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发布时间:2020-09-24 17:58:12

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作者:白文桥

出版社:中国人民大学出版社

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2016年法律硕士(法学)联考大纲要点解析及应试策略

2016年法律硕士(法学)联考大纲要点解析及应试策略试读:

出版说明

2009年,法律硕士开始面向法学本科招生。该专业自招生以来,参加考试的考生逐年增多。根据法律硕士(法学)专业学位联考考试大纲的要求,该专业考试的参考书目限于各高等院校的教材和专家学者的有关著述,但由于历年联考的参考答案和评分标准是统一的,因此各高等院校的教材和专家学者的有关著述并不能满足统一评分标准的要求,尽管中国人民大学出版社出版的全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南能够满足历年联考统一评分标准的要求,但考试中经常考查的一些内容,如刑法学中刑事责任的根据和解决方式、刑罚的功能,民法学中负担行为和处分行为、物权变动的模式、占有的效力,法理学中法的历史类型的更替原因、法的价值、法律论证、法与宗教及科学技术的关系等,考试指南并没有展开论述,这给考生的复习增加了难度。此外,到目前为止,还没有针对法律硕士法学方向的专门考试大纲分析和复习资料。因此,许多考生迫切希望能够出版专门针对法律硕士法学方向的考试大纲分析和复习资料。

应广大参加法律硕士(法学方向)研究生入学考试考生的要求,中国人民大学出版社特组织编写出版了《法律硕士(法学)联考大纲要点解析及应试策略》、《法律硕士(法学)联考大纲配套练习》、《2016年法律硕士(法学)联考历年真题精解及考前5套题》、《2016年法律硕士(法学)重要主观题背诵》等参考书籍,供参加法律硕士(法学)专业学位考试的考生专用。《法律硕士(法学)联考大纲要点解析及应试策略》和《法律硕士(法学)联考大纲配套练习》这两本书的关系可以概括为“主”与“辅”的关系。《法律硕士(法学)联考大纲要点解析及应试策略》对考试大纲中的要点和联考命题重点进行了详尽的归纳,《法律硕士(法学)联考大纲配套练习》则作为考试大纲的辅助练习材料,对考试大纲和考试指南每一章设置了配套练习和答案解析,借以更好地理解考试大纲和《法律硕士(法学)联考大纲要点解析及应试策略》中的主要内容。因此,考生将两书结合复习使用,效果更佳。

应广大法学方向考生的要求,本书再版时,对书中相关内容进行了扩充、修改,在论述上做到详略得当:对于非法学方向不予考查的内容,本书进行了重点阐述,也是本书编写的重点内容和重要特色;对于考试中经常考查的重点内容,本书进行了详述;对于考试中考查的非重点内容,本书采取略述的方式处理。编者2015年3月

第一部分 刑法学

第一章 绪论

●大纲应试策略

本章包括刑法概述、刑法的基本原则、刑法的效力范围等内容。在要点解析中,刑法的形式、刑法的解释、罪刑法定原则、刑法的空间效力和时间效力属于核心考点。本章考查方式主要是选择题和简答题。在选择题的考查方式中,属地原则考查的频率较高;在简答题的考查方式中,以罪刑法定原则的基本内容与体现为重点。本章一般不以论述题和案例分析题的形式考查。

●大纲要点解析

一、刑法概述

(一)刑法的概念

(1)定义。刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。

(2)形式(表现形式、形式渊源)。刑法的形式包括刑法典(含刑法修正案)、单行刑法和附属刑法:①刑法典是全面、系统规定犯罪及其法律后果的内容的法典。刑法典包括刑法修正案。②单行刑法是规定某一类犯罪及其后果或者刑法某一事项的法律。现行单行刑法只有全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》一部。③附属刑法是指在经济、行政等非专门刑事法中附带规定的一些关于犯罪与刑罚或追究刑事责任的条款。但行政法规、规章中有关追究刑事责任的条款不属于附属刑法的范畴。

(3)特征。①调整范围的广泛性。刑法保护一切对我们社会生活至关重要的利益,从国家安全、公共安全、经济秩序到公民个人的人身权利、财产权利,而其他法律可能仅涉及社会生活的某一方面或某一层面的利益与关系。②调整对象的专门性。刑法的任务以及实现任务的方法不同于其他法律部门。刑法主要规定犯罪,以及运用刑罚的方法同犯罪作斗争、追究犯罪人的刑事责任,而其他法律各有自己的任务和实现的方法。③刑罚制裁的严厉性。刑罚制裁方法包括剥夺生命、自由、财产、资格等重要的权益,刑法这些制裁的强制力度是其他法律无法比拟的。④刑法的补充性和保障性。刑法仅作为保护社会的最后手段,只有当其他部门法不能充分保护某种社会关系时,才由刑法调整。刑法是其他法律的保障法。

(二)刑法的目的和任务

(1)目的。刑法的目的包括惩罚犯罪和保护人民、社会和国家两项内容,这两项内容是对立统一的。

(2)任务。刑法的任务是刑法目的的具体化。刑法的任务包括:1)惩罚任务。惩罚任务即用刑罚同一切犯罪行为作斗争。2)保护人民、社会和国家。具体而言:①保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度;②保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产;③保护公民的人身权利、民主权利和其他权利;④维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。

(三)刑法的体系和解释

1.刑法的体系

我国刑法典分为总则、分则和附则三部分。

2.刑法的解释

(1)根据解释的效力,刑法解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释。其中,立法解释和司法解释属于有权解释,学理解释属于无权解释。1)立法解释。在我国,全国人大常委会对刑法条文的解释属于立法解释。立法解释通常有以下几种:①全国人大常委会以决议形式对刑法条文含义的解释。如《全国人大常委会关于〈刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》。②在刑法典中对有关术语的专条解释。如刑法总则第五章中第91~99条关于“公共财产”、“公民私人所有的财产”、“国家工作人员”、“重伤”、“违反国家规定”、“首要分子”、“以上、以下、以内”的解释。③在刑法的起草说明或修订说明中所作的解释,以及刑法颁布生效以后发生歧义时所作出的解释。2)司法解释。司法解释是最高司法机关(“两高”)对刑法条文进行的解释。3)学理解释。学理解释是有权解释之外的机关、团体和个人对刑法条文含义的解释,该解释没有法律约束力。

