宋代司法文化中的“人文精神”(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：张利

出版社：河北人民出版社

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宋代司法文化中的“人文精神”试读：

绪论

我在攻读博士之前，多年从事劳动教养基础理论的教学与研究工作。在教学与研究工作中我发现，今天困扰劳动教养的两大难题——人权与法治，在劳动教养产生的那个时代并没有成为一个问题，可这并不意味着劳动教养在创立之初忽视或者漠视对被劳动教养人员的合法权益的保障。劳动教养，一个具有中国特色的法律制度，一个备受西方诟病的法律制度，在中国却凸显了它的生存价值，这又是为什么呢？这是否说明了东西方文化中对人权，也就是对“人文精神”的理解有所不同？劳动教养制度的框架虽然是现代的，但是在这个制度的运作过程中，我们的观念、我们的习惯仍然是传统的，是我们无法抛弃的，是我们自身内在的一部分。所以，如果想更好地理解劳动教养制度的产生以及今天所面临的命运，就必须站在历史的高度，从中国古代法文化中去汲取营养。

宋代是中国封建社会法制成就最高的朝代，宋代的司法制度在前朝的基础上不断改革和补充，日臻成熟，虽然由于封建专制主义的限制，仍然存在着某种弊端，但其在依法审判、以法治国，调整各种社会矛盾方面，发挥了积极作用。那么，在宋代的法制中是否具有“人文精神”？其“人文精神”的内蕴及其表现形式有哪些？对我们今天的劳动教养制度又有哪些借鉴？

带着这些问题，在我两位导师王菱菱先生、郭东旭先生的引导下，我开始广泛涉猎有关中国传统法律精神、文化、道德以及一些“人文精神”的典籍和近现代学者的相关研究成果，并对中西方法律文明作了一些比较研究，在我硕士论文（《宋代“义理决狱”研究——以〈名公书判清明集〉为主要依据》）的基础上，逐步确立了这个选题。“人文精神”是构成一个民族精神系统的重要因素，是中国传统文化最重要的特点之一。林语堂先生曾高度评价中国传统文化的“人文精神”：“要了解中国人的人生理想，就必须了解中国的人文主[1]义。”“中国古代‘人文’精神的产生和中国历史的演进是同步的。早在炎黄时代就已蕴含‘人文’精神的萌芽。经过夏、商、周，到春秋[2]末期，‘人文’精神才以系统而完整的理论形式出现。”由此确立了人道与天道自然合一的“人文”传统，形成了一种“远神近人，以人为本”的文化取向，并深刻影响着中国传统法律的价值观。著名学者、新儒家代表牟宗三先生曾说：“中国文化之开端，哲学观念之呈现，着眼点在生命，故中国文化所关心的是‘生命’，而西方文化的重点，[3]其所关心的是自然。”故中国的“人文”精神与西方不同，在与中国传统法律的联系上有着其固有的特点和思维方式。因此，“以人为本，关注生命”的人文精神在中国文化中不仅源远流长，而且成为中国古代统治者建立理想的和谐社会的内在价值源泉。

中国传统法文化带有这样的特征：（1）中国传统法文化重视人的地位和作用，重视人生命的尊严，主张对弱势群体进行矜恤。（2）中国传统法文化特别重视家庭的作用。在立法与司法中都强调对血缘关系的维护与珍重，重视伦常，维护亲情。（3）中国传统法文化提出了理想社会的模式——和谐社会。主张“天人合一”，为中国古代法律思想的形成和法律制度的运作，提供了重要的理论依据，中国古代独具特色的法律理念、法律制度，诸如恤狱慎刑、明德慎罚的思想，录囚制度、赦宥制度等，都体现了古人对和谐社会的追求。

上述几方面，是中国传统法律文化之优点所在，也是中国传统法律研究中的重大课题，而宋代的法制在中国古代法制史上占有特殊地位。日本内藤湖南认为：“唐代是中世的结束，而宋代则是近世的开[4]始。”严复也指出：“古人好读前四史，亦以其文字耳！若研究人心政俗之变，则赵宋一代历史，最宜究心，中国所以成为今日现象者，[5]为善为恶，姑不具论，而为宋人之所造就，什八九可断言也。”徐[6]道邻先生认为：“中国传统法律，到了宋朝，才发展到最高峰。”

因此，对宋代司法文化中“人文”因素的研究和探讨，对于认识和研究中国古代法文化中的德治与法治及情、礼、法的冲突与整合，中国传统法律的价值选择以及中国古代盛世与和谐社会的构建，对于当今社会法制建设及构建和谐社会都有着重要的意义，值得我们努力耕耘，以期对人类的福祉有所贡献。

20世纪80年代以后，学术界对中国传统文化的“人文精神”进行了大讨论，至今经久不衰。据不完全统计，20多年来关于中国传统文化中“人文精神”的研究成果就有500余篇（部）之多，可见，[7]学术界对此问题的关注。在讨论中，大多数学者认为在中国传统文化中具有强烈的“人文精神”。

在这个大背景下，部分法制史、法律思想史的专家、学者也开始对中国传统法律中是否具有“人文精神”，“人文精神”的内蕴、特征等一系列的问题进行研究，并取得初步的成果。主要集中在对“人文精神”的内涵、“人文精神”与中国传统法律文化的关系以及“人[8]文精神”与和谐社会的关系等问题上。

而在宋代司法文明的研究中，有关宋代司法制度的研究成果十分丰富，对宋代司法制度作了较系统和深入的研究，对宋代在预防冤假错案的刑事审判制度、富有人道主义的审判机构、尊重人生命的判决，[9]都给于了高度评价，但系统研究宋代司法文化中“人文精神”的成[10]果，目前还并不多见。

总体而言，目前对“人文精神”与法文化的研究，虽取得了一定的成果，但也存在着许多薄弱和空白之处。

首先，现有的“人文精神”研究大多集中在儒学和传统文化领域，偏重于哲学层面，鲜有从社会学或法律文化的视角从事研究。

其次，对“人文精神”与法文化的仅有研究，目前也只是关注其在狱政管理等特定领域内的表现，而从维护司法的公平与正义、尊重生命、矜恤弱势群体等人文关怀与人道主义关爱的角度进行研究的成果，尚不多见。

再次，现有成果对司法制度和司法理念中所体现出的“人文精神”的研究和论证尚缺少应有的广度和深度，更缺乏对一个朝代从司法主体、司法制度以及司法活动三位一体的整体研究。由此则无法反映出宋代司法文化的全貌，不能真正理解宋代司法取得的较高成就。

基于此，笔者准备在前人研究的基础上，进行更为深入的、系统性的研究，以便更好地了解中国传统法律从野蛮到文明的发展历程，把握中国古代法文化演进的脉络。

1.对宋以前中国传统法律文化中的“人文精神”的渊源及发展演变进行了纵向考察，明确了宋代司法文化中的“人文精神”在整个传统法律文化中的历史地位。

2.把法律看成是整个社会生活与文化的一个组成部分，在宋代鲜明的时代背景下进行分析，凸显了宋代司法文化中“人文精神”形成的历史必然性。

3.没有把研究的视野仅仅局限在单一的制度研究上，而是通过对宋代司法理念、司法制度以及司法运作三位一体的研究，对宋代司法文化做了一个较为宏观的、整体的研究。本文既论述了宋代追求司法公正的制度保障和程序保障，也论述了宋代法官在司法理念与司法活动中所展现出来的“人文精神”，还从狱政管理和刑罚执行的角度对其所展现出来的“人文精神”作了较全面的研究，这对于我们了解宋代司法文化的全貌，公正客观地评价宋代司法文化所取得的成就，具有较为重要的意义。

本书在资料的选择上，除了利用国家制定法、律、令、格、式、例、编敕外，还主要利用了宋代法治生活中真实的案例或事例，以实证的方法进行论述，并搜集散见于宋人笔记、文集、传记中大量的具有典型性的案例或事例，进行多元的文化透视，以便更好地反映法律与现实之间复杂的关系。

陈寅恪先生在《冯友兰中国哲学史上册审查报告》中讲到：“凡著中国古代哲学史者，其对于古人之学说，应具了解之同情，方可下笔。盖古人著书立说，皆有所为而发；故其所处之环境，所受之背景，非完全明了，则其学说不易评论，而古代哲学家去今数千年，其时代之真相，极难推知。吾人今日可依据之材料，仅为当时所遗存最小之一部，欲藉此残余断片，以窥测其全部结构，必须备艺术家欣赏古代绘画雕刻之眼光及精神，然后古人立说之用意与对象，始可以真了解。所谓真了解者，必神游冥想，与立说之古人，处于同一境界，而对于其持论所以不得不如是之苦心孤诣，表一种之同情，始能批评其学说之是非得失，而无隔阂肤廓之论。否则数千年前之陈言旧说，与今日[11]之情势迥殊，何一不可以可笑可怪目之乎？”

在撰写本书的过程中，尤觉此语之警策。盖研究历史，应对古人持“了解之同情”的态度，了解其所处之环境，所受之背景，非完全明了，不能批评其学说之是非得失。本书力图以这样的视角对宋代司法文化进行研究，但由于理论水平与能力所限，恐怕也只是“心向往之而实不能至”。不过，“虽不能至，而心向往之”。注释[1]林语堂：《中国人》，第109页，学林出版社，1994。[2]张岂之：《中国传统文化》，绪论第2页，高等教育出版社，1994。[3]牟宗三：《中西哲学会通十四讲》，第11页，上海古籍出版社，1997。[4]内藤湖南：《概括的唐宋时代观》，刘俊文编：《日本学者研究中国史论著选译》第一卷《通论》，第10～18页，中华书局，1992。[5]严复：《严复集》第三册，第668页，中华书局，1986。[6]徐道邻：《宋律中的审判制度》，《中国法制史论集》，第88页，台北志文出版社，1975。[7]如：庞朴：《中国文化的人文精神（论纲）》，《光明日报》，1986年1月6日；白钢：《“中国文化的人文精神（论纲）”驳议》，《光明日报》，1986年3月17日；李振纲：《中国传统文化没有科学、民主和人文精神吗——与容伟同志商榷》，《河北大学学报》1987年第1期；张岂之：《中国传统文化》，高等教育出版社，1994；楼宇烈：《论中国传统文化的人文精神》，《国学研究》第三卷，北京大学出版社，1995；张岂之：《中华人文精神》，西北大学出版社，1997年版；邵汉明主编《中国文化精神》，商务印书馆，2000。[8]如：李文祥：《人文主义与中国传统法律文化》，《江汉论坛》2004年第10期；何勤华：《历史视野中的和谐与法治》，《解放日报》（沪），2005年6月26日；龙大轩：《和谐思想与中国法律的价值选择》，《现代法学》2005年第6期等。[9]徐道邻：《宋律中的审判制度》，《中国法制史论集》，志文出版社，1975；宫崎市定：《宋元时代的法制和审判机构》，刘俊文主编：《日本学者研究中国史论著选译》第八卷，中华书局，1992。[10]如在这一问题上，仅陈景良先生对宋代法制中的人文精神作了一系列的研究：《试论宋代士大夫司法活动中的人文主义批判之精神》，《法商研究》1997年第5期；《试论宋代士大夫司法活动中的德性原则与审判艺术》，《法学》1997年第6期；《人文精神与中国传统法律的历史借鉴》，《河南省政法管理干部学院学报》2000年第2期；《试论宋代士大夫的法律观念》，《法学研究》1998年第4期。[11]陈寅恪：《冯友兰中国哲学史上册审查报告》，《金明馆丛稿二编》，第247页，上海古籍出版社，1980。

第一章 宋以前中国传统法律文化中“人文精神”的演进

一、中国传统文化语境中的“人文精神”

我们通常意义上所讲的“人文精神”一般是指欧洲文艺复兴时期兴起的一种思潮。《简明不列颠百科全书》对文艺复兴时期的“人文主义”是如此界定的：更为适当的提法是，凡重视人与上帝的关系、人的自由意志和人对自然界的优越性的态度，都是人文主义。从哲学方面讲，人文主义以人为衡量一切事物的标准。……人文主义从复古活动中获得启发，注重人对于真与善的追求。人文主义扬弃偏狭的哲学系统、宗教教条和抽象推理，重视人的价值。人文主义者虽然不断努力，要把基督教思想与古代世界的哲学相联系，但他们播下了宗教改革运动的种子。近年来人文主义一词常指强调个人价值而信[3]仰上帝的思想体系。“人文精神”———humanism，在西方源远流长，如果追根溯源的话，可以上溯至古希腊时期。古希腊哲学强调人性的进步，关注人的价值和命运，奠定了人类生活实践的价值准则。到了罗马帝国后期，随着基督教神学的兴起，古希腊文化中的“人文精神”逐渐被宗教精神所取代。直到14世纪以后，随着近代工商业和资本主义经济关系的发展，文艺复兴首先在意大利兴起，西欧出现了一大批人文主义者。他们赞扬人的价值与尊严，倡导人权，反对神权，并在大学增设文学、历史、哲学、语言、自然科学等人文学科，上帝失去了往日的辉煌，人类重新恢复了价值和尊严。

因此，西方所说的“人文精神”，就是以人为本的精神，以弘扬人的主体性和价值性、对人的权利的尊重和关怀为特征。西方的“人文主义”与宗教相对立，在人与上帝、人与自然的关系中，以人为中心、以人为尺度，高扬人性，揭示人的生存的意义，体现人的尊严和价值的文化精神。它重视人的潜在能力，主张对人们进行教育，全面发展个性和发挥个人才能。它上承古希腊的文化传统，下启18世纪启蒙运动的自由、平等、博爱的精神，对于解放人类的思想、摆脱神学的束缚、争取自由平等，都起了极大的促进作用。不过西方“人文精神”在肯定现实世界，反对禁欲的同时，诱发了享乐主义和物欲主义，不可避免的加深了人的“物化”或“异化”。因此，西方“人文精神”对西方社会的发展也产生了较大的负面影响。

而在中国传统文化中，“人文精神”的内涵有所不同。

中文中“人文精神”（或“人文主义”）一词的英语原文humanism是从德语Humanismus翻译过来的，中文之所以把它译为“人文精神”是借用了《易经》中的一句话———“刚柔交错，天文也。文明以止，人文也。观乎天文，以察时变，观乎人文，以化成天

[4]下”。

根据《周易》的解释：“人文”是与“天文”相对而言的一个概念。“天文”是自然界的运行法则，“人文”则是人类社会的运行法则。天之文表现为刚柔交错、相饰成文；人之文则表现为文明以止、教化天下。所以，观天之文，把握自然界日月星辰、寒来暑往变化的运动规律，以审时度势；观人之文，效法天地自然之道，化性起伪，建立一个人伦有序的理想文明社会。这就是中国古代“人文”二字的初步含义。这一点也可以从古人对《周易·彖传》的解释中得到证明。

魏王弼是这样解释的：刚柔交错而成文焉，天之文也；止物不以威武，而以文明，人文也。观[5]天之文，则时变可知也；观人之文，则化成可为也。

唐孔颖达疏：《正义》曰“观乎天文以察时变”者，言圣人当观视天文刚柔交错相饰成文以察四时变化……“观乎人文以化成天下”者，言圣人观察人文则《诗》、[6]《书》、《礼》、《乐》之谓，当法此教而化成天下也。

宋程颐的解释是：天文，天之理也；人文，人之道也……天文谓日月星辰之错列，寒暑阴阳之代变。观其运行，以察四时之迁改也……人文，人理之伦序。观人文以教[7]化天下，天下成其礼俗，乃圣人用贲之道也。

因此，“人文”一词，实指仿效“刚柔交错”的天之文而建立起来的能使人类言行举止文明规范，致中和，得其分的规范和准则，其基本内涵是以礼乐教化天下，其要义就在于“各得其分”，其最终目的则是由此建立一个人人讲礼仪、个个讲谦让、上下尊卑、进退有序的美好的人伦社会。

不过，需要说明的是，“人文精神”一词虽然是外来语，但“人文精神”在中国却是源远流长的。“观乎人文以化成天下”中的“人文”就成了中国传统文化的基因，在西汉以后，“文化”一词正式出现，其内涵即是“文治教化”，因此，“人文”一词是中国传统文化中的“人文精神”的词源。不过，中华传统“人文精神”的出现显然要比“人文”一词的出现要早得多。《周易·彖传》的成书时间虽不确定，但大致不会早于战国末年，而中国传统文化中的“人文精神”，[8]甚至可以追寻至中国文化的源头。张岂之先生曾讲：中国古代“人文”精神的产生和中国历史的演进是同步的。早在炎黄时代就已蕴含“人文”精神的萌芽，经过夏、商、周，到春秋末期，“人文”精神才以系统而完整的理论形式出现。这要归功于春秋末期大思想家、大教育家孔子。他继承商、周“人文”精神，又有创造性的发展。孔子以后，不仅在儒家学派，而且在其它学派和各个学科领域里，“人文”精神又有新的发展[9]和创造。

在此后的两千余年间，这种“人文精神”经过不断拓展和变迁，逐渐变得清晰、完整，成为中国传统文化最主要和最鲜明的特征，是中国传统文化的灵魂所在。其特点主要表现为以下四点：

（一）以人为本，远神近人

中华传统“人文精神”的一个重要特征就是“人本主义”的思想，主张以人为本，远神近人。

在中国典籍中，很早就有“人”是天地所生万物中最灵、最长、最贵的思想。早在《尚书·泰誓》中就讲：“惟天地，万物父母；惟人，[10][11]万物之灵。”《孝经》中也谈到：“天地之性，人为贵。”荀子对人在天地中的地位强调得更为突出，论述得也更为清楚。他说：“天[12]有其时，地有其财，人有其治，夫是之谓能参。”这里的“参”就是“三”，天有“时”，地有“财”，而人能治天时地财而用之，因而与天地并列为三才。

荀子又进一步解释说：“天能生物，不能辨物也；地能载人，不[13]能治人也；宇中万物、生人之属，待圣人然后分也。”在荀子看来，天地虽然伟大，但“天”不能辨物，“地”不能治人，只有“人”才具有“辨物”、“治人”的“明分”能力，充分肯定了人在天地之间的位置和作用。

战国之后，“以人为本”的思想变得更为清晰，汉儒董仲舒也极言人与天地并为万物之根本的思想。他说：[14]天地人，万物之本也。天生之，地养之，人成之。[15]人，下长万物，上参天地。[16]唯人独能偶天地。[17]唯人道为可以参天。

后汉思想家仲长统则用更为明确的语言表达了他“以人为本”的思想。他说：所贵乎用天之道者，则指星辰以授民事，顺四时而兴功业，其大略，吉[18]凶之祥又何取焉？……从此言之，人事为本，天道为末，不其然与？

