作者：圣才学习网
出版社：圣才教育
格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT
范忠信《中国法制史》（第2版）笔记和课后习题（含考研真题）详解试读：
第一部分 笔记和课后习题详解
导 论
1．中华法律传统与中国法制史（1）中华法律传统
中华法律传统就是我们民族过去数千年来形成的显性及隐性的法制的传承及其规律。要认识法律传统，可以从三个角度去思考：
①法律传统是民族的秩序个性，犹如自然人的身心个性。
②法律传统虽非一成不变，但变化规律本身也是传统的构成部分。
③在强烈外力撞击下的一个民族的法制会发生剧烈变化，但是这种剧烈变化仍有规律可循，这种规律也构成传统的一部分。（2）中国法制史
法制史就是一个特定民族或特定文化政治共同体中法律制度的演进历史。可以从三个角度去认识：
①法制史就是这个文化政治共同体中不同政治势力之间斗争的历史。
②法制史是这个文化政治共同体生活样式形成发展的历史。
③法制史是这个文化政治共同体寻求自身解放途径的历史。（3）表面上的法制史
中国法制史，表面上看，就是作为地缘文化政治共同体的“中国”历代法律制度演进的历史。表现为以下几个方面：
①中国法制史，是中国过去数千年法律制度进化的历史。
②中国传统社会有自己的社会秩序，这个社会秩序有自己的体系，有自己的框架，有自己的构成原理。
③中国传统的社会秩序的灵魂，就是“圣贤教化愚民”。一切法制都是本于这一精神而形成的。一切礼乐制度的最终目标是建成温良恭俭让的其乐融融的和谐社会。本着这样的理念，中国历代法制整体中实际上包含以下几个分支体系：
a．关于巩固天子权威的制度体系；
b．关于选任优秀官吏的制度体系；
c．关于监督官吏廉政的制度体系；
d．关于国家财富资源配置的制度体系；
e．关于国家公益工程建设问题的制度体系；
f．关于人民身份管理控制的制度体系；
g．关于教化人民及治安控制的制度体系；
h．关于处理国家与四夷关系的制度体系。
这些制度体系的内容并不是各自独立的，而是互相交叉的。这样一个体系，正是一个“明君、清官、良民和谐共处构成礼乐文明社会”的秩序体系。（4）深层次的法制史
从深层次看，不能不认识到中国法制史同时也是以下三者的历史：
①中国法制史是华夏文化政治共同体中不同政治势力之间斗争的历史。是不同阶级或政治力量之间斗争的体现之一。
②中国法制史是华夏文化政治共同体生活样式形成发展的历史。
③中国法制史是华夏文化政治共同体寻求自身解放途径的历史。
2．中国法制史学及其研究对象、任务和方法（1）中国法制史学的概念
法制史是历史上法律制度及其实践的客观存在以及我们对这一过程及结果认知的总和。对这种意义上的法制史进行研究的学问，就是法制史学。中国法制史学，就是研究中国法制史的学问，是中国法学的一个分支学科，是法学基础学科之一。（2）中国法制史学的研究对象
中国法制史学的研究对象是中国历史上的法律制度。“法律制度”简称“法制”应作最为广义的理解。包括成文法制和不成文法制，包括有形法制和无形法制，包括人为法制和(人群认识到的)自然法制，包括法正义、法理性、法价值和各种具体法制度，包括国家法制和社会法制。
中国法制史所要认识或探究的，就是中国历代这种最广泛意义上的法制。这种最广泛意义上的法制，其实就是法文化。因此，中国法制史学的研究对象可归纳为：
①不仅要研究“成文法制”，还要研究“不成文法制”。成文法制，就是国家正式制定成法典来体现的法律制度。不成文法制，就是习惯法或以法典形式以外的文字方式来表达的法律制度。
②不仅要研究“有形法制”，还要研究“无形法制”。有形法制，就是我们大家都看到的有正式表达方式的法制，这种方式是大家通常都认其为表达法制的正常方式。无形法制，就是指那些根本没有这些体现方式的法制。
③不仅要研究“人为法制”，还要研究“自然法制”。“人为法制”，就是人类国家有意识地制定或长期社会生活中集体无意识地形成的法制。“自然法制”，是经过人类的观察揣摩而得以认识的大自然的法则。
④不仅要研究“法制度”，还要研究“法正义”。就中国法制史的具体情形而言，中国世世代代的人们公认的应当无条件强制体现于国家政治和社会生活的“礼义”、“天理”、“天道”、“天宪”、“天则”、“道理”、“人情”，往往是更为根本的法制，往往更加起作用。
⑤不仅要研究“国家法制”，还要研究“社会法制”。“社会法制”就是社会生活中积累形成的带有公共强制性的法制。（3）中国法制史学科的主要任务
尽可能清晰地还原中国历史上的法律制度，总结在中国历史上各个不同时代的法制的主要特征，总结贯穿历史各个时期的关于特定领域或事务的中国法制的主要特征，总结中国法制的时代演变或者历史进化规律，总结数千年中国法制文明发展历程中产生的经验教训，为中国未来法制建设提供资源或借鉴。
具体说来，中国法制史学科的研究任务，大致可以分为三个层次或三个方面：
①法律史实考证。这一研究就是对中国历代法律制度的具体内容细节、创立或变化、演进过程等进行发掘、考据、还原。这样的考证，是我们一切法律史学研究的基础。
②法律制度整理重述。这一研究就是对历史上的各种具体法律制度全貌作出整理或梳理，以现代法学成就为基础加以学术性重述。制度是指关于政治经济社会生活的某一方面事宜，国家(包括显性和隐性法制)对它加以规制或调整的全部规则。
③法律史的文化解释。法律史的文化解释，实际上就是对历史上的法律制度及其演进规律作出文化解释。就是从文化学的角度对法律遗物遗迹进行解释，或对法律遗物遗迹的文化含义进行阐释，或者说是从文化的遗物遗迹去破译一个族群的文化模式或文化构型。具体说来，可以从以下三个方面来理解：
a．对一个民族的成员们后天习得并以集体的行为习惯方式传承的与强制性行为规范相关的一切东西进行研究，对一个民族世代累积下来的一切与法律现象相关的人为创造物(包括无形之“物”)进行研究。
b．对一个民族与法律最密切关联的生活或行为的样式或模式进行研究。要研究具有持久性的为一个民族的多数成员或一部分特定成员有意识或无意识地共享的法律生活或行动(含思维行动)特有模式。
c．对法律文化的核心即传统法律思想和体现在其中的民族法律价值理念进行研究。（4）法律史学的研究方法
历史学科、法学学科曾经使用过的所有方法都是法律史学应当有的研究方法。除此之外，社会学的研究方法，也应当为法律史学所汲取。