(2)根据解释的方法,刑法解释可以分为文理解释(文义解释)和论理解释。1)文理解释。文理解释是根据条文的字面含义进行的说明,该解释是既不扩大也不缩小范围的解释。典型的如对刑法规范上的应当、可以,亲告罪中的近亲属的解释等。2)论理解释。论理解释是根据立法的精神与目的对条文进行的说明。论理解释包括扩大解释、缩小解释(限制解释)、当然解释、目的解释、比较解释和历史解释等。①扩大解释。扩大解释是根据立法原意,对刑法条文作超出字面意义的解释。如《刑法》第116条交通工具中对“汽车”的解释,应当将大型拖拉机归入到“汽车”范围;如将“飞机”扩大解释为“航空器”,等等。扩大解释不能超出该词语的应有含义范围,如将“妇女”解释为当然包括“男子”,就不是扩大解释。此外,扩大解释不同于类推解释。②缩小解释。缩小解释是根据立法原意,对刑法条文作窄于字面意义的解释。如对《刑法》第20条第3款对“行凶”的解释。缩小解释体现了严格解释刑法条文的要求。③当然解释。当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项,但依据规范目的、事物属性和形式逻辑,将该事项当然包含在该规范适用范围之内的解释。当然解释是一种“不言自明,理所当然”的解释,常用于入罪解释。例如对《刑法》第50条死缓2年的解释:死缓期间如果故意犯罪,查证属实后,执行死刑。对此的当然解释为:适用死刑程序无需等到2年期满;“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,2年期满以后,减为无期徒刑。”对此的当然解释为:没有满2年的不得减为无期徒刑。

(四)刑法与刑法学的意义

1.刑法的意义

刑法是国家的一项重要法律。刑法无论就立法、司法、守法还是刑法学理论研究来说均具有十分重要的意义。

2.刑法学的意义

刑法学作为研究犯罪与刑事责任问题的一门学科,在指导刑事立法,繁荣法学教育,丰富法学研究等方面均具有重要意义。

二、刑法的基本原则

刑法的基本原则是指刑法明文规定的、在全部刑事立法和司法活动中应当遵循的准则。刑法明文规定的基本原则有罪刑法定原则、刑法适用平等原则和罪责刑相适应原则。尽管较为权威性的观点还认为,除了刑法明文规定的三个基本原则外,法益保护原则和责任主义原则也应成为刑法的基本原则,但刑法对此未作出规定。

1.罪刑法定原则的基本内容与体现

(1)基本内容。①犯罪与刑罚法定化,即犯罪与刑罚必须事先由法律明文规定。犯罪的法定化体现在:明确规定了犯罪的概念、犯罪构成的共同要件和各种具体犯罪的构成要件;刑罚的法定化体现在:明确规定了刑罚的种类和量刑原则以及各种具体犯罪的法定刑种与刑度。②犯罪及法律后果明确化。犯罪及法律后果明确化体现在,对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的法律后果,都必须作出具体规定,并用文字表述清楚。③犯罪范围的界定和惩罚程度合理化。合理化体现在,合理确定犯罪的范围和惩罚的程度,防止滥施刑罚,禁止采用过分的、残酷的刑罚。

(2)主要体现。①在刑事立法上,刑法总则规定了犯罪的一般定义、共同构成要件、刑罚种类、刑罚运用的具体制度等;刑法分则明确规定了各种具体犯罪的构成要件及其法定刑。②在刑事司法上,废除了类推制度,要求司法机关严格解释和适用刑法,依法定罪量刑。

(3)具体要求。①禁止类推解释。②排斥习惯法,实行成文法。③排斥绝对不定期刑,我国刑法实行的是相对确定法定刑主义。④禁止事后法,即禁止重法溯及既往,禁止法外用刑。罪刑法定原则在时间效力上体现为从旧兼从轻原则。⑤罪刑规范必须清楚明确,排斥含混模糊的规范。⑥禁止处罚不当行为,禁止不均衡、残酷的刑罚。⑦罪刑法定原则在犯罪特征中体现为刑事违法性。

2.刑法适用平等原则的基本内容与体现

(1)基本内容。对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律特权。

(2)主要体现。对所有的人,不论其社会地位高低、民族、种族、性别、职业、宗教信仰、财产状况如何,在定罪量刑以及行刑的标准上都平等地依照刑法规定处理。不允许有任何歧视或者优待。

3.罪责刑相适应原则的基本内容与体现

(1)基本内容。罪责刑相适应原则是指刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

(2)主要体现。①刑法分则对每一个罪都体现了重罪重刑、轻罪轻刑。②刑法总则规定的量刑原则体现了量刑与社会危害性相适应,罚当其罪。③刑法总则体现了刑罚与犯罪人主观恶性、人身危险性相适应。

三、刑法的效力范围

(一)刑法效力范围的概念和种类

①概念。刑法的效力范围是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有效力。②种类。包括刑法的空间效力和刑法的时间效力。

(二)刑法的空间效力

1.刑法空间效力的概念

刑法的空间效力是指刑法对地和对人的效力,也就是解决刑法适用于什么地域和适用于哪些人的问题。

2.确立刑法空间效力范围的学理依据

确立刑法空间效力的学理依据包括属地、属人、保护和普遍管辖四原则。属地原则即一个国家的刑法只管发生在本国领域内的犯罪,属人原则即一个国家的刑法只管本国公民实施的犯罪,保护原则即一个国家的刑法只管侵害本国利益的犯罪,普遍管辖原则即一个国家的刑法对侵犯人类共同利益的国际犯罪都要行使管辖权。在上述四原则中,属地管辖原则针对的是国内犯,其他原则针对的是国外犯。我国刑法在空间效力上采取以属地原则为基础,以属人、保护和普遍管辖原则为补充的综合性原则。在适用顺序上,属地原则优先适用,不能适用属地原则的,适用属人原则,不能适用属人原则的,适用保护原则,不能适用保护原则的,适用普遍管辖原则。

