作者：康添雄
出版社：华中科技大学出版社
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专利法的公共政策研究试读：
摘 要
从公共政策角度解读专利法，是一种新的理论可能。常见的系统论述多由私权观入手，并从“知识产权是私权”推导“专利权是私权”。这一论证进路熟悉而可信，但是否正确或全面？这是可疑的，因为生活本身，甚至现有规范设计呈现了与此类结论不符的实在模样。我们不能怀疑生活，而只能怀疑理论，这是我们坚持的基本方法。因此，所谓的理论都应当从生活出发。根据这样的原则，对专利法的理解，就有理由不拘束于而应超越私权利的“权利义务配置”法律规范框架。从技术本身的社会公共产品特性出发，公共政策的视角将专利法置于社会公共事务治理和解决的框架之中，从而获得专利法重构或修正的“指导性思想”。专利法以社会为立场，或者说是公共精神贯穿于公共政策实现的整一过程。公共精神及社会性，要求专利法的制度设计必须以当下及未来社会作为考量基础。之所以更偏向于“公共政策”的表述，是因为较之于“公共利益”“社会性”等概念，“公共政策”最为准确地表达了专利权的参与性过程。
除解题外，全书凡五章。第一章从命题角度阐释公共政策在本书的理论蕴涵，搭建专利法公共政策研究的基本框架，创造本命题在哲学基础上的理论可能。第二章从公共政策参与主体的角度进行论述，以社会应被重新发现为中心，论述应有的主体三元结构，以此回应技术生活中社会缺位的现实。第三章是本书的重点，论述了专利法作为公共政策如何实现的过程。将专利过程作为公共事务是可能的，该部分对专利权从产生到实现过程进行讨论并在权利评价过程中引入公共事务民主治理的理论可能，以制度作为证据证明权利实现过程中公共政策考量的存在。第四章论述将专利法作为公共政策运行时，如何评判其制度效果。常见的专利法效果评价理论往往忽视专利制度作为公共政策的本质，强调利益而少有社会责任之思考。对此，该部分在批判现有理论的基础上，提出应以社会责任的承受作为评价标准的观点。第五章是全书的归结。该部分阐释了公共政策作为思想和方法对专利法未来可能的影响，论述过程饱含对技术利益共享的展望。
各章内容简述如下：
第一章 专利法的公共政策构造及逻辑展开
讨论专利法与公共政策的关系，回答专利法为何与公共政策发生关联。这一讨论遵循如此分析进路：从一般意义上的私权入手，分析私权与公共政策在理论上产生交融的可能性，并由此引出对专利权构造的讨论。认为基于专利法本身具有的公共精神，公共政策作为一种方法或分析框架，能够适用于专利法的研究，作为专利法公共政策研究的基本框架。该部分提出了专利法中最大的问题，即科技将人类相连，而权利却有意隔绝。在分析技术作为知识与私权观之间存在内在矛盾、考察专利权的历史发展脉络、研判技术的社会公共性之后，强调专利权问题有着比私权更为重要的属性，即公共政策属性。以如此认识为基础，进而讨论公共政策如何在专利权上展开，或者说，专利权如何展示公共政策性质。这里的讨论包括对权利类别、请求权基础、时间特质及权利不确定性的辨识，回应了现实生活中的相关现象和问题，抽象出专利法中的公共精神。最后以之为指导性原则，提出了专利法公共政策研究的基本理论框架。
第二章 公共政策主体：从专利立法到解释、适用
理论分析框架的构建，必须基于某种思考单元，并将讨论对象放置其中，进而分析其所形成的各种关系和某种目标的实现过程。根据认识论的要求，该部分以“公”（国家）、“私”（个人）、“公共”（社会）作为思考单元，试图突破传统法学理论上“公私”的二元论，形成自己— 他者之间的多层相互联动，实现“活私开公—公私共创—幸福共创”的公共政策分析过程。这里的“活私开公”，指的是“活泼每一个人使民众的公共得到开启，使政府之公得到尽可能地开放”。个人或社会曾经在许多公共政策理论中都被认为是客体，国家或政府是主体。这一理论完全漠视了现代社会“人”及“社会”本身的能动作用及公共政策的根本宗旨。专利法作为公共政策进行制定或施行时，国家、社会及个人互动的过程，是笔者感兴趣的也是值得讨论的部分。一般而言，公共政策的制定沿着问题—社会问题—公共问题—公共政策问题这一路线发展演化。那么，各类主体是如何运用专利法应对创新技术所引发的社会问题？ 当然，讨论主体必然要考虑客体。将创新技术作为公共事务对待并处置涉及了两种利益，即个人利益与社会公共福利，而这两种利益恰好符合专利法的多元价值取向。主体的多元化也呼应了现实法律制度的特征： 纯粹公共的和纯粹私有的制度是极少存在的。因为“在现实场景中，公共的和私有的制度经常是相互啮合和相互依存的，而不是存在于相互隔绝的世界里”。
第三章 公共政策的实现过程：专利作为公共事物的治理之道
讨论公共政策在专利法上的实现过程。这是一个动态过程，公共政策如何在规则上获得以实现和运作是笔者重点关注的。规则是法学研究独特而重要的对象，生活和社会治理的经验必须通过规则才能实现决策层与适用群体之间的对话和协商。在奥斯特罗姆看来，政策科学的核心在于对规则的研究，包括对现实场景中复杂事物的抽象概括，并将其确定为作为观察事物复杂性的基础，以及对各个观察事物之间的关系作细致分析。最能表现专利法实现的动态过程的莫过于专利权从产生到消灭的历程，公共政策属性则贯穿始终。专利权的产生遵循先申请原则，就公平理念而言，这一原则暂时性地屏蔽了对于劳动正义的道德性考虑， 而后无论是先用权的设计还是无效宣告程序的安排，都属于对该授权原则的政治性矫正，在某种程度上这也构建了对先申请原则所引发的“发明”与“申请”之间紧张矛盾关系进行缓和的机制。之所以称无效程序为一种政治性矫正，是因为这里引入了向公众开放的民主机制，这在民事法律中是独一无二的。公众参与专利权的选择与淘汰无疑符合奥斯特罗姆所倡导的“公共事物的治理之道”，在这位诺贝尔奖得主看来，与公共相关事物的治理及经营并非一定要遵循“国家控制”或“私人化” 的产权模式，社会组织自主治理事实上更能实现有效且长久地经营。当然，在概念和问题界定上，专利技术如何成为公共事物，或者说，在多大的程度上创新技术与公共事物能够重叠，这些都需要进一步讨论。专利无效程序也展示了以操作层面的制度弥补专利认识论不确定性这一重大缺陷的努力，在专利有效性得到完全确立之前，可能被动地接受法律诉讼或行政程序的检验或再检验。