3．中国法制史课程的教学目的和任务（1）中国法制史课程的教学目的
中国法制史课程的教学目的是要帮助学生认识中国法制的历史演进过程，认识历史上法制的成功与失误，认识当代中国显性和隐性法制的本土渊源，认识中国法律传统的基本特征，认识在西方法制冲击下中国法制近现代化的得失利弊，认识中国传统法律文化遗产对当今法制建设的正负作用和意义。（2）中国法制史教学的主要任务
①全面介绍中国历代各个主要领域法律制度的主要内容，介绍中国当今显性和隐性法制的中国本土渊源。
②勾画中国法制文明发展的基本线索，这是教学应该基本解决的。
③总结中国法律传统的基本特征和精神。
④总结清末以来中国法制变革的成败得失。
第一编 起源时期的中国法制(远古至夏商西周时期的法制)
第一章 关于中国法律起源的传说与事实
1.1 复习笔记
一、关于上古无法制时代的追忆
古代贤哲们认为，上古时代起初是没有法制的。《管子》云：“古者未有君臣上下之别，未有夫妇妃匹之合，兽处群居，以力相征。”《商君书》云：“古之民朴以厚”，“黄帝之世，官无供备之民。”“神农之世，男耕而食，妇织而衣。刑政不用而治，甲兵不起而王。”《淮南子》云：“神农无制令而民从。”《孝经》云：“三皇设言而民不违。”
二、关于中国法制起源的猜度和观念
关于中国法制起源的猜度和观念，古代哲人们大多是通过谈论法律产生的紧迫必要性——“禁暴止乱”、“定分止争”——来表达，从下面的逻辑思路来讨论礼乐制度或法制文明的起源。
1．人类早期曾有过如禽兽一般相互争斗、暴乱不已的野蛮时期。《管子》说：“古者未有君臣上下之别，未有夫妇妃配之合，兽处群居，以力相征。于是智者诈愚，强者凌弱；老幼孤独不得其所。”
2．争斗祸乱产生的原因
这些争斗祸乱产生的原因，主要有以下三个方面：（1）人性恶，天生好利恶害，损人利己；（2）生存资源不足以养活众多人口，不能不争；（3）个人之间因“义”主张)不同而互相非难。《荀子》说：“礼起于何?曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。”“古之圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之立君上之势以临之。”
3．制定礼乐法制定纷止争
必须赶快创立礼乐制度或法制来确定每个人的名分和利益，制止暴乱或禽兽般生活，使人类不至于同归于尽，进而升华至文明境界。《管子》说：“故智者假众力以禁强虐，而暴人止；为民兴利除害，正民之德，而民师之。是故道术德行出于贤人，名物处违是非之分，则赏罚行矣。”故“法者所以兴功惧暴也，律者所以定分止争也”。
4．有能力来制定礼乐法制拯救人类的，只有圣人。《商君书》说：“故贤者立中正，设无私，而民说(悦)仁。当此时也，亲亲废，上(尚)贤立矣。”
5．圣人是依据天地自然之暗藏法则来制定人类社会的礼乐制度的。《尚书·皋陶谟》说：“天叙有典，勒我五典五悖哉；天秩有礼，自我五礼有庸哉。同寅协恭和衷哉。天命有德，五服五章哉；天讨有罪，五刑五用哉。”“天叙”、“天秩”、“天命”就是上天的意志和法则，“五礼”、“五服”、“五刑”是人类的法制。把天法变成人法的是圣人，他们是天人之间的桥梁，上天把他的委任和法则授予圣人。
三、关于中国法制起源的事实追忆
关于中国法制起源的事实，古人的追忆常常主要是追忆刑法或者刑罚的起源，而常常无法追忆更重要的法制——“礼义”、“礼乐”的起源。这些追忆，大致有以下三类。
1．刑罚或刑法的最先创制
第一类是讲哪个帝王最先创制刑罚或刑法。主要有几说：（1）黄帝制刑说《史记·五帝本纪》说：“轩辕之时，神农氏世衰，诸侯相侵伐，暴虐百姓，而神农氏弗能征。于是黄帝习用于戈，以征不享。诸侯咸来宾从。”（2）皋陶制刑或尧舜制刑说《尚书·尧典》载尧帝时就有刑法：“象以典刑，流宥五刑。鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦，怙终贼刑。”帝舜继位后，又命大臣皋陶起草法律。“帝曰：皋陶，汝作士，五刑有服，五服三就；五流有宅，五宅三居。惟明克允。”（3）夏禹制刑说《左传·昭公六年》：“夏有乱政，而作禹刑”。《尚书大传》：“夏刑三千条。”（4）苗民制刑说《尚书·吕刑》：“蚩尤惟始作乱，延及于平民；罔不寇贼，鸱义奸宄，夺攘矫虔。苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑曰法，杀戮无辜。爰始淫为劓耳椽黥。”一般认为，华夏民族在征服苗民以后，袭用了苗人的五刑，以其为华夏的刑法。
2．“兵刑同源”、“兵刑合一”
第二类说法是讲最初的刑罚(法)与军事征讨不分，本质上是一回事。此即“兵刑同源”、“兵刑合一”说。（1）《周易正义》云：“师出以律者，律法也。……是整师齐众者也。既齐整师众，使师出之时，当须以其法制整齐之，故云师出以律也。”军伍之律，即今人所谓军事刑法，就是中国最早的刑法，标志着中国刑法之起源。（2）《史记·周本纪》：“先王之顺祀也，有不祭则修意，有不祀则修言，有不享则修文，有不贡则修名，有不王则修德，序成而有不至则修刑。于是有刑不祭，伐不祀，征不享，让不贡，告不王。于是有刑罚之辟，有攻伐之兵，有征讨之备，有威让之命，有文告之辞。”“刑、伐、征、让、告”，不过是五种制裁有害国家行为的手段而已；只有轻重之分，没有本质区别。（3）《汉书·刑法志》：“黄帝以兵定天下，此刑之大者也。”所以中国早期司法官称为士师、司寇、廷尉，显然皆系军官名称之蜕变。
3．以服饰象征刑法(罚)
第三类说法是讲上古最初的刑法(罚)是以服饰来象征，并不是真的用肉刑死刑。（1）《尚书·舜典》“象以典刑。”《太平御览》引《慎子》说：“有虞氏之诛，以檬巾当墨，以草缨当劓，以菲屦当刖，以艾稗(bi)当宫，布衣无领以当大辟。”这种法律起源于“象刑”或者耻辱刑的说法，与人类早期曾经有过“画地为牢”的徒刑或徒刑执行方式的事实联系起来，也许是可信的。（2）对于“象刑”说，也有人提出怀疑。《荀子》说：“世俗之为说者曰：治古无肉刑，而有象刑；墨黥经婴共艾稗菲履，杀赭衣而不纯。是不然。以为治耶?则人固莫触罪，岂当无肉刑，亦不待象刑矣。以为轻刑耶?人触罪矣，而直轻其刑，是杀人者不死，伤人者不刑，罪至重而刑至轻，民无所畏，乱莫大焉!”
