作者：编辑部
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民间借贷中一般保证责任和保证期间的认定试读：
1.民间借贷中一般保证责任的认定
——徐某诉朱某、沈某、翁某民间借贷纠纷案问题提示：保证方式的约定在理解上产生歧义，如何认定保证责任的性质？
【裁判要点】
对于第三人出具的承诺书是否构成保证、是构成一般保证还是连带责任保证存有争议的，应当结合承诺书记载的内容综合认定当事人的真实意思。本案当事人出具承诺书表示协助向借款人催讨借款，并承诺如确定借款出现意外，由其承担责任，明显具有保证的意思表示，并且是在“债务人不能履行债务时”承担责任的意思表示，该承诺应认定构成一般保证。
【案情简介】
原告徐某与被告翁某系同学。被告朱某、沈某经翁某介绍向徐某借款。2008年8月11日，朱某、沈某共同出具给徐某借条一份，载明：“今向徐某借人民币叁佰万元整，借期一个月，至2008年9月11日归还，利息到期一同支付。”同日，徐某通过银行转账交付至沈某个人账户300万元。借款到期后，朱某、沈某未归还借款，仅通过翁某支付徐某两个月利息（至2008年10月11日）。2009年2月19日，翁某出具给徐某承诺书一份，其中载明：“我翁某承诺，关于朱某、沈某向徐某借款叁佰万元事宜，会积极催讨，负责到底，直至收回为止，始终不会推脱责任。确定该笔借款出现意外，由我承担责任”。后朱某、沈某未还本付息，徐某遂诉诸法院，要求沈某、朱某归还借款本金300万元及逾期利息；并由翁某承担连带保证责任。
【审理结果】
一审法院认为，徐某与朱某、沈某之间300万元的借款事实，有借条及付款凭证印证，该借贷关系依法成立并合法有效。朱某、沈某应履行到期归还借款并支付利息的义务。徐某要求翁某承担连带担保责任，而翁某认为其并未提供担保，根据徐某提供的翁某出具的承诺书内容分析，应认定翁某向徐某提供了保证，且保证方式为一般保证。徐某主张保证方式为连带责任保证的理由不足，不予采信。同时，翁某辩称即使担保成立，亦已超过保证期间，由于翁某在承诺书中承诺“负责到底，直至收回为止”，应视为对保证期间约定不明，依法应认定保证期间为主债务履行届满之日起二年，故至徐某起诉时，保证期间并未届满，翁某该辩称不能成立。翁某提供的承诺书对保证范围未作约定，依法应认定对全部债务提供保证，故翁某应对朱某、沈某所负借款本金及逾期利息承担一般保证责任。据此判决由沈某、朱某向徐某归还借款本金300万元及利息；并由翁某对沈某、朱某不能清偿部分借款本金及逾期利息承担一般保证责任。
二审法院认为，翁某在沈某、朱某向徐某借款到期未归还情况下，于2009年2月19日向徐某出具承诺书一份，确认该笔借款出现意外，由其承担责任，应认定翁某向徐某承诺当沈某、朱某无法归还借款愿意承担保证责任。翁某上诉称承诺书仅是表示愿意对沈某、朱某向徐某的借款承担催讨责任，并无担保的意思表示，与承诺书显示的内容不符，难以采纳。原审法院对本案事实认定清楚，判决并无不当。翁某的上诉请求，理由不足，难以支持。据此判决驳回上诉，维持原判。
【案例解析】
本案当事人争议的焦点问题是，被告翁某于2009年2月19日出具的承诺书是否构成保证的意思表示？是构成一般保证还是连带责任保证？被告翁某的抗辩意见是承诺书表示的只是其应承担催讨的道义责任而非担保责任，但此抗辩与承诺书显示的具体内容明显不符，无法得到法院的支持。而原告徐某有关被告翁某承担连带责任保证的主张，法院亦没有采纳。两级法院最终一致认定被告翁某承担的是一般保证责任。实践中由于保证属于人的担保，是一种信用担保，也是在民间借贷中应用最广的一种担保方式，因此，一般保证与连带责任保证之间的责任辨析及一般保证的具体认定，是民间借贷纠纷中一个非常值得关注的问题。
一、一般保证与连带责任保证的辨析
根据我国担保法的规定，保证人承担保证责任有两种不同的方式，即一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。一般保证的保证方式是保证人仅对债务人没有能力履行的部分负补充责任，即当债务履行期限届满而债务人没有按约履行债务时，债权人必须先要求债务人履行债务，只有当债务人真的没有履行能力时，才可以要求保证人承担责任。而连带责任保证是指当事人在保证合同中约定或依法律推定，保证人与债务人对债务承担连带责任的保证，即当债务履行期限届满而债务人没有履行债务时，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，而不必考虑债务人是否真的没有履行能力。因此，我国担保法赋予保证人在一般保证与连带责任保证中的权利义务并不相同，使其利益受到法律保护的程度存在较大差异，承担责任的轻重也有明显不同。主要的区别表现为：