与专利权无效过程同样重要的，还有循着专利权运转轨迹进入司法环节进行的考察。在对公共政策于专利法上的实现过程进行考察时，专利侵权环节时常为论者所忽略。该部分主要讨论了两项内容，一是停止侵害的“容忍限度论”，二是专利侵权非罪化。侵犯专利权的民事责任， 主要由停止侵害和赔偿损失构成。至于赔礼道歉的民事责任，司法实践一般认为其仅适用于侵犯人身权的场合，专利权被认为是纯粹的财产权， 侵犯专利权的行为据此应当不适用赔礼道歉。在理论解释中，侵害他人权利而使自己获利，后果必然是停止侵权。在司法实践中，法院在侵权行为判定成立之后通常会给予“停止侵权”的判决。可以看出，无论是理论还是实践，专利侵权的“停止侵害”都依循着传统物权理论。我们已经提出了专利权具有公共性倾向的观点，如果亦步亦趋地沿袭物权这一私权理论，那么专利侵权相关理论将固步自封。法官们似乎已经察觉到这一问题，在近年来的案件中自觉或不自觉地突破“侵权行为成立， 则必须停止侵权”的认知模式，制造了“即使侵权，也可不停止”的适用场合。为了更充分说明如此行为的合理性，日本学者加藤一郎所提出的公害侵权“容忍限度论”值得在理论上加以借鉴。在他看来，在一定受害程度范围内，受害人只能行使损害赔偿请求权，直到超过了这个限度才能享有停止侵害的请求权，这就是所谓的“违法性阶段说”。
第四章 公共政策的效果评价：专利法的社会责任
讨论专利法作为公共政策的效果评价。这一讨论从对现有专利法效果评价理论的批判入手，分别就现有专利法理论中较为流行的“激励论” 和“利益平衡说”展开批判，由于公共政策在专利法上的展开，进而提出有必要以社会福利作为制度评价标准。与此同时，社会福利也是检视和评价公共政策在专利法上运行效果的标准。可以说，现行的专利法效果评价理论往往忽视公共政策作为专利制度的本质，强调利益而少有社会责任之思考。如此的担忧构成本章论述所及批判的起点，也是尝试着建设的开始。社会责任在专利制度上的提出既是学术倡导，也理应成为生活运用的准则。既然我们将专利视为公共政策工具，那么就必须有“工具为了什么”的讨论，方可能有理论的圆满。这里蕴涵了由目的而结果评价的推理，而公共政策评价则被认为是公共政策过程的关键环节。只有通过科学的政策评价，人们才能判定一项政策是否达到了其预期的目标，并由此决定这项政策应该是延续、调整，还是终止。就其目的而言， 戴伊认为：“政策评估就是了解公共政策所产生的效果的过程，就是试图判断这些效果是否是所预期的效果的过程，就是判断这些效果与政策的成本是否符合的过程。”政策效果是公共政策评价的核心，一般可以看成是公共政策实施对客体及环境所产生的影响或效果。威廉·邓恩把公共政策的评价标准分为六类：效益（effectiveness）、效率（efficiency）、充足性（adequacy）、公平性（equity）、回应性（responsiveness）和适宜性（appropriateness）。如此开列理论项目，显示了进一步分类论说和补充细节的必要。因此，我们提出“幸福”作为专利法社会责任具体化的关键词。以幸福解释专利法，这符合公共政策的本意，但远不是什么新鲜意见，值得关注的问题在于如何解释，或者说，在于解释的过程。要尽力避免的，就是以一种抽象或模糊替代另一种抽象及模糊的写法。因此，具体化和生活化是本章论证所倡导的思想阐释形式和学术言说姿态。
第五章 公共政策对未来的影响：专利法的相对消亡
讨论公共政策作为一种思想和实现手段对专利法未来的影响。从公共政策角度分析专利法，就必须依循公共政策学的规则。公共政策以解决直接关系到社会公众生存条件和人类社会未来发展的问题，并对未来发展趋势进行分析为主要目的，其手段在于以政治社会组织对行为进行权威性的规范，以此分配和调节社会利益。专利的私权观必须改造，主张权利更多意味着竞争和分立，公共政策的命题则主张合作。我们应该致力于创造未来，而不是死死抓住关于过去的命题不放。科学技术发展及市场发达孕育了专利法：以科技文献记载并描述的权利范围为基本构建，进而以市场交易环节为依据分配权利内容。既然能够孕育，那么科技及市场是否有消灭专利法的可能呢？科学技术知识影响了社会科学知识，包括对人类精神与信仰的影响，或者说，不同类型的知识之间产生相互影响。技术生活决定了人们的精神与观念，公共政策研究正是来源于技术本身的特质，而这正是一种基于现在而关怀未来的思考方式。
如果为专利法的公共政策研究进行哲学抽象，我愿意引入这样的表述：创造可能真实。具体而言，在强调专利权作为私权的当今，我们试图创造另一种理论真实，即私权仅仅只是技术的法律过程，而共享技术进步并获致幸福才是我们最终的理想所在。“可能真实”以莱布尼兹的“可能世界”（possible worlds）和赵汀阳的“可能生活”（possible lives）为概念背景，认为如果一种理论透过人类行动能力能够获得实现，那么就是一种理论的可能真实。显然，创造更多的可能真实意味着更加丰富的实践可能。
因此，可以说，技术共享之于专利法，是理想，更是思想。
解 题
科技将人类相连，而权利却有意隔绝。——自题
科技展示自然智慧，专利法则是关乎科技治理的社会智慧，亦即智慧的智慧。
既然是“智慧的智慧”或“双重智慧”，其重要性可想而知。具体而言， 专利法试图展现技术领域中社会秩序维系的智慧，这种智慧在法令规范上化身为控制技巧和方法。既然如此，以专利法方式进行技术秩序控制， 这种高明的人类方式能够获得专利权吗？根据其自身所拟定的标准，思维技术不纳入专利主题范围。
那么，为何不可呢？专利法规范本身并不提供答案。技术财产化， 只是一种客观或者可见的法律存在形式，但存在不一定合理，质疑技术的财产形态诚然不能从财产概念体系去寻找批判的理论基点，就如彼得·德霍斯所言：“一旦财产概念延伸到抽象物，就会发生许多危险。”既然旧路子会有思想上的危险，何不妨另寻他途，或者说只是将观察的凳子挪一位置，换个角度再看看这一似乎非常熟悉的专利制度，不奢求获致新知，但期待看出新意。