四、中国法制起源的主要特征
1．法制起源与部族之间的征战有密切关系，与军事行为有密切联系
这主要体现在两个方面：（1）最早记录下来的法律，几乎都是军法，是战场上的刑法。
如《尚书》的“甘誓”、“汤誓”、“牧誓”、“泰誓”等等作记载的军法。（2）执行刑法(罚)与用兵讨伐，在人们心目中只有规模大小之分(使用对象多少之分)，没有本质区别。此即“大刑用甲兵，其次用斧钺”，“大者陈诸原野，小者致之市朝”。
2．伟人决定了法制的起源
法制起源于人类的英明领袖人物的伟大创造，或者起源于强有力人物的强行设定并督行；他们怀着救世济民、禁暴止乱的目的创造了最早的法制。
这些伟大的人物，如黄帝、尧、舜、皋陶、禹等圣人，是上天派来救民化民的；他们在上天的启示下创制的法律；是圣人制礼作法，引导他们进入文明社会。
3．法制起源主要体现为礼义秩序和刑罚(特别是肉刑)二者的出现（1）《商君书》说：“黄帝作为君臣上下之义、夫妇妃匹之合，内行刀锯、外用甲兵。”，承认“礼义”是构造引导社会秩序的更为根本的法制，就如我们今天讲的行政、经济和民事的法制。（2）《汉书·刑法志》说“故制礼以崇敬，作刑以明威也”，《商君书》说“智者作法而愚者制焉，贤者更礼而不肖者拘焉”，都是强调礼、刑并起并存、相互为用。
1.2 课后习题详解
1．历史上所谓无国家无法制的时代实际上是一个什么样的时代?
答：历史上所谓无国家无法制的时代实际上是一个无法无政的时代，在古代中国贤哲们看来，并不一定只是一个“不营不竞”的黄金时代。可能也是一个“兽处群居，以力相征”的恐怖时代。理由分析如下：（1）古代贤哲们认为，上古时代起初是没有法制的。
①《管子》云：“古者未有君臣上下之别，未有夫妇妃匹之合，兽处群居，以力相征。”
②《商君书》云：“古之民朴以厚”，“黄帝之世，官无供备之民。”“神农之世，男耕而食，妇织而衣。刑政不用而治，甲兵不起而王。”
③《淮南子》云：“神农无制令而民从。”《孝经》云：“三皇设言而民不违。”（2）关于这个时代的社会生活
①《老子》第八十章所描绘的“小国寡民”景象或许可见一斑：“使有什伯人之器而不用；使民重死而不远徙。虽有舟舆，无所乘之；虽有甲兵，无所陈之。使民复结绳而用之。甘其食，美其服，安其居，乐其俗。邻国相望，鸡犬之声相闻，民至老死，不相往来。”
②儒家的《礼记》作过另一种追忆式描述：“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。”
2．为什么“圣人制礼作乐”说是古人关于法制起源的一种认识?
答：关于中国法制起源的猜度和观念，古代哲人们大多是通过谈论法律产生的紧迫必要性——“禁暴止乱”、“定分止争”——来表达的。这些说法，大致可以总结为以下的逻辑，或者说，中国古代贤哲们是从下面的逻辑思路来讨论礼乐制度或法制文明的起源的。（1）人类早期曾有过如禽兽一般相互争斗、暴乱不已的野蛮时期。《管子》说：“古者未有君臣上下之别，未有夫妇妃配之合，兽处群居，以力相征。于是智者诈愚，强者凌弱；老幼孤独不得其所。”（2）这些争斗祸乱产生的原因，主要有以下三个方面：
①人性恶，天生好利恶害，损人利己；
②生存资源不足以养活众多人口，不能不争；
③个人之间因“义”主张)不同而互相非难。《荀子》说：“礼起于何?曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。”“古之圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之立君上之势以临之。”（3）必须赶快创立礼乐制度或法制来确定每个人的名分和利益，制止暴乱或禽兽般生活，使人类不至于同归于尽，进而升华至文明境界。《管子》说：“故智者假众力以禁强虐，而暴人止；为民兴利除害，正民之德，而民师之。是故道术德行出于贤人，名物处违是非之分，则赏罚行矣。”故“法者所以兴功惧暴也，律者所以定分止争也”。（4）有能力来制定礼乐法制拯救人类的，只有圣人。《商君书》说：“故贤者立中正，设无私，而民说(悦)仁。当此时也，亲亲废，上(尚)贤立矣。”（5）圣人是依据天地自然之暗藏法则来制定人类社会的礼乐制度的。《尚书·皋陶谟》说：“天叙有典，勒我五典五悖哉；天秩有礼，自我五礼有庸哉。同寅协恭和衷哉。天命有德，五服五章哉；天讨有罪，五刑五用哉。”“天叙”、“天秩”、“天命”就是上天的意志和法则，“五礼”、“五服”、“五刑”是人类的法制。把天法变成人法的是圣人，他们是天人之间的桥梁，上天把他的委任和法则授予圣人。
3．“象刑”说反映了一种什么样的政治法律观念?
答：“象刑”说反映的政治法律观念为：上古最初的刑法(罚)是以服饰来象征，并不是真的用肉刑死刑。《太平御览》引《慎子》说：“有虞氏之诛，以檬巾当墨，以草缨当劓，以菲屦当刖，以艾稗(bi)当宫，布衣无领以当大辟。”这种法律起源于“象刑”或者耻辱刑的说法，与人类早期曾经有过“画地为牢”的徒刑或徒刑执行方式的事实联系起来，也许是可信的。后世仍旧可以看到象刑的实例。如《旧唐书·吐蕃传》载吐蕃人“重兵死，以累世战殁为甲门；败懦者，垂狐尾于首示辱，不得列于人。”
4．“兵刑同源”的事实反映了早期中国法制的什么特征?