3.我国刑法关于空间效力的规定

(1)属地原则。1)凡是在我国领域内犯罪,除法律有特别规定的以外,都适用我国刑法。我国“领域”包括领土、领水和领空。2)在我国的航空器与船舶内犯罪也属于在我国领域内犯罪。除此之外,船舶、航空器不论是民用的还是军用的,也不论是航行或停泊在公海或者外国领域内的,也视为我国领域。3)犯罪的行为或结果有一项发生在中国领域内的,就认为是在我国领域内犯罪。4)属地原则适用的例外。①享有外交特权和外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的,通过外交途径解决;②香港、澳门特别行政区发生的犯罪由当地的司法机构适用当地的刑法;③民族自治地方制定的变通或补充的规定。

(2)属人原则。①我国公民在域外犯罪,适用我国刑法,但是按照我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。②我国国家工作人员和军人在国外犯罪的,适用我国刑法。

(3)保护原则。外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪,而按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用我国刑法,但按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

(4)普遍原则。对于我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行,我国在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。适用普遍管辖原则应当以有相应的国际条约为前提且主要适用于诸如劫机罪、恐怖主义犯罪、战争罪、种族灭绝罪等。该原则具有补充性,如果能够通过属地、属人、保护原则确定刑法空间效力的,则不适用普遍管辖原则。

(三)刑法的时间效力

①概念。刑法的时间效力是指刑法的生效时间、失效时间以及刑法的溯及力,即对其生效前的行为的效力。②刑法的生效时间。刑法生效时间有两种方式:刑法典的生效时间采取公布之后经过一段时间才生效的方式;单行刑法和刑法修正案的生效时间采取自公布之日起生效的方式。③刑法的失效时间。刑法的失效时间有两种方式:由国家立法机关明确宣布自何日起失效;自然失效。④刑法的溯及力。关于刑法的溯及力,曾经有过从旧原则、从旧兼从轻原则、从新原则和从新兼从轻原则四种制度。⑤我国《刑法》第12条关于刑法溯及力的规定。我国刑法在溯及力问题上采取从旧兼从轻原则,即对于刑法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照刑法的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用现行刑法。现行刑法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。第二章 犯罪概念

●大纲应试策略

本章包括犯罪的定义和犯罪的基本特征等内容。在要点解析中,我国刑法对犯罪的定义、犯罪的最基本特征——严重社会危害性属于核心考点。本章的考查方式主要是选择题。由于核心考点少,因此本章一般不以主观题的形式实施考查。

●大纲要点解析

一、犯罪的定义

(1)犯罪的定义概述。1)犯罪定义的类型。犯罪定义的类型包括形式定义、实质定义和混合定义。形式定义就是仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义,而不揭示法律何以将该行为规定为犯罪;实质定义就是不强调犯罪的法律特征,而试图揭示犯罪现象的本质所在,以此说明犯罪行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由;混合定义就是既指出犯罪的本质特征,又指出犯罪的法律特征而对犯罪进行的定义。除了上述三种主要定义外,还有其他定义,归纳要旨可以概括为:①唯物史观定义:犯罪是一个历史范畴即阶级社会的产物,是危害统治阶级利益,由掌握政权的统治阶级以国家意志的形式规定应受刑罚处罚的行为。②犯罪构成定义:犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为。③反社会定义:犯罪是反社会的行为。④刑事古典学派定义:犯罪是造成侵害性结果或危险的行为。⑤刑事社会学派定义:犯罪是犯罪人反社会性格的表现。2)不同的定义反映出不同的犯罪观。从形式意义上定义犯罪,要严格依据罪刑法定原则的要求认定犯罪;从实质意义上定义犯罪,则将犯罪认定为一种严重危害社会的行为,从实质意义上定义犯罪,又有伦理规范违反说、法益说和二元说等学说。伦理规范违反说认为,犯罪违反了基本的社会伦理规范;法益说认为,犯罪侵害了国家、社会或者个人的法益;二元说认为,犯罪既违反了社会伦理规范,又侵害了法益。采取不同的犯罪定义,会得出不同的结论。

(2)我国刑法中的犯罪定义。1)我国《刑法》第13条规定的犯罪定义。犯罪是危害社会、依法应受刑罚处罚的行为,该定义兼顾犯罪的实质特征和形式特征,是形式与实质相统一的犯罪定义。2)犯罪定义的意义。我国刑法中规定的犯罪定义是对我国社会上形形色色犯罪所作的科学概括,是认定犯罪、划分罪与非罪界限的基本依据。3)我国犯罪定义中“但书”的规定及其意义。①具体表述。“但情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。②意义。可以缩小犯罪或刑事处罚的范围,从而避免给一些轻微的危害行为(或违法行为)打上犯罪的标记,有利于行为人改过自新;还可以合理配置司法资源,集中力量惩罚严重的犯罪。

二、犯罪的基本特征

1.学界关于犯罪基本特征的学说

学界关于犯罪的基本特征主要有以下几种见解:(1)三特征说。即相当程度的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。(2)二特征说。具体又有三种观点:①犯罪的两个基本特征是社会危害性和应受刑罚惩罚性。②犯罪的两个基本特征是社会危害性和刑事违法性。③犯罪的两个基本特征是应受刑罚处罚的社会危害性和刑法的禁止性。

此外,还有其他较为权威性的观点认为,严重的社会危害性(法益侵害性或违法性)与有责性(非难可能性)是犯罪的两个基本特征。

2.犯罪的基本特征

考试大纲坚持三特征说,认为犯罪具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个基本特征,其中,严重社会危害性是犯罪基本特征中最本质的特征。

(1)严重社会危害性。首先,犯罪必须是人的具体行为,无行为则无犯罪。其次,犯罪须具有严重社会危害性。某种行为如果仅具有社会危害性,但是情节轻微、危害不大的,也不认为是犯罪。最后,严重社会危害性是犯罪本质特征,阐明了犯罪与社会的关系,揭示了犯罪的社会政治本质。

(2)刑事违法性。首先,如果说严重社会危害性揭示了犯罪本质特征,则刑事违法性揭示了犯罪的法律特征,揭示了犯罪与刑法的关系,这是罪刑法定原则在犯罪概念中的具体体现。如果某一行为具有严重社会危害性,但刑法并没有将其规定为犯罪,就不具有刑事违法性,那么就不能认定为犯罪。其次,认定一个行为是否具有刑事违法性,不但要考虑刑法总则的规定,还要考虑刑法分则的规定。最后,刑事违法性这一特征主要是从司法角度来说明犯罪的特征,即司法工作人员最终认定行为人的行为是犯罪行为,就是按照犯罪构成判断行为人具有刑事违法性。