中国古代的思想家们所倡导的“以人为本”的思想，主要是针对天、地、人三者的关系而言的，虽然天地养育了人类和万物，是世界的根本，但人类在天地万物中却处于一个核心的地位，拥有主动权，能充分发挥自己的力量，合理利用天时地财，与天地并列而为“三才”。而且，这种以人为本的思想是相对于以神为本的思想而言的，如中华传统“人文精神”的重要奠基者孔子，虽然承认天命的无上权威，但对鬼神却持一种保留的态度，他明确地将“人事”与“神事”分开，并将注意力完全放在人事上，他说：[19]子不语怪、力、乱、神。季路问事鬼神。子曰：“未能事人，焉能事鬼？”曰：“敢问死。”曰：[20]“未知生，焉知死？”[21]樊迟问知。子曰：“务民之义，敬鬼神而远之，可谓知矣。”《左传》中也提出了著名的“三不朽”之说：“大上有立德，其[22]次有立功，其次有立言。”倡导人格不朽、事业不朽、思想不朽。这些思想都是围绕“人”的问题来立论，谈论的也都是人的事情。正是由于中国传统文化中“人本主义”思想的影响，传统中国人的宗教意识一直不是很浓厚，总是高扬君权，淡化神权。正如钱穆先生所说：“中国文化，既认为‘天命’、‘人生’同归一贯，并不再有分别，所[23]以中国古代文化起源，亦不再需有像西方古代人的宗教信仰。”

（二）内圣外王，身任天下

中华传统“人文精神”是一种既具有理性又具有实践性的一种价值取向，是一种既重个人内在修养又重自我完善的人生哲学，它带有这样的特征：它重视人的道德修养，主张通过人的学习，使自己成为一个有学问、有道德、能够治国平天下的人。辜鸿铭曾讲：“孔子全[24]部的哲学体系和道德教诲可以归纳为一句话，即‘君子之道’。”[25]胡适说：孔子“平日所说‘君子’便是人生品行的标准”。梁启超也说：“孔子常言君子，君子即指有伟大人格可以为群众表率者。”[26]可见，“君子之道”是孔子哲学思想的一个理想境界。《论语》中也记载了孔子与其学生子路一段关于理想人格的对话，系统地表述了他心目中的“君子之道”———一个君子应该具备的理想人格。子路问君子。子曰：“修己以敬。”曰“如斯而已乎？”曰：“修己以安人。”曰：“如斯而已乎？”曰：“修己以安百姓。修己以安百姓，尧舜其犹[27]病诸？”

孔子认为，修养自己是君子立身处世和管理政事的关键所在，只有这样做，老百姓才可以得到安乐，而对君子修身更重要的是治国平天下。

孔子之后，孟子进一步发展了儒家的“内圣之道”的思想，荀子则发展了“外王之道”，进一步弘扬了儒家自强不息的主体精神，这就是后世对儒家理想人格的总结———儒家内圣外王的理想人格。

所谓内圣外王，是儒家所设计和追求的理想人格，由“内圣”和“外王”两个因素构成，是外在的人道主义和内在的理想主义的完美结合。“内圣”，是要求个人自身完成最高的道德修养，把自身的道德完美作为人生追求的最高理想；“外王”则是要求圣贤不只追求个人道德完美，更要求把这种内圣外化为道德实践和经世济民，立志为国家、民族建功立业，使整个社会都变成道德主导的“王道”世界。

这是儒家强烈的参政意识和入世精神的反映，是儒家一种积极的人生态度，既是对儒家人物主体力量的确认，也是儒家人物社会责任感和历史使命感的来源。它要求他的每一个分子，都能超越个体的和群体的利害得失，关注整个社会与国家。“士不可以不弘毅，任重而[28]道远。仁以为己任，不亦重乎？死而后已，不亦远乎？”所以，范仲淹才会有：“居庙堂之高，则忧其民；处江湖之远，则忧其君”，[29]“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的情怀；张载才会发出“为[30]天地立心，为生民立道，为往圣继绝学，为万世开太平”的声音。在中国历史上，无数仁人志士杀身成仁，舍生取义，为中华民族谱写了一曲曲壮丽的诗歌，这些都充分体现了中国古代知识分子对国家、对民族的博大关怀以及身任天下的忧患意识。

（三）注重伦理，重视家庭

中国古代社会是一个以血缘为基础，以农业为基本生产方式的宗法社会，家庭是社会生产最基本的单位。为了维护社会的稳定，中华传统“人文精神”特别重视家庭的地位和作用，为家庭成员规定了各种应当遵守的道德规范，认为只有家庭稳定与和谐，才能有社会的和谐和稳定。因此，中华传统“人文精神”还表现为“与天地同理”的人伦道德。“伦理”一词在我国出现很早，如《礼记·乐记》中就讲：“乐者，通伦理者也。”“伦”，东汉郑玄对此解释说：“伦，犹类也；[31]理，分也”。唐孔颖达解释为：“乐得则阴阳和，乐失则群物乱，[32]是乐能经通伦理也，阴阳万物各有伦类分理者也。”所以，“伦”应该是“类”或者是“辈”的含义。“伦理”一词应是指古代宗法社会中以血缘关系为基础形成的家族内部成员应该各自遵循的准则和规范。又称为“伦常”，即人伦之常道。

中国古代的思想家大多持这样的观点，把是否具有伦理观念和道德意志作为区别人与动物的根本标准。如：孔子说：“今之孝者，是[33]谓能养。至于犬马，皆能有养。不敬，何以别乎？”孟子说：“人[34]之所以异于禽兽者几希，庶民去之，君子存之。”荀子更进一步谈到人与动物的区别：人之所以为人者，何已也？曰：以其有辨也。饥而欲食，寒而欲暖，劳而欲息，好利而恶害，是人之所生而有也，是无待而然者也，是禹、桀之所同也。然则人之所以为人者，非特以二足而无毛也，以其有辨也。今夫猩猩形肖，亦二足而毛也，然而君子啜其羮，食其脔。故人之所以为人者，非特以其二足而无毛也，以其有辨也。夫禽兽有父子而无父子之亲，有牝牡而无[35]男女之别，故人道莫不有辨。辨莫大于分，分莫大于礼，礼莫大于圣王。

宋儒吕大临也从义理的角度谈到人与禽兽的区别：人之血气嗜欲，视听食息，与禽兽异者几希，特禽兽之言与人异耳，然猩猩鹦鹉亦或能之。是则所以贵于物者，盖有理义存焉。圣人因理义之同，然而制为之礼，然后父子有亲，君臣有义，男女有别，人道所以立，而与天地参也。纵恣怠敖，灭天理而穷人欲，将与马牛犬彘之无辨，是果于自弃而[36]不欲齿于人类者乎！

以上思想家的论述，从不同侧面论述了人与动物的根本区别，认为从生理的角度来看，人与禽兽虽有区别，但还没达到质的不同，只有从是否具备了伦理意识和道德观念的角度看，人与禽兽才真正区别开来。所以古人尤其强调人之所以为人的特点———奠定在家族血缘基础之上的人伦理性。

中国古代有着悠久的伦理传统，《虞书》就数舜之功曰：“慎徽[37]五典，五典克从，无违教也。”所谓五典，是指父义、母慈、兄友、弟恭、子孝。后来，舜又将五典发展为“五品”、“五教”，主张针对家庭中的五种人实施特定的教化。春秋战国时期，中国古代的思想家又把人类社会错综复杂的关系归纳为“五伦”：君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友五种社会关系，孔子说：“君君、臣臣、父父、子子。”[38]孟子说：“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有叙，朋友有[39]信。”荀子也说：“君臣、父子、兄弟、夫妇，始则终，终则始，[40]与天地同理，与万世同久，夫是谓大本。”他们都是从血缘亲情的角度来构建人伦道德秩序，其基本点在于父子亲情。《孝经》有云：[41]“父子之道，天性也。”对于任何一个人来讲，父子之间的感情都是发自于内心，出自于真诚的，以此为出发点，人与人之间其他的社会关系，也就自然而然变得合理，容易为人所接受。

总之，中国传统文化把奠定在家族血缘基础之上的人伦理性视为治理国家最重要的基础，它十分重视作为主体的人的独立人格以及社会生活中的礼仪规范，具有血缘亲情的特点。中国传统文化尤其重视个人、家庭与国家的关系，主张“格物—致知—修身—齐家—治国[42]—平天下”的模式。一个人首先应进行个人的道德修养，“居处恭，[43]执事敬，与人忠”；然后齐之于家，做到“父慈子孝、兄良弟弟、[44]夫义妇听、长惠幼顺、君仁臣忠”。最后还要施之于国，使得天下太平，国泰民安，实现自己的政治理想和抱负。

（四）天人合一，效法自然

[47][48]也”的天，指的是“主宰之天”；荀子所谓：“明于天人之分”的[49]天，指的是自然之天；程颐、程颢的“天者，理也”的天，指的是“义理之天”。

中国古代大多数思想家把“天”与“人”的关系概括为“天人合一”。“天人合一”的思想早在《周易》中就有所体现。《周易》中讲：“夫大人者，与天地合其德，与日月合其明，与四时合其序，与[50]鬼神合其吉凶，先天而天弗为，后天而奉天时。”强调作为一个“大人”，应该顺应自然，尊重自然规律，与天地万物和谐相处。孟子也提出了“天人合一”的另外一种模式：“尽其心者，知其性也。知[51]其性，则知天矣。”主张尽心知性以知天。

宋明理学家进一步发展了儒家“天人合一”的思想。张载在中国思想史上最先将“天人合一”作为一个完整的哲学范畴提出来。他说：“儒者则因明致诚，因诚致明，故天人合一，致学而可以成圣，得天[52]而未始遗人。”在这里，张载虽然是在解释“诚”与“明”的关系，但因为“天人异用，不足以言诚；天人异知，不足以尽明。所谓诚明[53]者，性与天道不见乎大小之别也”，实际上仍然是在表述其“天人合一”的观点：天之用就是人之用，知人就是知天，天道与人道是合一的。程颢、程颐说，“性即理也，所谓理，性是也。天下之理，原[54]其所自，未有不善”，并强调“天人一本”，天人无二本，二者皆本[55]于理，“有道有理，天人一也，更不分别”。朱熹又进一步发展和完善了“天人合一”理论，把“理”作为宇宙最高的范畴，是天地万[56]物之本原，“圣人谓之太极者，所以指夫天地万物之根也”。“天人合一”作为中国传统文化的核心概念，其内涵是相当丰富的。“天人合一”的“天”，主要是指“自然之天”与“天命之天”，宋明理学所强调的“义理之天”实际上是“自然之天”与“天命之天”的合二为一。“天人合一”主要指人类应顺应自然，调节人类与自然的关系，协调各种人际关系和社会关系，以达到人与自然万物的[57]和谐。庄子说：“天地与我并生，而万物与我为一。”人类与天地万物原本就是一个和谐的整体，人与天地万物是同一的、平等的。国学大师钱穆曾指出：“‘天人合一’为中国人的精神特质之一。‘天人合一’不仅指自然与人文的统一，而且指现世与超越的统一，实然与应然的统一，现实与理想的统一，尤其指超越与内在的统一，对天道天命的虔敬与现世伦常积极尽责的统一，终极关怀与现实负责的统[58]一。”因此，可以说，“天人合一”是中国传统文化的精神所在，是中华传统“人文精神”的核心。

总之，中华传统“人文精神”内涵丰富，源远流长，深深地影响了中华民族的文化心理、行为方式和价值取向。与西方“人文精神”不同，中华传统“人文精神”重视对人的道德情操、人格的培养，它强调人的社会性和群体性，将人视为群体中的一分子，更看重人“群体”的义务与责任。希望人人都能成为“圣人”或“君子”，这是中国文化“以人为中心”的根本所在。

不过，中华传统“人文精神”在历史上也曾出现过被扭曲的状[59]况，或者它的某些方面被引向片面化和绝对化。首先，它强调人的群体性，缺乏对个人权利和个体价值的关注。其次，由于过分强调家庭和血缘的作用，使得家庭的伦理关系被列入法典之中，使得每个社会成员在家庭中的地位、权利、义务的基本界定，都成为人们在立法、司法、执法等方面衡量人们的罪与非罪、罪行轻重等问题的根本尺度，使得在司法活动中，家庭中的卑幼天然处于一种不利地位，与现代法制中“法律面前人人平等”的原则有较大的差距。再次，由于过分强调道德的作用，使得道德与法律之间没有严格而明确的界限，甚至当法律与道德发生冲突的时候，中国古人更提倡的是“执法原情”，即使破坏了法律的稳定性与统一性，也要维护封建的伦理道德。孟子“舜窃父而逃”的假设就表达了儒家对道德与法律的取舍。孟子认为，即使放纵了罪犯，践踏了法律的尊严，舜也要将犯了杀人罪的父亲从监狱中营救出来，以尽到一个做儿子的义务与责任，而舜对天下、对[60]法律的责任也仅仅是“视弃天下犹弃敝屣也”，不在其位而不再谋其政，对舜而言，血缘伦理道德远远比法律更重要。注释[1]［英］阿伦·布洛克著：《西方人文主义传统》译序，第1页。董乐山译，北京三联书店，1997。[2]楼宇烈：《论中国传统文化的人文精神》，《国学研究》第三卷，第2页，北京大学出版社，1995。[3]《简明不列颠百科全书》第六卷，第761页，中国大百科全书出版社，1986。[4]（魏）王弼著，（唐）孔颖达疏：《周易正义》卷三，《十三经注疏》（上册），第37页，中华书局1980年影印本。[5]《周易正义》卷三，《十三经注疏》（上册），第37页。[6]《周易正义》卷三，《十三经注疏》（上册），第37页。[7]程颢、程颐：《二程集·周易程氏传》卷二《周易上经下》，第808页，王孝鱼点校，中华书局，1981。[8]楼宇烈：《论中国传统文化的人文精神》，《国学研究》第三卷，第3页，北京大学出版社，1995。[9]张岂之：《中国传统文化》绪论，第2页，高等教育出版社，1994。[10]（唐）孔颖达：《尚书正义》卷一一《泰誓上》，《十三经注疏》（上册），第180页，中华书局1980年影印本。[11]邢昺疏：《孝经注疏》卷五《圣治章第九》，《十三经注疏》（下册），第2553页，中华书局1980年影印本。[12]（清）王先谦：《荀子集解》卷一一《天论》，第308页，沈啸宸等点校，中华书局，1988。[13]《荀子集解》卷一一《礼论》，第366页。[14]（清）苏舆：《春秋繁露义证》卷六《立元神》，第168页。钟哲点校，中华书局，1992。[15]《春秋繁露义证》卷一七《天地阴阳》，第466页。[16]《春秋繁露义证》卷一三《人副天数》，第354页。[17]《春秋繁露义证》卷一一《王道通三》，第330页。[18]（唐）魏徵：《群书治要》卷四五《仲长子昌言》，四部丛刊初编本。[19]程树德：《论语集释》卷一四《述而下》，第480页。程俊英等点校，中华书局，1990。[20]《论语集释》卷一四《先进上》，第760页。[21]《论语集释》卷一二《雍也下》，第406页。[22]（晋）杜预撰、（唐）孔颖达疏：《春秋左传注疏》卷三五，襄公二十四年，《唐宋注疏十三经》，第386页。中华书局，1998。[23]钱穆：《中国文化对人类未来可有的贡献》，《中国文化》，1991年第4期。[24]辜鸿铭：《中国人的精神》，第50页，海南出版社，1996。[25]胡适：《中国哲学史大纲》，第100页，东方出版社，1996。[26]梁启超：《先秦政治思想史》，第121页，东方出版社，1996。[27]《论语集释》卷三〇《宪问下》，第1041页。[28]《论语集释》卷一五《泰伯上》，第527页。[29]范仲淹：《范仲淹全集·范文正公文集》卷八《岳阳楼记》，第195页，李勇先校点，四川大学出版社，2002。[30]张载：《张载集·拾遗·近思录拾遗》，第376页，章锡琛点校，中华书局1978。[31]（汉）郑玄著，（唐）孔颖达疏《礼记正义》卷三七《乐记第十九》，《十三经注疏》（下册），第1528页，中华书局1980年影印本。[32]《礼记正义》卷三七《乐记第十九》，第1528页。[33]《论语集释》卷三《为政上》，第85页。[34]（清）焦循：《孟子正义》卷八《离娄下》第567页，沈文倬点校，中华书局，1987。[35]《荀子集解》卷三《非相》，第78页。[36]（明）丘浚：《大学衍义补》卷三八《礼仪之节上》，文渊阁四库全书影印本。[37]《尚书正义》卷三，《十三经注疏》（上册），第125页。[38]《论语集释》卷二五《颜渊下》，第855页。[39]《孟子正义》卷一一《滕文公上》，第386页。[40]《荀子集解》卷五《王制》，第163页。[41]《孝经注疏》卷五《圣治章第九》，第2554页。[42]真德秀：《大学集编》卷上《大学》，文渊阁四库全书影印本。[43]《论语集释》卷二七《子路下》，第926页。[44]《礼记正义》卷二二《礼运》，《十三经注疏》（下册），第1422页。[45]（汉）许慎：《说文解字》，中华书局，1963年版，第7页。[46]汤一介：《论“天人合一”》，《中国哲学史》2005年第2期，第6页。[47]《论语集释》卷六《八佾下》，第181页。[48]《荀子集解》卷一一《天论篇》，第308页。[49]《二程集·河南程氏遗书》卷一一《师训》，第132页。[50]《周易传义大全》之《易序》。[51]《孟子正义》卷二六《尽心上》，第877页。[52]《张载集》卷三《正蒙·乾称篇第十七》，第65页。[53]《张载集》卷二《正蒙·诚明篇第六》，第20页。[54]《二程集·河南程氏遗书》卷二二上《伊川杂录》，第292页。[55]《二程集·河南程氏遗书》卷二上《元丰己未吕与叔东见二先生语》，第20页。[56]黎靖德：《朱子语类》卷九四《周子之书》，中华书局，1994年版，第2366页。[57]（清）郭庆藩：《庄子集释》卷一下《齐物论》，第79页，王孝鱼点校，中华书局，1961。[58]汪学群：《钱穆评传：中国民族性与中华文化精神》，第257页，广西师范大学出版社，1998。[59]张岂之：《中国传统文化》，第3页，高等教育出版社，1994。[60]《孟子》：桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁与？”曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”“然则舜如之何？”曰：“舜视弃天下犹弃敝屣也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。”（清）焦循：《孟子正义》卷二三《尽心上》，第931页，沈文倬点校，中华书局，1987。

二、中国传统法律文化中“人文精神”的表现

（一）刑罚制度由野蛮到文明的演变

法是随着国家的产生而产生的。从人类刑罚发展史来看，刑罚经[61]历了复仇时代、威吓时代、博爱时代与科学时代四个阶段，从原始到文明、从野蛮到人道，与人类文明的发展相适应，也随社会的发展[62]而进化。通过对中国古代奴隶制“五刑”与封建制“五刑”的考察分析，我们可以清楚地看到中国古代刑罚由野蛮、落后、残暴向着文明、进步与人道发展的趋势，也可以清楚地看到中华传统“人文精神”对中国传统法律的影响。