答：“兵刑同源”的事实反映了早期中国法制具有以下特征：（1）法制起源与部族之间的征战有密切关系，与军事行为有密切联系。这主要体现在两个方面：
①最早记录下来的法律，几乎都是军法，是战场上的刑法。
如《尚书》的“甘誓”、“汤誓”、“牧誓”、“泰誓”等等作记载的军法。
②执行刑法(罚)与用兵讨伐，在人们心目中只有规模大小之分(使用对象多少之分)，没有本质区别。此即“大刑用甲兵，其次用斧钺”，“大者陈诸原野，小者致之市朝”。（2）法制起源于人类的英明领袖人物的伟大创造，或者起源于强有力人物的强行设定并督行；他们怀着救世济民、禁暴止乱的目的创造了最早的法制。
这些伟大的人物，如黄帝、尧、舜、皋陶、禹等圣人，是上天派来救民化民的；他们在上天的启示下创制的法律；是圣人制礼作法，引导他们进入文明社会。（3）法制起源主要体现为礼义秩序和刑罚(特别是肉刑)二者的出现，特别强调“礼”和“刑”二者同源并生、互相依赖的关系。
①《商君书》说：“黄帝作为君臣上下之义、夫妇妃匹之合，内行刀锯、外用甲兵。”，承认“礼义”是构造引导社会秩序的更为根本的法制，就如我们今天讲的行政、经济和民事的法制。
②《汉书·刑法志》说“故制礼以崇敬，作刑以明威也”，《商君书》说“智者作法而愚者制焉，贤者更礼而不肖者拘焉”，都是强调礼、刑并起并存、相互为用。
第二章 夏商法制与天法、神判、天罚
2.1 复习笔记
一、夏商政治体制与司法
1．夏商时代，中央的最高统治机构为王或天子，地方的统治机构为诸侯或方伯。
当时的华夏地域，在诸侯国之上，还划分了九州。这时的诸侯，一部分是归顺中央的各地原有氏族或部族的长老、酋长，另一部分是封建诸侯，“天子立国，诸侯建家，卿置侧室”。亦即天子把自己的子弟伯叔侄甥等分封到各地方要塞，“封邦建国，以为屏藩”，镇抚新地，拱卫王畿。不过在夏商时代可能以前者为主，到周代始以后者为主。
2．夏商时代中央(王)与地方(诸侯)的关系，主要是会盟朝贡关系。（1）会盟就是中央召集诸侯会议，检验诸侯是否顺从。中央召集会议的方式，有“会”、“享”、“命”、“朝”、“誓”、“蒐”“盟”等。（2）《左传·宣公三年》说夏禹之时“远方图物，贡金九牧，铸鼎象物。”就是天下九州诸侯贡献金属，铸造九鼎，表示服从中央，宣示天下一统。从此，“九鼎”成为中央最高权力和一统天下的象征。（3）会盟之时，对于抗命的诸侯有制裁，相传“禹朝诸侯之君于会稽之上。防风之君后至，而禹斩之。”（4）当天子昏聩、王室力衰之时，诸侯“叛”盟乃是常事。最后叛乱扩展，导致改朝换代革命或王室式微。（5）除这种不定期的会盟朝贡之外，诸侯们还有每年定期朝觐天子和贡献方物的义务。
3．夏商时代中央机构，在王或天子之下，有“三正”、“四辅臣”、“四岳”、“三老五更”，是为中央辅政机构。（1）商朝的中央辅政机构，有尹、相、保、傅、师、爽、臣、巫等，据说“相”职还有左右相之分。（2）商代还有三公之职，三公可能就是指“父师”、“少师”之类职务，这些都可以看作辅佐王或天子决策的机构，不过有些是诸侯兼领的虚职。（3）具体行政事务由中央政务机构办理。
①夏朝的中央政务机构有“六卿”或“六事之人”，有人认为此六卿即司空、司徒、士正、虞、秩宗、纳言等，“秩宗”是“礼于神以佐君”的官员；还有掌管天文历法的“羲和”等。
②商朝的中央政务机构有宰、卿事、多尹、御事、事等。“宰”后来发展为“冢宰”、“太宰”，成为百官之总，被视为辅政机构之首。
4．夏商的政治体制（1）夏商的政治体制，有内服、外服之分
内服即中央和王畿机构体系，含前述辅佐机构和政务机构。外服即地方(诸侯)机构体系。外服体制，据说自尧帝开始即有“五服制度”，夏商时代仍旧如此。（2）夏商时代专门司掌刑事执法的国家政务机构(即司法机构)，史书没有正式记载。
①有教材说夏代中央司法官为“大理”，说商朝中央司法官为“司寇”，大概即据郑玄之注。
②关于地方或基层司法机构(官员)，有人说夏朝主持地方司法的官员称“士”或“理”，“士”或“理”之下再设“正”、“史”等分别执行具体司法事务。又说商朝王畿之内基层司法官员曰“士”、“蒙士”，外服地方基层司法官员曰“正”或“史”，大概仅凭汉人郑玄注《礼记》时的臆断。（3）关于作为司法设施的监狱，史有传说。
①传说上古有“画地为牢、刻木为吏”之事。汉人史游《急就篇》说“皋陶造狱法律存”，《广韵》谓：“狱，皋陶所造。”此时的“狱”不知是否即囚禁犯人之所。
②具体说到夏商时代的监狱，《竹书纪年》谓“夏后芬三十六年作圜土”，《周礼》郑玄注谓“圜土，狱城也”，据此可知圜土为夏商时代监狱之名。
③此外，《史记·夏本纪》谓夏桀王“乃召(商)汤而囚之夏台”，《史记·殷本纪》谓“纣囚西伯羡里”，《左传》谓“夏启有均台”，据此可知“夏台”、“均台”、“菱里”分别为夏、商中央直辖监狱的名称。
二、关于夏商法制的历史记述
1．关于法律原则或刑事政策（1）夏商时代即开始形成了一些刑法原则或刑事政策
①《尚书·皋陶谟》：“钦哉，钦哉，惟刑之恤哉!”首次提出了恤刑慎杀的刑事原则。
②《左传·襄公二十六年》引“《夏书》曰：与其杀不辜，宁失不经”，首次提出了宁可不按照常法审判，也不可错杀无辜之人的刑事原则。
③《尚书·尧典》：“眚灾肆赦，怙终贼刑。”意思是对过失犯罪(眚灾)要减轻或免除处罚，对故意且惯犯(怙终)则要处以重刑，提出了区分故意与过失的刑事原则。（2）此外，见于《古文尚书》的还有夏商时代的法律原则
①《大禹谟》：“明于五刑，以弼五教，期于予治；刑期于无刑，民协于中”，首次提出了“明刑弼教”、“刑期无刑”即刑罚为德教服务的原则。
②《大禹谟》：“帝德罔愆，临下以简，御众以宽”，首次提出了法制应该简约宽厚的原则。
③“罚弗及嗣，赏延于世”，首次提出了反对株连的刑法原则。
④“罪疑惟轻，功疑惟重”，这首次提出了疑罪从轻从赦的原则。
⑤《胤征》曰：“歼厥渠魁，胁从罔治。”这首次提出了区分首犯和从犯并重惩首犯、胁从不问的原则。
2．关于法律规范及其形式（1）夏商的法律形式，首先有“刑”。《左传·昭公六年》说：“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑。”“禹刑”、“汤刑”可能是夏商时代刑事法规的总称，都以其开国先祖命名。（2）此外还有典、训、誓、诰、告、命、礼、彝等。
①关于“典”，“典”盖为行政纲纪及处罚的规定《尚书·多方》谓“惟殷先人，有册有典”，盖言商朝制度齐备。
②关于“训”
如古文《尚书》有《伊训》篇，记载伊尹训太甲期间的训令，可以视为当时法律规范的表达形式之一。
③关于“誓”，“誓”盖为军事刑法的固定表达方式《尚书》有《甘誓》、《汤誓》之篇，两篇中分别记载了夏启和商汤在阵前誓师时发布的军事刑法条文。
④关于“诰”
古文《尚书》有《汤诰》、《仲虺之诰》篇。有“汤作诰”、“听予一人诰”、“仲虺作诰”、“微子作诰”、“伊尹申诰”等语，可以视为天子或傅相申述政治纲纪法则。
