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作者：王利明

出版社：中国人民大学出版社

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合同法研究(第四卷)试读：

术语缩略表

一、主要法律及司法解释缩略语

1．《民法通则》：《中华人民共和国民法通则》，1986年4月12日

2．《担保法》：《中华人民共和国担保法》，1995年6月30日

3．《合同法》：《中华人民共和国合同法》，1999年3月15日

4．《物权法》：《中华人民共和国物权法》，2007年3月16日

5．《旅游法》：《中华人民共和国旅游法》，2013年4月25日

6．《保险法》：《中华人民共和国保险法》，2009年2月28日

7．《合伙企业法》：《中华人民共和国合伙企业法》，2006年8月27日

8．《信托法》：《中华人民共和国信托法》，2001年4月28日

9．《民法通则意见》：最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，1988年1月26日

10．《物业服务纠纷司法解释》：最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，2009年5月15日

11．《区分所有权司法解释》：最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，2009年5月14日

12．《房屋租赁司法解释》：最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，2009年7月30日

13．《旅游纠纷司法解释》：最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，2010年10月26日

14．《担保法司法解释》：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，2000年12月8日

15．《买卖合同司法解释》：最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，2012年5月10日

16．《商品房买卖司法解释》：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，2003年4月28日

17．《合同法司法解释（一）》：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》，1999年12月19日

二、国际公约及示范法缩略语《欧洲示范民法典草案》：欧洲民法典研究组与欧盟现行私法研究组编著（共同参考框架）草案（Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law），又称共同参考框架草案

第一章 特别法上的有名合同概述

第一节 特别法上有名合同的概念和功能

特别法上的有名合同，是指在《合同法》之外的法律、行政法规和司法解释规定的有名合同。《合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”这就是对特别法上的有名合同的法律认可。在现代市场经济社会，由于交易形式日益复杂，社会关系逐渐多样化，无法通过一部合同法或民法典中的债编对各类有名合同作出规范，因而需要通过特别法的形式对新型的、特殊的有名合同作出规定，特别法上的有名合同也成了合同法及其研究的重要内容。

应当承认，此类合同也属于有名合同的范畴，它们与无名合同的区别在于，其并非法律完全没有规定的合同，而是已经为法律所调整的合同。这里所说的“法律”应从广义上理解，即包括全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规以及最高人民法院颁布的司法解释。依据《合同法司法解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”既然地方性法规和行政规章不能作为认定合同无效时的依据，那么它们当然也不能作为认定有名合同的依据。从司法实践看，司法解释在现行法没有规定的情况下，对某些合同（如旅游合同）所作的规定，已经成为重要的裁判依据，可见，司法解释规定的合同也属于特别法上的有名合同。所以，本书以法律、行政法规和司法解释的规定，作为判断是否属于特别法上有名合同的依据。

特别法上的有名合同是《合同法》以外的其他法律、行政法规及司法解释所规定的有名合同，因此，其不属于合同法分则规定的具体有名合同类型。特别法是相对于普通法而言的，从比较法上看，大陆法系国家通常区分普通法上的有名合同和特别法上的有名合同，例如，在德国法中，特别法上的有名合同是指《德国民法典》没有明文调整但在其他法律中作出规定的合同类型。特别法上的合同涉及竞争法、知识产权法、保险法与劳动法等领域。我国目前尚未颁行民法典，但已经颁布了《合同法》，其中规定了15类有名合同，《合同法》性质上属于基本民事法律，在未来将会成为民法典的重要组成部分。我国《合同法》虽然规定了15种有名合同，但“社会生活变化万端，交易生活日益复杂，当事人不能不在法定契约类型之外，另创新型态之契约，以满足不同之需要”。《合同法》所规定的有名合同并不能涵盖所有有名合同的类型，因此，许多有名合同是在特别法中规定的，这些特别法不仅包括法律、法规，还包括司法解释（例如，我国相关司法解释规定了借用合同、旅游服务合同等有名合同）。因此，可以说，凡是《合同法》以外的法律、法规及司法解释所规定的有名合同，都属于特别法上的有名合同。

特别法上的有名合同也是有名合同的类型。所谓合同的有名化，是指将各种交易关系进行类型化，归纳其特定的内容、性质和规则，并在法律上予以认可。凡是非典型的合同，一旦在法律上予以规定，就可认为其已经完成有名化。立法之所以要实现有名化，主要是根据交易的频发程度以及纠纷发生的几率，需要为此类合同确立一定的规则，从而为当事人缔约提供指引，并为法院裁判提供依据。有名合同都是立法者就实际存在的、具有成熟性和典型性的交易形式在法律上的确认。就有名合同的规范意旨来看，只要是法律法规及司法解释中对类型化的合同名称及当事人的权利义务作了具体规定的，就应当认为是有名合同。特别法上的有名合同是我国有名合同制度的重要组成部分，理由主要在于：一方面，从有名合同的概念来看，凡是法律明确规范的合同都属于有名合同，这里所说的法律并不限于《合同法》。有名合同的重要特点在于，法律将特定的交易定型化，对当事人的权利义务予以集中规定。从合同法的立法史角度考察，特别法上的有名合同和合同法（债法）分则上的有名合同的区分没有固定的界限，起初仅仅在特别法中作出规定的有名合同，后来也可能成为合同法分则中明确规定的有名合同类型。例如，技术合同、融资租赁合同、建设工程承包合同等早期都属于特别法规定的合同，后来被纳入《合同法》。另一方面，从我国司法实践来看，凡是法律对于特定合同已经作出规定的，都作为有名合同对待，并依据该特定法律的规定确定当事人的权利义务关系。如果不承认其他调整合同法律关系的法律法规和司法解释作为认定有名合同的依据，反而会给法律适用带来麻烦。由于规范合同的法律并不以《合同法》为限，其他如《保险法》、《海商法》、《著作权法》、《拍卖法》等法律也规定了多种合同类型，从这个意义上看，合同法分则只是规定了部分典型合同，因而，实质意义上的合同法分则应当包括《合同法》上的典型合同以及特别法上的典型合同。

特别法所规定的合同也是合同法分则的重要组成部分。严格地说，合同法分则有两种含义。从形式意义上说，合同法分则仅指《合同法》中的分则部分；从实质意义上说，合同法分则是指所有规范具体类型合同的法律的总称。如果将合同法分则仅限于《合同法》中分则所规定的有名合同，则特别法上的合同不属于有名合同的类型；但如果从实质意义上理解合同法分则，它是包括各种法律、法规及司法解释所规定的各种类型化合同的总称，而并不仅仅限于《合同法》中所规定的有名合同。从这个意义上说，特别法所规定的合同也属于有名合同的类型。特别法上的合同属于合同法分则的内容，主要理由在于：