谈到中国法律的起源，中国一向有“刑起于兵”说：“大刑用甲[63]兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。”反映了刑在中国古人心目中是一种可怕的东西，以至于人们谈“刑”色变，由此，也对法律产生了恐惧的心理。法律在其产生之初，就充满了强烈的血腥味。

在奴隶制五刑中，除大辟为死刑外，其他四项均为肉刑。墨刑，是在犯人脸上刻字或其他印记，再染上黑色，是五刑中最轻的刑罚；劓，是割去鼻子；刖刑是砍脚之刑；宫刑则称腐刑，男子去势，女子幽闭。这是奴隶制刑罚中最具有代表性的刑罚，被统治阶级规定为惩罚犯罪的手段。由奴隶制向封建制转型初期，各诸侯国继续沿用并超出了奴隶制五刑的范围，秦代虽无五刑之名，但有五刑之实，黥、劓、斩左右脚趾，宫、车裂、枭首、腰斩等一应俱全，甚至将残酷五刑并用。直到西汉前期，汉文帝开始逐步废除肉刑，奴隶制五刑开始向封建制五刑转化，这一过渡时间相当漫长，一直到隋朝颁行《开皇律》，才在法律上正式确定了笞、杖、徒、流、死的封建制五刑，从以死刑、肉刑为主向死刑和自由刑过渡。唐太宗时期，又进一步删减酷刑，将唐初用来代替死罪的断趾法，改为加役流，为封建法制提供了死罪减刑较为现实的方法。这是中国古代的刑罚由野蛮走向文明的过程，也是中国传统法律中“人文精神”在法制发展过程中的逐步体现。这种进步的发展趋势，我们可以从废除肉刑的历程中看得清清楚楚。

肉刑，是中国古代文献中一个术语，专指奴隶社会中的墨、劓、[64]刖、宫等刑种，它以“断肢体，刻肌肤”为特征，广泛使用于奴隶制社会，直到汉文帝时才开始逐步废除肉刑，但在中国历史上，由于肉刑的替代刑设置得不合理，以及肉刑所具有的对于犯罪的特殊预防与一般预防的作用，肉刑废复之争一直没有平息，总是此起彼伏，先后经历了几次大的争论，直到隋唐以后才逐渐平息。

主张废除肉刑的认为，肉刑太残酷，有损德政，不利于引导、教育罪犯改恶从善，“且被刑之人，虑不念生，志在思死，类多趋恶，莫复归正，夙沙乱齐，伊戾祸宋，赵高、英布，为世大患。不能止人[65]遂为非也”。但主张恢复肉刑的人却认为，当时死刑重，生刑轻，肉刑正好介于其中，尤其是肉刑具有拔本塞源的作用，可以起到一般预防和特殊预防的功效。刘颂讲：“圣王之置肉刑，远有深理，其事可得而言，非徒惩其畏剥割之痛而不为也，乃去其为恶之具，使夫奸人无用复肆其志，止奸绝本，理之尽也。亡者刖足，无所用复亡；盗者截手，无所用复盗；淫者割其势，理亦如之。除恶塞源，莫善于此，[66]非徒然也。”在刘颂看来，砍掉逃亡者的脚，让他没有办法再逃亡，截断偷盗者的手，让他没有办法再偷盗，割掉强奸犯的生殖器，使其没有办法再为恶，这是解决问题的最好办法。因此，残害犯罪者的身体，恢复肉刑是一种“止奸绝本”的好办法。而且，对那些无法改造的罪恶之徒只能施以肉刑，使其不敢重新犯罪，这样就达到了特殊预防的效果，而对一般人也会起到威慑的作用。

尽管恢复肉刑的呼声不断，但由于肉刑违背人类刑罚由野蛮到文明的发展趋势，因而，一旦被废除后，就基本上没有再恢复。虽然在历代都有法外用刑的现象出现，肉刑也一直没有真正从刑罚的视野中消失，但毕竟其在刑罚体系中的地位不断下降，因此，肉刑的废除也正是中华传统“人文精神”在法制发展过程中的一个重要体现。

（二）从“明德慎罚”到“德主刑辅”的演进

刑罚是预防犯罪、保障社会安全的最后一道防线，历来受到统治者的重视。但是在中国古代司法传统中，慎刑思想却一直占据了重要的地位。当刑罚在中华大地出现的时候，虞舜就曾发出了“钦哉钦哉，[67]惟刑之恤哉”的感慨。

在中国历史上第一个提到“明德慎罚”思想的是西周时期的周公。周公总结了夏商两朝亡国的历史教训，认识到“小民”的重要性，[68]周公郑重告诫康叔“惟乃丕显考文王，克明德慎罚”，要求康叔到封地后，效仿文王，彰明德教，慎用刑罚。他还提到，自成汤以至于[69]帝乙，“罔不明德慎罚，亦克用劝”。从西周立法与司法实践来看，“明德慎罚”的思想确实成为周统治者立法、司法的指导思想和为政的基本原则。

春秋末期，孔子继承和发扬了周公“明德慎罚”的思想，他说：[70]“为政以德，譬如北辰居其所而众星共之。”“道之以政，齐之以刑，[71]民免而无耻。导之以德，齐之以礼，有耻且格。”孔子认为单纯用法律治理国家，用刑罚威慑人民，反而会使老百姓丧失羞耻之心；而用礼与德去教导人民，才会使老百姓明白了犯罪的羞耻而不去犯罪。

汉代继承了孔子的思想，使西周的“明德慎罚”的法律思想进一步发展为“德主刑辅”的理论。董仲舒以阴阳五行的理论来解释道德与刑罚的关系，提出了“德主刑辅”的理论：“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生。是故阳常居大厦，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处。以此见天之任德不任刑[72]也。”“人资诸天，大德而小刑也。是故人主近天之所近，远天之所远；大天之所大，小天之所小。是故天数右阳而左阴，务徳而不务刑。刑之不可任以成世也，犹阴不可任以成岁也。为政而任刑，谓之[73]逆天，非王道也。”董仲舒认为，阳为德，主生；阴为刑，主杀。根据天人感应学说，人世间的统治者要治理国家，就必须循天理而行，以阴辅阳，即以德礼教化为主，刑罚惩罚为辅，贯彻先礼后刑，德刑并用，礼法结合的原则；要求人们主动自觉地遵守封建伦理道德，使[74]人民“晓于礼谊而耻犯其上”，从而达到减少犯罪，以维护封建统治的目的。

西汉之后，明德慎罚、德主刑辅的思想，逐渐成为中国两千年来刑罚的指导思想。历代王朝都基本承袭了西周、西汉的慎刑思想。《唐律疏议》作为一个集大成者，一锤定音：“德礼为政教之本，刑[75]罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”确定了“明德慎罚”、“德主刑辅”的思想在中国古代立法原则与治国方略中的重要地位以及一以贯之的法制模式。“明德慎罚”是中国两千年来刑罚思想的源流，“德主刑辅”是“明德慎罚”思想的拓展与深化。“德”是中国传统法律中最重要，内涵也最丰富的词汇，是“人文精神”的核心。明德就是尚德、敬德，慎罚就是刑罚适中。“德主刑辅”就是治理国家应以道德教化为主，以刑罚惩罚为辅。“明德”，要求统治者体恤民情，其在法律上的体现则是“慎罚”，“明德慎罚”的出发点就是中华传统“人文精神”中的“人本主义”思想，要求统治者重视“小民”的地位与作用，尊重其生命与人格尊严，节俭刑罚，通过道德教化，将老百姓的思想、行为纳入德治的轨道，以达到预防犯罪，维护社会秩序的目的。但“明德慎罚”与“德主刑辅”并不排斥刑罚，相反，“慎罚”的思想本身就包含了用刑准确、宽严适中的意思。孔子曾说：“政宽则民慢，慢则纠之以猛，猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是[76][77]以和。”主张“礼乐不兴，则刑罚不中”，在礼的指导下，准确地适用刑罚。

可见，道德与刑罚的有机结合，充分体现了中华传统文化“人文精神”，确立了统治阶级与被统治阶级共同的价值观：反对滥用刑罚、反对暴君酷吏，主张为政以德，宽缓刑罚。虽然中国自秦朝以来历代封建王朝在司法实践中都存在着非常严重的司法黑暗，与其高扬的人文理论并不相符，但有一点可以肯定的是无论是哪一个王朝，滥用刑罚、残酷刑讯也并非是统治者所倡导的，这是“人文精神”在中国传统法律文化中的一个重要表现。

（三）慎重刑狱，矜老恤幼的人文表现

中国古代很早就有珍爱生命的朴素的“人文精神”。《左传》襄[78]公十六年引《夏书》说：“与其杀不辜，宁失不经。”“辜”是罪，“经”是常法，意思是宁可不按常法行事，也不能错杀一个无罪[79]的人。《尚书·大禹谟》也说：“罪疑惟轻，功疑为重。”这条刑法原则，由于提倡谨慎用刑而又不拘泥于律令条文而被后世广为传颂，它不仅具有鲜明的重视生命的人文主义趋向，而且与现代法制中“疑罪从无”的原则不谋而合。

中国传统法律文化中慎刑的思想以及对“仁”的追求，使得历代统治者对刑狱都持一种慎重的态度。《太平御览》卷六四三载：（唐）太宗次行灵石县，指狱而谓皇太子曰：“此何谓？”皇太子对曰：“此所谓圜狱，将系罪人。”太宗因曰：“文王作罚刑兹无赦，而汉文帝志在轻刑，但以详平为佳，非谓有罪而释也。滥系无辜，则政道缺，久滞有罪，则怨气生。圜土之中仰视青天，有同悬镜，而锁械肤体鰘结其中，夫循诸已[80]者可以知物。传曰，其恕乎。由此言之，不言不慎。”

中国古代建立了一整套恤狱慎刑的制度。1. 严格控制、减少死刑

为严格控制和减少死刑，中国古代在诉讼程序上建立了一套完备的死刑复核程序。西晋以前，死刑的决定权除二千石的高官外，一般由郡守决定。死刑覆奏之制，始创于后魏，确立于隋代，完善于唐代。唐代规定：“诸决大辟罪，在京者，行决之司五覆奏，在外府，刑部三覆奏。（注云：在京者，决前一日二覆奏，决日三覆奏。在外者，初日一覆奏，后日再覆奏。纵临时有敕，不许覆奏，亦准此覆奏。）”[81]按唐制，凡决死囚，决前皆须再三覆奏，必须取得皇帝的最终核准；核准后仍需停满三日，以等待可能之更正改判。其目的应该是慎重死刑之执行，防止草菅人命。唐代另创加役流，以取代部分死刑。按《唐律疏议》卷二《应议请减》条疏议：加役流者，旧是死刑，武德年中改为断趾。国家惟刑是恤，恩弘博爱，以刑者不可附属，死者务欲生之，情轸向隅，恩覃祝纲，以贞观六年奉制改[82]为加役流。

中国古代对死刑的严格控制及减少死刑的做法，也是对尊重生命的人文主义价值取向的肯定。2. 制定相对合理的狱政管理制度

中国古代建立了一套相对合理的狱政管理制度。如，为保证狱囚最基本的生存需要，汉宣帝曾专门下诏：“令郡国岁上系囚以掠笞若[83]瘐死者所作名、县、爵、里，丞相御史课殿最以闻。”晋《狱官令》规定：“狱屋皆当完固，厚其草蓐，切无令漏湿。家人饷馈，狱卒为温暖传致。去家远，无饷馈者，系给廪，狱卒作实。寒者与衣，疾者[84]给医药。”唐代狱囚的衣食一般由狱囚家属自理，但对于“囚去家悬远绝饷者，官给衣粮，家人至日，依数征纳”；对于病囚，“囚有[85]疾病，主司陈牒，请给医药救疗”。为了避免狱卒凌辱虐待囚犯、克扣囚衣囚粮的现象发生，历代统治者都对违反狱制的行为予以严惩。唐律规定，诸囚应合请给医药，“而主司不为请给及主司不即给，……由此致死者，所由官司徒一年。即减窃囚食者，不限多少笞五十。[86]若由减窃囚食，其囚以故致死者，减窃之人合绞”。

在中国古代，还有一系列悯囚的制度与措施，也在一定程度上体现了中国传统法文化中的“人文精神”。

颂系。颂系，是矜恤怜悯老幼、残疾、孕妇等人犯不戴桎梏的制度。汉景帝后元元年（前143年）下诏：“高年老长，人所尊敬也；鳏寡不属逮者，人所怜也。其著令‘年八十以上，八岁以下及孕者未[87]乳，师、侏儒当拘系者，颂系之’。”并且规定死罪孕妇，生产百日后始可行刑。汉朝统治者之所以敢在拘禁上实行宽容政策，是因为[88]这些人“耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴虐之心”，对社会危害不大，同时又可以标榜封建统治的仁政，对犯罪人和普通民众起到教育感化的作用。汉以后的法典对颂系大多都有明确的规定。如唐律规定，对“轻罪及十岁以下至八十以上者、废疾、侏儒、怀妊皆[89]颂系以待”。

纵囚归家。汉朝每年在冬、夏特殊情况下，允许囚犯暂时回家，限期返回的制度。据《后汉书·虞延传》载：东汉虞延当细阳县令时，每逢年节或伏天炎热和腊月天寒时，就遣囚徒归家，囚徒都感他的恩[90]德，到期就返回。

虽然纵囚归家在汉朝是属于法外行仁，没有成为定制，但对后世影响很大。公元632年，唐太宗“见应死者，悯之，纵使归家，期以来秋来就死，乃敕天下死囚，皆纵遣，使至期来诣京师”，次年“去岁所纵天下死囚凡三百九十人，无人督帅，皆如期自诣朝堂，无一人[91]亡匿者，上皆赦之”。3. 限制刑讯

在中国古代，刑讯早已制度化与合法化。虽然，由于重视口供的原因，非法刑讯的问题一直比较严重，但不可否认的是，历代为了避免滥用刑讯，都采取了一定的限制刑讯的制度与措施。《睡虎地秦简》中就记载：“治狱，能以书从迹其言，毋治（笞）谅（掠）而得人请（情）为上；治（笞）谅（掠）为下；有恐为败。”[92]这说明，即使是以暴政闻名的秦王朝，也并不提倡刑讯，而是主张不用刑讯就能侦破案情。

汉律中也对拷掠进行了限制：“掠者唯得榜、笞、立。又令丙、棰长短有数。自往者大狱已来，掠考多酷，钻鑽之属，惨苦无极。念其痛毒，怵然动心。书曰：‘鞭作官刑’，岂云若此？宜及秋冬理狱，[93]明为其禁。”《唐律疏议》中规定：“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反复参验；犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后考讯。违者杖六[94]十。”禁止官员擅自拷掠，并对刑讯的工具、讯囚的次数，作了明确的规定。“系囚之具，有枷、杻、钳、锁，皆有长短广狭之制，量罪轻重，节级用之。其杖皆削去节目，长三尺五寸。讯囚杖，大头径三分二厘，小头二分二厘；常行杖，大头二分七厘，小头一分七厘；笞杖，大头二分，小头一分半。其决笞者，腿分受；决杖者，背、腿、臀分受。及须数等拷讯者，亦同。其拷囚不过三度，总数不得过二百。[95]杖罪已下，不得过所犯之数。”4. 对弱势群体的矜恤

中国古代的统治者为了体现“仁政”、“德政”，一般对老、幼、弱、笃疾、废疾和妇女都采取减免刑罚的措施，体现了对弱势群体的关怀，是“人文精神”在中国传统法律中的又一体现。[96]《礼记·曲礼》说：“耄与悼，虽有罪，不加刑焉。”对于七岁以下和八十岁以上的人，即使实施了构成犯罪的行为，也不处以刑罚。《唐律疏议·名例》规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论。九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑；即有人教令，坐其教令者。若有赃应备，受赃者备之。诸犯罪时虽未老、疾，而事发时老、疾者，依老、疾论。若在徒年限内老、疾，亦如之。犯罪时幼小，事发时长大，依幼小论。”[97]《唐律》对老幼疾废实行减免刑罚的原则，年龄在七十岁以上十五岁以下以及废疾者犯了处以流刑以下的罪时收赎，而不再施以原来的刑罚。“有不可赦者，年虽老小，情状难原，故反、逆及杀人，准律[98]应合死者，曹司不断，依上请之式，奏听敕裁。”上述主体触犯有反、逆、杀人、盗窃及伤人的罪原则上都可以免刑。在审判实践中确认犯罪人年龄时还作出了宽松的规定，即犯罪时未老、疾，而事发时已属老、疾的也依老、疾论；犯罪时幼小，案发之时已长大，依幼小论；另外罪犯在徒刑执行期内老、疾，也依老、疾论。

在中国传统法律中，慎重刑狱，矜老恤幼，是贯穿于中国古代的一条重要的司法原则，一直被历代统治者所重视。中国古代法律对老、幼、残疾、妇女等弱势群体，实行减免刑罚的原则，体现了法律保护弱势群体的精神，是中华法系“人文精神”的又一体现，充满了浓厚的人文关怀与人道主义精神。究其原因主要是：封建的恤刑原则并不是一个普遍适用的原则，而只是一个针对特殊群体的原则，这些人要么老，要么小，要么身体有残疾，或者是没有任何政治权利的妇女，因此，这些人即使犯罪，对封建国家的危害也是限定在一定范围之内的，更何况，历代在矜恤的同时，早已将一些重大的犯罪，如“十恶”等排除在外，更保证了封建国家不会因统治者的矜恤行为而将自己置于不利地位。与此同时，封建国家的矜恤老幼还可以为自己博得仁德、宽厚的美名，还可以在一定程度上缓和阶级矛盾，取得良好的社会效果。《礼记·礼运》篇说：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有[99]所长，矜寡孤独废疾者，皆有所养。”《礼记》为我们描绘了一个风俗敦睦、和谐美好的理想世界，在这个世界里老幼矜寡孤独废疾者，皆有所养。而统治者在现实社会中对弱势群体的矜恤，使得被统治阶级看到了某种期望，沉浸在这样一个虚幻的世界，为原本残酷的阶级统治披上了一层温情脉脉的面纱。这才是历代王朝推行矜恤主义的根本原因。

（四）仁本刑末，教化为先的司法理念

教化，是与刑罚相对而言的一种治国手段，历代统治者在治理国家时，都非常看重教化的作用。因为刑罚虽然能够惩办犯罪行为，但却不能改变犯罪思想，只能起到一时制止犯罪的作用；而教化的推行，则会防患于未然，最大程度上避免犯罪的发生，维护社会的安全。儒家治理国家的理论，总括起来就是富、教、刑。《论语·子路》篇中介绍了孔子的治国思想：“子适卫，冉有仆。子曰：‘庶矣哉’！冉有曰‘既庶矣，又何加焉？’曰：‘富之。’曰：‘既富矣，又何加焉？’曰[100]‘教之’。”“庶”就是让国家人口众多；“富”，就是让人民生活富[101]足，衣食无忧，“仰足以事父母，俯足以畜妻子”；“教”，就是对人民进行伦理道德的教育。孔子认为这三者是治理国家最基本的手段，缺一不可，并且三者的先后顺序是不可颠倒的。先庶后富再教，富是基础，教是关键。而对于教与刑的关系，孔子认为“不教而诛谓之虐”[102]。刑是对犯罪者给以适当的惩罚，是不得已而为之的。因此，儒家的治国思想也就是“先富后教”、“先教后杀”。