在法律世界中，“知识”与“产权”结合而成的术语似乎已成固定表达方式，进而形成思维模式的定型。路径依赖确实可以节约“思想生产”的成本，但不一定能产生思想。因为“不同”是“思想”的题中之意，惰性使然的路径依赖看不到或者拒绝看到新方向，所以说路径依赖在思想领域中是值得批判的也是可以批判的。既然路径依赖不是思想产生的必经之路，那么“知识”与“产权”的法律观之路，似乎可以尝试着绕开。所谓的绕开，并不是推翻、批判原来的路子，毕竟对路径依赖的批判与对路径的批判根本是两回事。在找到新方向之前——之所以是方向而非路径，是因为思想新路在思维行动之前事实上并不存在—— 旧的路径仍然是有用的，这种有用体现在其所定义的理论空间位置。新的方向在理论空间中如果没有参照系，则很容易丧失方向感而成为迷思。恰好，旧路径的存在成为这一新方向的参照物。
那么，新方向或新路径在哪里？这才是问题的根本所在。
实际上这里拟就的新路径与专利法相关，但探讨的仍然是一个法律老问题——法律是什么，应当如何。做一种思维的替换游戏，那么就是： 专利法是什么，应当如何。从这个问题出发，便获得了新路径的起点或者说构筑思想的基点，没有基点的讨论是不可靠的。专利法广泛地被视为“技术规范”，准确的表述应该是“有关科学技术的规范”，而不是“关于具体法律制度实现的操作规范”。在“技术规范”中，技术作为权利的客体而存在，而技术所致的人类关系以被调整对象的形式存在着。这就是我们今天在法律话语中看到的最为常见的“专利法是什么”的大体模样。技术在其中似乎与道德伦理、意识形态无关，但技术所致的人类关系并非如此。
庞德对法律在观念中的模样如此描述：“我们的关于‘应当是什么’ 的各种观念，只有在我们各人的思想体系中才是有效的，它们对于任何其他人都不能加以证实。在法律和道德之间以及在政治上组织起来的社会所实现的社会控制和正义之间，都存在着一种不可调和的矛盾。”既然观念是个体有效，而且实现政治上社会控制的法律与理想正义有恒久不可调和的矛盾，那么，矛盾调和成为“专利法应当如何”的构想主线。当然，调和矛盾仅仅只是意味着缓和而绝不是消灭，消灭技术所致的利益不平衡的念头实际上就是一种妄想，如果就此形成法律，那么将是一部不切实际的专利法。
在探索新方向及路径之前，有必要先看看旧路子。既然是法律，那么专利法当然是以权利义务配置为基本结构，但如前所述，这一结构本身不能提供何以如此的答案。权利义务模式当然是一种可靠而基本的法律分析模型，权利的分配与义务的承担，构成了分析的基本元素。技术所致的权利，被定义为一种私权，可进入商业社会进行交易，利益的承担者是私人。与此相对的，社会成为是义务的承担者，必须尊重和容忍权利人享受其利益的行为。这就构成了专利私权观的主要内容，并为一个经典而响亮的口号提供理论注脚：“知识产权是私权。” TRIPs 协议序言中的“知识产权是私权”被普遍认为是学理论断和法律认定，但是否还兼具宣传口号的功能呢？
这是值得怀疑的，因为生活里常见的是，口号的力量并非来自逻辑，而在于本身够不够响亮。口号喊得久了，就成了常态，甚至开始疲软。原因与口号本身无关，而是以私权为中心的权利义务模式所倚赖的社会结构发生变化，“私权社会化”的概念被创造出来。美浓部达吉细致地观察着私权（以所有权为例）的这一趋势，认为私权的社会化可分三方面观察 :“ 第一是使所有人负担为社会公共福利而利用所有权的义 务，第二是国家或公共团体征收所有权而将之利用于社会公共福利的目的，第三是国家为着公共福利而限制所有权的行使自由。”
私权主体的社会义务、国家征收及权利限制，构成了私权社会化的三个观察面，其核心在于社会公共福利。美浓部达吉的观察独具匠心， 在权利义务模式中将权利义务主体调了位置、换了视角，从社会的角度来解读私权。这是社会的进步，是文明的进步。按照这里所展开的逻辑和上述的普遍认同，大致可以得到这样的推理过程及结论——专利权无疑是知识产权中最为重要的一种，而知识产权是私权，私权要被社会化， 于是专利权同样具有社会化的趋势。
这难道就是要提出的所谓的新路径吗？虽然私权的社会化解读具有现代文明社会的特征，但实际上仍然没有超越权利义务的结构，即便是将权利义务主体在一定程度上换位，也不能从根本上改变这种思考模式。在认识论过程上，私权社会化的观念仅仅停留在认识或认知的层面，至于这种理念如何在法律世界中加以实现，私权社会化观念本身并没有实践的规划。于是，私权社会化不能也无能力成为新的路子，但是，这至少提供了一个方向性启迪。如果能够超越权利义务框架，从社会改进的角度解读甚至解构现有专利制度，并提出社会化实践的规划，那么这将会是一个全新的尝试。
于是，“公共性”就可以顺理成章地被表达出来，进而做合理性论证以及可行性方案的设计。方案的设计则离不开多种社会主体的参与， 社会方案的设计通常被认为是政策方面或公共事物的范畴。但事实上， 这种理论划分并不具有现实的绝对意义，因为包括科技问题在内的社会问题是以问题本身的逻辑而存在，而不是以理论的划分或学科的逻辑而存在。因此，公共政策的框架可以成为这一新路径的概括性表述。这里所谓的“新”，仅仅是一种与私权观的比较，而不是也不敢言是发前人之所未发。劳伦斯·莱西格曾口号式地喊过：“知识产权乃最重要之公共政策问题，而大多数政策制定者未有察觉。知识产权是美国最重要的出口，并且对社会与经济生活带来了持续广泛的影响。”之所以称其为口号式，是因为莱西格的论断与“知识产权是私权”一样，共同遵循了一种名词思维而缺乏动词思维。动词表达着我们所要做的事情，蕴涵了“做什么”及“怎么做”的问题，而名词仅仅表达了“是什么”或“有什么”。简单地讲，就是莱西格只有论断而没有进一步的论证。但一如前述，口号的意义和力量在于足够响亮而非逻辑。当然，口号也可以很有逻辑。
还需要注意的是，专利法的公共政策框架似乎表现出一种学科交叉的面目，但事实上这不是通常意义上的学科交叉，甚至根本就不打算按照学科的分类逻辑展开阐述，唯一值得论述和重视的仅仅只是问题本身。新路子的提出不打算也不可能替代既有的理论进路，但却具有强烈的意义。专利的权利观按照现行的法律规则，其命题为真，但这不一定能够证立意义和思想的存在。思想是关于如何将价值与观念实现为事实的思考。在公共政策意义上考量专利制度，这一命题以现实社会的行动为最终依据，命题的意义也最终通过行动的价值进行检验和评判。本书不敢奢望也不可能做到对制度存在和未来进行一劳永逸的解释和设计。或许， 没有争议的议论本身就不具学术价值。