⑤关于“告”，“告”可能有时专指王发布的一种命令文体
古文《尚书·胤征》有“汤始居毫，从先王居，作帝告”。
⑥关于“命”，“命”是王发布的命令，是法律的形式之一《尚书·大禹谟》有“济济有众，咸听朕命”语，《甘誓》有“恭命”、“用命”之说。
⑦关于“礼”，“礼”为当时国家典章制度的总称《论语·为政》说：“殷因于夏礼，所损益可知也。周因于殷礼，所损益可知也。”“夏礼”、“殷礼”实为夏商时代的法律规范主体。
⑧关于“彝”《尚书·康诰》有“罚蔽殷彝，用其义刑义杀”语；“殷彝”大概是商朝法律形式之一，或者是对商朝刑事法律的总称。
3．关于刑事法制（1）夏商刑事法制，首先体现为军事刑法。《尚书·汤誓》载商汤讨伐夏桀时曾发布誓告：“尔尚辅予一人，致天之罚。予其大赉汝。尔无不信，朕不食言。尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦。”这是商朝军事刑法的遗文。（2）此外还有一些关于夏商刑事法令的记载。
①《左传·昭公十四年》：“己恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。《夏书》曰：昏墨贼杀，皋陶之刑也。”是夏朝曾有昏、墨、贼三种罪名，均规定处以死刑(杀)。
②《孝经》谓夏朝“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”“不孝”为夏商时代最大罪名。
③《尚书·盘庚》载商王盘庚为迁都之事颁布法纪：“乃有不吉不迪、颠越不恭、暂遇奸宄，我乃劓殄灭之无遗育”，这也可以视为当时的刑事法规。
4．关于行政纲纪规制（1）夏朝有《政典》，可能是行政刑法。《尚书·胤征》谓：“政典曰：先时者杀无赦，不及时者杀无赦。”“先时”、“不及时”，指官员娱乐或办理公务违反阴阳时令禁忌。
5．关于土地和赋税法制（1）一般认为商代已经出现了“井田制”。所有土地属于王，王复将其授予诸侯贵族，诸侯贵族复将其按照“井田制”分配给农民。（2）井田制，《孟子·滕文公上》说：“夏后氏五十而贡，殷人七十而助，周人百亩而彻，其实皆什一也。”“贡”、“助”、“彻”就是夏商周时代的土地分配和赋税法制，即：国家给每户人家分配一定的国有土地供百姓耕种自养，农民向“公家”或“公田”提供收获或劳力作为赋税，税率大约是十分之一。
6．关于刑罚体系(刑名)（1）五刑，一般认为就是由墨、劓、刖、膑、剃、宫、大辟（2）在五刑体系外，《尚书·尧典》也另有一种刑罚体系说：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。”“象刑”、“流刑”、“鞭刑”(官刑)、“扑刑”(教刑)、“赎刑”是为五刑，是在法定正式五刑(墨劓刖宫大辟)尚不宜用或应予赦减时的替代刑罚。（3）除此之外，夏商时还有“孥戮”、“劓殄”、“胥靡”、“炮烙”、“醢脯”等刑罚。
7．关于司法程序
关于夏商时代的司法程序，史书没有任何记载。
三、天法与神判、天罚
1．《洪范》：天赐“大法”“洪范九畴”，是人间社会“彝伦”的最高根据。这是中国夏商周时代的基本政治大法，是国家的纲纪、禁忌和追求之所在，是中国早期政治社会的基本构成章法。（1）“洪范九畴”“初一曰五行，次二曰敬用五事，次三曰农用八政，次四曰协用五纪，次五曰建用皇极，次六曰义用三德，次七曰明用稽疑，次八曰念用庶征，次九曰向用五福、威用六极。”这六十五个字，古人认为就是洛水龟背文书原文。这就是九章大法的标题。（2）九章大法的具体内容是：
①第一章是“恪遵五行”章，就是讲国家一切事务必须尊重金、木、水、火、土这“五行”(世界上五种最基本的物质元素和精神因素)相生相克的规律，不可悖逆。
②第二章是“敬用五事”章，就是讲统治者办公务时必须注重“貌、言、视、听、思”五个方面的技巧或水平。只有“貌恭、言从、视明、听聪、思睿”，国家政治才能清明有效率。
③第三章是“农用八政”章，就是讲国家必须注重“食、货、祀、司空、司徒、司寇、宾、师”等八个方面的事关国家命运的政事。“洪范八政，食货为先”。食、货、祀，分别指农业、商业、祭祀等三大事务；司空、司徒、司寇、宾、师，实际是指工程、民政、司法、外交、教育等五个方面的事务。
④第四章是“协用五纪”章，就是讲国家必须遵守的基本历法和星相之法：“岁、月、曰、星辰、历数”五者。
⑤第五章是“建用皇极”章。“皇极”可以理解为那时的“宪法根本原则”。本章强调的国家根本宪法原则有“无虐茕独而畏高明”，“无偏无陂，遵王之义；无有作好，遵王之道；无有作恶，遵王之路；无偏无党，王道荡荡”，“无反无侧，王道正直”，“天子作民父母，以为天下王”等。
⑥第六章是“义用三德”章。就是强调国家当政者必须保持“正直、刚克、柔克”三种政治品德和谋略，强调“惟辟作福，惟辟作威，惟辟玉食，臣无有作福作威玉食”
⑦第七章是“明用稽疑”章。本章讲的是王者在决定国家重大或疑难政事时，如何通过征询意见或进行占卜排除疑难，作出合理决策。最理想是“汝则从，龟从，筮从，卿士从，庶民从”的情形下作出决策，亦即君主、臣僚、百姓、神示的意见完全一致时作出决策，“是之谓大同”。这多少有点决策科学化和民主化的萌芽。
⑧第八章是“念用庶征”章。“庶征”就是“雨、呖、燠、风、时”五者。本章是讲必须注重与农业相关的五种气候变化规律，以保证“岁月曰时无易，百谷用成”。
⑨第九章是“向用五福、威用六极”章。“五福”就是“寿、富、康宁、攸好德、考终命”，“六极”就是“凶短折、疾、忧、贫、恶、弱”。
2．神判、天罚：以天的名义（1）神判、天罚的社会历史基础
①在夏商时代，人们对大自然的认识水平很低，用于政治和司法的科学技术手段极其落后，统治者在决定国家重大事务或审判疑难案件时，常常不由自主地寻找天意启示，这是很自然的。
②为了使人们接受决定或裁决，假借“天意”也是一种政治技巧要求。
③华夏民族初期的图腾禁忌作为一个体系也必然影响政治和法律。（2）神判
①神判，就是假借神明进行裁判。
②在夏商时代，神判主要体现为司法案件的定罪量刑常常通过占卜探询神意来决定。
③反映当时神判制度的还有《尚书·洪范》之“明用稽疑”程序。（3）天罚
①天罚，就是假借天或帝的名义进行征讨或施以刑罚，主要就是“革命”。
②“天地革而四时成；汤武革命，顺乎天而应乎人”，就是为通过暴力进行的政权更迭制造理论根据。
2.2 课后习题详解
1．神判、天罚观念的社会历史基础是什么?
答：神判、天罚的社会历史基础，主要包括：（1）在夏商时代，人们对大自然的认识水平很低，用于政治和司法的科学技术手段极其落后，统治者在决定国家重大事务或审判疑难案件时，常常不由自主地寻找天意启示，这是很自然的。（2）为了使人们接受决定或裁决，假借“天意”也是一种政治技巧要求。（3）华夏民族初期的图腾禁忌作为一个体系也必然影响政治和法律。
2．从《尚书·洪范》能看到中国早期法制观念的什么特征?
