照所涉及专业的不同而进行的合理分工。因此,横向结构的设置有利于各个部门分门别类地处理繁杂的具体行政事务。但是,横向结构的分工体系,也很容易造成某些细致的行政事务在认定所属管辖部门上存在困难,容易发生工作部门之间的推诿和扯皮现象,为此,有待行政立法的进一步完善,使之相互配合与协调,各司其职。另外,在我国的行政机关设置中,也有很多工作部门是接受双重领导的,它们既受本级政府的领导,又受上一级行政机关的领导。

总的来说,我国的行政机关设置在结构上是体现了在分工基础上注重行政效率的原则的。至于如何克服这一结构中相伴随的负面效应,则有赖于行政法的进一步界定,有赖于在行政活动的展开过程中针对出现的问题予以法律完善。(三)中央行政机关

1.国务院。根据宪法规定,中华人民共和国国务院,即中央人民政府,是最高国家权力机关的执行机关,是最高国家行政机关。国务院的组成、职权和活动原则等则由宪法和《国务院组织法》规定。

国务院由总理、副总理若干人、国务委员若干人、各部部长、各委员会主任、审计长和秘书长组成。国务院实行总理负责制,总理负责领导国务院的工作,副总理和国务委员协助总理的工作。总理召集和主持国务院常务会议和全体会议,国务院工作中的重大问题,必须经国务院常务会议或全体会议讨论决定。根据宪法第89条的规定,国务院享有18项行政管理职权。国务院作为最高国家行政机关,可以独立行使管理权,因而具有行政主体资格。

2.国务院的组成部门。国务院的组成部门是指由国务院组成人员担任行政首长的机关,包括国务院办公厅和各部、委、行、署。国务院办公厅是国务院的日常办事机构,主要协助国务院领导处理日常工作。国务院办公厅由秘书长领导,副秘书长若干人协助秘书长工作。各部、委、行、署亦称国务院职能部门,它们是国务院的组成部门。各部、委、行、署设正职1名,副职2—4名,委员会另设委员5—10名。国务院组成部门实行首长负责制。国务院组成部门承担的行政事务或职能由国务院决定。

国务院组成部门的设置,由全国人民代表大会决定;在全国人民代表大会闭会期间,由全国人大常委会决定。对于国务院可以设立哪些部、委、行、署,1954年以来的宪法均无具体规定,现行的《国务院组织法》和《国务院行政机构设置和编制管理条例》也没有具体规定。按照1998年第九届全国人大第一次会议通过的国务院机构改革方案,国务院的组成部门从原有的41个减少为29个。从现有的组成部门来看,国务院组成部门的设置主要按照业务性质设置,它们都具有行政主体资格。

3.国务院的直属机构。国务院直属机构的行政首长不是国务院组成人员,因此这些机构也不是国务院的组成部门。国务院直属机构是在国务院直接领导下,负责领导和管理某一方面专业性较强的行政事务的行政管理部门。目前,国务院设有海关总署等17个直属机构。直属机构的地位低于部、委,但又高于各部、委内设的司、局,一般为副部级。直属机构的设置由国务院自行规定。国务院直属机构中凡是具有行政管理职能的,具有行政主体资格。

4.国务院的办事机构。办事机构是国务院根据工作需要和精简原则,协助总理办理专门事项、直接向总理负责的辅助性机构。目前,国务院设有国务院外事办公室等6个办事机构。国务院办事机构的行政级别一般等同于各部、委。办事机构的设立、合并或撤销,由国务院决定,其行政首长由总理任免。办事机构一般不享有独立的行政管理权限,不具有行政主体资格。

5.国务院部、委管理的国家局。国务院设有一些国家局,它们归属有关部、委管理。部、委管理的国家局不同于部、委内设的司、局,它们是负责国家某方面工作的行政管理机关,具有相对的独立性。目前,国务院设有国家粮食储备局(由国家发展计划委员会管理)等18个国家局。主管的部、委对国家局工作的总体方针、政策和工作部署等事项实施管理,并由主管部、委的部长(主任)对国务院负责。国家局的设立和撤销没有专门的法律规定,由国务院根据需要来决定。国家局在行政管理中享有独立的行政职权,具有行政主体资格。

此外,国务院还设有议事协调机构、直属事业单位、企业单位和其他机构。对这四者的设立、撤销没有专门的法律规定,通常由国务院根据需要而定。它们没有法律、行政法规的授权,就不具有行政主体资格。(四)地方国家行政机关

1.地方各级人民政府。地方人民政府是指按照行政区域设立的地方各级国家行政机关。根据宪法和《地方组织法》的规定,我国的行政区划为省、市、县、乡四级,地方人民政府的设置也相应地分为四级。地方人民政府是双重从属的行政机关,即一方面它们由同级的地方人民代表大会产生,对其负责,是其执行机关;另一方面,它们在行政机关的纵向结构中是垂直领导的关系,下级人民政府受其上一级人民政府直接领导,行政权力最终统一于国务院。地方各级人民政府实行首长负责制。按照宪法和《地方组织法》的规定,地方各级人民政府享有本行政区域内行政事务的管理权,独立地进行行政管理活动,具有行政主体的资格。

2.县级以上地方各级人民政府的工作部门。根据《地方组织法》的规定,县级以上的地方各级人民政府可以根据工作需要和精干的原则,设立一定数量的工作部门,承担某一方面行政事务的管理职能。这些工作部门的设立、增加、减少或者合并由本级人民政府报请上一级人民政府批准。这些工作部门一方面受本级人民政府的领导,另一方面受上一级人民政府主管部门的领导或指导。这些工作部门中的大多数部门享有独立管理行政事务的职权,具有行政主体的资格。

3.派出机关和派出机构。地方各级人民政府的派出机关,是指县级以上地方人民政府经有权机关批准,在一定区域内设立的行政机关。根据《地方组织法》的规定派出机关包括三种:由省、自治区人民政府经国务院批准设立的行政公署;由县、自治县人民政府经省、自治区、直辖市人民政府批准设立的区公所;由市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准设立的街道办事处。

上述派出机关不是一级人民政府,因此在原则上不享有行政主体资格,然而它们在其所辖区域内享有行政事务的管理权,并能对其行为后果承担法律责任,因而在实践中又具有行政主体的资格。这有待于法律的进一步明晰。根据现行的一些法律规定,当派出机关直接依据法律、法规作出行政决定时,具有行政主体的资格。

派出机构是地方政府工作部门根据工作需要在一定区域内设立的派出组织,如公安派出所、工商所、税务所等,它们通常职能单一。除非有法律、法规的明确授权,派出机构不享有行政主体的资格。