既然是一种“新”的尝试，那么一定是冒险的，关乎智慧而非生命体。专利制度既有的社会规则表现了一种解决技术领域中大部分社会问题的努力，但并非所有的人类努力都能够称得上是智慧的。智慧带来的是困惑，而知识却增加了胜利的感觉。赵汀阳关于智慧与知识的功能区分， 无疑是对思想冒险的鼓励，因为有关技术的社会问题总是存在的，并不因为人的看法改变而改变。“智慧的困惑是，即使我们成功地解决了问题， 我们仍然不知道这是不是最好的解决，而且，解决问题的过程就又改变了问题，于是，我们一方面不得不‘一起解决’问题，另一方面这种做法又正是在改变着、制造着问题。”智慧是艰难的，真正的智慧总是一种思想的冒险，尤其是当我们思考的对象本身是另一种智慧——技术的时候，它是关于人创造的智慧。
我们获得的真理永远需要重新安排，唯一不需要重新安排的是问题本身，即专利法为了什么以及应如何，如果换一种表述，大致可以是科技为了什么以及怎么办。只有铭记这一恒定不变的问题所在，才有可能避免福柯式“你以为你在说话，其实是话在说你”的尴尬。
一句话，新视角不一定更好，却一定蕴含着更好的可能性。
第一章 专利法的公共政策构造及逻辑展开
一旦财产概念延伸到抽象物，就会发生许多危险。 ——彼得·德霍斯
一、法律语义上的公共政策
在理论上进行专利法的公共政策构造，需要语义及术语的展开基础， 这里首先讨论法律与公共政策的关联。那么，法律怎么会与公共政策发生关联呢？面对质疑，我想说的是，法律怎么不会与公共政策发生关联！
这不是情感发泄，而是理性且现实的法律认知。法律是法律，政策是政策，这是法治或法制的根本理念，也是防止社会秩序失控的基本方法。从一个极端走向另一个极端，这或许只能归咎于意识形态的过分强化而近乎禁锢。列宁说：“法律是一种政治措施，是一种政策。”在特定的怀疑者看来，这或许很难接受，法律与政策的截然二分法已经成为其基本法治观念，甚至不顾一切地践行，结果当然可想而知了。如此，阐释法律语义上的公共政策需要一种兼顾式的论述，既不能非此即彼，也不可混为一谈。（一）“公共政策”的命题界定“命题界定”是一个生造词，但这并不妨碍反倒是有助于对本书文本的理解。因为，这个词语是模仿“命题作文”一语而来，被模仿者熟悉且可靠，通常来讲，这决定了模仿者也具备了一定的可倚赖性。根据“命题作文”的词义，“命题界定”意味着本书的“公共政策”定义只发生在本书论述中，或者说，只在“专利法的公共政策研究”命题下有效。之所以这样谨小慎微，原因在于“公共政策”（public policy）是一个既为多数人接受而又为多数人争议的词语，英美的法律世界将其比喻为“一匹十分难以驾驭的烈马”（a very unruly horse）。
据此，明确术语的涵义成为论证展开之前的基本工作，尤其是在法律层面上。《元照英美法词典》认为公共政策在一般意义上是指被立法机关或法院视为与整个国家和社会根本相关的原则和标准，该原则要求将一般公共利益（general public interest）与社会福祉（good of community）纳入考虑的范围，从而可以使法院有理由拒绝承认当事人某些交易或其他行为的法律效力。在狭义上，这一原则是指不允许实施任何可能给一般公共利益造成损害的行为。该词亦作“policy of the law”，而在大陆法系，与之相对应的则为公共秩序（ordre publique）或称公序良俗。
根据《牛津法律大辞典》的解释，公共政策（public policy）系指英美法院有时诉诸的一种很不确切的道德价值，用以证明其判决。据说它是一种基于社会现时需要的立法或法律解释的原则。它一般是禁止性的，很少是许可性的，标准用语是违反公共政策的。它不取决于证据， 而是取决于是否合乎代表一般公共利益的司法印象。为此，有理智的法官们批评它提供了一种不确切的，甚至是危险的标准，将其比作为一匹难以驾驭的马，仅仅在无先例的情况下才勉强援引它。在欧洲大陆，这一概念的对应物是公共秩序，它基本上取决于自然法的思想。
一中一西，两部经典辞书对公共政策在法律层面上的解释基本一致， 公共政策的公共性得到了强调，并进一步具化为公共利益、社会福祉、公共秩序等公共价值判断。法律的道德性在公共政策的内涵中获得核心地位，法院判决确保道德价值的实现，即便这种道德价值在某些时候是不够确切的。例如，在英美法中，法院有时将其作为判决的正当理由， 以合同“违反公共政策”（contrary to public policy）为由宣告该合同无效。因为“违反公共政策”的认定标准——是否符合一般公共利益——并不依赖于证据而是依赖司法印象，故而有法官抨击其所提供的是一种不确定的、危险的标准，若无先例之情形，也往往不愿加以引用。公共政策原则可以对当事人的契约自由或私人交易进行限制。再如，法院可以“违反公共政策”为由认为对贸易进行不正当限制的协议或者在战时与敌国进行的贸易行为无效或不可执行，尽管这些交易并不与现行法的规则相违背。除在合同法中的作用外，公共政策还被用来支持婚姻的神圣、宗教宽容的正当、保持政治廉正等。
公共政策在法律世界中获得了广泛而不确定的运用，这并不矛盾， 运用广泛意味着有效性，而不确定性并不代表无效，法律世界除了需要确定性的支持之外，还需要有不确定性的一面。这点在专利制度中体现得尤为明显，容后详细论述。
无论是英美法系中“公共利益”或“公共福利”，还是大陆法系的“公共秩序”，公共性的凸显总体上使西方长期以来的法律客观中立性观点发生了重要变化，法学中立面纱逐渐被揭去。法律与公共政策的密切关系不仅在生活中获得经验，而且渐渐为西方各主流法学流派在不同程度上接纳，形成当代西方法律政策思想。所谓的“当代西方的法律政策思想”，是指半个多世纪以来（特别是“二战”以来）欧美法理学研究中呈现的一种用政策的观点和方法来研究法律现象的思想倾向。它可以说是法学研究与政治学研究、政策科学研究交互渗透的产物。“虽然从政治的角度探讨法律问题由来已久，政策和政治也密切相关，但明确地用政策的观点方法来研究法律现象，提出系统的法律政策学说，却是本世纪中晚期的事。”