答：从《尚书·洪范》能看到夏商时代的法制，有一个非常重要的时代主题，就是特别突出天命、天法、神判、天罚观念，就是特别注重假借上天或天帝的名义来进行政治法律活动。（1）《洪范》：天赐“大法”“洪范九畴”，是人间社会“彝伦”的最高根据。这是中国夏商周时代的基本政治大法，是国家的纲纪、禁忌和追求之所在，是中国早期政治社会的基本构成章法。“初一曰五行，次二曰敬用五事，次三曰农用八政，次四曰协用五纪，次五曰建用皇极，次六曰义用三德，次七曰明用稽疑，次八曰念用庶征，次九曰向用五福、威用六极。”这六十五个字，古人认为就是洛水龟背文书原文。这就是九章大法的标题。（2）神判
①神判，就是假借神明进行裁判。
汉语的古体“漉”(法)字就是神判的遗迹。汉人许慎《说文解字》：“漳，刑也。平之如水，从水。扇，所以触不直者去之，从庸、去。”“扇”据说是一种神兽，许慎说：“扇，解(獬)庸，兽也，似牛一角，古者决讼，令触不直者。”俗称“独角兽”。
②在夏商时代，神判主要体现为司法案件的定罪量刑常常通过占卜探询神意来决定。
现在我们看到的殷墟甲骨文字，主要是商朝的占卜记录，“殷人尊神，率民以事神”。
③反映当时神判制度的还有《尚书·洪范》之“明用稽疑”程序。“立时人作卜筮，三人占，则从二人之言。汝则有大疑，谋及乃心，谋及卿士，谋及庶人，谋及卜筮。”这种“谋及卜筮”、“三占从二”的神判制度，既用于司法裁判，也用于重大政事决策。（3）天罚
①天罚，就是假借天或帝的名义进行征讨或施以刑罚，主要就是所谓“革命”。
②“天地革而四时成；汤武革命，顺乎天而应乎人”，就是为通过暴力进行的政权更迭制造理论根据。
3．夏商国家政权体制与后世中央集权君主政体的最主要差别是什么?
答：夏商的政治制度是凌驾于全社会之上的公共权力。夏商政治制度的特点带有氏族社会组织的痕迹。周朝封邦建国：实行分封制和以嫡长子继承制为核心宗法制度。它有利于凝聚宗族，防止内部纷争，强化王权，把“国”与“家”密切地结合在一起。
夏商国家政权体制与后世中央集权君主政体的最主要差别就是社会形态的不同导致的集权程度的不同，夏商时期，国家政权体制还处于初级阶段，权力分配相对比较分散，君主的权利也受到一定的限制。自秦朝以后，皇帝制度和配套行政机构的设立，中央集权不断加强，直到清朝军机处的设立，中国的君主专制制度达到了顶峰。
第三章 西周法制与中国法律传统的肇端
3.1 复习笔记
一、“天命”、“革命”与“民主”观念
1．“革命理论”的历史背景
禹的儿子启驱逐了益，夺取了政权。从此，“父传子，家天下”。在家天下的情形下，如果继位天子不仁，政治昏乱，那么就必须设法使政权转移到外姓英雄手中。这种转移，再也没有温文尔雅的“禅让”可言，只有武力征讨、暴力剥夺，这就是“革命”。
这些造反，虽然有抗暴的道德正当性，虽然迫不得已，但毕竟是臣下“犯上作乱”，因此必须找到一种合理化的解释才能心安理得。这种合理化的解释就是“革命理论”。
2．“革命”为核心的理论体系的内容（1）要获得国家统治权，必须有天命。天命，就是卜天对个人英雄作出的关于最高统治权力的委任。（2）失德者会丧失天命，天会剥夺暴君或腐败王朝的权力合法性。（3）有德者会获得新天命，被天立为新“元子”，获得国家最高权力。（4）天命的更替通过新受命者领导的革命战争来实现；革命是奉天命行事，是在执行上天判处的刑罚，是不得已的行动，不是个人夺权行为。（5）代替前王朝的新圣人“顺天应人”地出来作“民主”，拯救人民。“民主”，就是人民的主人；上天把天下人民和土地托付给了真命天子，他有义务当人民的救星，救斯民出水火，像父母养育子女一样“哺乳”人民，为人民谋幸福。（6）必须以前朝暴政亡国为教训，“敬天保民”，对天负责，爱护人民，实行仁德政治，保持政权的先进性。
二、西周的法律原则和刑事政策
1．伦理性法律原则（1）刑罚服务德教
西周时代即形成了以教化为主导、刑罚辅佐德教的法律原则。（2）礼乐政刑综合为治
礼乐引导在前，政令督促在中，刑罚威慑在后，这就是西周时代开始形成的社会秩序综合治理原则。（3）原心论罪
从西周时代开始，强调依据行为人动机善恶来认定罪行有无及决定刑罚轻重，已经成为一个重要的法律原则。（4）遵从先王之法（5）君主独作威福
西周时代已经开始特别强调君主的专制、独裁权威。（6）惟良折狱，选用良吏
折狱者必须是贤良之人。这就是特别重视选用贤人为吏，强调贤人政治的观念。（6）恤刑慎杀，列用中罚（7）刑罚轻重因时局而异
西周时代已经确立了根据国家时局治乱情形实行轻重不等的刑罚的“因时制宜”原则。（8）“义刑义杀”，追求“祥刑”（9）严惩不孝不友（10）严惩盗贼
此即后来法家“王者之政莫急于盗贼”思想的源头。（11）严惩贪官污吏《尚书·吕刑》：“五刑不简，正于五罚；五罚不服，正于五过；五过之疵，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来，其罪惟均，其审克之。”据汉人注释，“惟官”，是指秉承上意，官官相护；“惟反”，是指利用职权，打击报复；“惟内”，是指内亲用事，为亲徇私；“惟货”，是指贪赃受贿，敲诈勒索；“惟来”，是指接受请托，枉法徇私。如果法官以此五过而枉法裁判，则与犯者同罪。（12）矜老恤幼
西周时代已经确立了对老人、幼儿犯罪减轻或免除刑罚的原则。（13）反对株连（14）贵贱有别《周礼·秋官·小司寇》：“以八辟丽邦法，附刑罚：一曰议亲之辟，二曰议故之辟，三曰议贤之辟，四曰议能之辟，五曰议功之辟，六曰议贵之辟，七曰议勤之辟，八曰议宾之辟。”“八辟”正是后世“八议”制度的起源。邦典、邦法、邦成是分别适用于诸侯、卿大夫、庶民不同等级的法制。这些规定体现的正是“礼不下庶人，刑不上大夫”的原则。