1.先诉抗辩权问题上的不同。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，即债权人必须先通过诉讼或者仲裁的方式向债务人主张权利，并且已经对债务人的财产进行了强制执行，债务人仍不能履行债务的，债权人才能要求一般保证人承担保证责任，替债务人清偿债务，可见一般保证中的保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权亦称检索抗辩权，是一个存在于一般保证中的特殊权利，而设定保证的目的是保证主合同债权人债权的实现，因此，在主合同债务人发生履行债务重大困难的情形下，为保护主合同债权人的利益，担保法又对一般保证人的先诉抗辩权的行使进行了限制，即规定在下列情形下，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。所谓债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行等情形。（2）法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。债务人破产是债务人丧失清偿能力，不能履行债务的绝对情形事由。（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。在司法实践中，也常常出现一般保证的保证人虽然没有用书面方式作出放弃先诉抗辩权的表示，但保证人通过实际履行的行为承担了保证责任的情形，该种情况下应该认定为保证人放弃了先诉抗辩权。而连带责任保证关系中保证人并不享有先诉抗辩权，在连带责任保证中，债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证。
2.产生依据问题上的不同。大陆法系各国对一般保证的设立均采用当然设立的方式，即除非当事人在合同中明确约定承担连带责任保证或保证人抛弃顺序利益以外，通常均视为一般保证。这种当然设立方式是将一般保证作为通常的保证方式，连带责任保证则是例外，即连带责任保证以当事人在合同中明确约定为前提，而一般保证既可以当事人在合同中的约定为依据，又可适用推定原则。如《法国民法典》第2021条规定：“保证人仅在债务人不能履行债务时，始对于债权人负履行债务的责任，债权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人抛弃此种抗辩的利益或保证人与主债务人负担连带债务时，不在此限。”日本法律也规定凡保证采用连带保证方式的必须在保证合同上明确标示出“连带”二字。此外，《德国民法典》第771条、《意大利民法典》第1098条也有类似的规定。我国在担保法实施之前，对保证责任方式没有约定或者约定不明的，也视为一般保证。如法发［1994］8号《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（1994年4月15日）第6条规定：“保证合同明确约定保证人承担连带责任的，当被保证人到期不履行合同时，债权人既可向被保证人求偿，也可直接向保证人求偿。”第7条规定：“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。”依照以上两条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，保证人对债权人仅负一般保证的责任。但担保法从保护债权人的利益出发，在第19条明确规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”可见我国担保法将连带责任保证视为通常的保证方式，而将一般保证作为例外，即一般保证责任方式以当事人在合同中明确约定为前提，而连带责任保证方式既可以当事人在合同中的约定为依据，又可适用推定原则。
3.责任承担程度问题上的不同。如前所述，由于一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，因此一般保证的债务人始终是履行债务的第一顺序人，而保证人则是履行债务的第二顺序人，只有作为第一顺序债务人不能履行债务或不能完全履行债务时，才由保证人承担保证责任，这里保证人所享受的顺序利益使保证人实际上只是承担一种补充责任，即补充债务人财产之不足，故一般保证又称为补充责任保证。而连带责任保证中不存在上述履行先后顺序之分，在债务人不履行债务时，保证人与债务人连带承担债务履行的责任，即在保证范围内，无论债权人选择债务人还是选择保证人，他们都无权拒绝，必须如约履行。