拉斯韦尔较早提出政策法学的观念，并完成相关论证。在拉斯韦尔的理论体系中，法律是作为解决社会问题的政策工具而被使用的，至于与法哲学相关的概念、理论框架对于解决问题而言都不是至关重要的。“根据已经修正的法律的概念，首先要强调的是经深思熟虑且明确的关系——对基本社区政策的所有权威性决定之间的关系。所谓法律的‘中立’过去是（现在仍是）一个具有破坏性的神话，仅是关注这样一些法哲学的大体框架是不够的——仅鉴定规则或决定的原因与后果的一类法哲学。当今人类的紧迫需要是把法律作为一种政策工具予以有意识的、深思熟虑的运用。”
依循从问题出发的路径，拉斯韦尔对法律程式化适用展开深刻批判： “法律不仅仅是一些规则或孤立的决定，而且是权威性决定的连续不断的过程，既包括国家制定的法律，也包括社会决策赖以制定和重新制定的公共秩序决定。”在评述法官责任及通常做法时，拉斯韦尔和麦克道格尔批判说：人们常常以为，在具体案件中所解释和应用的那些东西不是一个以法律为其结果的交流过程，而只是干巴巴的文字表述，脱离其背景而具有意义。法律适用常常被看作是一个简单的逻辑推理，是（法官）寻找特定的事实，再将其模式化，然后套用到预定的条条框框中去。这样的做法常常违背了立法者的目的。
事实上，除了拉斯韦尔及麦克道格尔，在西方各大法学流派中，均存在从政治、政策角度理解法律的相关论述，无论是自然法学、社会法学还是分析法学，都不否认法律制度中存在的政策思想。例如，从本质上讲，当代西方法律政策思想是在20世纪后半叶随着经济的发展和社会形势的复杂化，垄断资本主义国家加强对经济生活和社会公共事务的干预，国家权力，尤其行政权的作用不断增长的背景下出现的一股法学思潮或一种研究倾向。“法律政策思想所表明的，并不是简单认为法律就是政策的体现，而是意味着在现代资本主义国家中，国家权力在干预私营经济秩序时把社会总资本的需求虚拟为‘国家意志本身’的要求。这样，西方传统法学中法律和政策的‘对抗’关系就消失了，法律体系和政策体系走向融合。”现代社会的实际经验表明，社会公共事务的处理，缺乏国家干预是不够的，但社会治理的经验也同样表明，仅有国家干预同样也远远不足以完满解决社会问题。
至此，“公共政策”的命题界定是否已经完成？没有。
公共政策在法律层面的意义，实际上就是解决社会问题的法律阐述， 社会问题的存在并不因阐释的角度不同而发生变化，问题仍然自我存在。即使是法律本身，也存在视野扩展问题。法官弗兰克福特以他个人的经验如是提醒，“将‘法律’的概念局限于那些能在成文法典中找到的东西并且无视生活所给它做的注释，显然是一种狭隘的法理学观念”。因此，从解决问题出发，或者说，从生活本身出发的思考，才符合此处公共政策命题界定的要求。事实上，这种思考方式并没有否定学科划分的认识论意义，反倒是更加尊重和重视多维度的审视与观察。问题客观存在，但不是凭空地完全展示在观察者面前，把握和处置问题需要有很多的观察面。宗教中一些具象描述极好地阐释这种认识论，例如，对“高棉微笑”的阅读，就需要至少四个方位的欣赏方能领略其中的安详。如此说来，多角度分析成为解决问题的实在要求，而不仅仅是展示学术羽毛的论证技巧。恰好的是，“公共政策”一语本身便具备着多重分析的可能性和现实性，因为，在法律世界之外，“公共政策”甚至被设定为一门独立的学科。这样看来，上述“公共政策”的命题界定至多也只是进行了一半的路程。
离开法律的视线，公共政策在公共管理中被认为是独立学科，该学科在其历史发展过程中有着众多不同的学术表达，例如，政策学、公共政策学、政策科学、政策研究、政策分析等等。学术概念的不统一，实际上反映了学科范式尚未完全构建的事实，同时也反映了学人艰苦探索的努力。一般认为，公共政策学研究领域中形成了几种基本范式：一是拉斯韦尔—德罗尔的政策科学传统，即把政策研究看作一门全新的跨学科、综合性的学问；二是林布隆、邓恩和奎德等人所强调的政策分析传统，即把政策研究看作一门注重分析方法和技术的研究及实际应用的学科；三是拉斯韦尔—麦克道格尔的法律政策学传统，即从政策学角度来研究法律现象，或称政策定向的法哲学。
有趣的是，进入社会公共管理理论领域的初衷在于绕开法律视线而寻找第二个观察面，却仍然部分地回到了法律层面。这实际上并不奇怪， 因为不同的表述和概念体系实际说的是同一回事。为了强调这种回归式的结合，论者又创造“法律政策学”的概念和体系。“法律政策学寻求用一种客观的语言来阐明问题，也就是用规划和分配特定价值的语言，用所要求的价值的综合画面，以及规划和分配这些价值的惯例行为的画面，把社会期待和社会成就之间的距离最小化。”事实上，表述和概念体系的构造并不重要，重要的是如何分析并解决问题。法律政策学最具理论意义的地方就在于为我们理解生活提供了一个法律与政策契合的视点。需要强调的是，这一契合点不同于在法律世界中直接定义公共政策的思维。
博登海默的论述为进一步阐述法律与公共政策的关联提供了理论线索，“所谓公共政策乃是法律政策，亦即是说，是一种发布于宪法规定、法规或先例中的重要规范性声明，这种规范性声明反映了社会对于何谓社会之善的普遍观点”。博登海默批评了这种将公共政策等同于法律政策的观点，认为这些观点是以狭隘的实证主义为基础，而这种实证主义认为只有立法机关才有权阐明广义的公共政策。
进而，博登海默提出：“尽管我们应当认为，在实在法模棱两可或未作规定的情形下，公共政策构成了法官可以适当诉诸的法律的非正式渊源，但是法官对于实施与基本正义标准相冲突的公共政策应当具有否决权。”博登海默将公共政策归结为“一般性理论”，即正义乃是法律观念本身的基本成分。博登海默在对公共政策的进一步阐述中，由于引入了正义，于是自然而然地，价值等级、社会道德信念和社会取向成为了公共政策内在的精神要素。据此，所谓公共政策，按我们的理解，主要包括某些政治或社会紧急措施的准则。然而，紧急措施在法律秩序的价值等级序列中表现为一种低于法律安全和正义的价值。