第一，从我国《合同法》第123条的规定来看，应当承认特别法上的合同属于合同法分则的重要组成部分。该条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”《合同法》明确规定“其他法律对合同另有规定”，这就意味着，《合同法》实际上是采纳了实质意义上的有名合同的概念，承认了特别法上规定的有名合同属于合同法的组成部分。它们和合同法分则中的有名合同的规定一起，构成了我国合同法分则的体系。

第二，从妥当适用法律角度考虑，也应当将其纳入合同法分则之中。因为如果不承认特别法规定的合同属于合同法分则的组成部分，就会割裂合同法分则和总则的关系，从而将会给法律适用带来困难。从比较法上来看，一般认为，其他法律所规定的有名合同具有特殊性。如果当事人之间的约定不属于合同法分则中规定的有名合同，则应当适用合同法总则中的规定。在我国，《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，从该条规定来看，即便是无名合同也可以参照适用《合同法》的规定。而对于特别法已经作出规定的有名合同，就更应当参照适用《合同法》。据此，实际上承认了《合同法》之外的其他法律所规定的有名合同也属于合同法分则的内容。

第三，这是构建我国合同法分则的完整理论体系的要求。长期以来，我们只注重对《合同法》中有名合同的研究，从而认为《合同法》的分则针对有名合同所作出的规定就构成了全部的合同法分则体系，忽视了法律、法规等特别法中对有名合同所作出的规定。但合同法在本质上是由现有的《合同法》文本以及特别法中有关合同的规定共同组成的体系。只有将特别法中关于有名合同的规定纳入合同法分则之中，才能构建完整的合同法分则体系，并形成对有名合同的规范和调整。

特别法的有名合同与《合同法》中的有名合同的区分是相对的，且主要是一种形式上的区分，二者存在一定的转化之可能。当某种特别法上的有名合同在交易中越来越普遍，具有典型特征，则可以考虑将其转化为合同法上的有名合同。例如，我国《合同法》中的融资租赁合同在比较法上往往为特别法所规定，但由于此类合同在实践中适用范围较为宽泛，因而《合同法》将其置于分则中加以规定。尤其需要指出的是，特别法上规定的许多合同，例如《担保法》中规定的保证合同等，本来应该在《合同法》中规定，从比较法上看，许多国家也都将其放在合同法中加以规定，但我国《合同法》制定时鉴于这些合同类型在特别法上已经有所规定，从法律稳定性的体系协调的角度考虑，没有将其纳入《合同法》，而仍然将其保留在特别法中。二、特别法上有名合同的特点

特别法上的有名合同与《合同法》中的有名合同一样，其之所以被有名化，主要是考虑到交易的频率、纠纷的发生几率、交易的重要意义等因素，立法者将特定的典型交易定型化，并明确当事人之间的权利义务关系。只不过因为一些技术上的原因或立法政策考量等，而将其置于特别法之中。特别法规定的有名合同具有如下法律特点：

第一，规则的特殊性。典型的有名合同往往为合同法分则加以规定，特别法上的有名合同主要为《合同法》之外的特别法、司法解释等加以规定。特别法上的有名合同之所以具有特殊性，一方面，是因为特别法上的有名合同往往具有特殊的法政策上的考虑，或者考虑到公权力的管制和私权利的保护之间的平衡，或者考虑到特殊群体的保护，所以特别法上的有名合同所贯彻的原则以及规则所体现的价值取向也具有特殊性。只有把握了这些原则和价值取向，才能准确地解释特别法的规定。从成文法国家的发展趋势来看，现代民法开始逐渐脱离那种由单一的民法典“一统天下”的形式主义法学时代。民法在体现国家法政策方面的功能和意义日益受到重视。在抽象的民法典或者合同法典之外的各种特别合同法规范，就体现了从形式性合同法向实质性合同法的转变趋势。例如，商品房买卖，尤其是期房买卖，体现了对买方的特别保护和国家的相应管制政策，如果将该种房屋买卖合同简单地归入合同法上买卖合同的具体类型，则法律对此类合同的特殊政策考量的意义就难以体现了，因此，只能将其作为特别法中的合同予以规定。另一方面，特别法规定的合同还考虑到特定行业的不同特点，以及行业监管的要求，合同的规则与行政法的规则是混合在一起的，甚至存在密切的联系。

第二，规则的技术性。特别法的规则往往具有很强的技术性，非常具体而琐碎。例如，特许经营合同中往往包含商标、专利的使用许可，其中大多包含一些技术性的规范。如果将其置于合同法之中，可能会产生不协调的效果。特别法上的有名合同会有法政策上的考虑。原则上讲，合同法分则所规定的有名合同是更典型更频繁的合同类型。合同法分则是立法者按照交易中的频繁程度有意进行的规制，目的在于为典型交易行为设立一般性的权利义务规范，同时为无名合同提供参照适用的依据。但是，特别法上的合同，立法者更多考虑的是公权力对市场行为的规制，或者对于特殊利益群体的保护。例如，在商品房销售合同中，因为一方当事人是建设单位，另一方是消费者，因而需要特别规定建设单位的信息披露义务来保护消费者。此外，特别法上的合同与国家对特别业务活动的管理联系在一起。例如，商品房销售合同是与国家的商品房登记业务联系在一起的，因此需要特别规定。

第三，适用领域的特定性。《合同法》上的有名合同在交易过程中更具有普遍典型意义，其适用领域具有相对的广泛性，往往可以适用于所有地域、所有行业和所有类型的民事主体。而特别法上的有名合同适用领域则相对较为狭窄，往往仅适用于特定地域、特定行业和特定主体。例如，特许经营合同主要针对特许经营行业适用。法律之所以用特别法的形式来规定，就是考虑到其适用领域的特定性。而《合同法》规定有名合同，实际上是认为其具有一般法的特点，可以适用于所有地域、所有行业和所有人群。

第四，部分合同类型具有新颖性。《合同法》分则所规定的有名合同，基本都是传统类型的合同，其历史较为悠久，而特别法所规定的有名合同，某些类型属于新合同类型，相对于传统有名合同而言，其出现时间较晚，多为现代社会经济和科学技术发展的产物，如信用卡合同、旅游合同、医疗美容服务合同等，以及与网络相关的电子商务合同，这些合同在传统社会中显然无法出现。特别法上的某些有名合同具有消费者合同的特点，例如，信用卡合同、旅游合同等，这些合同中的一些规则往往体现特别保护消费者的特点。所以，与《合同法》分则中的有名合同不同，特别法上的有名合同往往是新类型的交易出现，并经过一段时间的发展，才通过特别法的形式对交易进行规范。从这个角度来说，特别法上的有名合同可以克服《合同法》的滞后性，及时应对社会的发展变化。