(3)应受刑罚惩罚性。首先,如果说严重社会危害性是从犯罪与社会的角度说明犯罪的社会特征,刑事违法性是从犯罪与法律的关系说明犯罪的法律特征,那么应受刑罚惩罚性则是从犯罪与刑罚的关系说明犯罪的另外一个重要特征。其次,应受刑罚惩罚性主要起到限制刑罚权的作用。一方面在立法层面上,只有在立法者认为该种危害行为依靠一般的法律制裁手段已经不起作用而必须依靠刑罚作为后盾时,才能规定为犯罪。另一方面在司法层面上,应受刑罚惩罚性是用来进一步限制刑事违法性的。所以,在一些情况下行为虽然表面上符合犯罪构成,但是从预防犯罪的角度出发,没有必要动用刑罚进行处罚的,那么也就不能从实质上认为行为是符合犯罪构成的,同样也不能认为行为具有刑事违法性。

综上所述,严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性是犯罪缺一不可的基本特征。其中,严重的社会危害性是犯罪的本质特征,反映了犯罪与社会的关系,说明了国家将一定行为规定为犯罪并以刑罚惩罚的理由,揭示了犯罪的社会政治内容。刑事违法性是犯罪的法律特征,揭示了犯罪与刑法的关系,反映了罪刑法定原则中罪刑法定的基本要求,表明了犯罪的法定性。应受刑罚惩罚性反映了犯罪与刑罚的关系,揭示了犯罪的法律后果。严重社会危害性决定刑事违法性和应受刑罚惩罚性,而刑事违法性和应受刑罚惩罚性则反过来说明和体现严重社会危害性。第三章 犯罪构成

●大纲应试策略

本章包括犯罪构成概述、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面等内容。本章为考试的重点章节,因而核心考点密集。在要点解析中,犯罪构成的共同要件,犯罪客体的种类,犯罪客体与犯罪对象的区别,犯罪客观方面的主要内容,危害行为,危害结果,刑法中的因果关系,刑事责任年龄的四分法规定,《刑法修正案(八)》和司法解释中对未成年人刑事责任的规定,刑事责任能力,一般主体和特殊主体,单位犯罪,罪过形态,犯罪主观方面的构成要素,无罪过事件,犯罪故意,犯罪过失,犯罪目的,刑法上的认识错误等都属于核心考点。其中,刑法中的因果关系是刑法学的难点,但命题频率比较低。需要注意的是,犯罪主观方面的内容,尤其是各类罪过形态的判定,属于考试必考的内容。本章出题方式包括各类题型。

●大纲要点解析

一、犯罪构成概述

1.犯罪构成的概念

(1)犯罪构成的概念及其内容。1)犯罪构成的概念。学界较为权威的犯罪构成的概念有两种:①犯罪构成是指刑法规定的成立犯罪必须具备的主观要件和客观要件的总和。②犯罪构成是刑法规定的,反映行为的法益侵犯性与非难可能性,而为该行为成立犯罪所必须具备的违法构成要件与责任要件的有机整体。考试大纲坚持第一种定义,认为犯罪构成是指刑法规定的成立犯罪必须具备的主观要件和客观要件的总和。2)犯罪构成的内容。①犯罪构成是成立犯罪的必备要件。某一犯罪都是由犯罪客体、客观方面、主体和主观方面四个条件构成的,这四个条件联系紧密合为一体、互相作用,共同确立了某一犯罪。②犯罪构成诸要件是由刑法规定的。刑法规定了组成犯罪构成诸要件,使犯罪构成成为认定犯罪的法律标准或规格。③具备犯罪构成要件是适用刑罚法律后果的前提。某行为只要具备犯罪构成要件,就成立该罪并依据刑法规定对该罪适用刑罚处罚。

(2)犯罪构成与犯罪的联系和区别。①联系:犯罪是犯罪构成的基础,犯罪构成是犯罪的具体化。首先,作为犯罪基本特征的社会危害性与刑事违法性,也是犯罪构成的基本特征;其次,犯罪构成又是犯罪及其基本特征的具体化,犯罪构成通过一系列的主客观要件具体而明确地体现犯罪的社会危害性,同时使犯罪的法律特征得以具体化,反映出犯罪行为的刑事违法性和应受惩罚性。②区别:犯罪是从整体上回答什么是犯罪和犯罪具有哪些基本属性等问题,揭示犯罪行为的社会、政治本质,从而从原则上区分罪与非罪;而犯罪构成则是进一步回答了犯罪成立需要具备哪些法定的条件并通过犯罪构成主客观要件具体确立什么样的行为是犯罪。

(3)犯罪构成的意义。1)犯罪构成是定罪量刑的法律准绳。犯罪构成是:①成立犯罪的标准;②成立一罪还是数罪的标准;③区分此罪与彼罪的标准;④通过确定是否犯罪、一罪与数罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重,为正确量刑提供根据。2)强调依据犯罪构成定罪量刑,有利于贯彻法制原则,保护公民的合法权益,准确地惩罚犯罪。3)在刑法理论中,犯罪构成是刑法理论的核心和刑法理论体系的基础。

2.犯罪构成的共同要件

学界较为权威的犯罪构成的共同要件有两种观点:①犯罪构成是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件组成的。②犯罪构成由违法构成要件(客观构成要件)与责任构成要件组成。违法构成要件是表明行为具有法益侵害性(违法性)的要件;责任构成要件是表明行为具有非难可能性(有责性)的要件。据此,判断行为是否符合犯罪构成,先判断构成要件的符合性,然后判断是否存在违法阻却事由,最后判断责任。考试大纲坚持第一种观点,认为犯罪构成是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件组成的,其中,犯罪客体是揭示犯罪实质特征的要件。

3.犯罪构成的分类

(1)基本犯罪构成和修正犯罪构成。基本犯罪构成是刑法分则条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成;修正犯罪构成是以基本犯罪构成为基础并对之进行补充、扩展所形成的犯罪构成。例如,刑法分则规定了故意杀人罪的基本犯罪构成,而故意杀人罪的停止形态(未遂、预备、中止)、故意杀人罪的共同犯罪等有关刑法总则的规定为故意杀人罪的修正犯罪构成。