以正义观念理解公共政策，这实际上离罗尔斯的“作为公平的正义” 已经不远了。罗尔斯的正义理论体系认为在“无知之幕”——人们对自身的禀赋、能力、所处何种社会和地位一无所知——的原始状态下，通过达成契约来实现“公平的正义”所需要的四个阶段或层次。理论体系中正义原则的第一个阶段，即宪法层次之上的两个最高的正义原则—— 自由、平等原则和“最小的最大原则”（适合最少受惠者的最大利益原则）。正义原则应用的第二个层次是立宪大会阶段，人们在两个正义原则之下制定宪法，消除“无知之幕”的原始状态。第三层次为立法阶段，此时法律、政策必须符合两个社会正义原则和宪法。第四层次是执法、守法层次，在这个阶段中，法则为行政人员所运用，也普遍地为公民所遵守， 而宪法和法律则由司法人员来加以解释。
很明显，罗尔斯正义原则的四个层级具有不同意义，第一层级是罗尔斯本人一直试图寻求的带有实质内容的宪政原则，即康德式道德“普遍主义”原则，其他层次从上到下都属于实践性，区别只在于实现的空间位置不同。由此看来，博登海默对公共政策的理解似乎仅仅相当于罗尔斯正义理论的第一个阶段，或者说，博登海默并未在实践意义上深入论证，如果说其有这方面的努力，也只是在“法律的非正式渊源”项下讨论公共政策。因此，法律与公共政策的关联需要进一步深化和具体化， 而不能仅仅是停留于抽象且孤立的观念层面。
我们在这里论证的公共政策，实际上与大多数公共政策的定义并不完全一致。公共政策的定义有不同的理论方向，例如制度学派、行为学派、政治性学派等，多得足以让人迷惑，“在西方学术界，对公共政策存在多种定义和解释，几乎与存在的公共政策问题一样多”。具体而言，制度学派把公共政策视为认同法令和程序的良性组成部分，行为学派学者把公共政策解释为各种权利力量相互作用的结果，政治性公共政策学派代表林恩（Lynn）则将公共政策定义为：关于目的的声明、目标的计划，关于将来重要政府决策行为的一般准则、可选择的行动路线或方针、采取或不采取行动的结果甚至政府的所有行为。根据前面的讨论，我们寻找的事与实践相关的公共政策定义产生的法律关联。从实践性方向展开对公共政策的讨论，似乎更接近于政治性公共政策学派的立场。与其他学派相比，政治性的立场更像是行动纲领，直接与目标、规划、行动有关。
需要进一步辨识的是，政治性派系以政府为唯一行动主体。以教科书定义及解释为例，“公共政策是公共权力机关经由政治过程所选择和制定的为解决公共问题、达成公共目标、实现公共利益的方案”。显然， 如果采用如此观念，则必然在一定程度上造成与法律的脱节，毕竟法律不仅仅适用于公共权力机关或政府。因此，政治性公共政策立场需要改造，特别是对主体的改造。
那么，如何修正对主体的表述？
在提出参考意见之前，我们还是先回到对“公共政策”命题定义的线索。在定义的过程中，问题的逻辑始终被遵循着，实践而不是其他形式成为论说的唯一目标。根据这一线索，新问题就凸显出来了，即社会误区是由谁参与解决的？换一种问法，社会问题该谁来管？关于社会问题的误区在于，政府或国家自信能够完全了解社会的需要或难处并满足它或消解它。奠立于如此认识论，政府试图将整个社会管起来，无论是技术的，还是文化的、耕地的，甚至是生育的，都是分内的事。于是， 机构庞大就难免了。至于民众个体或者民众集体，要么直接成为管理对象或服务对象，要么没有关系。
美国人杜赞奇敏锐地察觉了这是中国一个长久以来的政治传统。政府与社会的长距离空间使得官僚阶层越来越倚重贿赂、分成等额外收入。杜赞奇将之称为“赢利型经纪（中介人）”，并由这一阶层为基点进行推理和设想：“当赢利型经纪的再生阻碍了国家机构的合理化，这表明国家政权的内卷化达到了极点，它预示着国家权力的延伸只能意味着社会的进一步被压榨和破产。”虽然杜赞奇的考察是以1900—1942 年的华北农村作为对象，但是作为一种传统，这种国家与社会、个人的结构至今仍然产生影响。我们知道，当今整个社会已经被嵌入了市场之中，而市场最为显著的特征在于“人与人之间的激烈竞争”。
既然是人与人之间的事情，那么就私人的主体性和能动性应当予以尊重，国家应当在恰当的时候主动让位。这或许是公共政策主体的困境，走出这样一种处境需要对主体的改造，更准确地讲，是对公共政策政治性立场的修正。这已经超越了原来的单一性立场，同时也是行为方法论和方式的考虑。
对政治性公共政策主体的修正，简单地讲，就是摒弃原来的“国家—集体（个体）”的二元结构和主客体认识论，引入“国家、集体（个体）、社会”的多元结构，承认集体（个体）与社会并不是被动的客体。社会、个体等新主体参与社会事物及社会问题的解决，这恰好是现代文明的要求及趋势。而且更进一步地，根据罗尔斯的正义实现阶段理论，参与性层次是重要的组成部分。无论是立法、执法或守法，都需要多主体的参与。如此一来，就宏观层面言，新公共政策主体的改造呈现了现代文明观；就微观层面而言，法律正义实现的就具象得多了， 也更为合理。
正是在这一新微观层面上，公共政策与法律获得了除了实践性之外的另一个重要关联，即共同参与，或者说实践过程。既然是行动过程，那么操作规程和制度便不可或缺。事实上，无论是法律还是所谓的公共政策，仅仅只是社会问题的处置规则和规范。虽然在表现形态上有所不同，但绝不可否认二者在实践过程上的一致性。有论者批评将法律与公共政策做观念上“正式制度”与“非正式制度”的截然对立，“实际上，将政策与法律对立的做法，是仅仅将法律规范作为‘正式制度’的一种法律观念，它忽视了法律本身所包含的政策导向，也没有看到法律实践中所依赖的社会生活基础；这很容易导致法律自身的孤立，并人为地制造或强化所谓‘正式制度’与‘非正式制度’之间的紧张关系”。对政治性公共政策定义的修正和改造，或许能够在一定程度上消解这种人为制造的紧张关系，并为社会问题的解决提供更加顺利而彻底的解决方案，而不再是“头痛医头、脚痛医脚”的权宜之计。
不可否认的是，在我们现有的语言和理论框架中，法律和公共政策本身就是两种表述，强调关联不意味着就一定要否定其独立性，但这绝不能也不可能成为我们对问题理解的障碍。因为在社会中这并不导致或者并不描述两种完全不同的社会功能。涂尔干将功能的界定作为社会分工的标准，进而提出了社会容量和社会密度是分工变化的直接原因的理论假想。法律与公共政策之间，完全不存在类似农业与工业的间距， 根据涂尔干的理论，可以知晓它们之间并不直接与社会容量和社会密度有关。