第五，价值的非中立性。所谓价值中立，是指不考虑当事人的身份、角色，而对其实行一体保护。民法典大体上保持了价值的中立性，正如苏永钦指出：“现代大陆法系的民法正是以其概念的高度抽象，而能抽离于现实社会的阶级、团体、族群、职业而闻名，而这些不同性质交易的主体在社会经济生活中最多只是一时一‘角色’，而不是足以作为社会政策对象的可固定团体，近世民法典多尽可能保持政策中立（把政策性立法置于其他特别法），实良有以也。”但是，特别法上的许多有名合同在价值上则是非中立的。例如，在有消费者参与的合同中，立法者倾向于采取对消费者倾斜保护的政策，在劳动法中，立法者往往倾向于保护劳动者的利益。

第六，某些类型合同中国家干预的色彩较为浓厚。特别法上的合同，国家的干预色彩要更浓厚一些，一些合同义务的设定并非完全取决于当事人的意思自治，从而与一般的合同类型不同，如保险合同、信托合同等，往往涉及国家监管。在德国，1919年赫德曼（Hedemann）提出了“命令型合同”（diktierten Vertrag）的概念，1920年尼伯代（Nipperdey）提出了“强制缔约”（Kontrahierungszwang）概念。在纳粹时期，合同还被作为“形成大众秩序的媒介”。20世纪60年代后，行政契约的法律地位被普遍承认。该类合同目前广泛适用于建筑领域（如土地开发与房产建筑合同、建筑规划合同、车库建设合同等）、社会法领域（如养老金合同等）、环境领域（受环境法调整）、博彩合同等，这些合同在性质上都属于特别法上的合同，可见其体现了国家干预的特点。

第七，法律适用的特殊性。《合同法》上的有名合同要首先适用《合同法》分则的规定，其次适用《合同法》总则的规定；而特别法上的有名合同首先要适用特别法规范，《合同法》总则的规定当然也应当予以适用，但在适用《合同法》总则规定之前，往往要考虑适用与该特别法上的有名合同最为相似的合同法上的有名合同类型的规定，以使得法律评价更为一致。

第八，开放性。与《合同法》中的有名合同相比，特别法上的有名合同更凸显出开放性的特点。立法者之所以通过特别法的形式规范有名合同，就是因为《合同法》中的规定不足以因应社会需求，需要以特别法确认新型的合同类型。未来随着社会经济和科学技术的发展，新型的合同还会不断产生，随着现代社会交易类型愈发复杂，合同的类型也在不断增加，未来单行法还可能对这些新型的有名合同予以规定。我国《合同法》对有名合同的规定也保持了开放性的特点。例如，《合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”这就为未来各种新型的合同确立了应适用的法律依据，也适应了这些合同发展的需要。

特别法规定的合同种类繁多，本书仅就商品房买卖合同、商品房租赁合同、物业服务合同、出版合同、演出合同、借用合同、储蓄合同、信用卡合同、保证合同、保险合同、合伙协议、信托合同、和解协议、旅游服务合同、医疗服务合同、特许经营合同进行探讨。严格地说，这些合同仅是特别法中所规定合同类型中的一部分，但是，考虑到这些合同类型的典型性、重要性、与日常生活的密切关联性等因素，我们就这些合同进行了研究，希望从这些合同中能够窥见特别法中有名合同的整体面貌。三、特别法上有名合同的功能

有名合同的功能，是指法律规定有名合同所体现出来的意义和作用。严格地说，合同当事人在缔约时并不受有名合同类型的约束，因为基于契约自由原则，当事人可以通过合同形成各种有名合同之外的合同类型。即使就有名合同的规则而言，当事人亦可就其中的任意性规范作出变更。按照合同自由原则，当事人所依法形成的合意应优先于合同法的任意性规范而适用。合同法规定有名合同的目的，是规范当事人缔结合同的行为，积极引导当事人采取成本最低、风险最小、潜在争议最少的方式缔结合同。这并不意味着对合同自由的过分干预。对各类有名合同，如果法律规定了其必要条款，合同原则上就应当具备这些条款，尤其是依据合同性质而必须具备的条款，当事人在进行约定时必须具备该条款，否则可能导致合同无法成立。但是，对于必备条款之外的其他条款和内容，则完全可以由当事人进行自由约定。特别法规定各类有名合同有利于引导缔约行为，并可以规范当事人之间的权利义务关系，以实现当事人之间的利益平衡。特别法上有名合同相关规定的功能主要有：

1．规范典型交易关系

所谓规范功能，主要是指特别法上关于有名合同的规定有利于规范典型交易关系。正如有学者所指出的：“合同类型决定着当事人必须达成合意的合同范围。”一方面，这些规定有助于明确双方当事人的权利义务关系。在不同类型的交易中，当事人所应享有的具体权利义务是存在差异的，通过细致地、明确地规定当事人的权利义务，才能妥当地维护当事人之间的利益平衡，也才能贯彻民法的价值与精神。另一方面，有利于保证交易的公正性。在市场经济中，合同交换是人们获取社会财富的主要途径。通常而言，为了保证交易的公正性，需要对当事人的合同自由进行一定程度的干预。如在现代合同法中，大量的合同采取了格式化等方式，为了防止一方利用其优势地位侵害另一方的利益，阻碍人们通过合同交往自由公平地交换和获取社会财富，就应当在有名合同中规定国家干预的条款，对其予以必要的干预。又如，合同法贯彻合同自由原则，合同形式原则上以不要式为常态，但为了规范某些重要的交易关系，法律会对某些合同的形式作出强制性规定。

特别法上的有名合同的规范和一般的合同规则一样，主要属于任意性规范，绝大多数规则具有“缺省规则”（default rules）的特点，即它通常在当事人没有约定或者约定不明确时，具有补充当事人约定的作用。如果当事人是完全理性的人、能够预见合同履行的各种情况、交易成本为零，则不需要法律规定有名合同。当事人可以自行发现并决定从事哪些让自己利益最大化的合同行为。但在实践中这是不可能实现的，尤其是，交易成本本身取决于一个国家的法律政策，而不是先天决定的。例如，针对同样一种合同交易，采取书面合同生效主义的国家和采取非要式性合同的国家，交易成本存在明显的差异，因此需要法律规定有名合同来弥补意思自治的不足。有名合同的规定可使社会上大量出现的交易，不必消耗成本在各种必要之点和非必要之点的约定上，交易者只需以法定的权利义务分配为基础，作加减的约定即可。对大多数标的不大、时间不长的交易来说，当事人只需确定交易的契约类型即可。故此类规范越能反映社会常见的交易类型与条件，减省成本的功能也就越大，也能够为当事人订立合同提供选择的空间。