(2)标准犯罪构成(普通犯罪构成)和派生犯罪构成。标准犯罪构成是刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成;派生的犯罪构成是以标准的犯罪构成为基础,因为具有较轻或较重的法益侵害程度而从标准犯罪构成中派生出来的犯罪构成。派生的犯罪构成包括加重和减轻的犯罪构成。例如,绑架罪的标准犯罪构成表述为:以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;绑架罪的减轻犯罪构成表述为:情节较轻的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。注意:只有加重或减轻的犯罪构成的说法,但没有从重或从轻犯罪构成的说法。

二、犯罪客体

1.犯罪客体的概念

(1)犯罪客体的概念及其内容。犯罪客体是犯罪活动侵害的、为刑法所保护的社会利益。犯罪客体的内容包括:①犯罪客体是某种社会生活利益(社会关系)。②犯罪客体是刑法所保护的社会生活利益。我国刑法所保护的社会生活利益,只能是社会生存和发展的基本价值和秩序等有至关重要意义的那些社会生活利益,是用其他法律手段无法妥善保护和调整的社会生活利益。故而刑法所保护的社会生活利益是有范围和限度的。③犯罪客体是犯罪行为所侵害的社会生活利益。我国刑法所保护的社会生活利益,只有在被犯罪行为侵害时,才能成为犯罪的客体。

(2)犯罪客体在刑法条文中的体现。①有的条文明确揭示犯罪客体。②有的条文指出犯罪客体的物质表现,通过物质表现表明犯罪客体。③有的条文指出被侵犯的社会关系的主体。④有的条文指出对某种法规的违反,某种法规本身并不是犯罪客体,而法规所调整和保护的一定社会关系,则是该罪的客体。⑤有的条文通过对行为具体表现形式的描述表明某一犯罪客体。

(3)犯罪客体的意义。犯罪客体有助于:①认识犯罪的本质特征;②准确定罪;③正确量刑。

2.犯罪客体的种类

犯罪客体有一般客体、同类客体和直接客体之分,其中,同类客体是构建我国刑法分则体系的依据。

3.犯罪客体与犯罪对象

(1)犯罪对象的概念和内容。犯罪对象是指刑法规定的犯罪行为所侵犯的或直接指向的具体人、物或信息。内容:犯罪对象是犯罪构成客观方面的选择性要素,即凡是刑法条文明确规定行为对象的,它就是该条文规定的犯罪构成的必要要素。

(2)犯罪客体和犯罪对象的联系和区别。①犯罪对象是刑法规定的犯罪行为所侵犯或直接指向的具体事物,而犯罪客体是法律所保护的被犯罪所侵害的社会关系,二者是现象和本质的关系。犯罪客体寓于犯罪对象之中,揭示犯罪的本质,而犯罪对象是它的载体。②犯罪客体是犯罪构成的一般要件之一,而犯罪对象仅是犯罪客观方面中的选择性要素之一。虽然有些犯罪没有犯罪对象,但不能没有犯罪客体。例如,组织、参加、领导恐怖组织罪,组织、领导、参加黑社会性质组织罪,脱逃罪,非法集会、游行、示威罪,偷越国(边)境罪,这些犯罪都侵犯了某类犯罪客体,但这些犯罪却没有犯罪对象。(有的较为权威性的观点认为,一般犯罪都有犯罪对象,如脱逃罪的对象是行为人改变自己所处的状态,组织、领导黑社会性质组织罪的对象是组织者、被领导者,参加黑社会性质组织罪的对象是行为人原本不具有某种组织成员的身份改变为具有某种组织成员的身份。概言之,如果将行为对象限定为物理的存在,那么,并非任何犯罪都有行为对象。如果行为对象不限于物理的存在,则任何犯罪都有行为对象——编者注)。③任何犯罪都必然侵害一定的社会利益,即侵害一定的客体,但犯罪对象不一定受到侵害。

三、犯罪客观方面

1.犯罪客观方面概述

(1)概念。犯罪客观方面是指刑法规定的、说明犯罪活动外在表现的诸客观事实。

(2)主要内容(构成要素)。在犯罪客观方面中,危害行为是必要要素,而行为对象、危害结果以及犯罪的时间、地点和方法等属于选择性要素。

(3)意义。犯罪客观方面是犯罪人作用于社会、危害社会的唯一途径,没有客观方面就没有犯罪。无论是刑事立法,还是刑事司法,都是以犯罪客观方面的事实特征来认定犯罪、评价犯罪的危害性和犯罪的人身危险性的。具体而言,犯罪的客观方面:①有助于区分罪与非罪的界限。如果不具备客观方面的要件,就失去了构成犯罪和承担刑事责任的客观基础,其他要件也就无从谈起。对于一切犯罪来说,危害行为的有无,是区分罪与非罪的重要标志;对于某些犯罪来说,危害结果、特定的行为时间、地点和方法的有无,也是区分罪与非罪的重要标志。②有助于区分此罪和彼罪的界限。我国刑法中的许多犯罪在客体、主体要件以及主观方面是相同的或基本相同的,但刑法之所以将它们规定为不同的犯罪,主要就是基于犯罪客观方面的要件不同。所以,明确不同犯罪构成所要求的不同的客观要件,常常是正确区分不同犯罪的重要方法。③有助于区分犯罪完成形态和未完成形态的界限。在有完成形态和未完成形态的犯罪中,不同形态的区分,其标准往往也在于犯罪客观方面的要件。④有助于正确分析和认定犯罪的主观要件。犯罪主观方面支配犯罪客观方面,犯罪客观方面是犯罪主观方面的外部表现即客观化,犯罪意图只有通过犯罪行为才能实现。因此,考察犯罪的客观要件,可以为正确判定犯罪主观要件中的罪过、动机、目的等内容,提供可靠的客观基础。⑤有助于正确量刑。就不同的犯罪而言,有些犯罪之所以分属不同的犯罪,规定轻重不同的刑罚,主要是由于其客观方面的要件不同进而影响到它们的社会危害性程度不同。我国刑法中的量刑原则及其他有关量刑的规定,都要求量刑时充分考虑客观情况对犯罪危害程度的影响。