儒家历来重视教化的力量和功效，认为无论人性善恶，都可以借日常教化之力，收潜移默化之功。孔子曾讲：“性相近也，习相远[103]也。”认为人的本性没有大的差别，只是因为后天“习”不同，才有所差别，所以犯罪的根源在于社会。孔子主张用教化的方法来治理国家，教化的主要内容是宗法伦理道德教育。孔子甚至认为如果教化施行得好的话，就能杜绝犯罪现象的发生。“其为人也孝弟，而好犯[104]上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。”相传，孔子为鲁国司寇时，有父子相讼。孔子并没有立刻审理此案，而是先把儿子关押起来，一连三个月也不审理。后来父亲主动找到孔子要求撤诉，孔子见时机成熟了，便对父子进行了一番教育后，才将儿子释放了[105]。

荀子也主张教化，但其主张是建立在“人之性恶，其善者伪也”[106]的理论基础之上的。在荀子看来，“不教而诛，则刑繁而邪不胜；[107]教而不诛，则奸民不惩；诛而不赏，则勤励之民不劝”。所以，荀子主张教、诛、赏并举。不过，在教化与刑罚的关系上，荀子同样[108]认为对人民进行教化可以使“赏不用而民劝，罚不用而民服”，主张先教而后罚。

汉儒董仲舒亦说：“凡以教化不立而万民不正也。夫万民之从利也，如水之走下，不以教化堤防之，不能止也。是故，教化立而奸邪皆止者，其堤防完也；教化废而奸邪并出，刑罚不能胜者，其堤防坏[109]也。”

因此，历代统治者都非常重视教化，把“礼”看作是预防犯罪的[110]第一道防线。“礼者，因人之情而为之节文，以为民坊者也”，[111]“安上治民，莫善于礼”，认为“礼”在教化百姓、敦睦人伦方面有莫大的功效。

如西汉韩廷寿为左冯翊太守时，高陵县“民有昆弟相与讼田”，“延寿大伤之，曰：‘幸得备位，为郡表率，不能宣明教化，至令民有骨肉争讼，既伤风化，重使贤长吏、啬夫、三老、孝弟受其耻，咎在冯翊，当先退！’是日，移病不听事，因入卧传舍，闭合思过，一县莫知所为。令、丞、啬夫、三老亦皆自系待罪。于是讼者宗族传相责让，此两昆弟深自悔，皆自髠，肉袒谢，愿以田相移，终死不敢复争”[112]。

（五）存留养亲，惟孝是尊的司法价值取向

中国传统法律中还有一个充满“人文精神”的刑罚原则———存留养亲。存留养亲是中国古代为解决犯罪人之直系尊亲属如祖父母、父母，老疾无人侍养的问题而法外缓刑的一项刑罚原则。如果犯罪人的直系尊亲属需要侍养，而家中除了犯罪者本人以外别无成年男丁，在这种情况下，如果犯罪人犯的不是不可赦免的死罪，允许上请。如果犯罪人应处以流刑，可免发遣。

晋咸和二年（327年），勾容令孔恢犯罪，弃市。诏曰：“恢自陷[113]刑网，罪当大辟，但以其父年老止有一子，为恻然可悯，赦之。”这是存留养亲最早的一例。

存留养亲的原则，正式入律始于北魏，据《魏书》记载：（太和十二年诏）“犯死罪，若父母、祖父母年老，更无成人子孙，又无期[114]亲者，仰案后列奏以待报，著之令格。”到北魏宣武帝正始年间入律，明确规定死罪上请侍亲、流罪权留养亲之法：“诸犯死罪，若祖父母、父母年七十已上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。流者[115]鞭笞，留养其亲，终则从流。不在原赦之例。”《唐律》中也规定：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应[116]侍，家无期亲成丁者，上请。犯流罪者，权留养亲。”疏议曰：“谓非谋反以下，内乱以上死罪，而祖父母、父母，通曾、髙祖以来，年八十以上及笃疾，据令应侍，户内无期亲年二十一[117]

以上，五十九以下者，皆申刑部，具状上请，听敕处分。”根据《唐律》的规定，存留养亲必须具备一定的前提和条件。首先，必须是“诸犯死罪非十恶”，即犯罪人所犯之罪必须不是十恶不赦的重罪；其次，犯罪人的直系尊亲属老疾应侍无人侍养的情况下，才有可能存留养亲，而犯罪人直系尊亲属年龄应至少在八十以上患有笃疾以[118]上的疾病；第三，犯罪人必须没有期亲以上成年之男丁侍养。这表明存留养亲原则入律的初衷只是为犯罪人之直系尊亲属考虑，担心其在老疾的情况下，由于子孙犯罪而无人侍养，使其生活陷入绝境，而法外开恩，对其犯罪的子孙缓刑或免刑。

唐以后，历代封建法典中都有存留养亲的规定。虽然也有人持反对意见，但是，作为一项能体现统治者德政的措施，存留养亲还是被确定为一项法律原则，而被宋、元、明、清历代王朝所继承。

俗语讲“百善孝当先”，《礼记·中庸》也说“仁者人也，亲亲为

[119]大”。以宽刑之仁，成亲亲之义，这就是存留养亲的根本之义所在。它从人的本性出发，强调“孝”道，避免了犯罪人老疾的尊亲属因无人侍养而陷入悲惨的境遇，不仅维护了正常的家庭关系，还促进了社会的稳定，而且还达到了对犯罪人进行教化的目的，同时又使其他社会成员受到感化和教育。由于历代对存留养亲制度都作了谨慎的法律界定，所以，在实践中虽然会有一些人犯了罪却未受到相应的法律制裁，但其对社会的负面影响却早已限制在一定的社会范围之内，不仅不会对统治造成威胁，反而由于统治者推行的“仁政”，使得统治者可以招揽民心，缓和阶级矛盾，更有利于统治阶级的统治，维护社会的稳定。从客观上来讲，存留养亲的原则，虽然破坏了法律的统一性和稳定性，但它在一定程度上体现的人道主义的思想却是历史发展的一种趋势，在一定程度上避免了因严格执法而造成的残酷，而且对于巩固家国一体的政治结构也起了莫大的作用。因此，存留养亲，体现了中国古代最为重要的“孝”道，是中国传统“人文精神”在法律上的重要体现。

综上所述，我们通常所说的“人文精神”（humanism）一般是指欧洲文艺复兴时期兴起的一种思潮，是一种强调以个体价值为特征的人文传统，它以人为衡量一切事物的标准。西方“人文精神”以古希腊人文主义传统为渊源，14至16世纪时随着欧洲文艺复兴而兴盛，在17、18世纪的启蒙运动中成熟。它奠定了西方法治的理性基础，树立了法律至上的观念，形成了今天西方自由、平等、博爱的基本理念。虽然“人文精神”在发展过程中也存在着明显的缺陷，对西方社会的发展起了较大的负面作用，但“人文精神”早已与西方文化血浓于水，不可分离。

中华传统“人文精神”与西方的“人文精神”有所不同。“人文精神”虽然是一个外来语，但“人文精神”在中国却源远流长，而“人文精神”一词的含义，也比《周易·彖传》中“人文”一词的含义丰富得多。中华传统“人文精神”主要是从这样的角度出发的：人在宇宙中有着重要的核心地位，“人与天地参”。中华传统“人文精神”，乃是一种效法天地之道，以礼法行教化和规范社会与人，追求人与自然、人与社会和谐的道德精神。主要体现为：“以人为本，远神近人”的人本思想；内圣外王，身任天下的忧患意识；注重伦理，重视家庭的道德观念以及天人合一，效法自然的人与自然和谐的关系。

中华传统“人文精神”在法律中则表现为：明德慎罚、德主刑辅的慎刑思想；慎重刑狱、矜老恤幼的慎刑原则；仁本刑末、教化为先的治国手段以及存留养亲、惟孝是尊的价值取向。注释[61]邱兴隆、许章润：《刑罚学》，第15页，中国政法大学出版社，1999。[62]从世界刑罚的进化趋势来看，刑罚体系都是由死刑、身体刑为中心向以自由刑为中心演变，体现了一种进步的发展趋势。如在西欧中世纪的刑罚体系中，死刑与身体刑占据了绝对重要的地位，大量的犯罪被处以死刑或身体刑。如法国大革命前，死罪就多达115种；而到了博爱时代，自由刑便取代了身体刑在刑罚体系中占据了首要地位；到了科学时代，死刑的废除变成了现实。[63]《汉书》卷二三《刑法志》，第1079页，中华书局，1962。[64]李昉：《太平御览》卷六四八《除肉刑》，第2900页，中华书局影印本，1960。[65]房玄龄：《晋书》卷三〇《刑法志》，第921页，中华书局，1974。[66]《晋书》卷三〇《刑法志》，第932页。[67]《尚书正义》卷三，《十三经注疏》（上册），第128页。[68]（汉）孔安国传、（唐）孔颖达疏：《尚书注疏》卷一四，《十三经注疏》（上册），第203页，中华书局1980年影印本。[69]苏轼：《书传》卷一五《周书》，曾枣庄、舒大刚主编：《三苏全书》，第174页，语文出版社，2001年。[70]《论语集释》卷三《为政上》，第61页。[71]同上书，第68页。[72]《汉书》卷五六《董仲舒传》，第2502页。[73]《春秋繁露义证》卷一一《阳尊阴卑》，第328页。[74]《汉书》卷五六《董仲舒传》，第2510页。[75]（唐）长孙无忌：《唐律疏议》卷一《名例律》，第3页，刘俊文点校，法律出版社，1999。[76]《春秋左传注疏》卷四九，召公二十年，第354页。[77]《论语集释》卷二六《子路上》，第892页。[78]《春秋左传注疏》卷三七，襄公二十六年，第404页。[79]《尚书正义》卷四《大禹谟》，第135页。[80]《太平御览》卷六四三《狱》，第2880页。[81]《通典》卷一六八《刑法六·考讯附引唐狱官令》，第4349页，中华书局，1988。[82]《唐律疏议》卷二《名例·应议请减》，第39页。[83]《汉书》卷八《宣帝纪》，第253页。[84]《太平御览》卷六四三《狱》，第2880页。[85]《唐律疏议》卷二九《断狱·囚应给衣食医药而不给》，第590页。[86]同上。[87]《汉书》卷二三《刑法志》，第1106页。[88]《汉书》卷八《宣帝纪》，第258页。[89]欧阳修、宋祁：《新唐书》卷五六《刑法志》，第1411页，中华书局，1975。[90]《后汉书》卷三三《虞延传》，第1151页。[91]《资治通鉴》卷一九四，唐太宗贞观六年，第6103页，中华书局，1956。[92]睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》之《封诊式·治狱》，第245、246页，文物出版社，1978。[93]《后汉书》卷三《章帝纪》，第146页。[94]《唐律疏议》卷二九《断狱·讯囚察辞理》，第592页。[95]（后晋）刘昫：《旧唐书》卷五〇《刑法志》，第2139页，中华书局，1975。[96]《礼记正义》卷一《曲礼》，第1232页。[97]《唐律疏议》卷四《名例律·老小及疾有犯》，第89～94页。[98]同上书，第90页。[99]《礼记正义》卷二一《礼运》，第1414页。[100]《论语集释》卷二六《子路上》，第905页。[101]《孟子正义》卷三《梁惠王章句上》，第94页。[102]《汉书》卷五六《董仲舒传》，第2502页。[103]《论语集释》卷三四《阳货上》，第1177页。[104]《论语集释》卷一《学而》，第10页。[105]《荀子集解》卷二〇《宥坐篇》，第522页。[106]《荀子集解》卷七一《性恶》，第434页。[107]《荀子集解》卷六《富国》，第191页。[108]《荀子集解》卷八《君道》，第232页。[109]《汉书》卷五六《董仲舒传》，第2503页。[110]《礼记正义》卷五一，《十三经注疏》（下册），第1618页。[111]《孝经注疏》卷六，《十三经注疏》（下册），第2556页。[112]《资治通鉴》卷二六，宣帝神爵三年，第862～863页。[113]《太平御览》卷六四六《弃市》，第2894页。[114]（北齐）魏收：《魏书》卷一一一《刑罚志》，第2878页，中华书局，1972。[115]同上书，第2885页。[116]《唐律疏议》卷三《犯死罪应侍家无期亲成丁》，第76、77页。[117]同上书，第76页。[118]（唐）李林甫：《唐六典》卷三，第79页，中华书局，1992。[119]《礼记正义》卷五二《中庸》，第1629页。

第二章 宋代司法文化中“人文精神”形成的时代背景

唐宋之际，是中国封建社会的转型期，社会结构、政治、经济、思想文化等方面都发生重大变化。正如严复所说：“古人好读前四史，[1]亦以其文字耳！若研究人心正俗之变，则赵宋一代，最宜究心。”[2]“风俗之变，法制随之”，宋代社会发生的重大变化，深刻地影响了宋代的法制文化，使得宋代法制在中国法制史上留下了鲜明的时代烙印。

一、政治文明的创建

宋代的建国与汉唐不同，没有经过大规模农民战争的洗礼，而是通过政变的方式，几乎是“兵不血刃”而取得了政权。因此，在宋代开国之初，如何加强中央集权，防止同样的事情再次发生，即如何“安内”与如何“集权”，就成为建国之初头等重要的大事。于是，宋太祖与宋太宗及其继任者采取了一系列强化中央集权的措施。

不过宋初统治者加强中央集权的措施与方法却与前代有所不同，有几点需要我们注意：

首先，宋太祖从“黄袍加身”到“杯酒释兵权”，一直都采用的是和平的手段。“陈桥兵变”名义上虽是兵变，是王朝的更替，但却没有像以往兵变那样血流成河，造成生灵涂炭；“杯酒释兵权”则是通过和平的手段，以经济利益来换取政治权力，对于宋初的功臣而言，这不过是舍鱼而取熊掌者也。但对于宋代君主而言，却使其君臣之间的权力之争，一开始就被限制在一个可以接受的范围，不会造成激化，与汉高祖刘邦、明太祖朱元璋对功臣的态度形成了鲜明的对比。从这个意义上讲，宋代政治从建立之日起就确立了温和的基调。《曲洧旧闻》里记载了一件小事，证明了宋代政治的温和。蜀中一举子献诗，云：“把断剑门烧栈阁，成都别是一乾坤。”知府械其人入狱，表上其事。仁宗曰：“此乃老秀才急于仕宦而为之，不足治[3]也。可授以司户参军，不厘事务，处于远小郡。”一个老举子急于当官，竟异想天开建议太守割据自立，结果被太守抓了起来，这件事即使视为谋反，也并不为过。事情上奏仁宗，仁宗却并没有追究这个老举子的大逆之举，反而授以司户参军。一场文字狱就这样消弭于无形之中。此事的处理虽然是因为一个落魄的老举子对宋政府的确没有太大的威胁，但如果与清代捕风捉影的各起文字狱相比，还是体现了宋代仁宗的为政风格：仁、恕、宽厚。“兵不血刃而三方夷，刑不姑试而悍将服，无旧学之甘盘而文教[4]兴，染掠杀之余风而宽仁布。”这是王夫之对宋代政治的评价。宋代开明的政治为宋代法制重视生命的“人文精神”的形成，奠定了良好的基础。[5]

其次，宋代政治的主导思想是“事为之防，曲为之制”，以防为主。宋初在中央设立参知政事、枢密使、三司使，以参知政事分割宰相的行政权，以枢密使分割宰相的军权，以三司使分割宰相的财权。中书门下和枢密院“对掌大政”，称为“二府”，互相牵制，事权分割；宋代派遣或任用文臣为知州、知县，州郡长官之外另设通判，使其互相牵制，并将全国划分为十五路（后又有变动和增加），设立转运司、提点刑狱司、安抚司和提举常平司，将地方路级长官一分为四，各方互不统属，相互监督，互相牵制。

在军事上，宋代统治者除收藩镇的精兵外，还建立中央军事权力的核心机构———殿前司、侍卫马军司、侍卫步军司，称之为“三衙”。三衙将领只用一些资历较浅、容易驾驭的人来担任，并时常加以调动。在兵力部署上，禁军一半驻京师，一半驻地方，“使京师之兵足以制诸道”，“诸道之兵足以当京师”，“内外相制，无偏重之患

[6]也”。“三衙”的将领虽有统兵权，但枢密院拥有调兵权，达到了军权的分立与制衡的效果。

宋代对外戚、宦官、后妃权力也严加防范，有效地避免了皇权的旁落。甚至在官员的任命上，也是以防为主。宋代实行“差遣制”，将官、职、差遣分开，“官以寓禄秩、叙位著，职以待文学之选，而[7]别为差遣以治内外之事”，使得“居其官不知其职者，十常八九”[8]，大大限制了官员的权力。在中央重要官员的任用上，也是有意任[9]用相互对立的双方，达到“异论相搅，即各不敢为非”的目的。宋代政治“以防为主”的特点，也深刻影响了宋代的法制，宋代的台谏制度、司法机构的设置以及独特的司法监督机构都体现了宋代政治的这个特点。[10]

第三，“兴文教，抑武事”，重文轻武。宋太祖常说：“宰相须[11]用读书人。”尽管宋代有多种入仕途径，但最受关注的仍是科举考试。宋代及第的举子享有较为优厚的待遇，进士擢升也比较迅速。以宋太宗一朝为例，从考取进士到登上执政之位，最短的仅有6年，包括吕蒙正、李至、张齐贤、王沔等4人，10年之内登上执政之位者达[12]10人之多。进士地位的提高，表明文官地位的上升，大量文人通过科举考试进入仕途，至太宗朝，文官就已经完全取代了武官，确立了有宋一代崇文抑武的局面：“大臣，文士也；近侍之臣，文士也；钱谷之司．文士也；边防大帅，文士也；天下转运使，文士也；知州郡，[13]文士也。”此外，由于一大批出身寒门的学子通过科举考试登上仕途之路，使得宋代官吏的平民化的趋势非常突出，如，北宋72名宰相中，进士出身的就有63名；《宋史》列传中共记载了官员1396人，科举出身的有927人，进士出身的有895人，其中非官僚家族出身的[14]官僚人数约占55％左右。宋真宗时，有一次在科举发榜后问王旦等[15]人，在及第人中“有知姓名者否”，结果是“人无知者”，王明清在《挥麈录》中也记载：“唐朝崔、卢、李、郑及城南韦、杜二家，[16]蝉联珪组，世为显著。至本朝决无闻人。”