2．引导当事人高效缔约

特别法关于有名合同的规定，并不是代替当事人订立合同，也不是要求当事人必须按照有名合同的规定来订立合同，而主要是对当事人的缔约活动起到一种引导作用。大陆法系国家民法典债法分则部分，往往都详细列举了多种“有名合同”，但是除了法律规定的一些合同所必须具备的条款和内容之外，其他的内容通常并不具有强制性，合同当事人原则上可以自由约定合同的具体内容，而不需要严格按照这些规定订立合同。但特别法所规定的有名合同条款，对于引导当事人正确缔约、防范风险具有重要意义。在一些特殊的交易领域（如特许经营合同），由于交易内容的复杂性、技术性和专业性，当事人并不一定都有能力聘请专业人士帮助其订立合同，这就需要特别法中关于有名合同的规定发挥引导缔约的功能，以平衡当事人的权利义务关系。

3．节约交易成本和鼓励交易（faveur pour le contrat）

特别法上针对有名合同的规定，具有一定的引导功能和补充功能，即具有事后补充意思自治不足的功能，有利于节约交易成本，从而鼓励交易。该项功能具体表现在：一方面，在合同订立过程中，特别法上的规定可以为各类有名合同的订立提供示范性样本，帮助当事人合理预料未来的风险，指引当事人订立完备的合同，这就可以减少当事人的订约成本，也可以有效防范未来的风险、避免纠纷的发生。另一方面，就合同履行过程中可能发生的纠纷而言，特别法上的规定也可以引导当事人事先就纠纷的解决进行约定，从而有利于纠纷的及时解决。例如，针对特许经营等有名合同，如果法律、法规对合同的内容作出明确规定，当事人就可以参照这些规定订约，从而减少缔约成本，并可避免纠纷的发生。

4．提供裁判规范

特别法中关于有名合同的规定可以为法官处理相关合同纠纷提供裁判依据，法官在处理这些与特别法上有名合同有关的纠纷时，如特许经营合同纠纷、旅游服务合同纠纷等，除了依据当事人的约定进行裁判外，在当事人没有就相关事项进行约定时，法官还可以依据相关法律、法规、司法解释的规定进行裁判。即使当事人就相关内容作出了约定，法律、法规关于有名合同的规定也可以帮助法官正确地解释合同，弥补合同的不足。在实践中，在涉及特别法规定的合同时，法官往往过多地依赖《合同法》，而对于特别法上的规则重视不够。这也会在一定程度上妨碍法官准确地适用法律。

最后还应当看到，在成文法国家，特别法上的有名合同还发挥着克服法典不足的作用。因为民法典的债法编所集中规定的有名合同，仍然不能完全满足经济与社会发展的要求，因而需要通过特别法的规定予以弥补。

第二节 特别法上有名合同的类型

拉伦茨针对有名合同的类型化指出：“就私法而言，立法者的任务不在于直接规范当事人的权益，毋宁在于将人民日常生活中常见的生活关系加以‘类型化’陈列出来，以供当事人缔约时选用。”特别法上的有名合同种类繁多，也较为散乱，对其进行类型化的整理是十分必要的。关于有名合同的分类，学界的观点不完全一致。根据不同的标准，可以对特别法上的有名合同做不同的分类，而从法律上对其进行分类的主要意义在于，有利于不同类型的有名合同适用不同的法律规则，或者参考类型相近的《合同法》中规定的有名合同的规则而适用相关的法律规定。（一）依据法律渊源类型不同所作的分类

特别法上的有名合同既可以为法律法规所规定，也可以为司法解释所规定。因此，依据法律渊源的不同，可以将特别法上的有名合同区分为如下几种：一是单行法律所规定的有名合同。例如，《保险法》规定的保险合同，《信托法》规定的信托合同，《担保法》规定的保证合同等，这些有名合同都是广义上的合同法分则的组成部分。在我国现行法律体系下，保险、合伙、保证等合同都没有为《合同法》分则所规定。由于《担保法》、《保险法》、《合伙企业法》等法律已对上述合同作出了规定，再将这些合同类型纳入《合同法》则必然会破坏法律的完整性，产生重复规定等不利后果，因而，《合同法》分则未对上述合同作出规定具有其合理性。但这些合同仍应被纳入广义的合同法分则体系之中，只有如此，才能形成关于有名合同的完整性的规定。二是行政法规中规定的有名合同。例如，我国现行法律并未规定特许经营等合同，但行政法规作了规定。三是司法解释中规定的有名合同。例如，借用合同、旅游服务合同就属于此类有名合同。

通过对特别法上的有名合同类型的法律渊源的整理，可以使现有的关于有名合同的规定加以类型化，实现对其规范化的研究，从而可以发挥补充《合同法》分则的不足的功能。作出这种分类的意义在于贯彻“下位法的规定不得违反上位法规定”的基本精神，从而规范法律适用。行政法规和部门规章中对有名合同的规定不得与法律中关于有名合同的规定相抵触，而司法解释对有名合同的规定也不得违反法律的规定。（二）依据法律部门的分类

特别法上的合同虽然涉及诸多法律部门，但可归为如下几类：

1．《合同法》之外的民商事法律所规定的合同

此类合同主要包括：一是《物权法》规定的土地承包经营权合同、建设用地使用权出让合同、地役权合同和担保合同等；二是《土地管理法》规定的土地使用权出让等有偿使用合同；三是《担保法》规定的保证合同；四是《婚姻法》规定的赠与合同；五是《继承法》规定的遗赠抚养协议；六是《商标法》规定的商标使用许可合同、《专利法》规定的专利申请权转让合同、专利权转让合同以及专利实施许可合同、《著作权法》规定的著作权许可使用合同、著作权转让合同以及图书出版合同等；七是《公司法》规定的股权收购协议、公司发起人协议、承销协议、代收股款协议、公司合并协议以及股权转让协议等；八是《保险法》规定的保险合同；九是《海商法》规定的海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同、海上保险合同及拖船合同等；十是《合伙企业法》规定的合伙协议；十一是《企业破产法》规定的和解协议。此类合同的特点在于，在坚持民法的私法自由原则的基础上，更注重效率、便捷，此外，一些合同具有明显的国家干预色彩。

2．社会法上的合同

社会法上的合同主要是指《劳动法》和《劳动合同法》规定的劳动合同、集体合同，《社会保险法》规定的社会保险合同等，此类合同首先是出于特殊的法政策的考虑，对社会弱势群体提供特别保护。

