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发布时间:2020-09-26 05:04:05

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作者:法律出版社专业出版编委会

出版社:法律出版社

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工伤纠纷处理锦囊

工伤纠纷处理锦囊试读:

出版说明

随着我国社会经济的快速发展和法治建设的不断进步,老百姓对司法的需求日益增长。为了帮助广大百姓能够运用法律法规解决一般的法律纠纷、处理常见非诉讼法律事务、维护自身的合法权益。我们从以案说法的角度设计出版了《以案说法纠纷处理锦囊系列》。这套丛书着眼于日常生活中高频出现的法律纠纷,通过对具体案例的解析,联系现行法律规定,为读者提供解决纠纷的技巧和操作指南。

本套丛书主要具有以下特点:

1.问题典型。本书从老百姓的生活出发,精心选择案例。每个案例提炼出问题作为标题,使读者查阅寻找问题一目了然。

2.解答深入。本书的专家解答部分不仅告诉当事人怎么办,还讲述了为什么,通过解答一类问题,达到举一反三的效果。

3.体例合理。每个案例后面都有专家提示,附录部分有相关法律法规,针对具体侵权行为,解答部分还列明了损害赔偿计算公式,读者可以直观借鉴。

4.内容全面。本套丛书涉及医疗、物业、工伤、继承、道路交通、婚姻家庭、房屋拆迁、劳动就业等热点领域的纠纷,与民生息息相关。

希望本套丛书能够为广大读者带来切实的法律帮助。由于编者水平、精力有限,不完善之处在所难免,希望读者多提宝贵意见,以帮助我们修订、再版时加以完善。

宝贵意见请发至邮箱:dazhong@lawpress.com.cn.编者2012年1月1日

第五版修订说明

本书上市以来,深受读者喜爱,取得了良好的社会效益。

为继续满足读者的需求,我们结合一些新的法律规定以及市场反馈的信息、意见,对本书进行了修订再版。

本次修改主要体现在以下几个方面:

1.根据2012年12月28日修订的《劳动合同法》、2012年12月31日通过的《劳动争议司法解释(四)》、2013年12月20日通过的《劳务派遣暂行规定》对工伤保险中等相关问题进行了修订补充。

2.对上一版图书中存在的错误或表述不准确、不清晰的地方进行了修改、润色,删繁就简,进一步提高了书稿内容的质量。

希望本书能够为广大读者带来切实的法律帮助!由于编者水平、精力有限,不完善之处在所难免,欢迎读者多提宝贵意见,以帮助我们修订、再版时加以完善。

联系邮箱:dazhong@lawpress.com.cn编者2014年4月

No.1 工伤认定的常见情形

一、劳动关系的认定

1 职工被借调期间出现工伤的,责任承担问题

【分析解答】(1)原用人单位与职工之间存在劳动关系

存在合法的劳动关系是工伤规定获得赔偿的前提,我们在讨论借调期间发生工伤的赔偿问题,首先应考察的是在借调过程中职工和哪个单位建立了劳动关系。借调是职工所在单位与其他单位协商的结果,职工到借调单位工作是受原单位的指派,实际上是单位把本单位的职工借用给其他单位工作,职工的工资、福利仍然由原单位承担,所以,在借调期间,被借调职工与原单位之间的劳动关系不变,即劳动者与原单位之间存在劳动关系,与借调单位之间不存在劳动关系,只能称得上是事实上的服务关系。(2)原用人单位应依法为职工缴纳社会保险

既然发生借调后原用人单位仍与劳动者之间存在劳动关系,那么用人单位就有义务为劳动者缴纳工伤保险,《工伤保险条例》第2条规定,中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下简称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下简称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。也就是说,原用人单位应依法为职工缴纳社会保险。(3)职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任

原用人单位依法缴纳工伤保险费用仅仅是履行法律规定的义务,这并不能免除它所应承担的工伤保险责任,对于工伤保险待遇的给付,我国采纳的是用人单位和工伤保险基金分别承担的规则,职工在借调期间发生工伤的,由于其与原用人单位之间存在劳动关系,所以,应由原用人单位承担工伤职工受伤的保险责任,也就是说,职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任。【案情】

刘某是安徽某出租车公司的一名驾驶员,2007年3月被招用为本公司职工,并与其签订劳动合同。由于正值“五一”黄金周,客流量极大,长途运输公司(以下简称长运公司)的职工较少,不能满足运输要求,所以,长运公司向出租车公司提出借调请求,经过协商刘某被派往长运公司从事“黄金周”的运输工作。5月2日,刘某在运送旅客过程中,与另外一辆汽车相撞,随后,刘某便被送往当地的一所医院接受治疗。事后,交警对事故责任依法进行认定,刘某对于事故不负任何责任。同年8月,刘某向区劳动社会保障局提出工伤认定申请,劳动和社会保障局经过审查、核实,认定其伤害性质属于工伤,并将认定决定送达至相关单位和个人。在刘某伤情稳定后,又向劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请,经过审查,鉴定委员会作出伤残七级的鉴定结论。

社保经办机构作出支付工伤待遇的决定,由工伤保险基金支付工伤医疗费用、鉴定后的护理费、一次性伤残补助金。但是,在究竟该由哪个用人单位承担相应责任方面,刘某与出租车公司发生争议,出租车公司认为刘某是在为其他单位服务中造成损害,长运公司是其直接用人单位,所以其伤害应当由长运公司承担。长运公司也拒绝承担事故责任。最后,刘某将与出租车公司的争议提交劳动争议仲裁委员会仲裁。

劳动仲裁委员会经审理后认为,刘某受伤性质已由相关机关依法予以认定,由于出租车公司与刘某存在劳动法律关系,所以根据《工伤保险条例》第43条第3款的规定,职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。本案中,原用人单位与借调单位没有约定补偿办法,所以应由出租车公司承担工伤保险责任。最后,劳动仲裁机构依法裁决,由用人单位支付刘某停工留薪费、护理费共计1.22万元。【案例分析】

本案所争议的焦点就是借调期间发生工伤后的待遇落实问题,下面就以本案为例,把借调过程中发生工伤的赔偿问题作一个说明:

在本案中,刘某所在出租车公司与长运公司签订协议,把刘某借调到长运公司,刘某经单位的安排来到长运公司工作,所以其过程完全符合借调的规定,即刘某与原用人单位之间存在劳动法律关系。