除了上述机关和机构外,地方各级人民政府还设有一些临时行政机构,它们大多是非常设性机构。

需要说明的是,由于香港和澳门特别行政区的行政管理相对于其他地方政府具有特殊性,其法律体系也自成一统,故不予具体介绍。

三、行政机关编制(一)行政机关编制的涵义

1.编制的涵义。就一般意义而言,编制是指对一事物的一种主观的计划活动。例如,国家预算的编制,就是指对国家预算进行的计划活动。编制是主观计划活动,然而,在主观计划活动开始时,它就要受到客观条件的限制,而且,一旦这种主观计划活动成立之后,它所达成的结果就将形成一定的持续影响,随意的编制是不可取的。因而有必要在编制之初就对其进行的程序等进行规定。研究编制主要就是从这种计划活动的结果上来阐述编制的涵义。

限定到行政法上,编制是指一个组织或单位的内部构成情况,通常包括该组织或单位的内部机构设置、人员定额以及不同人员的比例。因此,编制主要包涵三个方面的内容:

第一,一个组织或一个单位内部机构的设置。如国务院组成部门内部、省级人民政府内部、县级人民政府内部的机构设置。

第二,一个组织或一个单位内工作人员的定额。

第三,一个组织或一个单位内部人员的比例。该比例一方面是和所从事工作的性质联系在一起的。如组织或单位中从事管理工作、从事业务工作和从事后勤工作人员的比例。另一方面,该比例也是和人员的自身条件联系在一起的。如人员比例也表现为文化程度、年龄档次不同而形成的比例。

在我国,存在着大量不同性质的组织和单位,主要有国家机关、政党组织、企事业单位、社会团体等等。由于种类不同,其编制也不尽相同。

2.行政机关编制的涵义和特征。行政机关编制是指行政机关的内部机构设置,人员定额以及内部人员的比例。由此可以看出,行政机关编制主要涉及的是行政机关的内部构成情况。这与行政机关设置形成了区别。某一行政机关的设置主要涉及该行政机关本身的设立情况,它包括该行政机关设置的根据、性质和在国家行政机关体系中的地位等。行政机关的设置通常是通过宪法和法律,特别是有关组织法加以规定的,宪法和有关组织法在规定行政机关的设置的同时也规定了行政机关的职权,包括其行政职权的管辖区域、所涉事务、实施条件和行使原则等等。因此,从行政机关的设置中,可以据其职权来确定一个行政机关的行政主体资格。这一点从行政机构的编制中无法得出判断,行政机关的内部机构是代表行政机关行使职权的,其行为后果归属于其所属的行政机关。

另外,行政机关编制和行政编制的涵义是不同的。行政编制是指行政管理中从行政经费的来源进行编制划分的一种类型。在我国,属于行政编制的不仅有行政机关,还包括各政党和工、青、妇等人民团体。与行政编制的分类相对应的还有事业编制、企业编制和独立的军事编制。

具体而言,行政机关编制具有如下特征:

第一,行政机关编制属国家机关编制的范畴。因而,行政机关编制不能任意进行,应由国家通过法律的形式明确规定。同时,行政机关编制一旦经法律确定下来,若非不符合实践需要并经过法定程序修改,行政机关自身不得任意更改。

第二,行政机关编制仅指行政机关内部机构的设置。在我国,行政机关不仅包括国务院和地方各级人民政府,而且也包括国务院和地方人民政府的职能部门。一定意义上说,各级政府的职能部门既是独立承担行政事务的行政机关,又是各级政府的内部机构。但是,由于它们具有行政机关的性质,故其设置主要是由《国务院组织法》、《地方组织法》予以原则规定。

第三,行政机关编制中内部机构的设置和人员的定额与比例是联系在一起的,两者缺一不可。如果只有对内部机构设置的规定,而没有对于机构人员定额和比例的规定,势必造成人员有增无减的现象,导致多人管一事的人员重叠;同理,如果只有对人员定额和比例的规定,而没有对机构设置的规定,也会造成机构数量的有增无减,导致一人任多职的机构重叠。两者都不利于行政效率的提高。(二)行政机关编制的现状和意义

在本质上,行政机关编制是行政机关设置的更进一步。行政机关编制和行政机关设置很多情况下是联系在一起的。例如,1997年的《国务院行政机构设置和编制管理条例》就把国务院中工作部门的设置和其内部机构编制置于同一行政法规中。但是,由于行政机关编制只涉及行政机关的内部机构设置、人员定额和人员比例,而不涉及行政机关的地位和职权,因此,很多国家都只有单独的行政机关组织法,而没有单独的关于行政机关编制的法律。我国的情况也是如此。

在实践中,我国的行政机关编制主要包括行政机关内部的人员定额和人员比例。例如上述《管理条例》规定,编制方案应包括国务院的机构人员定额、人员机构比例、机构领导职数和司级内设机构领导职数,却没有涉及国务院内部的机构总数。

综观我国行政机关编制的现状,主要问题有:

1.编制管理机构缺乏权威性。建国初,政务院就成立了整编工作委员会,后改为国家编制委员会,统一管理行政机关的编制工作。除文革中陷于瘫痪外,国家编制委员会一直在运行,但缺乏权威性。这表现在:一方面,编制管理机构本身实行多重领导。它隶属于人事部门,受同级人民政府的领导,还受上级编制管理机构的领导。另一方面,编制工作多头管理,除专门的编制管理机构外,其他机关甚至领导人也有权决定编制。政出多门,难免造成编制混乱。

2.没有通过专门的行政机关编制法将编制工作列入法治轨道。党和政府十分重视行政机关的编制工作。建国后,我国制定了许多关于行政机关编制的政策和方案。例如,1951年的《中央人民政府政务院关于调整机构、紧缩编制的决定》,1962年的《关于各级国家机关、党派、人民团体精简的建议》,1982年的《关于国务院机构改革的问题的决议》,1988年、1993年和1998年的《国务院机构改革方案》。它们对行政机关编制的规范化起到了显著的作用。《国务院行政机构设置和编制管理条例》等法规也为行政机关的编制提供了法律依据。但是,专门的行政机关编制法迄今仍未出台,使得规范行政机关编制缺乏专门性法律的保障。另外,《国务院行政机构设置和编制管理条例》仅涉及国务院的机构编制,这对规范行政机关编制是不完备的。

3.缺乏必要的监督。随着我国经济和社会的发展,行政机关的编制也相应地有所增加,这是正常现象。但我国对行政机关的编制长期缺乏监督,从而不能及时发现机构和人员的膨胀,这就导致行政机关编制中出现的问题无法及时得到纠正和处理。这又助长了行政机关编制的膨胀。