3．行政法上的合同

从比较法上来看，行政法上的合同大致包括如下几种类型：一是国家为提供公共产品与民事主体订立的合同，其中最为典型是政府采购合同等。二是国家因给付行政的需要而订立的合同，如服务外包合同等。三是国家在行使行政权力时与民事主体之间订立的合同，例如征收补偿协议、包税协议等。在行政法领域采用合同的方式，可以强化国家与公民的联系，具体而言，是建构“公私伙伴关系”、“（与公民）合作的国家”（Kooperativer Statt），通过公私协力行为实现公共任务，政府与公民之间可以形成合作伙伴关系。在我国，行政法上的合同主要包括《政府采购法》规定的政府采购合同、《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的征收补偿协议等。此类合同的特点主要在于：一方面，其在一定程度上是行政机关通过合同方式行使公权力的方式。另一方面，它也体现了国家对某些领域的特殊干预，尤其是对土地、建筑等领域，其本身也存在国家公权力的限制。

依据法律部门对特别法上的合同进行分类，其主要意义在于，不同的法律部门所体现的价值理念是不同的。例如，社会法体现了对弱势群体的保护，而行政法更强调国家干预。另外，特定法律领域的合同可能存在特殊的法律规则，例如，行政合同中行政主体往往享有行政优益权（如单方解除等权利）；又如，在有些行政合同中还会规定国家机关的行政处罚权。（三）依据意思表示性质不同所作的分类

依据意思表示性质的不同，可以将特别法上的有名合同区分为共同行为和双方行为。所谓共同行为，是指当事人之间基于共同的目的作出的具有共同指向的两个或者两个以上的意思表示，最典型的共同行为有合伙协议、设立公司的发起人协议等。而双方行为，则是指当事人作出的相对的意思表示一致的行为，典型的双方行为就是契约。

共同行为和双方行为都属于我国《合同法》第2条规定的“合同”的范畴。该条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”此处所说的“合同”就是一个广义的概念，既包括共同行为，也包括双方行为；既包括变动财产关系的行为，也包括变更人身关系的行为。事实上，无论是共同行为还是双方行为，当事人对同向并列的意思表示或者对向互异的意思表示都必须达成协议。但共同行为和双方行为仍然存在如下区别：第一，当事人之间是否具有共同的目的和指向不同。共同行为中行为人具有共同一致的行为目的和行为指向，而双方行为中当事人之间的意思表示的指向则是相向的，其往往具有各自不同的目的。第二，意思表示的方向不同，共同行为中数个意思表示的方向是一致的，这是其共同目的性的必然要求。而在双方行为中，行为人之间的意思表示方向是对立相向的，这是其各自具有不同目的的当然要求。第三，合意是否需要依据一定的程序达成。共同行为往往人数众多，难以通过一对一的谈判进行，如要形成全体一致的合意，谈判成本过高，因此，共同行为往往采取多数决的形式形成合意，它也往往被称为决议行为。而在双方行为中，则需要形成双方的合意。第四，对第三人的拘束力有所不同。共同行为不仅对缔约人具有约束力，而且对参与该法律关系的第三人具有约束力。而双方行为只能严格约束缔约当事人。二、特别法上的有名合同向普通法上的有名合同转化《合同法》分则体系，是在有名合同的基础上构建起来的。尽管《合同法》上的有名合同和特别法上的有名合同都属于广义上的合同法分则的内容，但合同法的一般规则往往难以完全适用于特别法上的有名合同。例如，在人寿保险合同中，由于人身损害所产生的请求权具有严格的属人性，不得让与他人，他人无法代位行使，这与《合同法》通常涉及的财产请求权的情形显然不同，因而无法适用《合同法》的一般规则。但需要指出的是，特别法上规定的有名合同与《合同法》之中规定的有名合同相比，难以作为裁判规范而得到广泛适用。《合同法》规定的有名合同更便利于法官找法，因为《合同法》将各种合同集中起来规定，对于指导当事人订立合同和便利法官找法都具有重要意义。而特别法规定的有名合同对于法律适用的便利性有不利影响，也不利于发挥《合同法》的资讯集中功能，所以，在《合同法》之外通过特别法规范有名合同是必要的，但在条件成熟的时候，应当将特别法规定的有名合同纳入《合同法》之中予以规范。

从有名合同的发展历程来看，《合同法》上的有名合同也是从特别法上的有名合同逐渐演变、发展和转化而来的。特别法上的合同具备一定的条件，也可以向《合同法》上的有名合同转化，具体来说：第一，交易形态的典型性。有名合同是以典型的民事交易为基础而设计的，而这些交易经过长期的发展已经成为比较成熟的、典型的交易形式，对此，才有必要将其上升为特别法上的有名合同，确立交易的基本规则。第二，交易的频发性。有名合同所规范的交易并非偶发性的，而是社会生活中经常发生、频繁出现的交易。例如，随着融资租赁交易的迅猛发展，一些国家都将原本存在于特别法之中的融资租赁合同规定在合同法或民法典之中。第三，纠纷的多发性。合同法之所以要将特定的交易上升为有名合同，也是因为此种合同经常发生纠纷，法律作出特别规定可以为当事人正确订约提供引导，不仅可发挥事前避免纠纷的作用，而且可以为法官提供明确统一的裁判规范。第四，规则的成熟性。有名合同通常是对经济生活中反复适用的规则进行归纳、抽象而形成的成熟的、稳定的规则。有些合同虽然已经出现，但是，如果其规则还没有成熟和稳定，也无法上升为有名合同。例如，在融资租赁合同出现之初，因为其相关的规则还不成熟，为各方所认可的交易习惯尚未出现，故无法从社会生活事实中提取一定的规则从而形成有名合同的规范。

当然，并非所有的特别法中的有名合同都应当纳入民法典之中。关于民法典中是否应当广泛吸纳特别法中的合同，理论界曾经发生过争议。在德国债法现代化改革过程中，针对消费者合同是否应当纳入民法典之中，存在两种对立的观点：一种观点认为，特别法上的大多数合同都可以纳入民法典，如消费买卖合同可以纳入买卖合同，消费信贷合同可以纳入借贷合同，但权宜性规定除外。另一种观点认为，民法典难以纳入全部特别法的合同规定；而且，消费者合同的规定过于具体，难以体系化。消费者法与民法典的风格差异，如同流行音乐与古典音乐一样截然不同。特别法上的有名合同都纳入民法典之中，将破坏民法典体系的和谐。立法者最终采纳了后一种观点。这主要是因为，现代市场交易纷繁复杂，合同内容复杂、类型众多，无法全部纳入民法典之中，民法典只能就一些运用广泛的合同类型作出规范，其他合同则应当通过特别法规定，这有利于维持民法典的体系性。此外，对于保险合同、信托合同等技术性很强，且价值具有非中立性，而且存在特殊的立法目的和法律原则的合同（如保险合同中的最大诚信原则），如果纳入民法典之中，可能会影响其规范功能的实现，因此，可以继续以特别法的形式存在。