2.危害行为

(1)危害行为的概念和特征。危害行为是指行为人在意识支配下实施的危害社会并被刑法所禁止的身体活动。特征:①危害行为是人的身体活动或动作,包括积极的活动与消极的活动。②危害行为是人的意识支配的产物和表现。我国刑法中的危害行为,必须受人的意识和意志所支配,非受人的意识或意志支配的身体动静,无意识行为以及人在身体受到外力强制下形成的动作;由于不能抗拒的原因,行为人无法履行其义务等等,都不能成为危害行为。③危害行为是侵犯刑法所保护的社会利益的行为,这是危害行为的实质内容。

(2)危害行为的分类。危害行为有作为和不作为之分。①作为是积极的行为;从违反法律规范的性质上看,作为直接违反了禁止性的罪刑规范。作为是最常见的犯罪行为形式。②不作为是消极的行为;从违反法律规范的性质看,不作为直接违反了某种命令性规范。

(3)不作为构成犯罪的条件。1)行为人负有某种特定义务。行为人负有某种特定义务是构成犯罪的不作为的前提条件。关于不作为义务来源,主要有以下三种学说:①三来源说,即法律上明文规定;职务或业务上的要求;行为人的先前行为。②四来源说,即法律明文规定的作为义务;职务或者业务要求的作为义务;法律行为引起的义务;先前行为引起的作为义务。③五来源说,即法律明文规定;职务或者业务上的要求;行为人的先行行为;自愿承担的某种特定义务;在特殊场合下,公共秩序和公共道德要求履行的特定义务。考试大纲坚持四来源说,具体而言,行为人负有某种特定义务的来源包括:①法律上的明文规定。当法律明文规定的义务成为刑法规范所要求履行的义务时,违反该义务就可能构成不作为犯罪。②行为人职务、业务上的要求。这一特定义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行为前提。③行为人的法律地位或法律行为所产生的义务。基于行为人的法律地位和法律行为的要求,行为人负有防止侵害法益的危险发生的义务。④因先前行为引起的义务。行为人自己先前行为具有一定危害结果发生的危险的,负有防止其发生的义务。2)行为人能够履行义务。行为人负有某种法律义务是不作为构成犯罪的前提。如果行为人虽有防止结果发生的义务,但由于缺乏必要的能力或其他原因而不可能防止危害结果发生的,也不能成立不作为犯罪。3)行为人不履行特定义务,造成或可能造成危害结果。

(4)纯正不作为犯与不纯正不作为犯。①纯正不作为犯只能由不作为的形式来实现。典型的纯正不作为犯包括遗弃罪,逃税罪,巨额财产来源不明罪,拒不执行判决、裁定罪等。②不纯正不作为犯既可以通过作为方式来实现,也可以通过不作为方式来实现。例如,不给婴儿喂奶任其饿死,就是以不作为的方式实施的故意杀人行为。

3.危害结果

(1)危害结果的概念。危害结果是指危害行为对犯罪直接客体造成的实际损害或现实危险状态。

(2)广义的危害结果和狭义的危害结果。广义的危害结果,是所有犯罪都具备的,因为任何犯罪都会有危害结果,但刑法上的危害结果仅指狭义的危害结果,即认为危害结果只是犯罪行为对直接客体所造成的现实损害,这种危害结果是直接的物质性损害。

除了广义危害结果和狭义危害结果这种分类外,根据不同的标准,刑法中的危害结果还可分为:①以危害结果是否是犯罪的构成要件为标准,分为构成要件的结果和非构成要件的结果。②以危害结果的现象形态为标准,分为物质性结果和非物质性结果。③以危害行为和危害结果之间的关联方式为标准,分为直接结果和间接结果。④以危害结果的表现形式为标准,分为实害结果和危险结果。⑤以危害结果的严重程度及其意义为标准,分为标准的犯罪构成结果和派生的犯罪构成结果。

(3)危害结果在刑法中的意义。①危害结果是某些犯罪的构成要件。绝大多数过失犯罪都要求发生法定的物质性危害结果才能构成犯罪,危害结果是绝大多数过失犯罪的必备构成要素;一些故意犯罪把法定危害结果规定为犯罪构成的必备要素。②危害结果作为某些犯罪的既遂条件。③出现某种危害结果作为对犯罪加重法定刑的条件。④发生某种结果的可能性(危险)作为犯罪的构成要件或既遂条件。

4.刑法中的因果关系

(1)刑法中因果关系的概念。刑法中的因果关系是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的联系。

(2)刑法中因果关系的地位。确定行为与结果之间存在因果关系是行为人对该结果负刑事责任的基础,这意味着刑法中的因果关系只有在实害犯(有的教材称为结果犯)中探讨才有重要意义,而在行为犯和危险犯中,一般不存在解决刑法中因果关系的问题,自然没有探讨因果关系的必要。在实害犯中,实害犯的既遂必须以实害结果的发生为要件,并且这一实害结果必须与危害行为之间存在因果关系,如果某一结果的发生与行为之间没有因果关系,则不能要求其对这一结果承担责任。

(3)因果关系对承担刑事责任的意义。认定刑法中的因果关系,是行为人负刑事责任的基础,但有了必然因果关系,行为人未必负刑事责任,因为行为人是否负刑事责任,还受其他因素的影响,如主观要件(有无故意、过失)以及主体资格(责任年龄、责任能力)等。

(4)刑法中因果关系的特点。①客观性。刑法中的因果关系是危害行为与危害结果之间的因果关系,该因果关系是不以人的主观意志为转移的客观存在。②相对性。刑法中因果关系的原因和结果是相对的,某一现象既是前一现象的结果又是后一现象的原因,所以在认定因果关系时应当抽取危害行为与危害结果这对现象加以研究。③必然性。刑法中因果关系一般表现为两种现象之间有着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的关系,这是因果关系基本的和主要的表现形式。④复杂性。刑法中因果关系在不同场合会呈现出“一因多果”、“一果多因”等复杂状态。“一果多因”是指某一危害结果是由多个原因造成的;“一因多果”是指一个危害行为可以同时引起多种结果的情况。