4.尚未建立用财政预算约束行政机关编制的有效机制。在国外,行政机关的经费基本上是固定的,预算制定和追加预算都要通过法定程序,并需通过法定机关的批准。由于经费固定,行政机关的编制就必然和其活动经费成反比,由此形成了财政预算对行政机关编制的约束机制。我国也有类似的法律规定,但在实践中,行政经费从属于行政机关的编制,经费与编制成正比,这就助长了行政机关编制的膨胀。

5.在编制上重领导职数,忽视对机构人员和人员结构比例的规定。例如,《国务院行政机构设置和编制管理条例》在第三章“编制管理”第17条中规定国务院行政机构的编制依据职能配置和职位分类,按照精简的原则确定,且编制包括人员的数量定额和领导职数。但它在同章中对领导职数作出数量规定的同时,对机构的人员定额和人员结构比例却只限于做了上述的原则规定,而没有具体量化。

基于上述行政机关编制缺乏科学性的现状,加强我国的行政机关编制是必要的。行政机关编制对行政机关的发展具有特殊意义,这表现在:

1.行政机关编制包括行政机关内部机构的设置。行政机关和经济组织性质不同,在是否具有编制的自律机制上也不同。企业、公司等经济组织的存在是和其经济效益联系在一起的。这就形成了经济组织在编制上的自律机制。而行政机关却没有这样的自律机制。行政机关由国家财政拨款,它执行行政管理的职能也不是为了经济目的。因此,对行政机关来说,并不存在“经济效益”问题,其内部机构和人员的多少也不会影响其存在。而且,行政机关大多追求自身权力的扩大,随着其行政权力深入或扩展到新的空间领域和事务领域,行政机关总是力图设立新的机构、配置一定人员实施有针对性的管理。所以,行政机关在编制上不但没有自律机制,而且还有扩大编制的内在冲动。

为此,必须加强对行政机关编制的有关规定,这有利于限制行政机关自身的膨胀,推进机构改革。行政机关编制对行政机关内部机构的设置和人员定额有法律法规的相应规定,这将促使行政机关在内部机构设置和人员配置上必须依法进行,从而减少行政机关编制的随意性。

2.行政机关编制包括行政机关的人员定额。这将更进一步从人员上限制行政机关自身的膨胀。同时,行政机关内部机构的规模是与其人员定额联系在一起的,因而加强行政机关编制有利于限制行政机关内部规模。

3.行政机关编制包括关于行政机关内部人员比例的规定。如何使行政机关内部人员在文化程度、年龄档次上形成一个合理的配置,使其人员比例符合所从事的工作分工的需要,解决这个问题,有利于行政机关的行政优化。

四、机构改革与行政机关的发展(一)机构改革与行政机关的变迁

1.机构改革的简单回顾。自1982—1983年机构改革以来,从20世纪80年代初到90年代末,国务院行政机构经历了二“增”四“减”,其中二“增”均为精简后的增加。

1982年起发动的机构改革取得了一定的成效,国务院的工作部门由原来的100个减少为61个,其中部委43个,直属机构15个,办公室2个,办公厅1个,工作人员3.9万。但到1987年底,国务院机构又增至72个,其中部委45个,直属机构22个,办事机构4个,办公厅1个,工作人员5万多。这是80年代后的第一次精简后的增加。

1988年机构改革方案随之出台,由于抓住了“转变职能”这一关键,这次机构改革取得了较大成绩,国务院共设68个工作部门,其中部委减少为41个,直属机构减少为19个,办公厅1个,但办事机构增设为7个。此外,国务院原有82个非常设机构,调整后减为43个。但是,至1993年八届全国人大一次会议召开前夕,国务院机构又增至86个,且非常设机构的数量有83个之多。这是80年代后的第二次精简后的增加。

其后,国务院又分别于1993年和1998年实行了机构改革。经过1993年机构改革,国务院机构比原来的86个减少了27个,共59个,其中部委机构40个,直属机构和办事机构18个,办公厅1个。国务院非常设机构也减少为26个。1998年机构改革又将国务院的部委机构减少为29个。这次国务院机构改革迈出了较大的步子,为地方政府机构改革创造了有利的条件。

以1998年国务院机构改革为例,机构精简的方式主要有:

第一,合并。将原有的两个或数个机构合并,成立新的机构。如在邮电部和电子工业部的基础上组建信息产业部。由地质矿产部、国家土地管理局、国家海洋局和国家测绘局共同组建国土资源部。

第二,改质。使原来的国务院工作部门改变性质,改制或组建为非行政机关的组织。如国家经济体制改革委员会改为国务院高层次的议事机构,不再列入国务院组成部门序列。将化学工业部、石油天然气总公司、石油化工总公司的政府职能合并,并把化工部和两个总公司下属的油气田、炼油、石油化工、化肥、化纤等石油与化工企业以及石油公司和加油站,按照上下游结合的原则,分别组建中国石油天然气集团公司和中国石油化工集团公司以及若干大型化肥、化工产品公司。

第三,降级。使原有机构在国务院行政序列中的级别降低。如将煤炭工业部、机械工业部、冶金工业部、国内贸易部、轻工总会和纺织总会,分别改组为国家煤炭工业局、国家机械工业局、国家国内贸易局、国家轻工业局和国家纺织工业局,由国家经贸委管理。将林业部改组为国家林业局,列入国务院直属机构。

2.机构改革与行政机关的变迁。机构改革对我国行政机关的变迁产生了深远的影响,这表现在:

第一,对行政机关设置的影响。国务院组成部门的数量总体呈下降趋势。从上述的简单回顾可以看出,国务院的部委机构从1982—1983年的43个到1988年为41个,再到1993年的40个和1998年的29个,这一变化是循着精简机构的轨迹进行的。机构改革实际上是以国家政策、方案的形式来规定行政机关的设置。同时,由于进入法定程序并经全国人大通过,机构改革方案获得了法律地位,成为我国行政机关设置的有力依据。

第二,对行政机关编制的影响。机构改革也对国务院的工作人员总数做出规定,如1982—1983年机构改革规定国务院的工作人员为3.9万;1998年机构改革对国务院的机构减编定员工作还规定了时间表,要求通过人员分流使国务院工作人员减少为原来的一半。这些都一定程度上促进了行政机关编制的合理化。