如前所述，我国合同法分则是由合同法规定的有名合同和特别法规定的有名合同组成的。在构建我国未来民法典合同法分则体系时，应当考虑到，民法典的合同编不应当局限于《合同法》中已有的合同类型，还应当总结特别法上的经验，将一些合同类型纳入民法典之中。在实现特别法上的有名合同向合同法之中的有名合同转化时，应当对特别法中的规则进行归纳整理，尤其是特别法之中的规定有些属于合同管制等仅仅应当纳入特别法规定的内容，不应当直接纳入《合同法》，而应当继续保留于特别法。但是，对于那些符合上述转化条件的合同，则应当考虑将特别法中的合同直接规定在民法典之中。当然，即便特别法上的合同转化为《合同法》中的合同，在法律适用时，仍然要结合《合同法》的规定和特别法的规定，以得出妥当的裁判结论。例如，在处理保险合同纠纷时，仅仅援引《合同法》的规定是不够的，还应当援引保险法的相关规定。

第三节 特别法上有名合同的法律适用

合同法的重要特征在于，其贯彻了私法自治原则。该原则在合同法中主要体现为合同自由，特别法上的有名合同中也应当贯彻这一原则，因为特别法上的有名合同虽然包含一些特别规定，但涉及的也主要是当事人之间的私人利益，其主要规则仍然属于任意性规范，体现了当事人私法自治的原则，在相关法律适用的过程中原则上应该允许当事人自主约定。只要当事人之间的约定不违背法律的强制性规定，就应该尊重此约定的优先地位，而法律的任意性规范往往在当事人没有约定的情况下补充适用，或者在当事人约定不明确的情况下对当事人的意思表示进行解释适用。

特别法上针对某有名合同设置的规范是任意性规范，其法律适用规则如下：

第一，约定优先规则。当事人之间有特别约定的，依照该特别约定。该约定首先应当优先于特别法中的任意性规范而适用。因为法律制度中的任意性规范作为直接规制合同内容的一部分。如果当事人有约定，任意性规范就不能适用。但是，如果当事人没有作出约定，“即适用法律的规定，而不考虑此种规定是否已作为所想要的内容得到表示”。特别法上也存在许多强制性规定，如果存在此类规定时，则此类规定应当优先适用。例如，《土地管理法》第37条规定，已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，“连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权”。该项规定就属于强制性规定，当事人不得通过合同约定的方式而排除该规则的适用。

第二，协议补充规则，即如果当事人之间没有特别约定的或者约定不明确，根据当事人的补充协议处理。

第三，对相关条款的解释规则。如果当事人之间未能达成补充协议或者约定不明确，依据合同有关条款对合同进行整体解释，如果能够得出整体解释结论的，依照该结论处理。

第四，根据交易习惯处理规则。如果不能得出整体解释结论的，应当考察当事人之间是否存在特殊的交易习惯，如果存在特殊交易习惯的，依据该交易习惯处理；如果当事人之间不存在特殊交易习惯的，依据特别法上针对该有名合同设置的任意性规范处理。特别法上未设置针对特定交易事项任意性规范的，依据《合同法》上的任意性规范处理。如果针对有名合同设置的规范是强制性规定，就应当径行适用该强制性规范。二、特别法优先于《合同法》适用规则《合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”这就确立了特别法规定优先的规则。特别法规定的有名合同与《合同法》分则构成完整的合同法分则体系。其中，《合同法》是一般法，而其他法律、行政法规和司法解释属于特别法。因此，按照特别法优先于一般法的规则，应当优先适用特别法的规定。例如，保险合同纠纷首先应该适用《保险法》的相关规定，只有在保险法没有规定的情况下，才补充适用《合同法》的一般规定。在法律适用上，之所以要采用特别法优先原则的原因在于：一方面，特别法的规定更具有针对性，其直接针对特别法上的有名合同设置相应的法律规则，更能够考虑到特别法上有名合同的特殊情形，故应该优先予以适用。另一方面，特别法的规定往往还针对有名合同存在一些政策性的考虑，立法目的就是要使之适用于特殊的领域。例如，商品房预售合同的特别法规定往往存在对购房人的特别保护、防止卖方欺诈等内容，因此，我国《商品房买卖司法解释》就存在对卖方欺诈民事责任的规定，这就是其对买方保护的特殊政策考量之体现。

需要指出的是，我们所说的特别法规定优先原则，是以两部法律的效力等级相同为前提的。如果两部法律的效力等级不同，则应当考虑上位法优先于下位法的原则而进行法律适用。例如，行政法规和司法解释规定的合同规则，就不具有优先于《合同法》适用的效力。另外，特别法优先适用，针对《合同法》总则是不无疑问的；而针对《合同法》分则，是否仍然遵循特别法优先适用原则，则要依具体情形而分别决定。例如，我国《合同法》关于租赁合同的规定是以房屋租赁为中心规定的，其已经吸纳了特别法的规则。因此，《城市房地产管理法》等法律中有关租赁合同的规定，不应当与《合同法》的规定相违背，如果双方之间存在不一致之处，仍然应当以《合同法》为准。三、参照合同法分则适用的规则

我国《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”该条规定是针对无名合同所作的规定，但是，如果特别法对于特定的有名合同的某些具体规则没有作出规定，也应当类推适用《合同法》第124条的规定。所谓“参照”，主要从两方面来理解：一方面，它是指原则上可以适用。参照适用仍然意味着可以适用，通过指向其他法律规范的方法，指引法官寻找其他可以适用的法律规范。参照不同于“类推适用”，参照是法律明确规定的准用，其不同于法律没有明确规定情形下的类推适用，类推适用会受到法律更多的拘束；而在参照适用中，被参照的法条完全适用于待决案件，并不存在考虑待决案件特点而进行选择性适用的问题。另一方面，它是指应当考虑被适用的法律关系的性质。参照虽然也意味着可以适用，但不同于直接适用，它是指在不违背被准用事物性质时的适用。所以，参照适用要考虑被参照的事物的特点，只有不与被参照事物的特点相违背的法条，才可以适用。因此，当特别法对某类有名合同的具体规则未作规定的情况下，可以参考合同法分则中与该类有名合同最相类似的典型合同的规定进行法律的适用，这也是类似情况相同处理的平等原则的要求。