(5)不作为的因果关系。1)对于不作为犯罪的因果关系问题,存在如下不同学说:①否定说。此说认为,不作为是人的消极静止行为,对外界不起任何变更作用。因此,在不作为犯罪中不存在因果关系问题。②准因果关系说。此说认为,不作为犯罪在客观事实上不存在因果关系问题,但在法律上将不作为看作引起危害结果的原因,与作为犯罪同样看待,是一种法律拟制的因果关系。③肯定说。肯定说认为,不作为的危害行为与危害结果的因果关系是客观存在的,并非法律拟制。考试大纲坚持肯定说。2)不作为与危害结果之间存在因果关系,即不作为的原因在于它应该阻止而没有阻止事物向危险方向发展,从而引起危害结果的发生。不作为因果关系的特殊性在于:不作为以行为人负有特定的义务为前提,行为人如果履行自己的作为义务就能够防止犯罪结果发生,因不履行该义务而致该结果发生的,具有因果关系。不作为的因果关系应和作为因果关系一样解决。

(6)刑法中因果关系的认定:特殊情形因果关系的认定。认定因果关系,不受行为人主观认识的影响,换句话说,因果关系作为客观现象间的引起与被引起的关系,是客观存在的,并不以人的主观认识为前提。但行为人是否对危害结果负刑事责任,负何种责任,则需视主观认识而定:如果行为人是故意的,则对死亡结果承担故意罪责;如果行为人是过失的,则承担过失罪责;如果是意外事件,则不负刑事责任。

(7)刑法中因果关系的几种主要学说。①条件说:如果行为和结果之间存在没有前者就没有后者的条件关系时,前者就称为后者的原因。②原因说:以某种规则作为基本准则,据此从导致结果发生的原因中找出可以作为原因的条件,这种原因与结果之间存在因果关系。③相当因果关系说:根据一般社会生活经验,在通常情况下,某种行为产生某种结果具有相当的可能性,该种行为与结果之间就存在因果关系。④必然因果关系说:当危害行为中包含危害结果产生的根据,并且合乎规律地引发了危害结果时,危害行为与损害结果之间就存在必然的因果关系。⑤偶然因果关系说:如果危害行为本身不包含引起危害结果发生的根据,在其发展变化的过程中,偶然地介入其他因素,并且由介入因素合乎规律地导致了危害结果的发生,危害行为与损害结果之间就存在偶然的因果关系,介入因素与危害结果之间是必然的因果关系。

5.犯罪的时间、地点和方法

犯罪时间、地点、方法的法律意义:①犯罪的时间、地点和方法与犯罪构成要件无关。犯罪的时间、地点和方法是犯罪客观方面的选择性要素。②犯罪的时间、地点和方法是某些犯罪的构成要件。如果刑法把时间、地点、方法明文规定为某种犯罪的构成条件时,它们就成为构成该罪不可缺少的条件。因此这些条件的有无也就成为罪与非罪的标准。例如,非法狩猎罪,只有在其规定的时间狩猎,才能构成犯罪。③在分则有些条文中,特定的时间、地点、方法是法定量刑的情节。例如,“入户抢劫”就是抢劫罪的加重量刑情节。

四、犯罪主体

(一)犯罪主体概述

①概念。犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。②种类。犯罪主体包括自然人和单位。

(二)刑事责任年龄

1.刑事责任年龄的概念

刑事责任年龄是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄。

2.我国刑法对刑事责任年龄的四分法规定

(1)绝对负刑事责任年龄阶段:已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。

(2)相对负刑事责任年龄阶段:已满14周岁不满16周岁的人,仅对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪等8种犯罪负刑事责任。理解8种犯罪应当注意:①8种犯罪中的故意伤害罪包括故意伤害致人重伤和故意伤害致人死亡两种情形,故意伤害致人轻伤不包括在内。②8种犯罪中的强奸罪,包括强奸妇女和奸淫幼女两种情形。③在毒品犯罪中,已满14周岁不满16周岁的人仅对贩卖毒品罪负刑事责任,对其他毒品犯罪不负刑事责任。④已满14周岁不满16周岁的人对8种犯罪负刑事责任,指的是上述8种具体犯罪行为而非具体罪名。

(3)不负刑事责任年龄阶段:不满14周岁的人犯罪,不负刑事责任。

(4)减轻刑事责任年龄阶段:①已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。②已满75周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。

3.《刑法修正案(八)》、司法解释中对未成年人刑事责任的规定

(1)责任年龄的计算。周岁按照公历的年、月、日计算,从周岁生日的第2天起算。

(2)犯罪与否的认定。①已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。②已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁,强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大,且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的,不认为是犯罪。已满16周岁不满18周岁的人具有上述情形的,一般也不认为是犯罪。③已满16周岁不满18周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激,随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物,扰乱学校及其他公共场所秩序,情节严重的,以寻衅滋事罪定罪处罚。④已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过3次,盗窃数额虽已达到“数额较大”标准,但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃,且具有下列情形之一的,可以认定为“情节显著轻微、危害不大”,不认为是犯罪:第一,系又聋又哑的人或者盲人;第二,在共同盗窃中起次要或者辅助作用,或者被胁迫;第三,具有其他轻微情节的。此外,已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的,可不认为是犯罪。已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物,或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的,可不按犯罪处理。⑤已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。已满16周岁不满18周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,应当依照转化型抢劫的规定定罪处罚;情节轻微的,可不以抢劫罪定罪处罚。

(3)刑罚的适用和量刑。①对未成年罪犯适用刑罚,应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。对未成年罪犯量刑应当依照《刑法》第61条的规定,并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯,应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。②已满14周岁不满18周岁的人犯罪,不适用死刑(包括死缓)。③未成年人犯罪只有罪行极其严重的,才可以适用无期徒刑。对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。④除刑法规定“应当”附加剥夺政治权利外,对未成年罪犯一般不判处附加剥夺政治权利。如果对未成年罪犯判处附加剥夺政治权利的,应当依法从轻判处。⑤因不满16周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。⑥犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人,免除前科报告义务。⑦不满18周岁的人犯罪,不构成累犯。⑧不满18周岁的人犯罪,符合宣告缓刑条件的,应当宣告缓刑。