原用人单位与借调单位没有约定工伤补偿办法,刘某是在被借调期间受到工伤事故伤害的,根据《工伤保险条例》的规定,原用人单位应当依法承担相应的赔偿费用,所以,仲裁机构的裁决认定事实清楚,证据确实、充分,是正确的裁决。【专家提示】

职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。法律允许原用人单位与借调单位约定工伤补偿办法,这样可以进一步明确工伤保险责任的承担,可以由借调单位按照协议约定进行补偿。【关联法条链接】《工伤保险条例》第2条、第43条第3款

2 试用期内职工发生意外也能被认定为工伤

【分析解答】(1)工伤必须是法定条件和状态下发生的人身伤害

为切实保障劳动者的合法权利,我国《工伤保险条例》第14条列举式地规定了应当认定为工伤的情形,也就是说,条例规定了工伤必须是法定条件和状态下发生的人身伤害,只有符合条例规定的情形才可以认定为工伤。(2)受到人身伤害的劳动者必须与用人单位存在劳动关系

除了人身伤害符合法定条件和状态外,对于某一事故伤害劳动者要想被认定为工伤还必须证明劳动者与用人单位之间存在劳动关系,《工伤保险条例》第2条第2款规定:“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。”没有单位归属的无业人员或者没有雇工的个体劳动者,一般不存在工伤问题。所以构成工伤必须具备“劳动者必须与用人单位存在劳动关系”这一条件。

试用期是在劳动合同期限内,用人单位与劳动者为了相互了解对方约定的考察时间,它是整个合同的一部分。劳动者一旦签订劳动合同便与单位建立了合法的劳动关系,在试用期内,劳动者享有和正式工作时一样的权利,根据相关法律规定,劳动者依法享有社会保险待遇的权利。所以,试用期间劳动者和用人单位已经建立了劳动关系,劳动者在试用期内发生事故受到伤害符合法定条件和状态下的,应当依法予以工伤认定并享受工伤待遇。【案情】

2008年7月,张某从某医学院毕业。同年8月份,他在某中医院做协助医疗工作,医院与其签订了劳动合同,合同约定试用期为三个月,医院安排张某协助医生进行换药、写病历、开处方等工作。2008年10月8日下午,医院要求全院进行一次卫生大清扫。张某在为医生值班室擦玻璃时,不慎从二楼值班室窗口摔了出去。经抢救治疗张某成了植物人。张某的父母认为是在为医院工作过程中受伤的,应当认定为工伤,并且提交了张某与医院存在劳动关系的证明,而该中医院以张某还在试用期为由认为张某的受伤不属于工伤,拒绝予以工伤认定申请,于是,张某父亲便向当地劳动和社会保障部门提出工伤认定申请,劳动行政部门审理后认为,虽然张某为医院试用期的工人,但是张某是在医院从事医院安排的具体工作,并且根据张某父亲提供的证据足以证明其与医院形成了劳动关系。

对于劳动保障部门的认定医院不服,医院认为,张某为医院的试用期的工人,就其赔偿只是普通的民事损害,不应予以兑现工伤福利待遇。医院在行政复议未果后向人民法院提起行政诉讼,请求人民法院依法撤销劳动行政部门的工伤认定结论。

人民法院经审理后认为,张某与某中医院之间已形成劳动关系,根据《劳动法》和《工伤保险条例》的相关规定,劳动保障部门所作《工伤认定通知书》事实清楚、证据确凿,适用法规正确,符合法定程序,法院应予以维护,所以,人民法院依法判决维持了劳动和社会保障局的《工伤认定通知书》。【案例分析】

根据《工伤保险条例》第14条第1项之规定,职工在工作时间和工作场所内,因工作原因受到伤害的应当认定为工伤。本案中的张某是在工作时间、工作场所因工作原因而受到伤害的,这是相关当事人没有争议的,本案问题的关键在于事故是发生在劳动合同的试用期,试用期发生事故致害能否和正常职工一样享受工伤待遇?

本案中,张某是在上班时为完成单位工作任务,在为医生值班室擦玻璃时,不慎从二楼值班室窗口摔了出去成为植物人,也就是说,张某是在工作时间、工作地点,因工作原因受到伤害的,即张某所受伤害是在法定条件和状态下发生的人身伤害。

本案中的张某因工作原因发生事故伤害,虽然发生在试用期,但是张某与单位签订了劳动合同,具有了劳动关系,试用期并不能影响工伤的认定,张某受伤情形满足上述条件,所以用人单位的拒赔理由是与法律相违背的,张某所受伤害应当予以工伤认定,人民法院的判决是正确的。【专家提示】

劳动者要敢于和违法行为作斗争,捍卫自己正当的权利。同时,违法单位任何企图违反法律规定、逃避责任的做法都是不切合实际的,最终都将受到法律的制裁。【关联法条链接】《工伤保险条例》第14条

3 退休人员被单位返聘工作时受伤属工伤

【分析解答】(1)劳动者与用人单位签订劳动合同,两者便建立了劳动法律关系,即便是在试用期也是如此。

为规范劳动者和用人单位的法律关系,《劳动合同法》对于劳动关系的建立做出了详细的规定,《劳动合同法》第3条第2款规定,“依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”。也就是说,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。一旦订立劳动合同,劳动者和用人单位就形成劳动法律关系,即使是在试用期也属劳动关系的存续期间,所以劳动合同是证明劳动者与用人单位存在劳动法律关系的有力证据。在进行工伤认定申请时,劳动者只要提交合法、有效的劳动合同,便当然可以证明其与用人单位存在劳动法律关系。(2)劳动合同并不是劳动关系建立的唯一凭据,劳动法承认事实劳动关系的法律地位。

我国法律为了防止用人单位通过不与劳动者签订劳动合同规避法律风险,《劳动法》规定,劳动者虽未与用人单位签订劳动合同,但是劳动者有证据证明其实际上在用人单位从事工作,与用人单位存在事实上的劳动关系时,可以按劳动法律关系的相关规定处理,也就是我们常说的事实劳动法律关系。劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第2条规定:中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。值得注意的是,这里存在一个对事实劳动法律关系证明的问题,也就是说劳动者需要提供证据,用证据来证明其与用人单位存在这种劳动法律关系,这也就涉及举证的问题,劳动者如果不能提供有力证据的话,将不能享受具有劳动关系的待遇。【案情】