第三,对行政机关职能的影响。总体上,机构改革使行政机关的职能分配趋于合理化。这首先表现为行政机关与非行政机关之间职能的明晰,即尽可能改变原来的企事业单位、议事协调机构等非行政机关也享有行政职权的现象。如上述的化学工业部、石油天然气总公司、石油化工总公司的政府职能合并,即组建新的国家石油和化学工业局来承担这些政府职能。这样就改变了原来的石油天然气总公司、石油化工总公司也承担行政管理职能的情况。其次,行政机关的职能分配的合理化还表现在机构改革及时调整了行政机关的职能,以使之适应新形势发展的需要。例如,随着信息业和网络业在我国的迅猛发展,原来的几个部门分块管理的情况已不适应形势发展的需要。为了保证对国家通信主干网、广播电视网、军工部门和其他部门专用通信网的统筹规划,在邮电部和电子工业部的基础上组建信息产业部,并把广播电影电视部、航天工业总公司、航空工业总公司的信息和网络管理的政府职能并入信息产业部,从而不但在一定程度上突破了原来的政府职能,而且实现了行业管理的专门化。再如,为了适应建立完善的社会保障体制的需要,在劳动部的基础上组建劳动和社会保障部,把原由劳动部管理的城镇职工社会保险、人事部管理的机关事业单位社会保险、民政部管理的农村社会保险、各行业部门统筹的社会保险,以及卫生部门管理的医疗保险,统一由劳动和社会保障部管理,从而使其成为统一的社会保障机关。

但是,机构改革前后也暴露了我国行政机关发展中的一些问题,例如:

第一,行政机关设置、行政机关编制中人员定额的弹性过大。这表现在机构改革后常出现精简后的反弹性膨胀。上述1982—1983年机构改革和1988年机构改革后出现的精简后的膨胀就说明了这一点。行政机关的编制也是如此,如1987年底国务院工作人员又从1982—1983年机构改革规定的3.9万反弹为5万多。没有有效的立法和具体的规定,上述问题难以在实质上解决。

第二,行政机关的内部机构设置,即行政机关编制中的机构设置未能引起足够重视。在行政机关的设置日趋精简的情况下,对行政机关的内部机构设置不科学,有可能造成行政机关的内部机构不能相应趋于合理化,并使行政机关的内部机构有可能代替行政机关行使职权,混淆行政机关的内部机构和行政机关之间的界限。(二)行政机关的发展

行政机关的发展,是指行政机关适应社会主义建设事业的推进,并保持与其所管理的事务之间的平衡,既不能有事务而没有对口机关管理,也不能因管理事务的增多而随意增加机关本身的数量或其内部机构及人员的数量,并使行政机关在设置和编制上最终符合精简、精干的原则。具体来说,就是要使中央行政机关和地方行政机关的职能、设置和编制实现规范化。这对我国是有现实意义的,行政机关的发展立足于在机构改革已达到的成就的基础上解决机构改革前后出现的问题。

1.行政机关职能的规范化。行政机关职能的规范化体现在行政机关职能的明晰化、专职化上。行政机关的职能主要在于对国家行政事务进行管理。国家行政事务种类繁杂,随着国家活动领域的不断深入和扩展,行政事务总是层出不穷,不断增加,行政机关的职能也就随之增加。行政机关的发展就表现在对不断出现的行政事务及时实施自己的管理职能,但这种职能的承担者只应是相应的行政机关,而不应用其他组织替代行政机关行使行政职能。

在实践中,有大量的非行政机关的组织,如企事业单位、办事机构等都承担着一定的行政职能。由于它们不是行政机关,因而是不能独立承担其行为后果、享有行政主体资格。这就造成能独立承担行为后果的行政机关没有履行其职能而履行了该职能的组织又不能承担法律责任的尴尬处境,为此就有必要对企事业单位等组织的职能和行政机关的职能进行界定。

就行政机关的发展而言,界定行政机关的职能,一是在新事务出现之初,就尽量避免以企事业单位等组织代替行政机关实施行政职能;二是从企事业单位等组织手中及时收回其行政管理的职能,这也是我国政府职能转变的重要方面,机构改革也在朝这个方向努力;三是尽量避免行政机关出于对企事业单位等组织的“照顾”而把其某方面的行政职能出让给后者;四是对行政机关的职能本身做出限定,即要求加强行政机关宏观调控的职能,强化服务职能并减少直接管理企业的职能。

行政机关的一项整体性行政事务可以划分为许多项具体的行政事务,故在实践中常常出现某一整体性的行政事务由多个行政机关分别承担一部分具体事务的情况。这种情况的出现有其现实意义,但更会为行政机关的宏观管理设置障碍。为改变这种状况,就有必要使整体性的行政事务归属于统一的行政机关加以统一管理,即实现整体性的行政职能的专职化,由专门的行政机关实施管理权。

就行政机关的发展来说,行政机关职能的专职化,一是在行政机关设置之初就尽可能避免对整体性行政事务的无序分割;二是把同属于一项整体性事务的各项具体事务的管理权限从分管的各个部门手中及时收回,由统一的行政机关掌管。

另外,一些非常设机构在我国的行政管理中也常常在一定时间内承担着特定的行政职能,地方各级政府的派出机关也事实上承担着一级政府的职能,这都有待于规范。

2.行政机关设置的规范化。宪法和有关组织法对中央和地方政府的职权均有明文规定,对它们的工作部门的职能划分却没有具体规定;《国务院行政机构设置和编制管理条例》作为行政法规对国务院的行政机构的设置和编制有一定指导意义,但对各机构的职能划分没有做出界定,对机构数量和人员定额也没有限制性规定。这些现状都使行政机关的设置具有较大弹性。自1988年起,我国就开始制定“三定方案”,即定职能、定机构和定编制,但“三定方案”性质含糊、效力不明,行政机关的设置工作仍有待规范。

行政机关职能的规范化对行政机关设置的规范化提出了要求。行政机关职能统归于行政机关并实现专职化就要求行政机关在设置之初就明确其设立的必要性和可行性、与其他行政机关职能的划分。这样才能既避免重复设置,又使行政机关在确有必要扩大其职能时不至于侵犯其他国家机关的职能。

就行政机关的发展来看,行政机关的设置一方面要做到有法可依,即要加强立法工作,对行政机关的设置作法律法规上的限定,其关键在于使行政机关的设置符合职能需要,并明确数量限制和层级规定;另一方面要做到行政过程中对行政机关设置的从严要求,即在实践中始终贯彻精简、精干的原则,这就要求对行政机关设置在审批、程序和监督上作出严格规定。

3.行政机关编制的规范化。行政机关编制也有待规范化,在机构改革取得有效成果的情况下,加强行政机关的编制管理有助于巩固机构改革的成效,并防止行政机关的发展出现反复。

就行政机关的发展而言,行政机关编制同样要加强立法,对行政机关编制不仅要有对领导职数的硬性规定,而且更要对行政机关的人员定额、人员结构比例和内部机构的设置作出较为刚性的限定。同时,加大国家编制管理机构的权威性,加强对编制的监督,建立用财政预算来控制编制的机制也极为重要。

总的来说,行政机关的发展是全面的发展,上述三者是并行不悖的,其中的关键还在于转变行政机关的职能,改善行政机关之间的职能分配。

思考题

1.如何全面地把握行政机关的涵义?