社会容量和社会密度是社会本身健康状况的指标，而法律与公共政策不是指标，而是关于社会问题的方法和过程。当然，如果一定要有社会结构和社会分工的说法，那么立法和司法机构与“形式的法律”更密切一些，而政府、行政部门与“形式公共政策”有更多的交道，但这已经不是问题的本质所在。
最后，实践性以及过程性的关联，不能被理解为一方是另一方的组成部分。形式逻辑告诉我们，在任何两个或两类事物之间，有着一种最为普遍的关系，即同异关系。任何两个概念或两个类a、b 之间，可能有五种关系：（1）全同关系；（2）上属关系；（3）下属关系；（4）交叉关系；（5）全异关系。其中最能准确描述法律与公共政策之间关系的， 恐怕只有交叉关系了。全同、上属、下属关系，都蕴涵了一个包含另一个的意思，而发生实践性和过程性的关联，并没有要求一方替换另一方的存在。但如果只是简单地认为法律与公共政策交叉，那事实上等于什么都没有说，因为交叉关系还有程度之分，而且很有可能的是，这种程度之分的重要性远远超过交叉关系本身。例如，奥地利学派与芝加哥学派均尊奉自由主义，但理解及信仰程度不同，以致其呈现的模样足以让人误认为他们互为敌人。广义地说，法律是公共政策系统的一个重要而稳定的组成部分，生活语言中的“公共政策”一般都包含了部分法律。这里要注意的，有部分法律规则是与公共政策无关的，例如关乎基本人格尊严的规则。这就是说，法律与公共政策是相互交叉的，但交叉的面积远远多于尚未交叉的部分。
可见，法律和政策不是独立的两套社会调控体系，法律界长期以来有一种普遍的观点：“政策是法律的灵魂，法律是政策的工具。”灵魂与工具显然不是精确的学术表达，但大致也反映了论者对二者位阶不同及所指不同的立场。这种比喻显然没有跳出主体客体的认识论框架，灵魂俨然充当着主体角色，而相对的，法律仅仅是工具，没有主体性的赋予，于是更谈不上被信仰了。若按照伯尔曼对法律的标准，这里的比喻显然是不合格的。我们已经论证了法律与公共政策同为社会问题的解决方案和过程，如果一定要在主客体认识论中说明，那么这两者均处于工具的地位，没有孰高孰低的问题。有论者进而批判：客观地说，这一观点或比喻并非毫无道理，但有很大的片面性。法律和政策实际上分别是权利和权力在社会规范层面上的体现或表征，它们之间的密切关系很大程度上是权利与权力的对立统一与相互校正。这一批判深刻，但无疑是片面的。因为，法律与权力的紧密程度并不亚于与权利的关系，同样地，政策与权利的关系在当今来讲，似乎更应该得到提倡和强化。
分析至此，似乎灵魂工具论一无是处，事实上这也未必。灵魂工具论在强调法律与公共政策之关联的同时，从某一点上恰到好处地提及二者的差异：软硬度或灵活性。灵魂的比喻显示了公共政策的相对灵活性， 无论是在决策过程、执行过程还是评价过程，这一特点较法律更为显著。11世纪的“医者之尊”伊本·西那曾深刻探讨有关灵魂的话题，所提出的人类灵魂“具有思辨机能和活动机能”论断引人深思。“前者是判别真和伪的，后者是判别特殊事物中好和坏的。前者是判别必然、不可能和可能的，后者是判别丑、美和尚可的。”无论是思辨理智，还是实践理智，灵魂指向了一个核心，即判断的能动性和主动性。至此，以上的界定与论证过程可以归结为这样的判断：正因为存在着关联，才具有了本书命题获得论证的可能性；正是因为存在不同，才具有了命题论述的可行性和必要性。不同和差异是重要的，而最直接地，将是引出下面的问题：既然公共政策与法律相关，那么它又有何用呢？ （二）公共政策的系统及分析框架
从公共政策角度观察法律，其意义不在于观察本身，而在于观察后社会问题的处置与解决。若以法律本身为目标，则在于提供法律适用不足的补充。虽然莱辛质疑“有用”自身的有用性，但对于解决问题的系统而言，确实不能远离实践标准。那么，公共政策是怎样的一个系统？ 有论者这样描述：“一个完整的政策系统是由信息、咨询、决策、执行、评估和监控等子系统所构成的一个大系统。公共政策系统的实际运行则表现为政策规划、政策制定、政策执行、政策评估、政策总结等环节的活动过程。”这大体与我们的理解吻合，公共政策并非仅仅只是一个抽象概念，而是一整套的操作规程。在中国，大多数人也都是在这个意义上理解并接受公共政策，同时在此基础上构建了以公共政策为要素组合而成的共同体，即所谓的“公共政策系统”。这被认为是公共政策运行开展的基础，系统内各项政策在时间和空间上的组合方式和排列顺序， 被称为公共政策的系统结构。按照不同的组合方式，可以将公共政策分为纵式结构和横向结构。前者包括总政策、基本政策和具体政策三个层次，后者由政治政策、经济政策、文化政策和社会政策四个方面组成。但无论视角如何，这些分类差异并不改变其本质，“公共政策的本质是社会利益的集中反映”，“公共政策是政府、非政府公共组织和民众在对社会公共事物共同管理过程中所制定的行为准则或行为规范。与人们在通常意义上所讲的‘政策’略有不同，公共政策更突出‘公共’二字。这既意味着对公共性的强调，也意味着以公共利益为出发点，重新审视公共政策的本质及其诸多特征和功能的必要”。
如此解释，实际上与西方的理解并无太大的差异，甚至可以说，就是西方理论的翻版。美国著名学者、美国政治协会前主席戴维·伊斯顿从政治系统分析的理论出发，认为公共政策是政治系统权威性决定的输出，因此它是对全社会的价值作有权威的分配。这个定义包含了四层意思： （1）公共政策的实质是分配； （2）分配的内容是价值； （3）分配是面向全社会的； （4）分配的行为与结果具有权威性。
这几乎是一个“人类的共同价值”式的框架，已经将具体社会形态中非普遍的特征抽离开。不过这里仍然需要怀疑，一是该架构是否选取了“普遍”的因素，二是这种择取是否有遗漏。很显然，在中国的语境下，这种择取存在重大疏漏，没有政党的考虑。所以，对第一个怀疑不做评论。那么，如何在公共政策系统中恰当地描述政党的位置，从而使公共政策的架构更加完整地得以展现？对本书而言，这是一个重要的基础问题，它的答案将直接切入专利法是如何“从政策开始”的这一重大问题。