陈老师退休后受聘上海某学校,成为客座英语老师。某天,她在去教室上课的路上被迎面奔跑而来的一名学生撞倒在地,经医院诊断为左肱骨外科颈骨折。陈老师为退休人员,这次受伤到底算工伤还是遭遇民事侵权?学校和陈老师各执一词。学校称其系事业单位,陈老师是学校聘用的已退休人员。学校承认陈老师确实在学校被撞骨折,但学校与她没有劳动合同,双方只存在民事劳务关系,不存在劳动关系,因此不符合申请工伤认定的条件。学校提出,陈老师在校园内被学生撞倒致伤的事故是他人侵权造成,可提出民事损害赔偿请求,不应通过工伤认定途径解决。因此,学校并未按有关规定在30日内向区劳动局提出工伤认定申请。于是,陈老师直接向区劳动局申请工伤认定。区劳动局经调查核实,于2008年1月作出工伤认定结论,认定学校与陈老师之间存在劳动关系,陈老师的伤属于工伤。学校不服工伤认定,于是向区政府申请行政复议,要求撤销关于陈老师的工伤性质的认定。区政府审查后维持了区劳动局作出关于陈老师的工伤认定。学校即向法院提起诉讼,要求撤销关于陈老师的工伤认定。

法院经审查后认为,陈老师是学校雇佣的退休人员的事实,既有区劳动局出示的工作人员胸卡、会议通知、工资存单等证据予以证实,又与陈老师本人的陈述相印证,同时,学校对此亦不曾否认,故根据法律规定陈老师与学校之间已形成了劳动关系。此外,无论陈老师提出民事损害赔偿与否,均不妨碍区劳动局依其申请,作出工伤认定的具体行政行为。最终,法院认为区劳动局具有作出工伤认定结论的法定职权。被诉工伤认定结论认定事实清楚,行政程序合法,适用法律正确,依法应予维持。【案例分析】

本案争议的焦点在于劳动者和用人单位是否形成了劳动法律关系,因为这是工伤赔偿与普通民事赔偿的分水岭。

本案中的陈老师由于没有和学校签订劳动合同,所以没能通过提供劳动合同证明劳动关系的存在,那么陈老师就真的与用人单位不存在劳动关系了吗?我们认为,根据我国现有法律的规定,劳动合同并不是劳动关系建立的唯一凭据,劳动法承认事实劳动关系的法律地位。下面我们就对事实劳动法律关系做出评析。

陈老师虽然未与用人单位签订合法、有效的劳动合同,但是有证据对其在学校从事的劳动予以证明,比如说劳动局出示的工作人员胸卡、会议通知、工资存单等,并且这一点学校是予以承认的,所以可以证明陈老师与学校存在事实上的劳动关系。【专家提示】

劳动者应当提高权利保护意识,在与用人单位建立劳动关系时,应签订合法、有效的劳动合同,将来发生争议时,劳动合同可以作为维护自己合法权利的有力证据。【关联法条链接】《劳动合同法》第3条第2款

4 虽未签订劳动合同,但形成事实劳动关系的,因工负伤是否应享受工伤保险待遇的问题

【分析解答】

根据2007年颁布的《劳动合同法》的规定,已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同;用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述规定,西宁宾馆不和王某签订劳动合同是违法的,而且,还要自建立劳动关系之日起向王某每月支付两倍的工资。因此说劳动者与用人单位形成事实劳动关系的,因工负伤享受工伤待遇。劳动者有过失也不影响享受工伤保险待遇。[1]【案情】

1999年,王某在青海省西宁宾馆(以下简称西宁宾馆)培训中心学习烹调技术,期满后经实习,于同年7月25日经人介绍,被西宁宾馆安排到宾馆餐厅做厨师工作,每月工资340元,但双方之间并未签订劳动合同。1999年9月30日晚8时许,因餐厅的柴油灶火不足,餐厅负责人指派王某到柴油库查看油罐中的储油量。由于柴油库无照明设备和警示标志,王某进油库后便打开打火机照明,导致油库起火,致使王某头、面部和四肢烧伤。西宁宾馆共支付王某医药费、护理费、生活费等41 ,286.59元。2000年8月14日,王某向西宁市劳动仲裁委员会申请仲裁。同年8月21日,该仲裁委员会以争议双方不存在劳动关系,争议不属于劳动仲裁范围为由,向王某通知决定不予受理。王某不服而于2000年9月26日向西宁市中级人民法院起诉。经西宁市中级人民法院委托青海省劳动和社会保障厅医疗保险处、青海省劳动鉴定委员会鉴定,认定王某为因工负伤,致残等级为9级,属于部分丧失劳动能力。

法院经审理认为:原告王某与被告西宁宾馆虽未签订劳动合同,但已形成了事实上的劳动关系。西宁宾馆未建立健全劳动安全制度,也未对劳动者进行安全教育,应当承担相应的责任。王某已经由劳动行政部门认定为因工负伤,即使本人也有一定过失,但仍应全额享受职工工伤保险待遇。西宁宾馆对于工伤认定适用法律及结论存有异议,应属另一法律关系,可依法提起行政复议或行政诉讼。原告王某要求被告西宁宾馆发给其一次性伤残补助金及一次性就业补助金的理由成立,应予以支持。由于伤残等级是在职工工伤医疗期内治愈或者伤情处于稳定状态后评定的,王某被评为9级伤残,属于部分丧失劳动能力,一般不会形成依赖性的治疗,而且,在工伤保险待遇中也不包括整容费的项目,故王某要求西宁宾馆支付今后的治疗费25万元,超出了必要、合理的限度。考虑到王某日常生活及辅助生产劳动的需要,应对其功能性恢复部分继续手术治疗,王某仍可享受工伤保险待遇,西宁宾馆应当支付这部分费用。至于王某请求判令西宁宾馆赔偿其精神抚慰金10万元,于法无据,故对此项诉讼请求本院不予支持。据此判决:(1)被告西宁宾馆发给原告王某一次性伤残补助金2400元,一次性伤残就业补助金5100元;(2)被告西宁宾馆支付原告王某今后的治疗费5万;(3)驳回原告王某要求被告西宁宾馆赔偿精神损害抚慰金10万元的诉讼请求。