2.行政机关的设置有哪些法律依据?根据这些法律法规的规定,我国行政机关的结构体系呈何种形态?

3.行政机关编制有何特征?改进行政机关的编制对我国行政机关的发展有何意义?

4.行政机关设置和行政机关编制有何联系与区别?这对我国的行政法实践产生了什么样的影响?

5.国务院机构改革对行政机关的变迁有何影响?行政机关的发展体现在哪些方面?第六章 授权组织

本章要点

1.授权组织是现代社会管理中国家和政府职能转变的产物。

2.授权组织的资格条件有明确的法律规定,其行政职权基于法定授权而产生。授权组织只能在授权权限范围内进行行政管理,并独立承担相应的法律责任。

3.授权组织不以营利为目的。

一、授权组织概念(一)授权组织概述

现代社会的迅猛发展,国家和政府职能的相应转变,使得行政管理面临着越来越多的挑战。尤其是近几十年的发展,行政管理所面对的社会现象更加丰富多彩,专业性也显得越来越突出,行政机关在有效进行社会管理时遇到了以前所没有遇到的问题。克服行政机关在现实管理中所遇到的种种困难,需要更专业、更了解相关事项的组织来替代传统的行政机关行使行政管理职权,从而实现社会事务管理的科学化、高效化和法制化。

授权组织适应社会发展需要而出现,在许多的社会领域运用行政授权进行管理。在行政活动中,某些行政职权常常通过法律、法规以不同程度地授予企事业单位、社会团体和群众性自治组织行使,这样得到法律、法规授权的组织就是行政法意义上的授权组织。

授权组织并不是各国行政法和行政法学都通用的概念。在英国,在具有一般职权范围的中央和地方行政机关以外,享有一定的独立性和单独存在的法律人格并从事某种特定公共事务的行政机构被称为“公法人”。法国则把脱离一般行政组织,具有独立的管理机构和法律人格,能够享有权利和承担义务的公务组织称为“公务法人”。尽管各国出现各种各样的授权行政主体的历史和社会背景各不相同,但是各国授权行政主体的存在和发展是与社会经济的发展密切相关的。英国的公法人观念在19世纪末才出现,当时英国的法律技术取得较大的进展,法人观念被社会广泛地接受,并开始出现在行政领域,从而出现了公法人机构。第二次世界大战之后,新兴公共事务的大量出现,如国有企业的经营,社会福利政策的执行,这些新兴的公共事务不能用传统的行政手段进行管理,于是公法人得以广泛推广。二战后的法国大量采用公务法人作为实施公务的组织形式,并出现了一些工商业公务法人,如电业、煤气业等,它们的活动很多受私法规则支配,但在同时又从事一定的行政管理。

授权组织出现的原因主要有以下两点:一是行政职能的不断扩张。特别是在二次大战之后,随着国家对经济和社会事务干预的日益扩大,行政机关担负着越来越多的社会事务,管理着更多的社会公共事务,这与现代社会机构和人员精简的要求和趋势发生了矛盾。因此,单靠行政机关的力量已经不能满足社会发展的需要,各国通过法律的授权授予其他社会组织以行政权力,反映了社会发展的客观需要,符合社会的公共利益。二是现代社会中的许多行政事务本身具有的新的特点,包括很强的技术性、临时性、群众性等,都要求某些更专业的组织来进行管理。(二)行政授权

对于行政授权的概念,国内学术界有着多种解释,有的人认为行政授权是行政主体依法把行政职权的全部或一部分授予另一行政主体的法律行为。有的人认为行政授权是指各级人民政府根据需要,依法将处理某一方面或某几方面行政事务的权力授予下级行政机关或不属于行政机关系统的企事业单位、社会团体和群众性自治组织,各级人民政府的领导也可授权下属人员代行处理某项行政事务。我们认为,行政授权是指法律、法规将某项或某一方面的行政职权的一部分或全部,通过法定方式授予某个组织的法律行为。

从行政授权的概念来看,它主要包括以下几个方面的特征:

1.行政授权必须是法律、法规明文表示。行政授权使某一原来没有行政主体资格的组织取得了行政主体的资格,或者使原有行政主体的职权范围扩大,职权内容增加。而行政授权的授权主体不是行政机关,也不是其他行政主体。

2.行政授权是一种法律行为。行政授权通过法律、法规的规定进行,在具体实施上表现为一种法律行为。行政授权行为的实施使得拥有法定资格的组织成为行政法上的主体,行使行政权力,进行行政管理。

3.行政授权必须通过法定的方式进行。行政授权方式在现代社会的管理中是多种多样的,因为社会在迅速的发展中对行政授权的要求是不同的。尽管,行政授权的具体方式可以因每一项行政事务的不同而不同,但是任何行政授权都必须通过法定的方式进行,只有经过法定方式的授权,被授权组织才在法律上获得了合法有效的行政授权,其作出的行政行为才能够被法律所认可。反之,行政授权将会被认定为非法和无效。

行政授权的法律结果就是使被授权的组织取得了所授予行政职权的主体资格,成为该项行政职权的法定行政主体。行政机关作为行政主体与授权组织是不同的,行政机关依法成立,随即便依据法律拥有行政权力,成为行政主体。(三)授权组织的概念和特征

从行政授权理论可以得知,所谓授权组织就是依据法律、法规的授权而享有特定的行政管理职权的组织。授权组织作为行政主体,其特征主要有以下四个方面:

1.授权组织的行政职权基于法定授权而产生。法定的授权是授权组织和授权组织的行政职权得以产生的基本前提。相应地,有无法定的行政授权,就成为授权组织是否拥有行政权力的关键。授权组织的这一特征是与其他行政主体的主要区别之一。

2.授权组织必须按照授权法的规定以自己的名义行使行政职权。所谓以自己的名义行使行政职权是指授权组织依据授权法中的相应规定的权限范围,以自己的名义独立地行使行政职权,即在对行政相对人实施行政行为时,授权组织以自己的名义作出,并相应地独立承担由此引起的法律责任。授权组织的这一特征是其与行政机关内部机构的区别。行政机关的内部机构没有法律、法规授权时,它们只是行政机关的内部行政部门,对外只能以行政机关的名义实施行政行为,法律后果也是由行政机关承担的,而不是由内部行政机构承担。