特别法中有名合同之所以可以参照《合同法》分则的规定，是因为其规则与《合同法》分则中关于有名合同的规定存在一定的相似性。主要表现在：一方面，特别法所规定的有名合同大多是对特殊交易关系的确认，这些交易关系是基于等价有偿原则而成立的，通常具有双务、有偿性。因此，在特别法未对当事人之间的具体权利义务作出明确规定时，可以参照《合同法》分则有关买卖合同等有偿合同的相关规定。另一方面，特别法所规定的有名合同的具体内容，可能是《合同法》分则所规定的多种有名合同类型的内容的集合。例如，在旅游服务合同中，旅游经营者所提供的内容包括交通运输、餐饮、住宿等，这就涉及买卖、运输等多个类型合同的内容。《合同法》分则关于有名合同的规定对于此类型的合同就具有适用价值。在很多情况下，有关特别法只是承认了特定类型的合同，而没有对其权利义务作出特别规定，在适用法律时，应当考虑《合同法》分则中与其最相类似的规定。此外，特别法所规定的有些有名合同本身就属于《合同法》分则的合同类型之集合，在此情形，《合同法》分则的规定对其具有直接适用性。例如，《合同法》关于买卖合同的规定可以直接适用于商品房买卖合同。严格地说，凡是法律对其名称和规则作出规定的合同，都属于有名合同，此处所说的“法律”并不限于《合同法》，还包括其他的法律。因此，特别法上有名合同的法律适用可以具体参照《合同法》分则的相关规定。

总之，对特别法上的有名合同，特别法的规定往往会有所不足、存在法律漏洞，对此不能直接交由法官自由裁量进行漏洞填补，而应该穷尽对法律的寻找，尤其应在《合同法》分则中寻找与该有名合同最相类似的典型合同的相关规定进行参照适用。《合同法》第124条沟通了特别法上的有名合同和合同法分则有名合同的关系，确定了二者共同属于广义合同法分则的内容，并提供了对特别法上有名合同法律适用上的指导。

问题在于，如何具体参照、是否存在一个参照顺序的问题？笔者认为，参照适用时应当遵循如下规则：

第一，确定是否属于特别法上规定的有名合同。这应当依据其性质加以判断，从而确定其究竟属于《合同法》分则所规定的有名合同，还是属于特别法上所规定的有名合同。如果无论是合同的性质或内容，都符合《合同法》分则规定的有名合同类型，则应依据《合同法》分则的规定确定当事人之间的权利义务关系。例如，在实践中大量出现的车辆承包合同，在性质上属于租赁合同，应当适用《合同法》分则的相关规定。又如，名为合伙实为借贷的合同，仍应依据《合同法》分则关于借款合同的规定加以处理。如果所涉纠纷属于特别法上的有名合同，则应当适用特别法上的规定。例如，名为借款、实为合伙出资的协议，则应当适用有关合伙协议的规定，而不得先适用《合同法》分则中关于借款合同的规定。

第二，参照适用《合同法》分则中最相类似的规定。如果所涉合同在特别法上找不到相应的法律依据，则应参照《合同法》分则中最相类似的规定加以适用。所谓“最相类似”，是指从合同性质方面进行整体判断，而不应该仅凭个别条款进行判断。例如，如果从性质上来看，合同的多个条款符合买卖合同，而只有个别条款符合租赁合同，则应当参照《合同法》分则中关于买卖合同的规定。四、《合同法》总则规定兜底适用的规则

在穷尽前述找法的步骤之后，针对特别法上有名合同的相关纠纷仍不能找到相应的法律适用依据的情况下，要兜底适用合同法总则的一般规定。尽管《合同法》第124条在表述上采取了并列的方式，但实际上，法律适用顺序上应该遵循先具体后一般的顺序，在《合同法》分则规定不足以适用的情况下，应该寻找《合同法》总则中的一般规定加以补充适用。特别是有名合同中有关合同的订立、合同的效力、变更、解除、违约责任等在特别法上没有规定的，应该适用《合同法》总则的规定。这种先具体后一般的顺序也能够有效限制法官自由裁量权的行使。

如果不能找到最相类似的《合同法》分则的规定，就应该适用《合同法》总则的一般规定。《合同法》总则的规定具有兜底性作用，尤其是在合同订立、履行、解除、违约责任等方面都存在一般规定。对此，应该加以参照适用。这就是说，至少在如下几个方面应适用《合同法》总则的相关规定：第一，关于合同的订立。通常来说，特别法中不会对于合同订立作出详细规定，有关合同订立的规则都应适用《合同法》总则的规定，即原则上经过要约、承诺，合同就已经成立。如果特别法中对于合同订立程序作出特别规定的，如必须经过审批、登记等，则应适用特别法的规定。第二，关于合同的形式。我国《合同法》总则原则上采取不要式主义，如果特别法中有明确的要式性要求时（如采用书面形式、经过公证等），则应适用这些要式的规定，否则，就属于不要式合同。第三，关于合同的变更和解除规则。特别法一般不会针对合同变更、解除的一般规则作出规定，而且，合同变更与解除的规则往往属于共通性的规则，所以，除非特别法对当事人的变更或解除权及其法律后果作出特别规定，否则，就应当适用《合同法》总则的规定。第四，合同效力的规则。合同的无效、可撤销的原因以及法律后果，是由《合同法》总则统一规定的。这些规则同样适用于特别法上规定的各类合同。当然，特别法也可能就其无效或可撤销作出特别规定。第五，违约责任制度。对于各类有名合同而言，在违约的形态、责任承担要件、违约金和损害赔偿的适用等方面，都具有共同性。因此，《合同法》总则规定的违约责任制度同样可以适用于特别法上的有名合同。

第四节 特别法上有名合同的发展趋势及完善

在近代的法典化时期，立法者曾经希望通过一部民法典调整所有的民事法律关系。事实证明，这不符合纷繁复杂的社会现实，也难以满足快速发展的社会需求。所以，在进行了法典编纂的国家，也出现了多层次合同法立法模式，即采取功能主义，在民法典或合同法之下，根据特定的合同领域单独立法，以弥补抽象民法典的不足，典型的如连锁店经营法等。这在欧洲大陆表现得尤为明显。所以，合同法的多层次立法模式已经成为现代合同法的一大发展趋势。特别法上有名合同的发展也是现代合同法发展的一个重要方面。