此外，有宋一代不轻易诛杀大臣，这使得宋代的官员有了比较强的安全感，宋代君臣之间说话也较少忌讳。如，史书中记载，滕元发在神宗前论事，神态轻松自然，“如家人父子，言无文饰，洞见肝鬲”[17]。《清波杂志》载：神宗问萧注：“文彦博跛履，韩琦嘶声，何为皆[18]贵？”萧注答道：“若不跛履与嘶声，陛下不得而臣。”这样的事情，如果发生在清朝，早被视以大逆不道，株连九族了，而在宋朝，却只是一笑了之，没有人去计较是不是真的“大不敬”。韩琦后人曾[19]作书，谓皇帝非韩琦不得立，语涉悖慢。在古代中国，祸从口出，笔端引来的杀身之祸，数不胜数，如果放在其他朝代，比如汉朝，腹诽尚且被处以死刑，何况言之凿凿，非族诛不可；如果放在清朝，恐怕又是一场浩大的文字狱，不知要牵连多少无辜之人，但在宋代，只不过批评批评而已。

总之，宋代继五代之后，是中国历史上又一个“分久必合”的朝代，经过了长期的藩镇割据与军阀混战，人心思安，因此如何“安内”与如何“集权”成为宋代君臣迫切需要解决的首要问题。从秦始皇建立起中国历史上第一个中央集权的封建国家开始，历代王朝都在建国之后大力加强中央集权，至清依然。而宋代加强中央集权的措施与历代王朝都不尽相同。由于宋太祖赵匡胤是通过政变的特殊方式建立起政权，所以宋代“事为之防，曲为之制”，以防为主的思想极为鲜明，不仅在中央与地方权力机构的设置上以及军权的分配上，使之权力分散、互不统属、互相监督、互相牵制，并且对朝中重臣、后宫妃子、外戚与宦官都进行了严密的防范，有效地避免了皇权的旁落。因此，宋代之所以敢于用士大夫统治天下，主要是因为皇权早已当仁不让地居于“至强”与“至尊”的地位，士大夫集团与其他任何势力都无法动摇皇权的根本的。

宋代的政治比较开明，防弊的精神深入人心，这必将在宋代的法制文化中有所体现，如下文所说的宋代司法机构的设立、宋代司法的运作机制以及对法官的约束机制等无一不体现了这种以防为主的思想。宋代与唐代的士族门阀政治有所不同，宋代的士大夫多数出身于庶族地主或下层民众，家境清寒，比较了解民间的疾苦，所以才会重视狱讼，批判刑狱的黑暗，对下层民众有着较为浓厚的人文关怀。宋代的皇帝大多有着较为良好的法律素养，他们重视法律，慎重选择亲民的法官，使得宋代法制中文明的因素大放异彩。总体说来，宋代的政治较为温和，没有其他王朝通常所有的比较浓重的血腥味，宋代的士大夫既有发挥才能的机会，又不用时时刻刻担心自己的生命安全，深受儒家思想浸染的宋代士大夫才能将自己的理想尽情地施展，努力实现自己心目中的理想世界，这就为宋代司法文化中的“人文精神”的展现创造了有利的政治条件。注释[1]严复：《严复集》第三册，第668页，中华书局，1986。[2]苏轼：《苏轼文集》第二册，第723页，孔繁礼点校，中华书局，1986。[3]朱弁：《曲洧旧闻》卷一《仁宗命授蜀中老秀才以司户参军》，第94页，中华书局，2002。[4]（清）王夫之：《宋论》卷一，第2页，1964。[5]《续资治通鉴长编》卷一七，开宝九年冬十月乙卯。[6]《曲洧旧闻》卷九《艺祖养兵二十万》，第213页。[7]（元）脱脱：《宋史》卷一六一《职官志一》，第3768页，中华书局，1977。[8]同上。[9]《续资治通鉴长编》卷二一三，熙宁三年七月壬辰。[10]《续资治通鉴长编》卷一八，太平兴国二年正月丙寅。[11]《宋史》卷四一七《赵葵传》，第12504页。[12]张其凡：《论宋太宗朝的科举取士》，《宋史研究论文集》，第70页，1997。[13]赵汝愚编、北京大学中国中古史研究中心校点整理：《宋朝诸臣奏议》卷一四八，第1695页，蔡襄：《上英宗国论要目十二事》，上海古籍出版社，1999。[14]参据苗书梅：《宋代官员选任和管理制度》，第104～108页。[15]《续资治通鉴长编》卷八四，大中祥符八年三月癸卯。[16]王明清：《挥麈录》前录卷二，第15页，上海书店，2001。[17]《宋史》卷三三二《滕元发传》，第10675页。[18]周辉：《清波杂志校注》卷四《萧注人伦》，第161页，刘永祥校注，中华书局，1994。[19]邵伯温：《邵氏闻见录》卷三，第21页，中华书局，1983。

二、物质文明的发达

北宋建国后，结束了五代十国分立割据的局面，为社会经济的发展创造了有利的条件，社会经济呈现出与以往不同的发展态势。[20]

宋代社会经济的发展是极为显著的。宋代田制“不抑兼并”，允许土地买卖，使土地的流动速度空前加快，中小地主和自耕农的数量也大为增长。宋代的农业生产高度发达，并推动了手工业的发展。宋代手工业经营规模扩大，专业分工愈来愈细，手工业的发展反过来又推动了农业的发展。农业和手工业的发展为商品经济的发展提供了大量的产品和剩余劳动力，直接推动了宋代商品经济的发展。宋代商业极其繁荣，北宋以前的城市，一般是坊、市分区，住宅区与商业区严格分开，北宋彻底打破了坊、市的界限，突破了交易时间与区域的限制。商品经济的繁荣，促进了货币流通量的增加，“每一交易，动[21]即千万”，促成四川出现了世界上最早的纸币。同时，宋代的海外贸易也十分发达，宋政府先后在广州、杭州、明州、泉州、密州等口岸设立市舶司对海外贸易进行管理。这些使宋代的豪商巨贾形成了一定的财力，政府则运用国家力量，以法律为手段，分割商业利润，大大改变了宋代赋税结构，使得商税越来越成为政府的重要财源之一。

宋代商品经济的高度发展，土地买卖和土地使用权的频繁转移，导致社会上出现了大量有关田土、婚姻等民事诉讼，这使得民事立法变得尤为迫切，宋政府制定了大量有关民事的法律条文，努力将社会生活中复杂的经济关系纳入法制轨道，宋代债权法的发达就是一个有力的证据。国家“不抑兼并”的土地制度，使得社会成员私有观念逐渐深化，民众维护自己私有财产尤其是土地所有权的意识空前增强，当遇到不法侵害时敢于拿起法律武器来维护自己的合法权益。宋代民事纠纷的大量出现，是商品经济关系发展在司法领域内的真实反映，是宋代法官无法回避的社会现实，于是宋代法官不得不改变了以往轻视民事诉讼的观念，而以一种慎重的态度对待民间的财产之争，这是宋代司法文化中“人文精神”得以形成的一个重要的经济条件。注释[20]《挥麈余话》卷一《〈祖宗兵制〉名〈枢廷备检〉》，第221页。[21]孟元老：《东京梦华录》卷二《东角楼街巷》，第66页，中华书局，1982。

三、社会文明的进步

宋代社会阶级结构也发生了变化。北宋时期，土地自由交易有了极大发展，地主与佃农之间形成了一种以租佃契约为纽带暂时结合的经济关系，佃农对地主的人身依附关系有所削弱，其社会地位也随之上升。

宋代的农业、官私手工业、商业和私人家庭中，使用雇工的范围越来越广，雇工虽然仍受到人们的鄙视与轻贱，但其地位与前代相比有了相应的提高，他们与雇主之间是临时性的雇佣关系，人身比较自由，其在被雇佣期间与雇主的地位也是比较平等的。

宋代客户等依附型群体的依附性也有所减弱，社会地位明显上升。宋代以有无田产为标准把平民分为主户与客户，宋代的客户已不[22]同于唐朝的部曲，不再是别无户籍的“私家所有”，客户成为国家[23]正式编户，得到国家法律的承认，“主户之于客户皆齐民”，这反映了宋代农民的身份地位的变化。作为国家的编户齐民，客户的身份地位较前代佃客、部曲、私属、奴仆是有明显提高的。宋代的客户还拥有自由起移权，如，天圣五年（1027年），宋仁宗下诏：“自今后客户起移，更不取主人凭由。须每年收田毕日，商量去住，各取稳便，[24]即不得非时衷私起移，如是主人非理拦占，许经县论详。”自由起移权是宋代客户一项重要的权利，它的取得是宋代客户人身依附关系减弱、人身自由权扩大的一个重要表现。

宋代客户的身份与地位在不同时期、不同地区虽差别较大，其中也曾有所反复，但是总体来看，与唐代五代时期相比，其身份地位都有提高，从豪族的私属基本成为了自由人。

唐代时，私家奴婢属于主人的私有财产，与主人有着极强的人身[25]依附关系。《唐律》规定：“奴婢贱人，律比畜产。”到了宋代，至[26]迟在宋仁宗时期，法律上已被称为“人力”和“女使”了。宋代的人力、女使与主人之间没有私属关系，是具有独立人格的国家编户齐民，在契约期间与主人有暂时的主仆名分，期满后，则与主人同为良人，是平等的民事法律关系的主体，其社会地位的提高是显而易见的。宋仁宗《天圣令》中记载了几条唐律，宋律已废而不用，如《杂令》[27]规定：“诸官户奴婢男女成长者，先令当司本色令相配偶。”

隋唐以来，按照法律规定：奴婢“当司本色令相配偶”，奴婢不能与奴婢以外的人通婚，《天圣令》将唐代的这一法律规定弃而不用，这就意味着法律并不禁止奴婢与奴婢之外的人通婚，这是历史的一大进步，意味着宋代奴婢社会地位有了极大的提高。

宋代奴婢的生命权较前代相比，也有了一定的保障。宋律规定：“诸奴婢有罪其主不请官司而杀者，杖一百；无罪而杀者，徒二年。”[28]仁宗至和元年（1054年）殿中侍御史赵抃言：“臣窃闻宰相陈执中本家，捶挞女奴迎儿致死，……一云执中亲行杖楚，以致毙踣，一云嬖妾阿张酷虐，用他物殴杀。臣谓二者有一于此，执中不能无罪。若女使本有过犯，自当送官断遣，岂宜肆匹夫之暴，失大臣之体，违朝廷之法，立私门之威！若女使果为阿张所杀，自当禽付所司，以正典[29]刑，岂宜不恤人言，公为之庇！”最后，陈执中竟因此而被罢免。注释[22]《唐律疏议》卷六《名例律·官户部曲官私奴婢有犯》，第142页。[23]胡宏：《五峰集》卷二《与刘信叔书》，文渊阁四库全书影印本。[24]徐松（辑）：《宋会要辑稿》食货一之二四，中华书局，1957。[25]《唐律疏议》卷六《名例·官户部曲官私奴婢有犯》，第143页。[26]参见戴建国《“主仆名分”与宋代奴婢的法律地位———唐宋变革时期阶级结构研究之一》，《历史研究》2004年4月，第56页。[27]天一阁博物馆、中国社会科学院历史研究所天圣令整理课题组校证：《天一阁藏明抄本天圣令校证》之《校录本·杂令》，第377页，中华书局，2006。[28]马端临：《文献通考》卷一一《户口·奴婢》，第121页，中华书局，1986。[29]《续资治通鉴长编》卷一七七，至和元年十二月癸丑。

四、价值观念的变化

唐宋之际，中国封建社会发生了重大变化，加上唐末农民大起义的沉重打击，世族门阀制度彻底消亡，原有的世家大族早已风光不再，其极力维系的一整套的价值观也受到功利主义思想的强烈冲击，传统的礼法风尚、道德观念发生了重大的变化。

首先，宋代商品经济的发展使得传统的义利观念发生重大转化。如在义利关系上，宋儒更注重将遵守道义与利的实现联系在一起。苏[30]洵提出“义利、利义相为用”，认为义与利虽然是不同的范畴，但二者之间却可以相互为用。叶适说：“‘仁人正谊不谋利，明道不计功’，此语初看极好，细看全疏阔。古人以利与人而不自居其功，故道义光明。后世儒者行仲舒之论，既无功利，则道义者乃无用之虚语[31]尔。”表明义与利、道与功是不可分离的，利、功是义、道的目的，这些思想都是很有代表性的。由此看来，宋代士大夫并不是只讲“义”不讲“利”，他们更看重的是达到这一目的的可能性，如果实现不了，即使把“义”抬再高也没有用。

其次，“重本抑末”的观念也发生了重大的转化。宋以前，社会经济的主导思想是“重本抑末”，晋代甚至达到了贱末的地步，不仅国家从政策上限制工商业的发展，而且从思想意识上歧视工商业者。[32]要求工商业者，“一足着白履，一足着黑履”。唐代也规定工商之子不当仕。而宋代这种观念却受到否定。宋代商业的发达，士大夫也改变了过去轻视商业的思想，视商业与士、农、工等三业皆为“百姓[33]之本业”。范仲淹曾为商人鸣不平：“吾商则何罪，君子耻为邻！”[34]叶适就提出“四民”并重的思想，他说：“四民交致其用而后治化[35]兴，抑末厚本，非正论也。”　

宋代的士商关系开始相互渗透、相互融通，士商界限逐渐混淆。宋代士人经商已不足为奇，“故都向有吴生者，专以偏僻之术为业，[36]江湖推为巨擘。居朝天门，开大茶肆，无赖少年竞登其门”。有不少举子在赴京赶考之际，还专门带上当地土特产，来回贩卖。如宋高[37]宗时，吴兴士子六人，“入京师赴省试，共买纱一百匹”。蜀地考[38]生嗜利“多引商货押船，致留滞关津”，使得廷试“展日以待”。而宋代的官员也放下读书人的架子，开始经商，“有炭贾以万斤入市，[39]曰：此某官所市也”。

商人也努力向士人靠拢。宋代商人及其子弟也得到了入仕的机会。如曹州有个“市井人”于令仪，为人“长厚，不忤物，晚年家颇丰[40]富”，其后代皆登进士第，步入仕途，这并非个别现象。当时商人[41]当官据说“遍满天下，一州一县，无处无之”。这种说法也许有所夸张，但宋代士商渗透以及商人地位的提高却是无可置疑的。

再次，宋代的民事观念也发生了重大变化。随着土地私有化的确立和传统宗族模式的崩溃，导致了民事关系的复杂化以及民事纠纷的大量出现。此外，奴婢、客户等人身依附型群体依附关系的减弱，工商业者的社会地位的提高，海外贸易的发展，都需要法律予以面对。于是，统治者不得不把这些下层劳动者当作一个有生命的人来对待，而不是“律同畜产”。例如在《名公书判清明集》中，所收录的案件大都是民事和经济方面的诉讼。这不仅反映了民众的法律意识、诉讼意识的增强，同时也反映了各级官吏对民事案件的重视，反映了其民事观念的重大变化。注释[30]苏洵：《苏洵集》卷九《利者义之和论》，第89页，中国书店，2000。[31]叶适：《习学记言序目》卷二三《汉书三·列传》，第324页，中华书局，1977。[32]《太平御览》卷八二八《资产部》，第3694页。[33]陈耆卿：《嘉定赤城志》卷三七《风土门·重本业》，《宋元地方志丛书》十一，第7362页，台北大化书局，广陵古籍刻印社，1970。[34]《范文正公文集》卷二《四民诗》，第25页。[35]《习学记言序目》卷一九《史记一·书》，第263页。[36]周密：《癸辛杂识》续集卷下《吴生坐亡》，第172页，中华书局，1988。[37]洪迈：《夷坚志》丁集卷一一《霍将军》，第633页，中华书局，1981。[38]《宋史》卷一五六《选举二》，第3638页。[39]韩元吉：《南涧甲乙稿》卷二一《朝奉大夫军器监丞魏君墓志铭》，文渊阁四库全书影印本。[40]王辟之：《渑水燕谈录》卷三《奇节》，第30页，中华书局，1983。[41]《宋会要辑稿》职官五五之三九。

五、法制文明的发展

宋代是中国封建社会少有的一个重视法制建设的时期，也是中国封建社会法制发展的又一个高峰。在唐代法制的基础上，宋代法制有了进一步发展与变化，并形成了具有时代特色的法制文明。

宋代的刑事立法与前代相比，有了长足的进展，有很多法律规定表现出对人的生命的尊重和爱护，以及对老、弱、废、疾及妇女等弱势群体的关照。例如折杖法。折杖法是宋代轻刑思想的一种体现。宋太祖定折杖之法，用折脊杖替代了流刑的里程，不用流徙远方。徒刑在折脊杖之后，立即释放。笞刑、杖刑比原来的笞杖之数大为减少，其省刑之意不言而喻，就连刑法号称“平允”的唐代也不及于此。

再如，宋律中的刑法适用原则与唐律基本相同，但在“十恶”重罪和对老弱废疾者的宽大政策等原则上与唐律有所不同。

唐律规定：“八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死[42]者，上请。”而宋律规定：“八十以上及笃疾人，有犯十恶死罪、造伪、劫盗、妖讹等至死者，请矜其老疾，移隶僻远小郡，仍给递驴[43]发遣。”唐律规定，老小及疾犯有反、逆、杀人等重大罪的，上请。而宋律明确规定这些人免死，只是移居僻远小郡，甚至还给驴作为交通工具。这些表明，宋律中的立法和用法原则日渐趋于严密化，适应了时代的进步，也体现了立法的人文化和立法技术的科学性。

宋代民事立法的内容丰富、范围广泛，其中有许多户婚民事方面的内容是唐律中所没有的。如《宋刑统》中增加了有关田宅、婚姻、继承等方面的内容，诸如卷一二的《户绝资产》、《死商钱物》，卷一三的《典卖指当论竞物业》、《婚田入务》等都是唐律中所没有的。宋代民事法律关系的主体比前代有所扩大，客户、雇工、人力、女使[44]都获取了一定的民事法律关系主体的资格。宋律中还确定了失去生活能力的鳏寡孤独、贫穷老疾者由近亲收养的民事责任或乡里安养的制度，“诸鳏寡孤独，贫穷老疾，不能自存者，令近亲收养；若无近亲，付乡里安恤。如在路有疾患，不能自胜致者，当界官司收付村坊[45]安养，仍加医疗，并刊问所由，具注贯属、患损日，移送前所”。对老小穷疾体现了一定意义上的人文关怀。

宋代对遗失物的规定比唐代更为合理。唐律规定：“诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论，赃重者，坐赃论。私物，坐赃论减[46]二等。”《疏议》曰：“其物各还官主。”而宋律规定：“诸公私竹木为暴水漂失，有能接得者，并积于岸上，明立标榜，于随近官司申牒，有主识认者，江河，五分赏二分；余水，五分赏一分。限三十日，无[47]主认者，入所得人。”

宋代民事立法中还设立了一个非常重要的保护孤幼合法权益的法律制度———“检校”制度。宋代“所谓检校者，盖身亡男孤幼，官为检校财物，度所须，给之孤幼，责付亲戚可托者抚养，候年及格，[48]官尽给还，此法也。”也就是说，检校制度是将父母双亡、无依无靠的孤幼的财产由官府代管的制度。这一制度被广泛应用于宋代孤幼的保护之中，是宋代法制文明的一个重大进展。