2．技术性法律原则（1）区分惯犯与偶犯、故意与过失《尚书·康诰》：“敬明乃罚。人有小罪，非眚乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”眚，就是过失；非眚，就是故意。非终，就是偶犯；惟终，就是惯犯。这说明西周时代已经确立了区分故意与过失、惯犯与偶犯，宽宥偶犯和过失的法律原则。（2）疑罪从轻从赦（3）类推适用刑法《尚书·吕刑》：“上下比罪，无僭乱辞，勿用不行；惟察惟法，其审克之。上刑适轻下服，下刑适重上服。”“上下比罪”、“小大之比”实际都是在讲刑法类推适用，“附”就是“入罪”，要比照情节相似但更轻却被判有罪的先例来处理。“赦”就是“出罪”，要比照情节相似但更重却被判无罪的先例来处理。此即后世所谓“入罪举轻明重”、“出罪举重明轻”原则的由来。（4）“议事以制，不为刑辟”《左传·昭公六年》：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。”西周时代的这一法律原则主要是为了保障统治者执法用刑灵活机动不受束缚。后来的“铸刑书”是对此一原则的部分否定。（5）口供与其他证据并重（6）兼听两辞
强调审判案件要兼听双方言辞，不要偏听偏信。要注意听出“两辞”即双方言辞的差异，准确判断事实。
三、周礼及其与法、刑的关系
1．周礼的三重含义（1）广义的周礼，是指周代一切典章制度亦即当时的礼法整体。（2）中义的周礼，是指与“刑”对举的、不包括刑罚手段及刑罚规范在内的规范体系。（3）狭义的周礼，仅仅指记录周代政治制度的典籍《周礼》或《周官》。
本节所讲周礼，一般是从中义上讲的。
2．周公制礼
周公制礼，实际上是在周朝初年平定各地叛乱、政治基本稳定后，由开国傅相周公(姬旦)主持进行的一次大规模法律编纂运动。这次运动，用当时中国的政治法律语言，就叫做“制礼作乐”。这次立法活动，实际上是在整理夏礼、殷礼的基础上，结合周族原有的习惯，加以修订补充完善，编纂出了一套适用于当时社会各个方面事务的规范体系——“周礼”。关于此次礼典编纂的结果，周公已经整理编订成了颇具规模的成文礼制典籍。
3．周礼的具体内容“礼”是社会生活各个方面规范的总和，具体内容无所不包。（1）“礼”的起源
①礼的起源，来自最基层社会生活的最基本需要，来自最早社会生活中的图腾、禁忌、习惯、仪式。
②后来，氏族部落的耆老酋长们将其不断加工，才慢慢发展出体系来，才慢慢有了“制礼”事实。“礼”是因应人性、人情、人事活动需要而产生的，是对人性人情和人事活动的节制或调整；没有它，社会生活就会乱套。（2）关于周礼的具体内容，从礼义、礼法、礼仪三个层次来理解
①礼义
礼义，就是精神原则层面上的“礼”。《左传·昭公二十五年》：“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也。天地之经而民实则之。”这种意义上的“礼”是人间一切规范背后的原则或精神准则。也是周公制礼的基本指南，是周礼的灵魂部分，是礼的最高层次。
②礼法
礼法，就是体现礼义或者贯彻礼义，有“宪法性”规范或其他法律规则性质的“礼”。这是“礼”的中间层次。
a．《礼记·礼运》“大人世及以为礼”，就是一条宪法性的礼法，是贯彻“亲亲”原则的权力继承法。
b．《礼记·曲礼》“礼不下庶人，刑不上大夫”也是一条宪法性的礼法，是贯彻“尊尊”原则的身分权益待遇法。
c．《周礼·夏官司马》：“大司马以九罚之法正邦国：冯弱犯寡则眚之，贼贤害民则伐之，暴内凌外则坛之，野荒民散则削之，负固不服则侵之，贼杀其亲则正之，放弑其君则残之，犯令凌政则杜之，外内乱鸟兽行则灭之。”这是一条宪法性的礼法，是贯彻“封邦建国，以屏藩周”、“大宗率小宗”、“尊王攘夷”之礼义的“违礼诸侯制裁法”。
d．《尚书·康诰》：“元恶大憝，矧惟不孝不友。子弗祗服厥父事，大伤厥考心，……乃速由文王作罚，刑兹无赦。”这则是一条刑法性质的礼法，是贯彻“亲亲尊尊”之礼义打击“不孝不友”之恶行的礼法。
e．《左传》所记载的“两国交战，不斩来使”、“不伐丧国(不伐哀兵)”、“不伐乱国”、“师出有名(理由)”等“军礼”就是贯彻了“仁义”之礼义的国际法(战争法)性质的礼法。
③礼仪
礼仪，一般有“五礼”、“六礼”、“九礼”之说。相传系“周礼”一部分的《仪礼》一书，就是对周代“礼仪”的追记和汇编。
a．“五礼”，即吉礼、凶礼、军礼、宾礼、嘉礼等五礼。吉礼，即祭祀、燕饮之礼；凶礼，即丧葬之礼；军礼，即征伐、战阵之礼，有出征誓师仪式、战争法规等；宾礼，即朝贡、觐见、盟会、聘享、迎宾之礼；嘉礼，即冠婚、选士、封赏、乡饮酒、乡射之礼。
b．“六礼”，一般谓冠礼、婚礼、丧礼、祭礼、乡(饮、射)礼、相见礼等六种礼仪。这就把“军礼”排除在外了。当然，还有一种狭义的“六礼”，仅仅指结婚之礼。
c．“九礼”，一般谓冠礼、婚礼、朝礼、聘礼、丧礼、祭礼、宾主礼、乡饮酒礼、军旅礼等九种礼仪。朝礼，即朝觐之礼，诸侯对天子曰朝觐；聘礼，即聘享之礼，诸侯平行交往曰聘享。二者实际上相当于后世中央与地方、地方与地方关系的行政规则。
在“礼仪”中也有高低层次之分。重要的、高层次的礼仪，实际上是强制性的法律；次要的、低层次的礼仪，则仅仅是伦理规则或倡导而已。
4．礼的性质与作用（1）古人认为，礼是人与禽兽的区别之所在，礼是人类的生命形式。《礼记·曲礼》：“是故圣人作，为礼以教人，使人以有礼，知自别于禽兽。”（2）“礼”为人类社会规定了基本的生活秩序，特别是规定了政治生活和社会交往的规则秩序。《礼记·经解》说：“礼之于正国也，犹衡之于轻重也，绳墨之于曲直也，规矩之于方圆也。”这是说“礼”就是人们社会生活的各个方面的具体的法律准则，因为当时人们总是以权衡、规矩、绳墨来比喻法律的作用。（3）只有“礼”才能造就人类社会的良好公共秩序，没有“礼”就会罪恶横生。“故婚姻之礼废，则夫妇之道苦，而淫僻之罪多矣；乡饮酒之礼废，则长幼之序失，而争斗之狱蕃矣；丧葬之礼废，则骨肉之恩薄，而倍死忘生者众矣；朝聘之礼废，则君臣之位失，诸侯之行恶，而倍畔侵凌之败起矣。”
5．礼与法、刑的关系（1）礼与法
①在古人心目中，“礼”就是中国传统社会生活中的“法制”的主体，礼就是那更高意义上的、更广意义上的法。