3.授权组织对其所实施的行政行为独立地承担法律责任。这里所谓的独立承担法律责任是指授权组织在享有行政职权的同时,按照法律、法规的规定承担相应的行政职责,一旦授权组织因为违反了行政职责而必须承担法律责任时,授权组织必须独立承担相应的法律责任。也就是说,在授权组织与行政相对人发生法律争议时,授权组织对因自身过错而导致的行政责任必须独立承担。

4.授权组织可以成为行政诉讼的被告。当行政相对人与授权组织发生行政争议而行政相对人将其诉至法院时,授权组织是适格的行政诉讼的被告,完全能够承担行政诉讼的法律后果。(四)授权组织与被委托组织的区别

与行政授权有着密切联系的是行政委托。在行政活动中,有时行政机关可能将某项行政管理事项委托给某个社会团体、企事业单位甚至公民个人去实施。一般地,行政委托是指行政机关在自己的职权范围内将某项行政职权或行政事项委托给某一机关、单位、组织或个人办理的行为。行政委托主要具有三个方面的特征:(1)行政委托的委托人必须是行政机关,其他的非行政机关的委托不能称为行政委托。(2)在行政委托中,行政机关委托或交办的行政职权或行政事项必须在自己的行政职权范围内,也就是说,委托办理的事项属于自己的行政管辖范围。基于此,任何超出委托主体行政职权范围的行政委托都是无效的。(3)在行政委托中,被委托的组织可以是国家机关或者其他行政机关、社会组织等。

因此,行政授权组织与行政委托组织的区别主要在于:(1)性质不同:授权组织享有法律、法规授予的特定的行政职权,属于行政主体;而被委托组织是以行政委托组织的名义实施行政行为,不是行政主体。(2)产生的依据不同:授权组织的行政职权是由法律、法规的授权而产生;而被委托组织只有在接受了行政委托后才依据行政委托获得了行政职权。(3)两者的行为后果不同:授权组织是独立的行政主体,能够对自己实施的行政行为承担法律责任;被委托组织却不能自己承担法律责任,当发生行政争议时则由委托机关来承担。

二、授权组织资格

授权组织的资格是授权组织作为行政主体应当具备的要件。社会上存在着各种各样的组织,但并不是所有的组织都能成为法律、法规所确定的授权组织。法律、法规在确定适格的授权组织时需要对授权组织应当具有的要件进行考虑,从而防止因为授权组织缺乏实施行政行为所必需的要件而不能很好地实现行政授权的目的,使得行政管理不能达到理想效果。目前,作为授权组织,到底应当具备哪些资格条件,我国并没有明确和统一的规定。但是,一般地,我们可以把授权组织的资格条件划分为两种进行讨论,即组织要件和法律要件。(一)组织要件

组织要件是作为行政主体的授权组织自身所必须具备的条件。对于授权组织而言,其成为行政主体的组织要件主要是以下两个:

1.该组织应当具有法人资格。考虑到授权组织是以自己名义对外实施行政行为,独立承担行政法律后果的组织,所以确定该类组织的组织条件是非常必要的。在民事法律制度中,所谓法人是指由法律规[1]定的具有民事权利能力的人合组织体和财合组织体。之所以在法律中创设法人制度,是为了适应现代社会经济活动,强化人之集合之团体性,使得能够取得权利能力,享有权利和承担义务。另一方面,法律特别创设财团法人,是为了使其一定的财产独立化并具有法律上的[2]人格,便于在现代社会中更好地实现经济交往。

根据我国《民法通则》的规定,法人就是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。依据《民法通则》第37条的规定,法人的成立应当具备四个条件,这些条件是:(1)依法成立;(2)有必要的财产或者经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。

法人资格作为授权组织成立的组织要件的意义在于:一方面,确保了授权组织在执行法律、法规授权的行政管理职能时的权利能力和行为能力。因为在现代行政管理中,任何实施行政行为的组织都必须具备一些最基本的条件保证它们能够有效地执行行政职能。这些最基本的条件包括组织机构的有效运作、足够的经费、必要的办公条件、一定人数的合格的人员编制等。授权组织只有具备这些条件,才有可能成功地完成法律、法规的授权。另一方面,它确保了授权组织的行为能力,特别是在发生行政争议需要授权组织承担相应的法律责任时,授权组织完全有能力履行法律责任,不致于会因为授权组织在权利能力和行为能力上的不足而影响到对行政相对人的合法权益的保护。

2.该组织是不以营利为目的的事业单位、社会团体和群众组织。首先需要对“营利”进行阐释。目前,我国的法律并没有公益法人和营利法人之分,因而对公益法人和营利法人的探讨仍是理论上的。所谓营利,是指积极地营利并将所得利益分配于其构成成员,即营利非指法人自身的营利,而是指为其构成成员营利。因此,各种公司是典型的营利法人,而各种基金会为发展的目的进行投资,慈善机构兴办[3]营利事业并不是这种意义上的营利,自然不是营利法人。我国法律上的企业法人都是营利法人,而社会团体法人是公益法人。

要成为授权组织必须满足非营利的条件,因为授权组织当得到法律、法规的授权之后,它便是行使公共管理权的行政主体。行政主体在进行社会事务的管理过程中,将牵涉到种种利益冲突和利益调整,如果授权组织也是以营利为目的的法人,那么,它在行政管理中的中立、权威就不可能实现,而将更多地卷入到利益的争夺中,这也就违背了行政授权的初衷,从而大大地损害行政相对人的合法权益。而当授权组织不是具有营利性的事业单位、社会团体和群众组织时,授权组织在实施行政行为过程中才能具有相当的权威和严肃性,才能更多地为社会公众的利益考虑,为社会公众谋取福利。(二)法律要件

授权组织的法律要件是授权组织作为行政主体在法律上所具备的条件。某一组织在拥有了独立法人资格条件、非营利的组织等组织前提条件之后,其要成为适格的法律上的行政主体,就必须有法律、法规上的明确授权,这就是授权组织的法律要件。将法律、法规的明确授权作为授权组织成为行政主体的法律要件是依法行政的客观要求。当一个组织同时具备了组织要件和法律要件,就意味着它获得了行政主体的地位,可以对外行使行政职权。而当上述两个条件的内容发生变化时,例如组织的合并、分离、撤销或者法律、法规将授权移转到其他组织上,那么就可能导致某一组织在行政法上地位的变化,就有可能导致行政主体地位的丧失或移转。