两宋时期婚姻不重门第而重财富，宋律不限制妇女离婚与再嫁，也没有寡妇改嫁之禁，并且在继承法中，专列了女子的继承权，尤其是从保护家庭私有财产出发，制定了户绝继承法，明确规定“有出嫁女者，三分给与一分，其余并入官。如有庄田，均与近亲承佃。如有出嫁亲女被出，及夫亡无子，并不曾分割得夫家财产入己，还归父母[49]家后户绝者，并同在室女例”，给与女子一定的财产继承权。《户[50]婚律》中还有处理外商遗产的规定，在中国的外国商人如有客死情况发生的时候，其财产权益能够得到宋政府依法有效的保护。宋代对客商遗产的处理，既尊重其所在国的法律原则，也保护了其在华的合法权益，反映了宋代民事法律的重大进展。

此外，宋代的出版业非常发达，由此盗版也非常兴盛，为了保护作者的合法权益或维护官方文件的权威性与严肃性，宋代出台了中国历史上第一个有关保护知识产权的法律法规。北宋哲宗绍圣二年（1095年）正月二十一日，“刑部言，诸习学刑法人，合用敕令式等，许召官委保，纳纸墨工真（具），赴部陈状印给，诈冒者论如盗[51]印法。从之”。

清人叶德辉也在《书林清话》卷二中说：“翻板有例禁始于宋人。”并记载南宋四川眉州人王充撰写的北宋历史《东都事略》，目录后有牌记，上面载有“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不许覆板”

[52]字样。因此，可以说版权保护在宋代首次出现。据其记载，宋咸淳二年（1266年），两浙转运司曾发布官方文件对《方舆胜览》的著作权加以保护：两浙转运司录白，据祝太傅宅干人吴吉状，本宅见刊《方舆胜览》及《四六宝苑》、《事文类聚》凡数书，并系本宅贡士私自编辑，积岁辛勤。今来雕版，所费浩瀚，窃恐书市嗜利之徒，辄将上件书版翻开，或改换名目，或以节略《舆地胜纪》等书为名，翻开搀夺，致本宅徒劳心力，枉费钱本，委实切害。照得雕书，合经（以下别起提行）使台申明，乞行约束，庶绝翻版之患。乞给榜下衢婺州雕书籍处，张挂晓示。如有此色，容本宅陈告，乞[53]追人毁板，断治施行。奉台判备榜须至指挥。

叶德辉还记载了宋代多起明确表示保护著作权、不许翻版的例子。如雍熙三年（986年）敕准雕印许慎《说文解字》、乾兴元年（1022年）补刻《后汉志》时都禁止他人翻版。可见当时私家刻书陈乞地方有司禁约书坊翻版是一件比较常见的事。宋人也有比较强的保护自己知识产权的意识，朱熹的《四书或问》就曾因“未尝出以示人”，而[54]“书肆有窃刊行者”，朱熹被迫“亟请于县官，追索其板”。

以上史料表明宋代已经产生了比较完整的版权意识与保护观念，这与现代版权的保护有相似之处。对版权的保护实质上是私有权观念的深化，这表明宋代法制对人合法权益的重视是全方位的，不仅体现在有形的物质财产中，也体现在无形的知识产权中。

综上所述，宋代是一个社会政治、经济发生巨大变化的时期，其经济结构呈现出鲜明的时代特征，其法制文明达到了一个新的高峰，这一切为宋代司法文化中“人文精神”的形成打下了一个良好的制度与社会文化的基础。商品经济的发展和土地私有制的深化，使得社会经济关系越来越复杂。民间私有财产的占有、收益、处分、继承、债务等民事法律关系的发生越来越频繁，“风俗之变，法制随之”，社会生活对法制的需求达到了一个空前的水平。社会生活需要完善的立法加以保障，于是宋代在三百余年的统治中，多次进行大规模的立法[55]活动，有宋一代共制定刑法典221部，7955卷。宋代奴婢、客户以及工商业者社会地位的提高，使得民事诉讼主体的范围扩大，宋代的士大夫在受理诉讼时不能也无法漠视其合法权益，因此，重视狱讼、关心民间疾苦，就成了宋代司法中的一个亮点，客观上体现了尊重生命、矜恤弱势群体的“人文精神”。宋代好讼之风盛行，社会生活需要建立一个完善的处理纠纷的机制与处理纠纷的法官，于是社会培养出一大批具有专业素养，又有较高人文素质的法律从业人员，完善了保护司法公正的司法制度与司法程序，被誉为“中国封建社会中司法[56]成就最高的朝代”。

宋代商品经济的发展和功利主义思想的加强，也大大冲击了原有的道德伦理观念，法官私有权观念得到强化。虽然封建的伦理道德依然占据社会意识的主导地位，但在涉及到一些有关亲属之间的诉讼案件时，法官往往以维护亲情为最终的目的，表现出一定程度的人道主义与人文关怀。注释[42]《唐律疏议》卷四《名例律·老小及疾有犯》，第90页。[43]《宋刑统》卷四《名例律·老幼疾及妇人犯罪》，第69页。[44]《清明集》卷四《使州送宜黄县张椿与赵永互争田产》、《罗炳女使来安诉主母夺去所拨田产》案件中，佃户张椿、女使来安就以独立的民事法律关系主体的身份参与诉讼。[45]《宋刑统》卷一二《户婚律·脱漏增减户口》，第215页。[46]《唐律疏议》卷二七《杂律·得阑遗物不送官》，第560页。[47]《宋刑统》卷二七《杂律·地内得宿藏物》，第506页。[48]《清明集》卷七《不当检校而求检校》，第228页。[49]《宋刑统》卷一二《户婚律·户绝资产》，第223页。[50]《宋刑统》卷一二《户婚律·死商钱物》，第224页。[51]《宋会要辑稿》刑法二之四〇。[52]（清）叶德辉：《书林清话》卷二《翻板有例禁始于宋人》，第31页，岳麓书社，1999。[53]《书林清话》卷二《翻板有例禁始于宋人》，第32页。[54]朱熹：《四书或问·提要》，文渊阁四库全书影印本。[55]《宋史》卷二〇四《艺文三》，第5145页。[56]王云海：《宋代司法制度》，第17页。

第三章 宋代统治者司法理念中展现的“人文精神”

西文“Justice”，翻译成汉语可以译为公正、司法或法官等词；中国传统的“法”字本身也有“公平”、“公正”之意，由此可见，公正是司法的本质，法官作为司法活动的主体，直接关系到司法活动的公平与正义。

在此意义上，司法理念比司法制度更为重要。司法理念指导法官适用法律，正确的司法理念是确保司法公正的前提。在传统社会中，法官拥有一定的自由裁量权，而法官是否能正确地使用自由裁量权，既将其控制在合法的范围内，又能将法官的公正理念渗透于案件的审理之中，则离不开法官的司法理念。

因此，一个国家或一个时期的司法文化正是由这个国家或这个时期司法主体的司法理念与法律素养的高低塑造的。同样，宋代司法文化的特点与走向，也正是由宋代的司法主体———宋代最高统治者与士大夫的司法理念与法律素养所塑造的，宋代司法文化中所展现出来的“人文精神”，也必然与其法律素养与司法理念息息相关。因此，有必要对宋代最高统治者与士大夫群体的法律思想作一系统的分析。

一、宋代君主司法理念中展现的“人文精神”

宋代是中国封建社会法制成就最高的朝代。一方面是由于中国封建社会的法制在唐代已奠定了良好的基础；另一方面是由于宋代的统治者重视法律，有良好的法律素养。著名法律史学家徐道邻先生说：“宋朝的皇帝，懂法律和尊重法律的，比中国任何其他的朝代都多。北宋的太祖（960～975）、太宗（976～997）、真宗（998～1022）、仁宗（1022～1063）、神宗（1068～1085），南宋的高宗（1127～1162）、孝宗（1163～1189）、理宗（1225～1264），这八位皇帝，在法律制度和司法制度上，都曾经有不少贡献。有这么多的皇帝不断地在上面督促，所以中国的法治，在过去许多朝代中，要推[1]宋朝首屈一指。”

宋人认为，法制的破坏是唐朝和五代衰亡的一个重要原因，“盖唐之敝，自天宝已后，纪纲蜪坏，不能自振，以至于失天下。五代兴[2]起，五十余年之间，更八姓，十有四君，危亡之变数矣”。因此，宋代自开国皇帝宋太祖、宋太宗始就非常重视发挥法律的功效。宋太[3]祖强调：“王者禁人为非，乃设法令。”宋太宗也说：“夫刑法者，[4]理国之准绳，御世之衔勒。”他曾告诫臣下：“法律之书，甚资政理。[5]人臣若不知法，举动是过。苟能读之，益人知识。”《宋史》中记载了宋太祖与赵普的一段对话，就反映了宋太祖重视法律、视法律为天下公器的观念。又有群臣当迁官，太祖素恶其人，不与。普坚以为请，太祖怒曰：“朕固不为迁官，卿若之何？”普曰：“刑以惩恶，赏以酬功，古今通道也。且刑赏天下之刑赏，非陛下之刑赏，岂得以喜怒专之。”太祖怒甚，起，普亦随[6]之。太祖入宫，普立于宫门，久之不去，竟得俞允。

虽然“刑赏天下之刑赏”这样大义凛然的话是从赵普口中所说出来的，但最后宋太祖能接受赵普的意见，这说明宋太祖也同样接受了“刑赏天下之刑赏”的法律观。

（一）“临下以简，必务哀矜”

古人云：“理平者，先仁义，理乱者，先权谋。”苏轼也说：[8]“六圣相受，为治不同，同归于仁。”这是中国古人总结的治国之道。为了改变五代以来诸侯跋扈、枉法杀人的苛政酷刑的局面而安定天下、巩固赵宋政权，宋太祖、宋太宗从建国伊始就十分注意树立一代新君宽厚仁恕的形象。《宋史》称：宋兴，承五季之乱，太祖、太宗颇用重典，以绳奸慝，岁时躬自折狱虑囚，务底明慎，而以忠厚为本。海内悉平，文教浸盛。士初试官，皆习律令。其君一以宽仁为治，故立法之制严，而用法之情恕。狱有小疑，覆奏辄[9]得减宥。

宋太祖在位17年，其间屡次下诏，要求地方官员“薄赋敛，念农人之疾苦”，提出“禁民为非，乃设法令，临下以简，必务哀矜”[10]，主张慎狱慎刑，务存仁恕。宋初“折杖法”的制定就体现了他恤刑之意。史称，太祖犹注意刑辟，“因读《尚书》叹曰：‘尧舜之世四[11]凶之罪，止从投窜，何近代法网之密耶！’”[12]

宋太宗也认为“王者虽以武功克受，终须用文德致治”。史称：州长吏不亲监决，中唐以来为然。遇引断，皆牙校监决于门外。太宗恤刑，虑有寃滥，至道元年六月己亥，诏诸州长吏，凡决徒罪，并须亲临。……今州郡杖罪悉委职幕官，而徒罪必自监决，帅府则以徒罪委通判。圣朝谨严[13]于用刑，盖以人命为重也。

除此之外，宋太宗还身体力行亲自听讼断狱，并不因狱小而有所忽视。如淳化四年（993年），京城百姓牟晖击登闻鼓，诉家奴丢失了一只小猪，宋太宗虽然认为“似此细事悉诉于朕，亦为听决，大可笑也”，但还是下诏赐千钱作为补偿。宋太宗在日理万机的情况下，接到如此细事，却仍认真对待，就是考虑到“然推此心以临天下，可[14]以无冤民矣”。

宋太祖、太宗慎刑恤狱的法律思想，深刻地影响了后世的帝王。真宗曾强调指出：“法官之任，人命所悬，太宗常降诏书，诸州司[15]理、司法，峻其秩，益其俸。”神宗强调：“狱者，民命之所系[16]也。”南宋虽然不是一个有作为的王朝，但从重视法律、宽缓刑罚来讲，南宋的皇帝也是可圈可点的。如宋孝宗（徐道邻先生认为他是一个具有较高法律素养的帝王）说：“先王立法贵在中制，所以决可[17]行也。”并在乾道二年（1166年）下诏说：狱，重事也。用法一倾，则民无所措手足。比年以来，治狱之吏，巧持多端，随意轻重之，朕甚患焉。其自今革玩习之弊，明审克之公，使奸不容情，罚必当罪，用迪于刑之中，勉之哉，毋忽！

乾道三年（1167年），再次下诏说：三年诏曰：“狱，重事也。稽者有律，当者有比，疑者有谳。比年顾以狱情白于执政，探取旨意，以为轻重，甚亡谓也。自今其祗乃心，敬于刑，惟[18]当为贵，毋习前非。不如吾诏，吾将大置于罚，罔攸赦”。

孝宗在乾道二年、三年连续下诏，反复申明狱事，可以看出他对狱讼之事的关注。孝宗认为，“狱，重事也”，执行法律应当公正，否则，民无所措手足，而近年以来，治狱之吏随意轻重之事越来越严重，使得孝宗比较忧虑。所以他反复下诏要求官员要重视狱事，谨慎用刑，处罚得当，否则，将处以重罚，决不赦免。

宋代的统治者之所以主张慎刑恤狱，也与其个人因素是分不开的。《涑水记闻》中记载：太祖坐正殿，令洞开诸门直望之，谓左右[19]曰：“此如我心，小有邪由，人皆见之。”太祖心胸坦荡，仁不择术，所以虽是以武力夺得天下，但却注重以仁德立国。仁宗“恭俭仁[20]恕”，“忠厚之政，有以培雍宋三百余年之基”。史载：仁宗圣性仁恕，尤恶深文。狱官有失入人罪者，终身不复进用。至于仁民爱物，孜孜唯恐不及。一日晨兴语近臣曰：“昨夕因不寐而甚饥，思食烧羊”。臣曰，“何不降旨取索？”仁宗曰：“比闻禁中每有取索，外面遂以为例。诚恐自此逐夜宰杀以备非时供应，则岁月之久，害物多矣。岂可不忍一夕之馁，而启无穷之杀也。”时左右皆呼万岁，至有感泣者。仁宗尝春日步苑中，屡回顾，皆莫测圣意。及还宫中，顾嫔御曰：“渴甚，可速进熟水。”嫔御进水，且曰：“大家何不外面取水而致久渴耶？”仁宗曰：“吾屡顾不见[21]镣子。苟问之，即有抵罪者，故忍渴而归。”

宋代其他帝王从个人的性格来讲，也大多有良好的赞誉。真宗[22]“性宽慈，尤慎刑辟”；神宗“励精图治”，“奋然将雪数世之耻，[23][24]未有所当”；“高宗性仁柔，其于用法，每从宽厚”；“理宗起自[25]民间，具知刑狱之弊”。总体来说，有宋一代，有昏君，但无暴君，所以在宋代皇帝的法律思想中，宽厚仁恕的思想应该并非都是粉饰太平的过誉之词。

（二）“刑狱之官，尤须遴择”

孔子说：“文武之政，布在方策。其人存，则其政举；其人亡，[26]则其政息……故为政在人。”所以，恤狱慎刑、明德慎罚的关键还是在于法官的选择。[27]

首先，宋朝统治者认为“食禄居官之士，皆亲民决狱之人”，因此，在选拔官员时，特别重视其法律知识与素养，将法律教育与科举考试、官吏任用等接轨，法律考试成为选官、任官制度的重要内容。

太平兴国八年（983年）规定，“进士、诸科始试律义十道”[28]，进士科考试开始加试律义。元丰四年（1081年）正月十二日规定：“进士试本经、论语、孟子大义、论策之外，加律义一道，省试[29]二道。”因此，只要是读书人参加科举考试，无论是省试或者乡试，都得考律义，这实际上就是以科举为手段，要求所有的读书人必须学习法律，了解律义。《宋会要》称：太宗雍熙三年，九月十八日，诏曰：“夫刑法者，理国之准绳，御世之衔勒，重轻无失，则四时之风弗迷；出入有差，则兆人之手足何措。念食禄居官之士，皆亲民决狱之人，苟金科有昧于详明，则丹笔若为于裁处，用表矜哀之意，宜行激劝之文。应朝臣京官及幕职州县官等今后并须习读法，庶资从政之方，以副恤刑之意。其知州、通判及幕职州县官等，秩满至京，当令[30]于法书内试问，如全不知者，量加殿罚。”

也就是说，无论是朝官、京官还是幕职州县官，只要是国家官员，都必须要学习法律，了解法律常识，各处的知州、通判、幕职州县官，在秩满到京时都要经过一番考试，如果“全不知者”就要受到相应的处分。把学习法律提到制度的高度，强迫所有的官员必须遵守，对于提高宋代官员的法律素养是一个极为有效的措施，而在中国历史上，像宋代统治者这样重视官员法律素养的朝代，可以说是绝无仅有的。

端拱二年（989年）九月二十九日诏：“应朝臣京官，如有明于格法者，即许于阁门上表，当议明试。如或试中，即送刑部、大理寺[31]只应。三年明无遗阙，即与转官。”这是说，京朝官还可以主动请求参加考试，如果考试通过，就会被派到刑部、大理寺任职，三年以后，有缺补缺，无缺转官。相对于其他考试，即使考中也只是得到了任职资格，真正能得到实缺，却不知要等多少年的情况，“试刑法”受到官员的青睐，就是很正常的了。

可见，宋代的士大夫无论身居何职，都需要掌握一定的法律知识和参加一定的法律考试。宋代科举考试制度下的“明经”与“明法”二科的设置，完美地体现了“德主刑辅”的法律思想，在宋代统治者倡导法治的推动下，科举考试选拔人才的功能被发挥到了前所未有的高度，也为有宋一代打造出融天理、国法、人情等素质于一身的封建专制统治下理想的法律人物形象创造了条件。宋代统治者对法律教育的重视，对于保证一支具有较高专业素质的法官队伍，确保狱讼合法、及时、正确地处理，避免刑狱冤滥稽违，具有重要的意义。

其次，宋代君主非常重视选拔基层法官。太祖尝曰：“贵家子弟，唯知饮酒谈琵琶耳，安知民间疾苦！”由是诏：“凡以资荫出身者，[32]皆先使之监当场务，未得亲民”。亲民官一个重要的职能就是司法职能，由此可以看出，宋太宗深知基层法官的重要性，并以此来杜绝那些不知民间疾苦的贵族子弟任基层法官，以保证基层法官选拔的正[33]确性，甚至“自端拱以来，诸州司理参军，皆帝自选择”。

真宗也非常注意对刑狱之官的选拔，大中祥符三年（1010年），真宗曾谓宰相曰：“刑狱之官，尤须遴择。朕常念四方狱讼，若官非其人，宁无枉滥！且单弱之人，不能披诉，朝廷无由知之。”恰在此时，发生了一起“刑官非人，以致孤弱受弊”的案子：顷岁有县胥醉酒，与驿递铺卒相殴，夜归，胥踣于路。或以告卒言夜寒，恐僵死。卒亟往视之，则已死。有司遽执此卒，遂以殴杀人论。母诉于州，州不能察，杖之。母归，其妇曰：“何忍子之屈死！”母即诣阙伐鼓，诏使案覆，又不能原其情。母坐上言失实，杖脊放归，其妇已罄赀而去，私适他[34]族。此不由刑官非人，以致孤弱受弊乎？