②但是，古人有时也从较低、较狭意义上来谈礼与法的关系。从这个层次来讲，礼与法是有区别的。
a．较低较狭意义上的“礼”是社会规范中强制性较弱的部分，是社会规范中的绝大部分；而较低较狭意义上的“法”是社会规范中强制性较强的部分，是社会规范中较少的部分。
b．礼是社会生活的倡导性、引导性、指导性规范，更多有道德规范和行政规范的性质。其中有的违反了有一定的强制制裁，但制裁手段只是行政性、民事性的，有的违反了也不一定有行政或民事制裁，只有道德舆论谴责。所以这种意义上的“礼”，部分是道德规范，部分是法律规范——相当于今天的民事、行政性质的法律规范，是不以刑罚为后盾的法律规范。
c．作为这类礼的后盾的民事、行政制裁手段，不一定不能叫做“刑”，因为还可能有“象以典刑、鞭作官刑、扑作教刑、金作赎刑”之类的“刑”。夏商周时代的人所说的这种层次或意义上的“法”，仅仅是以“五刑”(肉刑、死刑)之类的狭义的刑罚为后盾的法律，不包括我们今天看到的刑法的其他制裁手段。
d．“礼”是适用于有身份的人们的行为规范，“法”是适用于庶民百姓即没有身份的人们的规范。（2）礼与刑
①“礼、乐、刑、政”合起来就是古人广义上的“法”。
②在这种“法”(亦即广义的礼)之下，有礼、刑之分。
③如果一定要用今天的法律概念为尺度来理解的话，我们可以说：这里的“礼”、“刑”合起来相当于今天我们所讲的法的全部，包括宪法、民法、刑法、行政法、诉讼法等等；而“礼”相当于我们今天的宪法、民法、行政法、诉讼法等等，“刑”则相当于我们今天的刑法。
6．关于“礼不下庶人，刑不上大夫”（1）《礼记·曲礼》的“礼不下庶人，刑不上大夫”一语，体现了周礼的一个根本原则。这是“尊尊”(尊卑有别)、“贵贵”(贵贱有别)原则的体现。（2）“礼不下庶人”，就是“不制庶人礼”，就是说“礼”(主要指“礼仪”)本来就是为“士”以上的高等人制定的，主要是用来约束“贵者”的，应该从贵者做起的。所以那些复杂繁琐费钱费时费力的“礼”，一般并不强求庶人遵守(庶人不守礼仪，一般不处罚，顶多讥笑之而已)。当然，士大夫应该为庶人作表率，引导庶人慢慢接受更多的“礼仪”，以臻于文明。（3）“刑不上大夫”，主要是指大夫以上贵族有体面地接受司法审判和体面地适用刑罚的特权待遇。具体是指：
①肉刑原则上不适用大夫以上贵族，尤其是宫刑不适用于贵族。
②死刑对贵族官僚也有比较体面的执行方式。
③对有罪贵族的审判要采取体面的有特权的程序。
四、宗法制度与西周政治体制
1．宗法制度
宗法制度是西周政治体制的基础和主要框架。（1）宗法制度的含义
宗法制度，是“以宗为法”或“因宗为法”的制度，以“宗”的关系为纽带的政治法律体制，以血缘关系为纽带的家族组织与国家组织一体化，以保证血缘贵族世袭统治权力的政治制度。（2）“宗”
中国早期的“宗”，是以父系大家长(族长)为核心的、以血缘关系为纽带的人类生活共同体。（3）宗法制度的起源
宗法制度，在夏商时代也许已经开始了，“夏礼”、“殷礼”也许就是宗法制度的萌芽。但宗法制度作为国家政治体制的筋骸脉络，王国维先生认为是从周代开始的。（4）周代的宗法制度，大约包含以下几个方面的内容：
①嫡长继承制的确立
立子立嫡之制，上适用于天子之位的继承，中适用于诸侯之位的继承，下适用于卿大夫爵位的继承。后来甚至也适用于“士”的继承。
②大宗率小宗、小宗拱卫大宗的体制确立
大宗，就是嫡长子孙衍袭世系；小宗，就是嫡次子以下及庶子衍袭世系。此种“大宗率小宗，小宗率群弟”的宗法秩序，同时也是中央控制地方的政治秩序。把血缘性质的“宗法”关系融于中央与地方的政治关系中，就是周公制礼的最重要贡献之一。
③同姓不婚与政治联姻制（5）宗法制度的历史意义
①总而言之，周公制礼所开创的宗法制度是一种血缘政治体制，是天子和各级封君的家族组织与国家政治组织重合的体制，是家国一体、亲贵一体的体制，是宗法的“敬宗收族”目标与政治的“封邦建国以为屏藩”、“尊王攘夷”目标合一的产物。
②这种体制，自周代确立以后，长期影响中国政治。除秦国和秦朝有过正式抵抗外，该制度一直直接或间接地存在于汉以后各代的政治中，成为政治体制的构成原则之一。
2．封邦建国与西周中央地方关系（1）周代的“封建”与前代的不同之处
①在殷商时代，分封主要限于商王内服的诸妇、诸子或其他同族的大臣宿将之封，分封属地内的宗族还比较多地保留着自然形成的结构，如殷民六族、殷民七族之类。殷的外服多是服属于殷的异姓方国，殷对它们的承认并不具有“裂土分封”的性质。
②周的封建则是按照殷外服的形式，通过宗族分权、分级立宗裂变新的国家来实现的。周人已经在打破传统邦族界限的基础上使他的宗族统治遍及大部分征服地区。这些宗族化了的诸侯又仿照王室分封的原则层层分封。这就使殷以来形成的封建制度无论从广度、深度上都出现了从量到质的飞跃。周代的分封制度的创新，可以概括为“分封宗法化”、“外服宗法化”两点。（2）周初的诸侯国，大致有三种类型
①原有的蛮夷戎狄部落或方国。
②褒封的诸侯国。
③新封建的亲戚功臣诸侯国，周初政治体制的变革就体现在这种新封的诸侯国上。（3）周代的“外服”制度
①周代的“五服”，根据《尚书》、《周礼》所记，为侯服、甸服、男服、采服、卫服。
②周代的“五服”也是以王畿以外每扩展大约五百里为范围，分别安置子弟叔侄甥舅功臣，以与周王的亲疏远近为差等。商人的后裔和原有的部族方国等则被列为五服之外的蛮服、夷服等，几乎完全自治，只对中央保持一定的朝贡关系，中央并不对其实际控制(只要不作乱即可)。
③这五服的诸侯国，从宗法上讲，主要是周王族的“小宗”，它们有义务拱卫王室这个“大宗”。（4）诸侯国内的政治
①诸侯国内的政治有国、都、邑三级。国是诸侯国的“中央”城，都是卿大夫采邑之中心城，邑是居民聚居点。
②行政区域上有国、野之分，有都、鄙之分。贵族、平民(国人)，以及为他们服务的工商人口，居于“国”或“都”；其他农业人口则
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]