一审判决后,王某、西宁宾馆均不服,提起上诉。青海省高级人民法院经审理认为:原判决认定王某属于因工负伤,王某要求西宁宾馆发给其一次性伤残补助金以及一次性就业补助金的理由成立是正确的。但是,按《企业职工工伤保险试行办法》第24条的规定,9级伤残一次性伤残补助金的标准相当于本人8个月的工资,原判决按王某的委托代理人计算有误的金额认定不妥,应当予以纠正。据此判决:(1)维持西宁市中级人民法院民事判决第二、三项,即被告青海省西宁宾馆支付原告王某今后治疗费5万元;驳回王某要求西宁宾馆赔偿精神损害抚慰金10万元的诉讼请求。(2)变更西宁市中级人民法院民事判决第一项为青海省西宁宾馆付给王某一次性伤残补助金2720元,一次性伤残就业补助金5100元。【案例分析】

一般而言,认定劳动者的受伤是否属于因工受伤,首先要认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系。在签订书面劳动合同的情况下认定劳动关系,不存在疑问。如果未签订书面劳动合同,如何认定劳动者受伤是否属于因工受伤呢?因为劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同,往往和用人单位不履行相关法律法规所规定的义务有关,为保护劳动者的合法权益,在劳动者和用人单位之间存在事实上劳动关系的情况下,也认定劳动关系存在,劳动和社会保障部于2005年5月25日发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》对事实劳动关系的判定确立了明确的标准,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中,王某虽未与西宁宾馆签订书面劳动合同,但西宁宾馆具有用工资格,王某系宾馆职工,受宾馆管理和监督,其所从事的厨师业务是宾馆业务的组成部分,且从宾馆领取劳动报酬,因此,王某与西宁宾馆之间形成事实劳动关系无疑。

对于王某为西宁宾馆员工的事实,西宁宾馆并未否认,但对于王某应享受劳动保险待遇,西宁宾馆则有不同意见:王某到柴油库查看油罐中的油量时,用打火机照明,属严重违反安全操作规则的行为,是导致其烧伤的直接原因,由此给王某造成的损失应由王某自负。这就涉及工伤保险的性质,以及工伤保险与侵权损害赔偿责任之间的区别问题。侵权损害赔偿责任是指由于加害人的原因致使受害人遭受损害,应当由加害人赔偿受害人所遭受的损失。在侵权损害赔偿过程中,适用过失相抵的原则,即受害人在损害发生或者扩大过程中也有过失的,则应当减轻加害人的赔偿责任,因为受害人的过失导致的损害由加害人承担违反了法律的公平原则。在过错责任的情况下,加害人的赔偿责任也往往与其过失的程度相适应。工伤保险待遇则不同于侵权损害赔偿责任,它是国家劳动保护制度的一项组成部分,是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险而建立的一种社会保障制度。工伤保险待遇的享受不考虑劳动者或者用人单位对事故发生是否存在过错,只要不存在不属于工伤的情形,劳动者在工作中遭受事故损害的,即应享受工伤保险待遇。【关联法条链接】《劳动合同法》第82条

5 私自替班受伤是否可以被认定为工伤的问题

【分析解答】

劳动和社会保障部于2005年5月25日发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》,对事实劳动关系的判定确立了明确的标准:“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”从上述通知来看,当职工与用人单位之间没有书面劳动合同以明确彼此之间的法律关系时,要通过一些外在的表征来确定。这些外在的表征包括劳动者受用人单位管理,遵守用人单位规章制度,用人单位支付报酬,发放证明劳动者身份的各种证件等。只有具备这些特征,才能认定劳动者与用人单位之间形成劳动关系,而劳动关系正是进行工伤认定的前提条件。如果不具备这些特征,劳动者与用人单位之间的法律关系就有可能是雇佣关系或者一般劳务关系,不属于《劳动法》所规范的劳动关系,应当适用民法的相关规定处理彼此之间的权利义务。本案中,罗某未能提供这些可以证明其属于该工程公司的职工的证据,而根据该公司其他员工的证言,可以认定罗某是在未经公司允许,也未通知其所工作的桩机承包人的情况下,私自接替他人工作,据此,复议机关只能否定其与该公司形成了事实劳动关系。不存在事实劳动关系,自然无法被认定为工伤。[2]【案情】

2002年9月23日,罗某来到杭州某工程公司所属的工地,顶替原29号桩机工作人员孙某上班。当罗某工作至12时30分时,不慎脚被拉混凝土的拖拉机的料斗压伤。工程公司将其送医院救治,并支付全部的医疗费用。同年11月7日,罗某向杭州市某区劳动局申请认定其所受伤害属于工伤。区劳动局经调查核实,作出工伤认定书,认定:罗某是在未经公司管理人员招用的情况下,私自到杭州某工程公司工地上顶替他人上班,并未与公司形成事实劳动关系,不属于《劳动法》调整的范围,不予认定为工伤。

罗某不服区劳动局的认定,向杭州市劳动局申请复议。杭州市劳动局认为,工伤认定的主体应当是单位的职工。所谓单位职工,是指依法办理招工录用手续,与用人单位签订劳动合同,双方建立劳动关系,或与用人单位存在事实劳动关系,在用人单位的管理下从事劳动并获取工资收入的劳动者。本案中,罗某没有提供其与用人单位某工程公司建立了劳动关系的契约凭证(如劳动合同、用工合同),也没有提供证据证明其曾在该公司的管理下从事劳动并获取报酬,足以认定罗某与该工程公司之间并未形成事实劳动关系。罗某顶替他人上班纯属其单方行为,未经该公司的同意,其受伤不符合工伤认定条件,故维持区劳动局对其伤害非属工伤的认定。【案例分析】

本案中,罗某可以根据民法有关侵权损害赔偿的法律规定,请求侵权人赔偿其所受损失。本案中,致害罗某的是该工程公司工地上拉混凝土的拖拉机的料斗,拖拉机驾驶员属于公司职工,其驾驶拖拉机是在执行职务,根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第8条第1款规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。”该赔偿责任应由该工程公司承担。据此,罗某可以向人民法院提起侵权损害赔偿之诉,以维护自己的合法权益。【专家提示】

事实上的劳动关系是认定工伤的前提条件。劳动关系的认定,如果没有书面劳动合同,应当通过其他有关证据加以认定。劳动者在劳动过程中受到伤害,虽不能认定为工伤,但依然可以通过民事侵权损害赔偿获得救济。【关联法条链接】