此外，一般保证和连带责任保证在保证责任的免除、诉讼时效的计算以及当事人的诉讼地位等具体问题上均有不同的规范。因此，一般保证的担保力度相对较弱，保证人的负担相对较轻；而连带责任保证的担保力度较强，对债权人颇为有利，保证人的负担较重。保证责任方式的不同对债权人以及保证人都有着十分重要的意义。
二、一般保证与连带责任保证的认定
根据以上分析，一般保证是当事人根据协议作出的特别约定而成立的保证方式，而连带责任保证则是指依合同约定或法律推定，保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。一般保证侧重于审查债务人的偿债能力，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；而连带责任保证则侧重于审查债务人的履行期限，债务人履行期届满没有履行时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
那么，实务中具体应如何审查认定保证责任的方式？《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释［2002］38号）曾对此确立了两项判断原则：（1）保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时承担保证责任的，视为一般保证；（2）保证合同中明确约定保证人在债务人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出一般保证责任的，视为连带保证责任。因此，我们可以从形式标准和实质标准两个方面分别对保证责任的方式进行审查判断。“依形式标准认定”就是根据书面保证合同的文义对保证方式进行审查判断。一般保证的认定应该由当事人在保证合同中直接作出约定，除了在保证合同中债权人与保证人明确约定“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”外，有以下明确表述的，也可以认定为一般保证：（1）明确约定“保证人承担一般保证责任”；（2）明确约定“保证人享有先诉抗辩权”；（3）明确约定“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”；（4）明确约定“保证人承担补充赔偿责任”，或者“保证人承担第二顺序清偿责任”。“依实质标准认定”就是根据当事人的真实意思对保证方式进行审查判断。一般保证和连带责任保证的责任承担是以“不能履行”和“不履行”作为区分的标准的。所谓“不能履行”，即债务人客观上无法履行，或者说客观上履行不能时才承担保证责任，其确定的时间依照《担保法》第17条第2款的规定是就债务人财产依法强制执行后，该种保证为一般保证；而“不履行”，也称为“没有履行”，虽包括主观上不去履行与客观上不能履行两种可能，但在连带保证责任中究竟属于何种原因而没有履行在所不问，只要是主合同履行届满债务人没有履行时，保证人就有义务应债权人的请求而承担保证责任。
需要说明的是，当根据形式标准和实质标准均无法对保证方式作出明确判断时，则属于当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的情形，依法律推定为按照连带责任保证承担保证责任。当然，也有学者认为在保证方式不明确时推定为连带责任，至少存在以下几个问题：一是有违设立保证法律制度的真正目的；二是导致法律规定的自相矛盾；三是有违保证人内心真意。故主张在保证方式没有约定或约定不明确时，应该以一般保证论更有利于兼顾保证人的利益，从而更好推动保证制度的实施。参见覃英：“对我国保证方式的思考”，载《产业与科技论坛》2008年第6期。
三、保证方式约定有歧义时的责任性质认定
在实践当中，由于普通民众对法律并不是特别熟悉，常常难以判定一般保证与连带责任保证两者之间的区别，以及进行适当而无歧义的约定，导致民间借贷中因保证责任约定有歧义引起的责任性质认定纠纷多发。通常而言，借贷各方当事人在签订借款保证合同时，或者在借贷合同成立后由第三人出具承诺书的情形下，往往对保证方式没有作出直接明了的约定，而是经常出现“如果债务人没有能力履行义务的，保证人愿意承担保证责任”、“如果债务人不按时履行义务的，保证人愿意承担保证责任”等容易引发争议的约定。
以本案为例，翁某出具给徐某的承诺书载明：“我翁某承诺，关于朱某、沈某向徐某借款叁佰万元事宜，会积极催讨，负责到底，直至收回为止，始终不会推脱责任。确定该笔借款出现意外，由我承担责任”。该承诺书中提供保证的意思表示明白无误，但究竟是一般保证还是连带责任保证却并非一目了然。原告的意见是本案的保证方式约定不明，应推定按连带责任保证处理，而法院的裁判意见则是根据
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