在规范授权组织成为行政主体的法律要件时,对于在实践中存在的规章授权问题不能忽视。按照行政主体理论,只有法律、法规作出的授权所认定的组织才是合格的行政主体,例如《行政处罚法》第17条中规定,“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”但对于现实生活中众多的规章授权组织需要进行明确,目前在这一问题上仍然有许多不同的看法。(三)确认授权组织资格的意义

对授权组织资格的确认具有重要的意义。首先,对某一组织是否是授权组织资格的认定,有助于明确它的法律地位。因为只有当某一事业单位、社会团体或群众组织有了法律、法规的授权才能成为行政法意义上的行政主体,才可以对外行使行政职权。其次,确认授权组织的资格,有助于确认行政行为的效力。行政行为的合法要件之一便是合法适格的行政主体,那么,对授权组织的资格的认定则对于该组织作出的行为的效力认定十分有益。另外,对授权组织资格的认定,有助于确定行政诉讼的被告。我国现行的行政主体理论是与行政诉讼的被告紧密相连的,在《行政诉讼法》的规定中,只有行政主体才能成为行政诉讼的被告。

三、授权组织类型

目前,我国在理论上对授权组织的研究尽管取得了较大的成功,但是距离科学地进行分类还有一段距离。总地来讲,授权组织的类型可以归纳为三种:经法律、法规授权的派出机构;经法律、法规授权的行政机关内部机构;法律、法规授权的其他组织。

第一种类型的授权组织,即派出机构,往往是政府中的职能部门根据工作需要在一定区域内设立的工作机构。派出机构种类繁多,如审计署的办事处等。当派出机构获得了法律、法规的授权,其就可以成为行政主体,对外在授权范围内实施行政行为。例如,《治安管理处罚条例》第33条第2款规定:“警告、50元以下罚款,可以由公安派出所裁决。”

第二种类型的授权组织,是行政机关的内部机构。行政机关内部机构作为行政组织的构成要素之一,其主要特征是:(1)是一种行政组织,无论其是否具有独立的法律地位,其设置与存在的目的都是为了实现行政事务的管理;(2)行政机关内部机构的设立的法律根据多是行政组织法,或其他的法律、法规;(3)行政机关内部机构依照法定授权才能成为行政主体。行政机关内部机构作为授权组织主要有两种情况:

1.依照法律、法规的授权规定而直接成立的专门行政机关内部机构。例如《专利法》第43条规定,“专利局设立专利复审委员会。对专利局驳回申请的决定不服的,或者对专利局撤销或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。”又如《商标法》第20条规定,“国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会,负责处理商标争议事宜。”还有如《计量法》中设立的质量检定机构,也是行使专项职权的机构,具有行政主体资格。

2.行政机关的内部机构。行政机关的内部机构在法定授权的情况下可以成为行政主体,各种行政机关的内部职能部门依法得到法律、法规的授权而成为适格的行政主体。例如,《价格法》中规定,各级物价部门的检查机构依法行使价格监督检查和处理价格违法行为的职权。《消防条例》中规定县以上公安机关内部的消防监督机构是行政主体。《道路交通管理条例》第86条规定,警告、50元以下的罚款、吊销2个月以下的驾驶证,可以由交通警察队裁决,等等。

第三种授权组织即其他组织。其他组织是一个组合概念,其具体形态是丰富多样的,它可以是企事业单位,也可以是社会团体或群众性组织。根据法律、法规的规定,我国目前可以通过行政授权而成为行政主体的其他组织主要有以下四种:[4]

1.行政性公司。所谓行政性公司是指以公司的成立要件而成立,从事一定的经济活动,同时又承担一部分行政职能的组织。行政性公司往往是行政机关设立的集经营和管理于一身的组织。它们是一种经济实体,但在同时又在法律法规的授权下拥有一定的行政管理职权。

2.经授权的事业单位。事业单位在授权后从事行政管理工作的情况较多,其中,国务院下属的专利局就是典型的经授权的事业单位。[5]

3.经授权的企业单位。相对与经授权而成为行政主体的事业单位,经授权而从事一定行政职能的企业单位要少得多。例如《电力法》中所规定的电力部门是经过法律授权而进行一定行政管理的企业单位。而广泛存在的电信部门也是从事经营活动的经济实体,但经过法律、法规的授权而成为通信部门的主管单位。

4.经授权的社会团体、群众性组织和其他社会组织。在行政管理实践中,法律、法规还把一定的社会管理职能授予社会组织,如工会、妇联等,让其参与国家和社会事务的管理。如中华全国总工会和国家物价局联合发布的《职工物价监督暂行办法》规定,各市、县总工会和物价部门组织职工物价监督站,并规定职工物价监督站可在物价部门授予权限内按规定的罚没手续执行罚款等。而一些群众性自治组织,如居民委员会和村民委员会也可以经法律、法规授权后成为授权组织。

四、授权制度发展

在建设社会主义市场经济体制和社会主义法治国家过程中进行着的改革,其中精简政府就是极为重要的组成部分。在政府改革中过去出现的精简—膨胀—再精简的怪圈,与政府职能没有相应转变有着很大的联系。转变政府职能的一个重要方面就是强化行业管理。其中需要重点注意的是:(1)将某些经济专业管理机构改建为行业协会,保留其行政管理职能。这一改革已经在我国基本上完成。(2)加强现有的行业协会的建设,使之成为名副其实的行业管理机构。例如,在司法行政方面,我国早就建立了全国和地方的律师协会,但是长期以来,律师协会的地位得不到应有的重视,只是扮演着司法行政机关的附属机构的角色。因此,在未来的授权组织机构改革中就应该着重加强专门行业协会的建设,强化它们在行政管理方面的功能。(3)对[6]现存的行政性公司进行清理和整顿。由于行政性公司往往有着双重的身份,在市场经济的建设过程中并不能很好地行使管理职能,却又凭借其特殊身份在市场竞争中获得垄断利益。因此需要对这些有着双重功能的行政性公司加以整顿和清理。

在现代社会的发展中,社会生活的方方面面都需要进行管理,从而实现社会的有序发展。在现实管理中,许多行业协会、基金、学校以及某些社会团体都在实际上行使着公权力,进行公共行政管理。有[7]学者将上述组织所行使的公权力称为“社会权力”对诸多的此类授权组织进行考察,可以发现,就社会团体、行业协会等组织而言,它们总是依据章程或组织规则来行使管理权的。从这一角度讲,它们的章程或组织规则是具有强制性的,因为“某个社团的章程不是一项契[8]约的条款,而是一部确定的法律”。此类组织依据章程进行的管理,是为了实现其组织目标。此时,章程或者组织规则就不在于“创设一[9]种法律状态,而是持续地对该团体的管理活动进行规范”。