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条

6 经用人单位同意顶班受伤是否可以被认定为工伤的问题

【分析解答】

劳动者与用人单位形成的工作关系虽然不能与一般劳动关系完全吻合,但经过用人单位同意的替班工人,应当认定为与用人单位形成事实劳动关系。[3]【案情】

徐海明是汪志元的雇工。1999年9月16日晚,汪志元打电话给徐海明,要求其次日下午上班,因徐海明已答应给邻居帮工,表示叫人代班,但未具体告诉代班人是谁,汪志元无奈,表示同意。次日上午,徐海明叫张火明去汪志元厂里代替自己上班,并告知张火明自己同汪志元讲过。中午,张火明到汪志元的工厂车间作业时被爆炸的玻璃瓶炸伤眼睛,经治疗花去医疗费21 ,711.85元,并构成9级伤残。经劳动争议仲裁,认定为工伤。汪志元不服,提起诉讼。

法院经审理作出如下判决:1.驳回原告汪志元的诉讼请求。2.原告汪志元支付被告张火明医疗费21 ,711.85元、工伤残疾补偿与抚恤费22 ,236元、工伤津贴3000元,总计人民币46 ,947.85元。

汪志元不服一审判决,提起上诉。湖州市中级人民法院经审理认为,根据《劳动法》的规定,劳动关系是指机关、企业、事业、社会团体、个体经济组织(统称为用人单位)与劳动者之间,签订劳动合同,使劳动者成为用人单位的成员,接受用人单位的管理,从事用人单位指定的工作,并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽没有订立书面劳动合同,但双方实际履行了《劳动法》所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。事实劳动关系与劳动关系相比,欠缺的仅是订立书面劳动合同这一形式要件。从本案事实来看,被上诉人张火明并非上诉人汪志元的雇工,平时不接受上诉人汪志元的管理,无须遵守上诉人汪志元制定的劳动纪律,9月17日当天是替被上诉人徐海明代班,也非由上诉人汪志元支付报酬,故上诉人汪志元与被上诉人张火明之间并未形成事实劳动关系,所发生的纠纷不能适用《劳动法》来调整。原审判决认定上诉人汪志元与被上诉人张火明系事实劳动关系属认定事实有误,并导致适用法律错误,上诉人汪志元的上诉理由成立。据此判决撤销德清县人民法院(2000)德民初字第660号民事判决;上诉人汪志元不承担按工伤赔偿被上诉人张火明受伤后所造成损失费用的民事责任。【案例分析】

在张火明与汪志元之间的工作关系上,具有以下几个特点:其一,张火明替班得到了汪志元的同意和认可;其二,张火明在工作期间应受厂里劳动纪律的约束和受用人单位的监督管理;其三,张火明所提供工作系用人单位业务的组成部分。当然,该工作还具有另外两个特点不得不注意:第一,张火明与汪志元之间的工作关系是短暂的,不是长期、稳定的工作关系;第二,张火明并非从汪志元处领取报酬,而是与徐海明结算。应该如何判定张火明与汪志元之间的这种工作关系呢?认定劳动关系的目的在于,让在劳动中受伤的职工能够尽快得到工伤保险赔偿,使其身心健康得以恢复,再次回到工作岗位上。因此,劳动关系的认定应该是在劳动者受伤时得到的一种慰藉和消除后顾之忧的保障。从这个角度讲,虽然张火明与汪志元之间的工作关系并非与一般劳动关系完全吻合,但因其具备了一般劳动关系的实质性要件,应当认定为事实劳动关系。

从另一个角度看,本案事故的发生并非张火明因为缺乏劳动资格或者经验而导致的,而是人力不能控制的“被爆炸的玻璃瓶炸伤眼睛”,如果此时是徐海明,伤害同样是不可避免的。此外,汪志元在面对雇工徐海明提出找人替班时表示无奈,此种说法也不可取。用人单位与劳动者形成劳动关系后,劳动者应当受用人单位劳动纪律的约束,用人单位有权对劳动者进行管理和依照劳动纪律进行处罚,在徐海明提出找人替班时,汪志元有权予以拒绝,甚至解除与徐海明之间的劳动关系,而不应是表示无奈。但当他同意接受替班的工人后,就应当马上想到这个劳动者如果在本单位发生事故,应承担工伤赔付的责任,而不是以无奈接受替班为由推脱责任。【关联法条链接】《劳动法》第2条《劳动合同法》第2条

7 提供短期劳务受伤是否算工伤的相关问题

【分析解答】

根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定:中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。由此可知,劳动者所提供的劳务仅为短期的、暂时的劳动,且不受用人者的管理和监督,与用人者之间未形成从属关系的,其在劳动过程中受到伤害不应认定为工伤。[4]【案情】

龙红梅是从事货物运输经营活动的个体户,其承接运输水泥电线杆到尤溪县的业务后,于1999年11月12日雇用林某、张某到尤溪县卸电线杆。次日晚,龙红梅以人手不够为由,电话委托林某雇他人一同卸车。为此,林某邀请钟某与张某当晚在梅城运输队等至次日凌晨随车到尤溪。当日,随车回到三明后,他们与龙红梅在梅城运输队重新商定卸车工资、住所费用、汽车车票报销等事宜。1999年11月19日下午林某与张某、钟某在尤溪县汤川乡卸车过程中,钟某被电线杆压死。2000年1月9日,钟某家属向尤溪县劳动局申请要求对钟某死亡作出工伤死亡事故认定。2000年1月18日,尤溪县劳动局作出了“钟某为因工死亡,其事故单位是三明市梅列区个体运输户龙红梅”的认定。龙红梅向三明市劳动局申请复议,三明市劳动局作出复议决定,但未把复议决定送达龙红梅。2000年4月29日,龙红梅向尤溪县人民法院提起诉讼,请求认定其与死者钟某之间未形成劳动关系,撤销尤溪县劳动局的工伤认定结论。尤溪县劳动局则以龙红梅为某汽车车主,虽未向工商管理部门办理营业执照,但实际上从事货物运输经营获得收益,是个体运输户,而且有雇工的事实存在,与死者钟某之间形成事实上的劳动关系,符合个体经济组织的特征,钟某的死亡应认定为工伤为由,请求法院驳回原告的诉讼请求。