中国法理学家这样说：“执政党的政策本身仅仅是党的主张，不具有国家意志的属性。尽管国家法律的制定必须以执政党的政策为依据， 是法律化了的政策，但无论如何，在党的代表大会上是决不能制定国家法律的。”关键问题在于，法律化的过程是如何实现的，有没有“法律化” 化不了的政策？如果没有，那么执政党在公共政策中的地位及直接作用无疑必须得到认可，执政党不在公共政策之外。需要声明的是，这种观念并不表明不要法治，而是需要构建一种更加智慧的法治，特别是当公共政策主体将发生前述重大改造的时候。
法理学家还进一步区分了法律与党的政策：“法律和政策的区别，表明二者是不同的规范，各有其特殊性和特殊作用。我们既不能以党的政策去替代国家法律，否定法律的特殊作用；也不能用法律去否定党的政策，取消政策的指导作用。”具体而言，差别在于所体现的意志属性、表现形式、实施方式、调整社会关系的范围。执政党政策对法律则有如此的指导作用：第一，执政党的政策，特别是党的总政策和基本政策是制定国家法律的依据，“政策是法的灵魂”。第二，在实施法律中也不能脱离党的政策的指导，党的政策特别是具体政策，有助于法的执行和适用与形势相适应，促使法律的实施合乎实际。第三，在没有法律明文规定的情况下，可以按执政党政策办事。
这是来自我们教科书关于“党的政策与法律”的经典解读。将公共政策退化为政党实现治理的工具，事实上无助于社会事物的处理。现代经验告诉我们，“把世界描述为是由一个政府（而不是很多政府）掌管的，并从政府的视角来看世界”，而在相反的位置上，“民间的个人则被认为几乎或完全不具有解决他们自己所面临的机体问题的能力”，这将是一种对重要经济和政治问题的“曲解”。值得注意和深思的是，现行主流公共政策理论无不受这一认识框架的拘束。
前面论述在一定程度上批判了戴维·伊斯顿的公共政策系统，看似充分有理，事实上这种批判本身就值得怀疑。政党的缺位，也仅仅是在中国语境下的不足，若将之放置于更宽广的社会领域则可能有不同的结论。这是一个新鲜的问题，因为历来讨论公共政策都是在一国框架内进行讨论， 并无跨国或国际化的急迫需求。论者采用描述和列举相结合方式说明这种被普遍认同的国内结构：“政策是国家机关、政党及其他政治团体在特定时期为实现或服务于一定社会政治、经济、文化目标所采取的政治行为或规定的行为准则，它是一系列谋略、法令、措施、办法、方法、条例等的总称。”即便是认为公共政策与法律是两种不同治理手段的观点，也均在一国之内讨论公共政策，这似乎已经成为一种通说。“在法治日臻完善的今天，法律替代政策已成为主要治国手段，其重要性也逐渐为人们所认识。但现代各国在努力制定完备的法律时，也没有完全抛弃政策。”
一般来说，公共政策的考量，是以民族国家作为思考单元的。就如赖尼克所言，由拉斯韦尔创立的公共政策学科是“有国界的”，只适用于民族国家内部。虽然赖尼克提出了新的所谓的“跨国界”的“全球公共政策”分析框架，但本书拟对专利法进行的公共政策分析，一方面仍然遵循公共政策学科的“国家分析框架”，特别地，将专利法放置于特定的国家发展状态中展开论述与证明，即不脱离我国行业技术和经济实际状况。当然，另一方面，专利领域的国际合作常见于发达国家之间，如何理解并推进协调与合作，采用“全球公共政策”的视角可能更为准确。从另一个角度讲，“全球公共政策”的分析架构，仍然属于“公共政策”的命题。既然可以从专利的国际社会合作过程获得对公共政策的解释，那么无疑地，这对本书命题而言即便不是充分条件，也还是一个必要条件。显然，这种超越国界的宏大视角所运用的方法及分析过程不同。在国际交往中，专利的公共政策问题的构建与处置更多的是一个建立全球共识的协调过程，而非权威过程。如果说TRIPs 协议还具有浓厚的国家权威色彩，那么《多哈宣言》则明显的就是一个共识达成的结果。而在一国之内则有很大的差异，一国的政策主体，可以将本国现实作为思考的出发点，以权威力量运用本国制度资源调整社会的技术领域，实施专利战略或者知识产权战略。即便在理论上可以建立“国界”与否这样的划分标准，但实际上，这两种分析框架或者视角并非截然分立而是相互影响的，特别是当知识产权的全球性标准在发达国家早已实施，但在另一些国家依旧难以被认同或执行的时候。因此，比较的视野是在对专利法进行公共政策研究时不可缺少的方法论之一，无论是从内往外看，还是从外往里看。（三）私权的公共政策阐述
在私权领域中讨论公共政策，这并非一个绝对新颖的命题，但对于本书题目的论证而言，具有制度理论的基础性意义，同时也是在法律语义上对公共政策的进一步阐述。私权是一个二元结构中的表述，其对应的概念是公权。韩忠谟对公权和私权有过简要而深刻论述：“这是按权利所涉的生活关系而为之分类。所谓公权，就是公生活关系上的权利， 以公法为其依据。私权则系私生活关系上的权利，以私法为其依据。”公权与私权的划分，界限是明确了，但是仍然未能说清楚权利的来源及权利在现实中的运行与操作。来源及运作的追问，似乎成为深刻理解权利的关键和元问题。公共政策的研究事实上并不强调利益以何种法律形式表现出来，而更强调利益实现及控制的过程。换言之，公共政策强调过程和结果，而不强调是什么。鉴于此，本书并不过分强调对“理论简约性”的追求，而更倾力于对“实际做什么”的经验讨论。
公权与私权二元结构，大体上由公法私法二元结构进行定义。根据考证，最早做此种二元划分的是罗马法学家乌尔比安，他说法律“有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中”。公法“有关罗马国家的稳定”，私法“涉及个人的福利”。私法公法二分观念进入中国已是清末，清末大理院正卿张仁黼上书清廷请求重新组织人员修订法律时，论及了法律的公私之分。“故修际公法，不在修订法律范围之内，如国与人之关系，则属于公法，人与人之关系，则属于私法。公法如刑法及诉讼法是，其刑事之涉乎外国人者，则为国际刑法，私法如民法、商法是，其民事之涉乎外国人者，则为国际私法。”如此二分法，虽然说大体上没错，但显然是粗糙的。因为， 按照“造福”对象的标准，无疑，科技造福全人类，在一定程度上被称为“技术性规范”的专利法旨在促进科技进步和经济发展，这是公共福利， 那么专利法直接地
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