对于上述的行业协会、社会团体的定位与管理,可以借鉴法国的做法。法国行政法中使用了“公务法人”这一概念来定位上述组织。公务法人主要是指脱离一般行政组织,具有独立的管理机构和法律人[10]格,能够享有权利、承担义务的公务组织。公务法人是某种公务管理机构的人格化,成为了一个行政主体,是公法人。现在,法国法律采取广义的公务法人的概念,公务法人包括国家和地方团体以外的一[11]切法人。这样就比较好地解决了社会上普遍存在的行使一定公共管理权的组织。引入公务法人的概念,对于解决中国目前存在的问题的意义在于:公务法人可以涵盖诸如行业协会、基金会、学校、图书馆、博物馆等组织,从而可以清晰地界定它们的法律性质:公务法人对相对人进行管理,行使公共管理权是执行公务;《行政诉讼法》应将相对人与公务法人因其执行公务所发生的纠纷纳入到行政诉讼的范围,从而公务法人就成为行政诉讼的被告。通过引入公务法人的概念,将授权组织进行涵盖,就可以比较好地解决众多的实际行使公共行政管理权的组织的法律地位。对于受到它们作出的行政行为影响的行政相对人的合法权益,行政相对人就可以通过提起行政诉讼的方式加以维护。

健全授权组织的立法是推进授权组织发展的一个重要方面。法律、法规对某个组织实施授权时,为了保证授权的严肃性、权威性,必须遵循下列原则:(1)授权合法原则,即任何的授权都必须依法形成,必须有法律、法规的明文规定。(2)授权一致原则,即法律、法规在进行授权时必须把授权组织的职权和职责都加以详细地规定,并且所授予的职权与职责必须是对等的,不应该存在任何权责不符的情况。(3)权责保留原则,即法律、法规在对授权组织的职权和职责进行授予的时候,法律、法规仍然保留着监督的权力。

另外,在推进授权组织发展的同时,必须加强对授权组织的司法监督。首先,我国的《行政诉讼法》已经明确规定了授权组织可以作为行政诉讼的被告,那么,在授权组织的实际运作过程中,就需要加强对授权组织所作的各种具体行政行为的监督,以规范授权组织的行政管理活动,从而尽可能地保护行政相对人的合法权益。

思考题

1.授权组织产生和发展的背景是什么?

2.行政授权的概念及特征是什么?

3.授权组织的概念以及特征是什么?

4.成为适格的授权组织的资格条件有哪些?

5.我国目前授权的组织的类型有哪些?[1]梁慧星著:《民法总论》,法律出版社1996年版,第116页。[2]梁慧星著:《民法总论》,第117页。[3]同上书,第122页。[4]这是我国改革中的产物,并不是严格意义上的授权组织。但在实际生活中,这种行政性公司又确实有着授权组织的功能。它们将随着改革的不断深化而逐渐消失。[5]在授权组织的组织要件中,我们强调授权组织的一个重要资格要件为非营利的事业单位、社会团体和群众组织,但在现实社会中仍然存在着一些经授权的企业单位。这种情况将随着改革的深入而逐步得到改变。[6]参见金伟峰著:《授权行政主体探讨》,载《行政法学研究》1995年第3期。[7]参见薛暮喜著:《社会权力的行政诉讼救济》,载《法制日报》1999年7月8日第7版。该文认为,行业协会拥有社会权力,其行业管理行为类似行政机关的具体行政行为,可称为行政自律或准行政。[8]〔法〕莱昂·狄骥:《公法的变迁:法律与国家》,辽海出版社/春风文艺出版社1999年版,第106页。[9]〔法〕莱昂·狄骥:《公法的变迁:法律与国家》,第107页。[10]参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第127页。[11]同上书,第131页。第七章 公务员

本章要点

1.公务员制度是制度文明的表现,是社会、经济、政治整合发展的结果。

2.公开竞争考试,择优录用政府人员,具有行政高效和择业平等的双重功能。

3.分类管理、职业稳定符合行政管理专业化、人员职业化的发展要求。

4.发展公务员制度,减少用人过程中的不正之风,为年轻、优秀的人才脱颖而出创造条件。

一、公务员概念(一)公务员的内涵与外延

1.公务员的内涵。公务员(CivilServant)是个外来词,通常的译法有文官或公务员,直译为全民服务员或公仆,亦贴近其本义。学术界对公务员的内涵把握主要有四个层面,其一是与国家行政权相结合,认为公务员是行使国家行政权的工作人员;其二是与其发挥功能相结合,认为公务员是执行法律和政策,对社会公共事务进行管理的人员;其三是与其所在组织相结合,认为公务员是国家行政机关或曰各级政府中的工作人员;其四是与特定产生方式相结合,认为公务员是人事部门经过公开竞争考试、择优任用的政府人员。

上述四种表述各有其合理性,但综观当代公务员的外延,皆存在片面性。首先,公务员不一定都行使国家行政权,如美国公立大学的教授也属于公务员;其次,公务员不一定都参与公务管理活动,如日[1]本的立法、司法、公共企业、国营事业单位的所有职员都是公务员;再次,公务员不都是政府中的工作人员,如在日本和美国。我国获得行政授权的非政府组织中的工作人员也列入公务员序列;最后,公务员并非都需公开竞争考试、择优任用,如美国政府中的清洁工以及西方国家的政府组成人员即所谓的政务官,考试任用不是必要条件。

总之,界定公务员的内涵确实不易。由于各国公务员制度的历史和现实的差异,公务员的称谓及性质亦不同。从词源本义上看,只要是为社会公民服务的非现役军人,都可以称公务员,这是从外延的角度对公务员内涵作广义的表述,其核心是全民服务员,这也体现了公务员的性质要求。现代公务员制度起源于英国,原来主仆关系中的主人是上司、贵族、地主,最高是国王,他们是仆人的服务对象;而公务员,Civil即全民或国民成为了“主人”,可见公务员不是某个人或上司的仆人,而是全体国民的仆人或曰服务员,这是“公务员”一词的革命性意义,亦是应该把握的公务员制度的精神实质之一。从狭义的角度理解,公务员是代表国家实施社会公共事务管理职能、行使行政权和执行公务的人员。其中,社会公共事务管理职能是公务员存在的基础,行使行政权是履行职能的手段,执行公务是目的。本书均在此狭义的层面使用公务员一词。

根据《国家公务员暂行条例》(以下简称《暂行条例》)第3条、第4条规定,我国公务员是指依法执行职务的各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员。

试读结束[说明:试读内容隐藏了图片]

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