尤溪县人民法院经审理认为:原告龙红梅虽未向工商管理部门办理营业执照,但实际上已从事生产经营活动,且经营活动中,存在雇工事实,因此,原告属于个体经济组织。原告与钟某之间虽未签订劳动合同,但钟某在原告承接水泥电线杆业务中,已参与卸电线杆劳动并从中获得报酬,原告与钟某之间已形成事实上的劳动合同关系。钟某在劳动生产过程中发生伤亡事故,符合劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第2章第8条第4款规定的工伤认定条件,因此,尤溪县劳动局对钟某死亡属于工伤的认定合法有据,应予以支持。故作出维持尤溪县劳动局对钟某工伤认定的决定。

龙红梅不服一审判决,提起上诉。福建省三明市中级人民法院经审理认为,上诉人长期从事汽车运输活动,属于个体经济组织,但钟某并非上诉人个体经济组织的成员,平时不接受上诉人的管理,也不需遵守上诉人制定的劳动纪律,其参与卸水泥电线杆并从中获得报酬属于提供劳动力获取劳动报酬的一次性劳务关系,不符合《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条关于劳动关系的规定,且由于林某的证言自相矛盾,无法认定钟某被何人雇用参与卸水泥电线杆的事实,被上诉人认为上诉人与钟某之间形成事实上的劳动合同关系且作出“钟某因工死亡,其事故单位是梅列区个体运输户龙红梅”的认定事实不清,适用法律不当,应予以纠正,遂撤销一审判决和尤溪县劳动局关于钟某死亡属于工伤的认定结论。【案例分析】

本案的关键在于区别劳动关系与劳务关系。从钟某参与卸电线杆工作的情况来看,其工作具有下列特点:其一,龙红梅虽然长期从事运输工作,但因其并未领取营业执照,不属于个体工商户,不符合个体经济组织的外在特征,不属于合格的用人单位,而仅为雇主。其二,钟某所从事的工作属于短期工作,而非长期的稳定工作,一旦龙红梅承接的运输电线杆业务结束,钟某的工作也就结束了。因此,其与龙红梅之间体现的并非是一种持续性的生产要素结合关系,而是一种即时结清的关系。其三,钟某并不受龙红梅的监督和管理,其与龙红梅之间不存在从属关系,而是一种平等的提供劳务获得报酬的关系。双方按照约定的劳动内容从事劳动,虽然劳务的需方有督促劳务提供者按约定劳动的权利,但这属于对劳务质量的验收,而不是管理行为。其四,钟某死亡虽非工伤,但其亲属仍然有权通过民事赔偿方式获得应有的赔偿,其权利并不因此受到剥夺。据此,钟某死亡不应认定为工伤。【关联法条链接】

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条

8 承包人安全措施不得当致使职工受伤,责任承担的问题

【分析解答】

根据《劳动法》第3条规定:劳动者有获得劳动安全卫生保护的权利,《劳动法》第4条规定:“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《合同法》第53条规定:“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”因此在用人单位实行承包经营,而承包人又不具有承揽人地位的情况下,用人单位应对劳动者的损害承担工伤赔偿责任。[5]【案情】

刘明是四川省南部县的农民。1998年8月27日,铁道部第二十工程局第二工程处第八工程公司(以下简称第八工程公司)的眉山106线项目部与本公司职工罗友敏签订工程承包合同,约定由罗友敏承包眉山106线西来堰大桥行车道板的架设安装,工程总价款26万余元,费用包干。该合同还约定,施工中发生伤、亡、残事故,由罗友敏负责。合同签订后,罗友敏即组织民工进行安装。同年9月2日,刘明经人介绍到罗友敏处打工。为防止工伤事故,罗友敏曾召集民工开会强调安全问题,要求民工在安放道板下的胶垫时必须使用铁钩,防止道板坠落伤人。10月6日下午6时许,刘明在安放道板下的胶垫时未使用铁钩,直接用手放置。由于支撑道板的千斤顶滑落,重达10 多吨的道板坠下,将刘明的左手砸伤。罗友敏立即送刘明到医院住院治疗,21 天后刘明出院。刘明住院期间的医疗费、护理费、交通费、伙食费,以及出院后的治疗费用总计5308.91元,已由罗友敏全部承担。1999年3月5日,四川省乐山市中级人民法院法医技术室对刘明的伤情进行鉴定,结论是:刘明左手第三、四掌骨骨折,食指、中指近节指骨粉碎性骨折,食指掌指关节脱位,进行左手食指近侧指间关节截指术及左手二、三掌骨钢针内固定手术后,左手中指屈伸活动功能完全丧失,伤残等级为工伤7级。

四川省眉山地区1998年职工年平均工资为5014元。另查明,眉山106线西来堰大桥行车道板的架设安装工程,无论从现场环境还是从施工单位的技术与设备看,都允许使用吊车直接起吊道板进行安装。采用人工安装,虽然开支费用减少,但是安全隐患增多。由于第八工程公司与罗友敏以刘明违反安全操作规定造成工伤为由,不同意赔偿,因此刘明向四川省眉山县人民法院提起诉讼,请求判令两被告共同赔偿误工费6000元、住院生活补助费250元、鉴定费450元、交通费1500元、残疾人生活补助费1.2万元和再次医疗的费用。

眉山县人民法院经审理认为:被告罗友敏是眉山106线西来堰大桥道板架设安装工程的承包人,招收原告刘明在该工程工作后,双方形成了劳动合同关系。罗友敏作为工程承包人和雇主,依法对民工的劳动保护承担责任。采用人工安装桥梁行车道板本身具有较高的危险性,对此,罗友敏应采取相应的安全措施,并临场加以监督和指导,而罗友敏仅在作业前口头予以强调,疏于注意,以致刘明发生安全事故。虽然刘明在施工中也有违反安全操作规则的过失,但其并非铁道建设专业人员,且违章情节较轻,故不能免除罗友敏应负的民事责任。被告第八工程公司作为眉山106线西来堰大桥的施工企业,在有条件采用危险性较小的工作方法进行行车道板架设安装的情况下,为了降低费用而将该项工程发包给个人,采用人工安装,增加了劳动者的安全风险。该公司在与被告罗友敏签订的承包合同中约定“施工中发生伤、亡、残事故,由罗友敏负责”,把只有企业才有能力承担的安全风险,推卸给能力有限的自然人承担,该条款损害了劳动者的合法权益,违反了我国《宪法》和《劳动法》有关规定,依照《民法通则》第58条第1款第(5)项的规定,该约定应当属于无效条款,不受法律保护。第八工程公司对原告刘明的工伤事故,依法应当承担连带责任。《民法通则》第98条规定:“公民享有生命健康权。”原告刘明因工伤事故致左手残废后,请求判令两被告共同赔偿误工费、住院生活补助费、残疾人生活补助费,符合《民法通则》第119条的规定,应予支持。刘明请求两被告给付再医费,因再医的事实尚未发生,该费用处于不确定状态,本案现不作处理;待再医事实发生后,原告另行提出。据此判决:被告罗友敏支付给原告刘明医疗、误工、住院生活补助、护理、交通、伤残补助金、伤残就业补助金,共计18 ,679.56元(已付5308.15元,执行时予以扣除);被告第八工程公司对上列费用承担连带责任。