宋真宗过了许久才知道了这件事，由此，非常感慨刑狱之官的选择是多么重要的事情。

宋仁宗嘉祐六年（1061年）十月诏：“磨勘选人历任曾失入死罪未决者，俟再任举主应格，听引见；其已决者，三次乃许之；若失入[35]二人以上者，虽得旨改官，仍与次等京官。”可见宋代重视对刑狱[36]之官选择的慎重。宋代规定“出入人罪者，今后勿差充刑狱官”，如果法官曾失出入徒罪，也不能再次担任法官一职。仁宗时，“广州司理参军陈仲约误入人死，有司当仲约公罪赎。帝曰：‘死者不可复生，而狱吏虽暂废，他日复得叙官，何可不重其罚？’命特停之，会赦未许叙用。尚书比部员外郎师仲说请老，自言恩得任子孙，帝以仲[37]说尝失入人死罪，不予。其重人命如此”。广州司理参军陈仲约、尚书比部员外郎师仲说，皆因曾失入人死罪，而失去了以公罪赎和恩荫子孙的特权。甚至，如果推举曾失入人死罪的官员，也会受到惩罚。仁宗时“刑部尝荐详覆官，帝记其姓名，曰：‘是尝失入人死罪不得[38]迁官者，乌可任法吏？’举者皆罚金”。

高宗绍兴六年（1136年）“令刑部体量公事，邵州、广州、高州勘命官淹系至久不报，诏知州降一官，当职官展两年磨勘，当行吏永[39]不收叙”。绍兴二十九年（1159年），因有人诬告右朝请大夫知直州王珏用刑惨酷，王珏就被“降一官放罢，今后永不得与知州军差

[40]遣”。由此可见，刑狱之事对一个官员的仕途有莫大的影响。

相反，如果地方官员能够正确断案，就会得到极快的提升。如：钱若水为同州推官，……有富民家小女奴逃亡，不知所之。奴父母讼于州，命录事参军鞫之。录事尝贷钱于富民不获，乃劾富民父子数人共杀女奴，弃尸水中，遂失其尸。或为元谋，或从而加罪，皆应死。富民不胜榜楚，自诬伏，具上州官，审覆无反异，皆以为得实，若水独疑之，留其狱，数日不决。录事诣若水厅事，诟之曰：“若受富民钱，欲出其死邪？”若水笑谢曰：“今数人当死，岂可不少熟观其狱词邪？”留之且旬日，知州屡趣之，不能得。上下皆怪之。若水一旦诣州，屏人言曰：“若水所以留其狱者，密使人访求女奴，今得之矣。”知州惊曰：“安在？”若水因密使人送女奴于知州所，知州乃垂帘，引女奴父母问曰：“汝今见汝女，识之乎？”对曰：“安有不识也？”因从帘中推出示之。父母泣曰：“是也。”乃引富民父子，悉破械纵之。……未几，太宗闻之，骤加进擢，自幕职半岁中为知制诰，二年中为枢密副使。[41]

根据赵昇《朝野类要·幕职》的记载：幕职———“佥判、司[42]理、司法、司户、录参、节推、察推、节判、察判之类”是地方长官的属吏，为从九品。而枢密副使是枢密院的副长官，钱若水从幕职到枢密副使，仅仅经过了几年的时间，可谓连升数级，升迁速度之快，可谓罕见。究其原因，只是钱若水能为人雪冤，救人性命而已。由此也可以看出，宋太宗对于选拔法官，其倾向性是十分明显的。

总之，宋代的皇帝大多具有一定的法律素养，认识到法律在治国中的重要地位与作用，尤其是开国之君宋太祖与宋太宗，他们重视法制，以身作则、遵纪守法、提倡法律的做法，为宋代的法制建设打下了良好的基础，引起了社会价值观的变化。史称“异时士人未尝知法[43]律也，及陛下以法令进之，而莫不欲言法令”。陈亮言：“汉，任[44]人者也；唐，人法并行者也；本朝，任法者也”。北宋名臣富弼，更是对北宋前期的法制建设大加赞扬：臣历观自古帝王理天下，未有不以法制为首务。法制立，然后万事有经，而治道可必。宋有天下九十余年，太祖始革五代之弊，创立法度，太宗克绍[45]前烈，纪纲益明，真宗承两朝太平之基，谨守成宪。

这些评论或许有夸大与过誉之处，但也从另一方面证明宋代与其他朝代相比，重视法律的确是其统治的一个特色，而这首先应归功于宋代皇帝对法律的重视。注释[1]徐道邻：《宋律中的审判制度》，《中国法制史论集》，第89～90页。[2]曾巩：《元丰类稿》卷一〇《太祖皇帝总叙》，四川大学古籍整理研究所编：《宋集珍本丛刊》，明正统刊本，线装书局，2004。[3]《文献通考》卷一六六《刑考五·刑制》，第1443页。[4]《宋会要辑稿》选举一三之一一。[5]李攸：《宋朝事实》卷一六《兵刑》，赵铁寒主编：《宋史资料萃编》第一辑，第619页，文海出版社，1967。[6]《宋史》卷二五六《赵普传》，第8940页。[7]《后汉书》卷六四下《刘表列传》，第2420页。[8]《苏轼文集》卷二七《辩试馆职策问札子二首》，第789页。[9]《宋史》卷一九九《刑法一》，第4961～4962页。[10]《文献通考》卷一六六《刑考五·刑制》，第1443页。[11]王稱：《东都事略》卷二《本纪二》，第86页，文海出版社，1979。[12]江少虞：《宋朝事实类苑》卷二《祖宗圣训·太宗皇帝》，第20页，上海古籍出版社，1981。[13]陶宗仪：《说郛》卷四四上《州长吏亲决徒罪》，中华书局，1986。[14]《续资治通鉴长编》卷三四，淳化四年十月丁丑。[15]《续资治通鉴长编》卷四七，咸平三年六月乙亥。[16]《宋史》卷二〇一《刑法三》，第5021页。[17]《宋会要辑稿》帝系一一之二。[18]《宋史》卷二〇〇《刑法二》，第4994页。[19]司马光：《涑水记闻》卷一《太祖修大内》，第14页，中华书局，1989。[20]《宋史》卷一二《仁宗纪》，第251页。[21]魏泰：《东轩笔录》卷三，李裕民点校，第31页，中华书局，1983。[22]《宋史》卷一九九《刑法志》，第4972页。[23]《宋史》卷一六《神宗三》，第314页。[24]《宋史》卷二〇〇《刑法志》，4991页。[25]《宋史》卷二〇〇《刑法志》，第4996页。[26]《礼记正义》卷五二《中庸》，《十三经注疏》（下册），第1629页。[27]《宋会要辑稿》选举一三之一一。[28]《宋史》卷一五五《选举一》，第3607页。[29]《宋会要辑稿》选举三之四七。[30]《宋会要辑稿》选举一三之一一。[31]《宋会要辑稿》选举一三之一一。[32]《涑水记闻》卷一《以资荫出身者不得先亲民》，第19页。[33]《宋史》卷一九九《刑法一》，第4972页。[34]《续资治通鉴长编》卷七三，大中祥符三年三月乙亥。[35]《续资治通鉴长编》卷一九五，嘉祐六年十月丁酉。[36]《宋会要辑稿》刑法一之六五。[37]《文献通考》卷一六六《刑考五·刑制》，第1448页。[38]《宋史》卷一九九《刑法一》，第4974页。[39]《宋史》卷二〇〇《刑法二》，第4993页。[40]李心传：《建炎以来系年要录》卷一八三，绍兴二十九年十一月壬辰，第3060页，中华书局，1956。[41]《宋朝事实类苑》卷二二《官政治绩·钱若水》，第269页。[42]赵昇：《朝野类要》卷二《幕职》，第46页，王瑞来点校，中华书局，2007。[43]《宋朝诸臣奏议》卷二四，彭汝砺：《上神宗论以质厚德礼示人回天下之俗》，第239页。[44]陈亮：《陈亮集》卷一一《人法》，第124页，中华书局，1987。[45]《续资治通鉴长编》卷一四三，庆历三年九月丙戍。

二、宋代士大夫司法理念中展现的“人文精神”

自秦汉统一的中央集权国家建立以来，中国封建统治集团中就活跃着这样一个群体，他们身兼官员与学者的双重身份，他们既是国家政务的承担者，与最高统治者皇帝一起对这个国家实施统治，是统治阶级重要的组成成员；他们又是这个国家文化的承担者，具备深厚的文学修养，而且身上肩负着被封建王朝奉为正统的儒家思想意识形态，二者的有机结合达到了中国古代最高文化价值与社会权力的辉煌结合。中国两千年来政治与文化发展的独特轨迹，中华法系对“礼”的无比尊崇的特点都与这个特殊的群体息息相关，这个特殊的群体就是“士大夫”。

韦伯从“君子不器”的角度出发，曾对中国士大夫政治做过这样的描述：（中国古代）士大大基本上是受过古老文学教育的一个有功名的人，但丝毫没有受过行政训练；根本不懂法律，但却是写文章的好手，懂八股，擅长古文，并且能诠释讲解。在政治服务方面，他不具有任何重要性。……拥有[46]这样官吏的一个国家和西方国家多少有些两样的。

韦伯作为一个西方人，以现代的视角来审视中国古代官僚机构，批评古代中国缺乏专业化的问题，自有其一定的道理，不过，如果就宋代士大夫而言，韦伯的观点却失之偏颇。韦伯认为士大夫“是写文章的好手”，但“根本不懂法律”，而宋代士大夫却不仅集经术、吏事、文学于一身，且受过良好的法律训练，通晓法律，善决狱讼；韦伯认为士大夫“在政治服务方面，不具有任何重要性”，但宋代士大夫不但以文化主体自居，而且也发展了高度的政治主体的意识，与皇帝共定国是、同治天下，成为宋代文化发展和政治演变的最大动力。

（一）宋代士大夫群体分析

士大夫是中国知识分子中的精英，荀子所谓“儒者在本朝则美[47]政，在下位则美俗”，点出了中国古代“士”的政治和社会文化的功能。如果从孔子算起，中国的“士”从出现至今至少已有二千五百年之久了。那么，宋代“士大夫”群体究竟指的是哪些人呢？

宋代科举考试已成为步入仕途的正途，考试内容以儒家经典为主，因此，经过科举考试的士子自然而然就身兼读书人与官员的双重身份。《资治通鉴》中后汉乾祐元年（948年）四月，有一条胡三省的[48]注说：“此所谓士大夫，指言内外在官之人。”胡三省乃宋末元初之人，其言应该可信。因此，宋代的“士大夫”应指整个官僚阶层。

因此，宋代士大夫应该是受儒家教育的知识人，身兼官僚与知识分子两重身份，他们不仅承担了国家的行政功能，还承担了文化功能，他们是宋代传统意识形态的承担者与新思维、新方法、新学风的创立者；他们强调家庭的氛围，要求“父母”式的君主、官员与百姓的关系，在国家与社会的发展中都发挥着重要的作用。所以，宋代士大夫群体对宋王朝的政治、法律、文化与社会方面的独特作用已是一个公认的事实。

与前代相比，宋代士大夫作为一个政治群体，其政治主体意识已高度发展，他们对国家、对社稷有着汉唐士大夫从未有过的高度的认同感，他们毫不犹豫地将治理天下、维护天下的重任放在自己的肩上，“以天下为己任”便成为宋代士大夫最显著的时代风貌。这是一种集体意识，并不只存在于极少数优秀的士大夫身上，而是大多数宋代士大夫的共同价值追求。虽然大多数读书人参加科举考试存有高官厚禄、光耀门楣的动机，但宋代重文抑武的国策，以及较前代更为宽松和优越的参政议政环境和宋代士大夫政治地位的提高，使得他们一旦进入到这个群体，就会被激发出强烈的社会责任感。他们积极上书言事、[49]评判历史、参与政治，毫不犹豫地提出“为与士大夫治天下”，表现出强烈的政治主体意识，欲与皇帝共有、共治、共享天下。宋代士大夫群体的思维模式与行为特点主要有以下几点：1. 怀疑与批判的精神

怀疑与批判的精神是宋代士大夫群体的一个重要特点。宋代疑古经传之风，开汉唐以来所未有的思想解放之先河。唐末五代以来社会政治、经济发生了剧烈变动，加上道家、佛学对传统儒学的思想冲击，宋代社会意识早已发生较大变化。士族门阀制度逐渐衰落，庶族地主社会地位逐渐上升，加上科举制的大规模举行，中下层出身的士大夫已成为宋代政治的中流砥柱。以往士族地主所维护的上下有别、贵贱有分和长幼有序的伦理道德秩序面临严峻的挑战。但是，对庶族地主而言，社会的剧烈变动给他们带来的却是某种机遇、某种宽松。在激烈的社会冲突和变革中，新旧思想不断交锋，宋代士大夫普遍形成了“变易”意识，不再对传统的儒家学说、儒家经典盲目遵从，奉若神明，而士人的独立意识也一天比一天强烈，儒家经典的神圣性和不可动摇性都发生着深刻的变化。

如欧阳修在《易童子问》中就大胆地对儒家的经典提出怀疑：“童子问曰：‘《系辞》非圣人之作乎？’曰：‘何独《系辞》焉，《文言》、《说卦》而下，皆非圣人之作，而众说淆乱，亦非一人之言[50]也。’”宋仁宗时，甚至有人做《傲歌》要“欹倒太极遣帝扶，周[51]公孔子驱为奴”，不能不反映出宋人思想中已比前代多了某种独立精神与自由思想以及反传统、反权威的思想意识。因此，怀疑与批判的精神就成为宋代士大夫思想中一个鲜明的时代特点。2. 追求义理的精神

宋代士大夫思维模式与行为的另一个特点是追求义理的精神。宋学摆脱了汉学章句的束缚，直接从经学本身来理解和发挥经学的义理之所在，穷理精神是其最基本的学术精神。

程颐讲：“汉之经术安用？只是以章句训诂为事。且如解《尧典》二字，至三万余言，是不知要也。东汉则又不足道也。东汉士人尚名[52]节，只为不明理。”“圣人作经，本欲明道。今人若不先明义理，[53]不可治经。”程颐认为，治学应以义理为最高价值追求，如果像汉儒一样以章句训诂为事，不明义理，也没有把握儒家经典的内涵与精[54]神实质，治学“乃无用之糟粕耳”。他明确地把明义理作为治经学的目的，强调治经是为明义理。

宋学家在治学方法上倡导义理之学，提出了许多新的见解。他们认为，儒家经典中的语言文字仅仅是现阶段探求圣人之意必须借助的语言文字工具，语言文字不代表圣人之意，切忌不可将手段当作目的。并主张在文字与义理之间，以义理为主，“善学者，要不为文字所[55]梏。故文义虽解错，而道理可通行者不害也”。认为只要道理通，符合义理，则不必拘泥于经书文字，甚至文义解错也没有关系。据二程门人载：“伯淳常谈《诗》，并不下一字训诂，有时只转却一两[56]字，点掇地念过，便教人省悟。”3. 求真务实的精神

也许是有宋一代内忧外患的严峻现实，使得宋代的士大夫崇尚务实，强调经世济用。

与汉儒治学不同，宋儒不拘泥于语言文字，更注重对义理的探索，试图通过对圣贤蕴奥的求索，从中找出治国安邦的道理，以补治道，因此，宋儒治学的目的就不仅仅是为了学术而学术，而是把学术与现实的政治、经济、社会生活等诸多方面联系起来，希望自己的所学所习能付诸实践，有一个充分施展的空间。北宋两次比较大的变法———庆历新政、王安石变法都充分体现了宋代士大夫不空谈义理，务实求实的精神。

宋代士大夫认为将自己所探讨的经学理论，应用到变革社会实际的政治实践中去，这才是为学的终极目标。范仲淹多次引用《周易》[57]中“穷则变，变则通，通则久”之言，作为庆历新政变革的依据；李觏在《周礼治太平论》中，以“内治”、“国用”、“军卫”、“官人”等实用型课题为研究对象，就是要找出解决当代社会所面临的种种困难的办法；欧阳修主张读书人读书的主要目的在于明道，明道之后要[58]“履之以身，施之于事”，不能只读书，一定要亲身履建，与社会实践相结合；王安石则是通过谈论经术，取得了得君行道的机会，成为无数儒家学者心目中的榜样。

因此，宋代的士大夫重视具体的事务，“文学止于润身，政事可[59]以及物”，即使任地方官期间，也都孜孜民事，“求民疾于一方，[60]分国忧于千里”。如周敦颐在任地方官期间以善于断狱而著称；朱熹任地方官仅九年，但颇有政绩；范仲淹创建的义庄、吕大钧创立的[61]“乡约”，都是从“纵不能行之天下，犹可验之一乡”而出发，这些都是宋代士大夫求真务实思想的集中体现。4. “以道事君”的追求

宋代是一个高度中央集权的朝代，皇权至高无上，但冥冥之中有一种力量高于皇权，这就是“道”。宋代士大夫虽然承认“权源在[62][63]君”，但却认为天下惟“道理最大”，他们主张“以道事君”。澶渊之盟中，寇准敢于左右君主；南宋文天祥能够发出君降臣不降的呼声，不以君主所是为是、所非为非，都体现了对“道”的追求。

宋人心目中的“道”是宇宙的最高主宰，为宇宙提供了一种本然的秩序，只要“道”存在，世界秩序就会正常，所以“道”是治理国家的最高原则与依据，是“治天下”之“大本”，“道”高于“势”。[64]宋人的这种思想与孟子所谓“民为贵，社稷次之，君为轻”及荀子[65]的“从道不从君”的论断一脉相承。因此，在宋人的心目中，忠君无疑重要，但对宋代士大夫而言，这只不过是小忠，而巩固江山社稷才是最大的忠，范仲淹曾经评价寇准说：“寇莱公当国，真宗有澶渊之幸，而能左右天子，如山不动，却戎狄，保宗社，天下谓之大忠。”[66]就是从“道”出发的。

宋代的士大夫承认“道”至高无上的地位，他们以“道”的承担者自居，在君臣关系上主张以道事君，而非以礼事君，“至于君，虽得以令臣，而不可违于理而妄作，臣虽所以共君，而不可贰于道而曲

[67]从”。虽然，能够达到“以道事君”这种较高境界的士大夫毕竟只是少数，但宋代的士大夫对“以道事君”的追求却是毫无疑问的，他们强调士大夫的政治价值取向必须以“道”为最后的依据，对于最高统治者不当的言行往往疾言厉色、直言犯谏、勇往直前，对于君主不符合“道”的言行，坚决予以抵制。这不仅是为了维护本集团的利益，更是为了捍卫他们心目中“以道事君”的原则。他们这种致力于阐明义理、不拘泥于“君为臣纲”的思想，形成了独具特色的宋代士大夫政治。