(三)刑事责任能力

(1)刑事责任能力的概念。刑事责任能力是指行为人认识自己行为的社会性质及其意义并控制和支配自己行为的能力。简言之,就是辨认和控制自己行为的能力。所谓辨认能力,是指一个认识自己特定行为的社会性质、意义和后果的能力,包括对事实真相本身的认识能力和对事实是非善恶评价的能力。所谓控制能力,是指一个人按照自己的意志控制和支配自己行为的能力。辨认能力和控制能力必须同时具备,才认为具备刑事责任能力。刑事责任能力是辨认和控制能力的统一,二者缺一不可,辨认能力和控制能力之间存在有机联系:①辨认能力是刑事责任能力的前提和基础。只有对自己的行为在刑法上的意义有认识,才谈得上凭借这种认识能力而自觉有效地选择和决定自己是否实施触犯刑法的行为。只要确认某人没有辨认能力,他便不具备控制能力,从而不存在刑事责任能力。控制能力的具备是以辨认能力的存在为前提条件的,不具备辨认能力自然没有刑法意义上的控制能力。②控制能力是刑事责任能力的关键。在具备辨认能力的基础上,还需要有控制能力才能具备刑事责任能力,只要确认了控制能力就一定具备辨认能力。人虽然有辨认能力,但也可能不具有控制能力而并无刑事责任能力。

(2)精神病人的刑事责任能力的确认。①精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。②间歇性精神病人的犯罪要分清是在发病期间还是在正常的时候,前者不负刑事责任;后者应当负刑事责任。③尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但可以从轻或减轻处罚。

(3)醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。

(4)又聋又哑的人或盲人犯罪的,可以从轻、减轻或免除处罚。

(四)一般主体和特殊主体

(1)一般主体和特殊主体。①一般主体是指具有一般犯罪主体所要求的法定构成要件的自然人,即达到法定责任年龄、具有刑事责任能力的自然人主体。如重大责任事故罪、非法行医罪的犯罪主体是一般主体。②特殊主体是指除了具有一般主体所要求的成立条件外,还必须具有某些犯罪所要求的特定身份作为其构成要件的自然人主体。例如,以国家工作人员作为特殊主体的犯罪有贪污罪,挪用公款罪,受贿罪,巨额财产来源不明罪;以国家机关工作人员作为特殊主体的犯罪有报复陷害罪,滥用职权罪,玩忽职守罪;以司法工作人员作为特殊主体的犯罪有刑讯逼供罪,徇私枉法罪,民事、行政枉法裁判罪,执行判决、裁定失职罪,执行判决、裁定滥用职权罪,私放在押人员罪等。

(2)一般主体和特殊主体的共同犯罪。①对于特殊主体的犯罪,一般主体不能构成该罪,但在共同犯罪中,具有特殊主体身份的人和不具有特殊主体身份的人实施共同犯罪的,依据特殊主体的身份定罪,一般主体虽然不能构成该罪,但可以按照该罪的共犯论处。②在共同犯罪中,行为人都具有特殊主体的身份,则依据主犯的性质来定罪。

(五)单位犯罪主体

(1)单位犯罪的概念。单位犯罪是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。

(2)单位犯罪的要件。1)单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关和团体,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。值得注意的是:①个人因进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。②盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。③单位犯罪不能等同于法人犯罪。法人犯罪仅是单位犯罪的一部分。此外,以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,应当认定为单位犯罪。④单位犯罪多数是故意犯罪,但也有少数的单位犯罪是过失犯罪。2)单位犯罪只有法律明文规定的,才负刑事责任。单位犯罪,以刑法分则有明文规定的为限。凡是法律未指明该罪的主体包括单位的,只有自然人可以构成该罪,单位不能构成该罪。刑法分则规定只能由单位构成的犯罪包括:违规制造、销售枪支罪,逃汇罪,妨害清算罪,虚假破产罪。除了违规制造、销售枪支罪外,其余三罪并非考试大纲要求掌握的罪名。另外,在刑法分则十章中,第九章渎职罪和第十章军人违反职责罪没有单位犯罪;在第一章危害国家安全罪中,只有资助危害国家安全犯罪活动罪这一个罪名有单位犯罪,但该罪名并非考试大纲要求掌握的罪名;在第五章侵犯财产罪中,只有拒不支付劳动报酬罪这一个罪名有单位犯罪,但该罪名并非考试大纲要求掌握的罪名;在第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中,只有强迫职工劳动罪和雇用童工从事危重劳动罪这两个罪名有单位犯罪,其中,强迫职工劳动罪并非考试大纲要求掌握的罪名。其余五章中,规定单位犯罪最多的是第三章破坏社会主义市场经济秩序罪。破坏社会主义市场经济秩序罪中,不属于单位犯罪的罪名包括非国家工作人员受贿罪,伪造货币罪,窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,妨害信用卡管理罪,贷款诈骗罪,信用卡诈骗罪(注意:不是信用证诈骗罪),抗税罪,利用未公开信息交易罪,组织、领导传销活动罪这九个罪。妨害社会管理秩序罪中有单位犯罪的罪名包括污染环境罪,走私、贩卖、运输、制造毒品罪,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,传播淫秽物品罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等。

(3)单位犯罪的处罚原则。单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。即对单位犯罪采取以双罚制为原则,以单罚制为例外。单罚制就是仅处罚直接负责的主管人员或其他直接责任人员,而不处罚单位本身。采取单罚制的犯罪比较少,采取单罚制的犯罪如强迫职工劳动罪、雇用童工从事危重劳动罪,以及一些重大责任事故性犯罪。

五、犯罪主观方面

(一)犯罪主观方面概述

(1)犯罪主观方面的概念和意义。犯罪主观方面是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。意义:①对刑法理论的意义。有助于正确而深刻地把握我国刑法学中与犯罪主观方面有关联的各种问题,从而能够深化与丰富我国刑法学的研究。②对司法实践的意义。有助于正确定罪量刑。

(2)罪过。罪过是指犯罪行为人对自己的行为所造成的危害后果所持的故意或者过失的心理态度,是犯罪主观方面最主要的内容,罪过包括犯罪故意和犯罪过失两种形态。

(3)犯罪主观方面的内容(罪过形式)。犯罪主观方面的要素包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的、犯罪动机等要素,其中,犯罪故意和过失是必要要素,其余是选择性要素。

(4)犯罪主观方面与客观方面的关系。①行为人主观上有罪过才能让其承担刑事责任,我国刑法坚持主客观相统一原则,确立了“无

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