刘明不服一审判决,以原判没有解决再次医疗问题,其他赔偿项目也不足为由提起上诉,要求改判增加再医费、误工费等,并补发拖欠的工资。四川省眉山地区中级人民法院经审理认为,上诉人刘明因工伤致残,两被上诉人应当承担赔偿责任。据此,眉山地区中级人民法院依法主持调解,双方当事人于1999年5月17日自愿达成如下协议:除被上诉人罗友敏已支付的6457.71元以外,再由被上诉人第八工程公司于1999年5月30日前,一次性给付上诉人刘明出院后的误工费、伤残补助金、伤残就业补助金、再医费、其他损失费用和所欠工资等,共计18 ,244元。【案例分析】

1.第八工程公司与罗友敏签订的关于责任分担的条款效力问题。对此,法院以该条款损害了劳动者的合法权益,违反了我国《宪法》和《劳动法》的有关规定为由,依据《民法通则》第58条第1款第(5)项规定的“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效的规定,认定该条款为无效条款。法院依据的法律是《宪法》第42条第2款:“国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。”《劳动法》第3条:劳动者有获得劳动安全卫生保护的权利。《劳动法》第4条:“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”这些法律规定并非属于针对行为效力的强制性规定,不能作为确定行为无效的依据。

那么,该条款的效力究竟如何呢?我们认为,该条款的效力应从两个方面观察:一方面,该条款能否对刘明主张。根据案情交代,该条款是第八工程公司与其内部职工罗友敏之间关于工程承包中出现伤、亡、残事故的责任分担协议,该协议属于内部协议,不能对抗不知该协议的刘明。刘明有权依据法律规定向对其受伤负有责任的任何责任人,包括罗友敏和第八工程公司主张损害赔偿。另一方面,该条款在第八工程公司和罗友敏之间是否有效。在他们之间,该条款即属于第八工程公司的免责条款。根据《合同法》第53条:“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的”,以及根据《合同法》第52条第1款第(5)项:“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定该条款应属无效。”理由是,该条款不仅免除了第八工程公司对于工程施工中因为承包人罗友敏以及施工工人的原因造成的损害赔偿责任,而且免除了由于第八工程公司的原因而造成的损害赔偿责任,甚至由第八工程公司故意造成工程施工中人员伤亡的责任也一并由罗友敏承担,这就违反了法律的强制性规定,应属于无效条款。

2.刘明所受伤害应由谁承担责任?对此,法院认定罗友敏的责任基础是其与刘明之间存在的雇佣关系,罗友敏应承担雇主责任;第八工程公司的责任基础是其对刘明损害之间存在过错。未予说明的是,罗友敏与第八工程公司之间法律关系的性质,以及第八工程公司与罗友敏之间承担连带责任的基础。罗友敏与第八工程公司之间是承包关系,那么,罗友敏是否具有独立的法律地位?是否能够独立承担承包过程中产生的责任?这种承包关系与承揽关系的区别是什么?如果不能解决这个问题,就难以明了后一个问题,即第八工程公司与罗友敏之间为何要对刘明的损害承担连带责任。

此种承包关系与承揽关系存在区别:其一,承揽人往往是独立的主体,而本案承包人罗友敏系第八工程公司的职工;其二,承揽人以自己的技术、设备和风险完成工作,而本案承包人罗友敏应当是用第八工程公司的设备来完成工程的;其三,承揽人一般独立完成工作,而本案工程的完成还受到第八工程公司一定的监督和指示。从这些情况来看,罗友敏并非完全意义上的承揽人,其虽然是雇主,但这是对雇工刘明等人而言,对于工程中出现的工伤事故,罗友敏并不具有完全独立承担责任的资格和能力。此外,根据上述分析,第八工程公司与罗友敏之间的责任分担协议由于违反法律的强制性规定而无效,因此,第八工程公司也不得以此为由主张不承担责任。这是第八工程公司虽然将工程发包给罗友敏,但仍然有可能对工程中事故损害承担责任的原因。

法院认定罗友敏与第八工程公司对刘明的损害承担连带责任,这是把罗友敏作为一个独立的责任主体对待,这与上述分析不完全吻合。如果罗友敏是一个独立的责任主体,那么他应当对刘明的损害承担独立的责任。第八工程公司对于刘明的损害有过错,应当承担自己的责任,二者之间不存在连带关系,难以得出连带责任的结论。如果罗友敏不是一个独立的责任主体,那么应当由能够独立承担责任的第八工程公司对刘明的损害承担责任,第八工程公司承担责任后,再根据其与罗友敏之间的约定向罗友敏追偿,也难以得出连带责任的结论。根据上述对罗友敏与第八工程公司之间关系的分析,以认定第八工程公司对刘明的损害独立承担责任为宜,第八工程公司可以根据其与罗友敏之间的内部承包协议进行责任分配;当然,上述免责条款是无效的。

3.刘明的损害依何种标准获得赔偿?依据法院的认定,刘明与罗友敏之间形成劳动合同关系,但罗友敏对刘明承担雇主责任。这与现今将雇主责任与工伤责任分开的认识不符。根据上述分析,刘明应当与第八工程公司形成事实上的劳动关系,依法享受工伤待遇。对此,应根据《工伤保险条例》第五章的规定进行赔付。只有在这种情况下,刘明因为自己违规操作导致损害发生的过失才可以不予考虑,如果按照侵权损害赔偿的原理,受害人对损害的发生或者扩大也有过失的,应当减轻或者免除加害人的赔偿责任。【关联法条链接】《劳动法》第3条、第4条《合同法》第53条