宋代士大夫思维模式与行为的特点必然会反映在宋代的司法文化之中。宋代的司法务实，士大夫普遍关心民间疾苦，重视狱讼，如朱熹就认为“如天文地理、礼乐制度、军旅刑法，皆是着实有用之事业”[68]；胡颖曾批评一名不留意狱事的县官曰：“伊尹谓一夫不获时，予之辜，孔明谓匹夫有死，皆亮之罪。圣贤用心真是如此，吾侪幼学壮行，果为何事，而乃以狱事为等闲，以六七无辜之人累累然械系于吏卒之手，淹时越月，押上押下，以饱诛求，以厌捶楚，仁人君子其忍[69]之乎？”因此，宋代士大夫即使是在做地方官期间，也都各尽所能，孜孜民事。士大夫还身体力行，亲自汇集、整理和研究判例。无论是郑克的《折狱龟鉴》、桂万荣的《棠阴比事》、和凝的《疑狱集》以及《名公书判清明集》，所收录的案例基本上都是历史上或现实生活中真实发生的案件，这与唐代几乎完全是虚拟的判例有着本质上的不同。同时，宋代的士大夫又具有批判的精神，他们批评刑狱的黑暗、官场的腐败，直陈法律政令的得失，《名公书判清明集》的前三卷就用非常浓重的笔墨描写了当时南宋官场的腐败风气。这就使得“其立[70]法不囿于旧律，司法不囿于旧制，崇尚务实，多所变革”，呈现出鲜明的“人文精神”。注释[46]［德］马克斯·韦伯著：《世界经济通史》，第287页，姚曾庳译，上海译文出版社，1981。[47]《荀子集解》卷四《儒效篇》，第120页。[48]《资治通鉴》卷二八八《后汉纪三》，第9392页。[49]《续资治通鉴长编》卷二一一，熙宁四年三月戊子。[50]欧阳修：《欧阳修全集》卷七八《易童子问卷三》，第1119页，中华书局，2001。[51]朱熹：《朱子语类》卷一二九，第3089页，中华书局，1994。[52]《二程集·河南程氏遗书》卷一八《刘元承手编》，第232页。[53]《二程集·河南程氏遗书》卷二上《元丰己未吕与叔东见二先生语》，第13页。[54]《二程集·河南程氏文集》之《疑文·与方元采手帖》，第671页。[55]《二程集·河南程氏外书》卷六《罗氏本拾遗》，第378页。[56]《二程集·河南程氏外书》卷一二《传闻杂记》，第427页。[57]《范文正公文集·奏议》卷上《治体·答手诏条陈十事》，第524页。[58]《欧阳修全集》卷六七《与张秀才第二书》，第978页。[59]洪迈：《容斋随笔》卷四《张浮休书》，第45页，上海古籍出版社，1996。[60]《范文正公文集》卷一《邓州谢上表》，第419页。[61]《张载集》附录《横渠先生行状》，第384页。[62]周密：《齐东野语》卷一六《理度议谥》，第297页，中华书局，1983。[63]《宋史》卷三八五《龚茂良传》，第11844页。[64]《孟子正义》卷二八《尽心章句下》，第973页。[65]《荀子集解》卷九《臣道篇》，第250页。[66]《范文正公文集》卷八，第167～168页。[67]罗大经：《鹤林玉露》甲编卷三《五教三纲》，第49页，中华书局，1983。[68]朱熹：《朱熹集》卷五八《答谢成之》，第2947页，四川教育出版社，1996。[69]《名公书判清明集》卷一《具析县官不留意狱事》，第27页，中华书局，1987。以下简称《清明集》。[70]薛梅卿：《两宋法制通论》，前言第18页，法律出版社，2002。

（二）宋代士大夫的法律素养

宋代是中国古代少有的重视法律的朝代，其法律的完备详密是人所共知的。南宋叶适曾讲：“内外上下，一事之小，一罪之微，皆先[71][72]有法以待之”，“细者愈细，密者愈密，摇手举足辄有法禁。”宋代还十分重视法律教育与法律考试，重视司法官的选择，因此，宋代司法官一般都具有比较良好的法律素养。

徐道邻曾说宋代：不断的把法律当作一门重要的考试科目，进士要考，选人要考，流外补选也要考。文官要考，武官要考，甚至国子监画学里的学生也要读律。正是“士初试官，皆习律令”。再则宋的铨选制度，凡是科举中试的人，第一次派遣职务———术语谓之“入官”———都是派到府县衙门作处理狱讼的幕职官。所以有宋一代的名公巨卿，差不多个个都具有充分的法律知识和深切的了解民间疾苦和刑狱之弊。宋史说，“宋取士兼习法令，故儒者以经术润饰吏事，举能其官”。又说：“宋之中叶，文学法理，咸精其能”。两句话说得都[73]是事实。

正如徐道邻所讲，宋代的士大夫一般都具有比较良好的法律素养，其对法律的理解和运用与前代相比有了长足的进展。下面的几个例子可以很好地证明这一点。

如《宋朝事实类苑》中记载的两起刑部驳回的案件。一是：寿州有人杀妻之父母、昆弟数口，州司以不道缘坐妻子。对此刑曹驳斥说：“殴妻之父母，即是义绝，况其谋杀，不当复坐其妻。”二是：邢州有盗杀一家，其夫妇即时死，惟一子明日乃死。其家财产户绝，法给出嫁亲女。刑曹驳曰：“其家父母死，时其子尚生时，产乃子物，出[74]嫁亲女乃出嫁姐妹，不合有分。”从刑曹驳回的这两起案件来看，反映了宋代士大夫对法律的理解与执法水平的提高。

又如，（张洞）“再调颖州推官。民刘甲者，强弟柳使鞭其妇，既而投杖，夫妇相持而泣。甲怒，逼柳使再鞭之，妇以无罪死。吏当夫极法，知州欧阳修欲从之。洞曰：‘律以教令者为首，夫为从，且非其意，不当死。’众不听，洞即称疾不出，不得已谳于朝，果如洞[75]言，修甚重之”。

再如，“赵清献公抃，景祐中为武安推官。有伪造印者，吏以为当死。公独曰：‘造在赦前，用在赦后；赦前不用，赦后不造。法皆[76]不死’。遂以疑谳之，卒免死”。《宋刑统·诈伪律》“伪造宝印符节”条附“准”明确规定：“诈伪制赦及伪写官文书印，并造意与句合头首者斩。若转将伪印行用，及主典盗，并欺罔用印，成伪书者绞。”所以，伪造印者必须行用才处以绞刑。本案中，对伪造官文书的罪名如何应用作了准确的解释。既然“赦前不用，赦后不造”，则与赦文中造与用具备，才使用绞刑的规定不符，不应处以死刑。如果赦后行用，则只构成行用伪印罪，罪不至死。

其四，北宋时期一起著名的案例———阿云狱。据《宋史》卷三三〇载：京东路登州有一妇人阿云，“初云许嫁未行，嫌壻陋，伺其寝田舍，怀刀斫之，十余创不能杀，断其一指。吏求盗弗得，疑云所为，执而诘之，欲加讯掠，乃吐实”。

阿云狱事实虽然清楚，但在适用法律时却引起相当大的争议。争论双方的讨论涉及法律条文的适用，以及法律本身的目的。知州许遵认为：“云纳采之日，母服未除，应以凡人论。”又“被问即承，应为按问”，按律“因犯杀伤而自首，得免所因之罪，仍从故杀伤法。[77]以谋为所因，当用按问欲举条减二等”；可案件上报之后，审刑院和大理寺却认定阿云违律为婚，谋杀亲夫，应处绞刑。许遵不服，再次上奏，于是案子被交到了刑部，“刑部定如审刑、大理”；熙宁元年（1068年）秋七月癸酉，宋神宗诏“谋杀已伤，案问欲举，自[78]首，从谋杀减二等论”，希望给犯人一个改过自新的机会，不堵塞其自首之路。

但事情并未就此结束，随后“御史台劾遵，而遵不伏，请下两制[79]议。乃令翰林学士司马光、王安石同议”。王安石和司马光在了解了案件经过后，得出了完全不同的结论，无法达成共识，于是“二人[80]议不同，遂各为奏”。王安石支持许遵，司马光支持刑部的观点。宋神宗诏从王安石所议，但双方仍争论不休，于是再议，翰林学士吕公著、韩维、知制诰钱公辅等人皆支持王安石的意见。御史台、刑部支持司马光。宋神宗以诏令的形式肯定了王安石的意见，但审刑与大理寺的法官不服，又集体上书，要求重议。宋神宗只好又诏安石与法官集议，于是参与论争的人越来越多，事情也越来越大，富弼、曾公亮、文彦博等名臣都被牵涉其中，直到宋神宗熙宁二年（1069年）八月下诏：“谋杀自首及案问欲举，并于今年二月二十七日敕施行。”[81]争论了一年之久的案子才算告一段落。“阿云之狱，既经大理、审刑、刑部，又经翰林、中书、枢密；名臣如司马光、王安石、吕公著、公弼、文彦博、唐介；法官如刘述、吕诲、刘琦、钱靑、齐恢、王师元、蔡冠卿。议论纷纭，迄无定说”[82]，影响相当深远。在此，我们仅以王安石、司马光、许遵对此案的分析为例，来看宋代士大夫对法律的娴熟程度以及法学理论已到达到何种程度。[83]

阿云之狱，不过是“田舍一妇人有罪”，按说朝廷欲断其狱，委一法吏足矣，但当时却涉及到中央三大司法机关、两制、两院以及众多朝廷重臣，反复辩论，持续时间长达一年之久，其中虽不乏朋党之争、借题发挥之意，但从另外一个侧面而言，也体现了宋代君臣对法律及疑难案件的重视。在辩论中以王安石、司马光为首的宋代士大夫，以有关律令规定为依据，各抒己见，充分显示了他们对律义的通晓。

王安石与司马光争论的焦点集中在谋杀已伤是否可以首原的问题上。这个问题之所以存在，是因为从法律的规定来看，《宋刑统》中并未直接规定谋杀罪是否可以“得免所因之罪”。《宋刑统》卷五《名例律》规定：“其余人损伤，于物不可备偿，……并不在自首之例。”“其余人损伤”，议曰：“损谓损人体，伤谓见血为伤。”注云：“因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。本应过失者，听从本。”《议》曰：“假有因盗故杀伤人，或过失杀伤财主而自首者，[84]盗罪得免，故杀伤罪仍科。”从律文规定来看，“其余人损伤，于物不可备偿，……并不在自首之例”。但杀伤中有很多情形，诸如故杀伤、过失杀伤、斗杀伤、劫杀伤等，因杀伤并非罪犯之本意，考虑到圣人制法之本意，“苟杀人未至于死，于物尚可以偿，于事犹可以[85]自还者，皆得以首，是原首以开善者也”，所以法外施恩，当罪犯自首时，其盗罪可原免，只科故杀伤罪。但对于谋杀罪是否适用这个条款，《刑统》却未作出明确的规定。

司马光以《刑统》律文为依据，主张“先原立法之意，然后可以[86]断狱”。杀伤罪本分为两等，谋杀与故杀。谋者重，故者轻。《刑统》之所以对某些杀伤罪网开一面，是因为当事人本无杀伤之意，从谋杀则太重，从斗杀则太轻，所以，他罪得首，杀伤不原，从故杀法。而谋杀性质十分恶劣，谋与杀本为一件事，谋不得为杀之因，不能原首，如果原首，将开奸凶之路，非教之善者也。

王安石也以《宋刑统》为依据。他认为《宋刑统》的原则是诸断罪而无正条时，应举重以明轻。所以，虽然谋杀与故杀不同，谋者重，故者轻，但是法律虽然没有明确指出谋杀能得免所因之罪，但也没有明确规定谋杀不能得免所因之罪，因此，按照中国传统法律法无明文规定不为罪的原则，那么，谋杀伤如同盗杀伤一样，其谋为杀之因，若自首应得免所因之罪。

以上这几个案例，都是一些疑难案件，案件事实虽然清楚，但由于当事人之间的特定关系，所以在适用法律的问题上却遇到困难。律例中对相关问题没有做出明确规定，所以怎样定罪量刑，才能又合法又合情合理，是这几例案件的关键所在。案中涉及的人物既有朝中重臣也有基层官员，既有与法律相关的专职人员，也有普通官员，他们对《刑统》都非常娴熟，都以律文为自己立论的依据，字斟句酌地阐明律文，发挥圣人制法之意，证明自己的观点最符合律令的规定，言谈之间，律令条文信手拈来，充分说明了宋代士大夫对法律的通晓。注释[71]叶适：《叶适集·水心别集》卷一〇，第767页，中华书局，1961。[72]《叶适集·水心别集》卷一二，第789页。[73]徐道邻：《宋律中的审判制度》，《中国法制史论集》，第90页。[74]《宋朝事实类苑》卷二二《官政治绩·断狱》，第258页。[75]《宋史》卷二九七《张洞传》，第9933页。[76]桂万荣编：《棠阴比事选》补编《清献原情》，第134页，（明）吴讷删正、续补，陈顺烈校注，群众出版社，1980。[77]《宋史》卷二〇一《刑法三》，第5006页。[78]《宋史》卷二〇一《刑法三》，第5006页。[79]同上。[80]同上。[81]杨仲良编：《续资治通鉴长编纪事本末》卷七五《试刑法》，第2402页，文海出版社。[82]丘浚：《大学衍义补》卷一〇八，文渊阁四库全书影印本。[83]《宋朝诸臣奏议》第八卷司马光：《上神宗论体要》，第72页。[84]《宋刑统》卷五《名例律·犯罪已发未发自首》，第82、85页。[85]韩维：《南阳集》卷二六《议谋杀法状》，文渊阁四库全书影印本。[86]《文献通考》卷一七〇《刑考九·详谳》，第1475页。

（三）天理、国法与人情一体理论的构建

著名比较法学家勒内·达维德曾对中国古代的法律作过这样的评论：中国人民一般是在不用法律的情况下生活的。他们对于法律制定些什么规定，不感兴趣，也不愿站到法官的面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。他们不要求什么权利，要的只是和睦相处与和谐。争端应该加以“消除”，而不是判决或仲裁。在任何情况下，解决争端的办法应不受法律框框的局限，而要符合公正[87]和人情的原则。

天理、国法与人情可以说是中国法制史上最重要的概念，中国古代的立法、司法无不与之相关。虽然，以《唐律疏议》为代表，中国古代法律儒家化运动已宣告成功，中国古代的法律已“一准乎礼”，[88]所谓“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”。天理、国法与人情三者已紧密地结合在一起，天理与人情一致，人情与国法相通。但天理、国法与人情三者的内涵与外延毕竟有所不同，在司法实践中，难免会出现顾此失彼的情况，因此，历朝历代中都会出现天理、国法与人情的冲突，宋代也同样如此。宋代的法官在面临天理、国法与人情的冲突时，对天理、国法与人情进行整合，在他们的意识中，法律并非是其唯一的选择，而天理与人情才是其司法活动中的根本价值取向。1. 天理、人情与国法

天理、国法与人情是中国古代法制史中耳熟能详的三个名词。

所谓天理，即天之理，从汉初董仲舒创造“天人感应”的理论开始，儒家“君君臣臣父父子子”的理论就上升为三纲五常，天就被神秘化、伦理纲常化了。自此之后，凡违背三纲五常的言行就会被视为大逆不道、反天之道。到了宋代，以二程、朱熹为代表的理学家，更是逐渐将三纲五常抽象为“天理”，明确指出三纲五常就是天理的表现，朱熹讲：“宇宙之间，一理而已。天得之而为天，地得之而为地。而凡生于天地之间者，又各得之以为性。其张之为三纲，其纪之[89]为五常，盖皆此理之流行，无所适而不在。”又讲：“天理只是[90]仁、义、礼、智之总名，仁、义、礼、智便是天理之件数。”朱熹认为，三纲五常是无所不在的，永恒不变的，“然三纲、五常，终变[91]不得。君臣依旧是君臣，父子依旧是父子”，朱熹还以三纲五常作为分辨是非的标准，凡是符合儒家伦理道德的行为或思想，就是真的、善的、美的；凡是不符合儒家伦理道德的行为或思想就是假的、恶的、丑的。很明显，他是把所谓的天理作为评判是非的最高标准，并以此指导司法活动，把义理凌驾于法律之上。他认为正确的断狱听讼要以三纲五常为根据。他说：“凡听五刑之讼，必原父子之亲、立君臣之义以权之，盖必如此，然后轻重之序可得而论，浅深之量可得而测。”又说：“凡有狱讼，必先论其尊卑上下、长幼亲疏之分，而后听其曲直之辞。凡以下犯上、以卑凌尊者，虽直不右，其不直者罪加凡人之[92]坐。”

因此，古人所说的天理，相当于我们今天法学家所说的正义法、自然法，主要指自然规律和儒家纲常名教的基本准则。法律虽然是君主统治的一个工具，但它是适应社会普遍要求而制定的，不应与社会公认的价值观背道而驰，所以，天理（以儒家的三纲五常为内涵）不仅支配了中国古代广泛的社会活动，更是主宰了中国古代的立法与司法活动，天理使得儒家的伦理纲常拥有神圣的光环，违之即违天；国法是以天理为法意而制定的，同时又将天理具体化、法律化，成为国法的基本内容，并以强制力来保障儒家的伦理纲常得以实施，朱熹曾[93]经说过：“废三纲五常这一事，已是极大罪名！”就充分说明了这一点。因此，天理实际上就是带有神圣性的儒家伦理纲常、统治阶级的正义观，是传统法律的法意，是立法与司法所必须遵循的最高原则。

所谓人情，也就是人之常情，一般是指人与人之间人际关系的期待。既然有人，就会有人之性，就会有人之情。《礼记·礼运》中讲：[94]“何谓人情？喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲，七者弗学而能。”这说明人情就是人类与生俱来、弗学而能的最基本的感情，在儒家的思想中，从未否认过人情的因素。礼义的核心是顺应“人情”，圣人依人性以制礼，缘人情而作仪，良好的人之常情应该归属于我们现代社会所强调的公序良俗的范畴。在以儒教立国的中国古代社会，这种人之常情往往是以深厚的血缘伦理为基础的，带有强烈的社会性、时代性。它不是人与人之间个人的好恶，而是社会公认的道德观念与价值准则，是人与人之间根据伦理原则而形成的权利与义务的关系，例如，“尊尊亲亲”、“长幼有序”是社会公认的道德观念与价值准则，凡符合“尊尊亲亲”、“长幼有序”的言行，就是符合人情的言行，反之，则是不符合人情的言行。

所谓人情，实际上就是现代社会所说的习惯法，是一种从“人”出发的价值判断标准，人情往往与“天理”相结合，而称之为“情理”，其主要精神是“均衡”与“和谐”，具有一定的强制性和习惯性。它不是完全的法律规范，而是介于道德与法律之间的准法律规范。

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