9 承包人雇用的工人施工时受伤,发包方是否应当承担赔偿责任的问题

【分析解答】

劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的特殊的雇佣关系。由于国家在劳动法律法规中规定,劳动关系下劳动者遭受事故损害构成工伤的,享受国家工伤保险待遇,而非劳动关系下的雇佣合同中,雇工遭受损害的,应由雇主承担雇主责任,从而劳动关系与雇佣关系应当进行区别,以准确适用法律。区分二者的关键在于,双方当事人之间是劳动关系还是雇佣关系。只有存在劳动关系,才能认定为工伤,否则只能请求雇主的赔偿责任。劳动关系的确定要依据《劳动法》和《劳动合同法》进行。作为劳动关系主体之一用人单位的个体经济组织是指一般雇工在7 人以下的个体工商户。这里的个体工商户是指雇用2 至7 名学徒或者帮工、在工商行政管理部门进行登记的自然人。只有符合上述条件的企业或者个体经济组织,才能成为劳动关系的一方主体。本案中,林某并不属于进行依法登记的个体工商户,不是劳动关系的合格主体,其与郑某等人之间形成的并非劳动关系,而是雇佣关系。

工伤赔偿责任不同于雇主责任,二者区别的关键在于当事人之间是否存在劳动关系。认定劳动关系应从当事人的主体资格入手。[6]【案情】

1997年上半年,玉环县迅达集团有限公司(以下简称迅达公司)因扩建厂房和新建食堂,将所有的木工工程发包给林某,双方约定报酬每工以58元计算。林某接活后,又叫来郑某等5人共同干活,林某与郑某等约定每工以55元计算。郑某等人在工作期间均由林某指派、安排具体工作事务。迅达公司的门卫将每天的做工人数均记录在林某身上。1997年6月17日,林某向迅达公司领得一个多月的酬金17 ,727元后,支付给郑某等人。1997年5月9日,郑某与林某等人一起架设食堂的人字架时,郑某脚踩在墙头流水沟的水槽板上,因水槽板保养期已过,郑某从墙头摔下,后被送到玉环县第二人民医院、温州医院第二附属医院治疗达18天。为此,郑某共花去医疗费5611.30元。为郑某经济损失的分担问题,林某、迅达公司和郑某三方多次协商未达成一致意见。1998年4月1日,郑某向玉环县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。同年8月14日,郑某经玉环县劳动人事局鉴定为9级伤残。同年12月8日,玉环县劳动仲裁委作出裁决,认为郑某系受林某雇佣,郑某所受的伤系工伤,郑某的损失应由雇主承担责任,迅达公司作为受益人也应承担补偿责任。据此,裁决林某赔偿郑某损失13,721.88元,迅达公司补偿11 ,259.72元。林某不服此裁决,以迅达公司和郑某为被告向玉环县人民法院提起诉讼。

法院经审理认为:原告在被告迅达公司做木工期间,系以自己名义独立地完成工作,被告迅达公司均无派人在场监督、管理。被告郑某系原告选任,他的工作内容均由原告指派、安排,且被告郑某的劳动报酬,均由原告同被告迅达公司结算,原告领得酬金后支付给被告郑某,从中获取每工3元的差额。故原告与被告迅达公司之间的法律关系符合承揽关系的法律特征;原告与被告郑某之间的法律关系符合雇佣关系的法律特征。原告与被告迅达公司虽约定每工以58元计算酬金,但这仅仅是计算报酬的一种方式,本身也不能反映具体的法律关系,故原告以此主张其与被告迅达公司系雇佣关系,无法律依据,不予支持。原告主张受被告迅达公司委托叫被告郑某做工,两被告系雇佣关系,缺乏事实根据,法院不予采信。被告郑某在劳动过程中受到人身伤害,应认定为工伤,被告郑某因工伤所受的经济损失,可依照有关规定予以认定,由作为雇主的原告承担赔偿责任。被告迅达公司在诉讼中愿意承担部分补偿责任,法院予以准许。据此判决如下:被告郑某的医疗费5611.30元,伤残补偿费与抚恤金13 ,792元,误工费4500元,营养费500元,合计人民币24,403.30元,原告负担13,143.58元,被告迅达公司补偿11 ,259.72元。

原告林某不服一审判决,向台州市中级人民法院提起上诉,请求撤销一审判决。台州市中级人民法院经审理认为:上诉人与被上诉人迅达公司虽未签订书面合同,但上诉人凭自己的技能为迅达公司独立工作,事实上形成了承揽关系。被上诉人郑某系上诉人雇佣,工作受其直接管理,劳动报酬与上诉人结算,上诉人每工获利3元。郑某在雇佣劳动中受到伤害,上诉人不能举证该伤害是郑某故意造成,上诉人作为雇主应承担赔偿责任。迅达公司愿意补偿郑某损失,应予以准许。故依法作出判决:驳回上诉,维持原判。【案例分析】

郑某是林某的雇工还是迅达公司的雇工?从本案情况来看,存在以下几个方面的细节可借以判断上述问题:其一,郑某等5人是林某招来一起工作的,他们与迅达公司之间并不存在直接的合同关系。当然,仅此仍然难以断定郑某等人就不是迅达公司的雇工,因为,若林某接受迅达公司的委托,以迅达公司的名义进行招工,则郑某等人应为迅达公司的雇工。这也是林某在庭审过程中所主张的观点。但此点因为没有证据证明,因此无法成立。其二,郑某等5人在工作过程中是受林某指派和监督的,而非受迅达公司指派和监督。在实际工作中,郑某等人是受林某控制的。其三,郑某等人是从林某处领取工作报酬的,而非直接从迅达公司处领取报酬。在这个过程中,林某从每工处获取3元的差额利益,这也体现了郑某等人与迅达公司之间并无直接的法律关系,而表明了林某在本案的木工工程中是有较为独立和较高的利润的,从而其与迅达公司之间形成了承揽法律关系。综合上述情况,应当认定郑某系林某的雇工,而非迅达公司的雇工。

如上分析,郑某系林某的雇工,因此,郑某受伤应由林某承担责任已无疑问。但林某承担的责任性质却涉及雇佣关系与劳动关系的区别问题,值得探讨。劳动契约是当事人之一方对于他方处于从属地位,提供其职业上之劳动力,而他方给付报酬的契约。郑某所受损害不属于工伤,而应请求林某承担雇主赔偿责任。对此,《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。依据该条规定,郑

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