从特别法上有名合同制度自身的发展来看，具有如下发展趋势：

第一，对交易习惯的逐渐认可。特别法上的有名合同大多是一些特殊的交易类型，在这些交易中，通常是由大量的交易习惯发挥调整性作用，其后逐渐获得法律的承认，而由交易习惯上升为法律规定，成为特别法上有名合同的规则。同时，特别法具有灵活性，可以灵活地吸收已经典型的交易类型，将其作为有名合同而加以规范，使之成为特别法上的有名合同。在经济全球化过程中，被称为“软法”的具有示范性效力的规则开始出现。这些规范往往通过交易习惯的形式出现，然后逐渐成为全球性的规则。例如，特许经营合同、旅游合同等之中的当事人的权利义务关系，首先由交易习惯来调整，久而久之，形成了相对固定的规则，并逐渐被国家法律所认可。由此可见，此类合同存在一个从交易习惯逐步上升为法律规定的过程和趋势。

第二，国际化的趋势。尽管特别法上的有名合同发生在特定的交易领域，但伴随着国际经济交流的日益频繁，某一特定领域内的交易类型也可能在国际范围内被广泛接受和采纳。经济的全球化推动特殊领域内的合同被更为广泛地认可，从而实现合同立法的国际化。从某种意义上说，合同法的国际化主要是通过有名合同的国际化来实现的。例如，融资租赁合同就是从有名合同的国际化起步，先在具体的交易规则上取得共识，最后形成一般的合同法国际通行规则。又如，特许经营合同先是发源于美国，然后输入到欧洲国家，再逐渐向其他国家推行，后逐渐成为一种有名合同。同时，由于国际经济交流和文化交流的加强，国际经济领域中的典型交易往往需要存在统一的贸易规则，因而，有名合同国际化的范围也在逐步扩张，这主要体现于合同领域，其中重要的一点就是有名合同的调整更具有国际统一的趋势。

第三，类型的多样化与规则的复杂化。伴随着经济和金融的发展，特别法所调整的有名合同类型越来越丰富，规则也越来越复杂、越来越细化。这些交易类型往往是多种交易形式的联合，而且在主体上具有多方参与的特点。例如，在信用卡合同中，直接当事人为发卡人与持卡人，但由于持卡人是在与发卡人有特约关系的商店刷卡消费，所以发卡人、持卡人与特约商店三者构成信用卡交易上的三角关系，此时，交易形式和交易主体就更为多元化。为了寻求规则的统一性，这些特殊的、新的交易类型需要由法律予以调整。同时，为了尽可能地降低经济风险，公法管制的因素也不断加强。管制与自治、多种交易形式的融合以及多方参与主体利益的平衡，所有这些因素使调整这些交易类型的法律规则变得极为复杂。

第四，国家干预不断强化。由于特别法上的有名合同的交易规则极为复杂，交易主体多样化、范围也更广，利益的衡量和交易的监管更为困难，其甚至往往会涉及公共政策，因而国家就不仅仅满足于“守夜人”的角色，对特别法上的有名合同的国家干预就会更多，从而使当事人的意思自治受到更多的限制。例如，就商品房买卖合同而言，不仅当事人的权利义务受到必要的调控，而且，国家通过限购令的方式限制房屋的购买，通过价格的宏观调控来抑制房地产泡沫。这些都表明此类合同具有极强的国家干预色彩。

第五，向《合同法》上有名合同转化。相较而言，《合同法》上的有名合同更具典型性，是实践中频发的交易类型的立法化，而特别法上的有名合同在被逐渐完善之后，也有可能转化为《合同法》上的有名合同。在比较法上，许多国家对旅游合同，最初是通过特别法加以规制的，后来逐渐通过民法典等将其确立为独立的有名合同。在我国，《合同法》中的融资租赁合同、建设工程承包合同等，最初是在特别法中规定的，以后逐渐纳入《合同法》之中。二、特别法上有名合同制度的完善

目前我国正在加紧制定民法典，而合同法应当被作为独立的一编加以规范。在我国民法典制定过程中，应当如何构建合同法的分则体系，协调特别法与合同法，构建完善的合同法分则，是立法者必须考虑的重要问题。（一）有名合同制度与《合同法》分则的体系

传统大陆法国家民法所列举的典型合同主要包括赠与、买卖、互易、消费借贷、使用借贷、租赁、雇佣、承揽、委托、保管、合伙、和解等。这是自罗马法以来，学者所整理的典型合同。《德国民法典》采纳此种模式，《日本民法典》沿袭了德国法的经验。但事实上，近几十年来，有名合同发展迅速，仅以买卖为例，就相继出现了分期付款买卖、网上交易、试用买卖、凭样品买卖等；而随着海上运输的发展，又出现了路货买卖；随着证券和期货市场的发展，又出现了证券买卖、期货买卖等。此外，买卖合同和其他合同结合在一起，产生了融资租赁等合同。基于这一原因，近几十年来，在新制定与修改的民法典之中，有名合同的类型呈日益增加的趋势。例如，1942年颁布、2004年修订的《意大利民法典》规定了买卖、附返还条件的转让、互易、代销契约等26种典型合同。1998年12月的《阿根廷共和国民法典》规定了买卖、互易、定期供应、租赁、融资租赁等27种典型合同，而该国学说认为应将住宿合同、泊车合同、旅游服务合同、葬礼服务合同、私人墓地合同、信用卡合同、估价合同、专项分期储蓄购物合同、电子信息合同、结伴旅游服务合同、中心商场购物合同、广告合同、展览合同等典型合同纳入民法典中。我国台湾地区即在“民法债编”修订时增列旅游、合会和人事保证，以因应非典型合同有名化的需求。由此可见，民法典之中规定的有名合同类型日益增加，以满足交易复杂化、多样化的需要。

在我国，《合同法》虽然规定了15类有名合同，但其远远不足以涵括现实生活中的主要合同类型，如旅游服务合同、医疗服务合同等都是实践中重要的合同类型，都没有在《合同法》中加以规定。所以，现行的《合同法》分则中有名合同类型仍显不足，需要完善。在未来民法典的制定中，仍有必要将特别法所规定的重要的、更具典型意义的合同类型置于合同法分则之中，将特别法上的有名合同上升为合同法中的有名合同。

合同法分则中所规定的有名合同类型，大多都是从特别法中的有名合同类型发展而来的。特别法上的有名合同类型，如果经过交易实践的检验、形成较为成熟的交易规则，则有可能被未来民法典的合同编收入进去，从而成为合同法中的有名合同。因此，应当将特别法上的有名合同加以类型化梳理，对于其中具有典型性和普遍适用性的合同类型，将其纳入“民法典”之中，例如，旅游服务合同、医疗服务合同等。又如，保证合同是人的担保形式，本来和物的担保是相对应的，物的担保在物权法中进行了规定，而将保证孤零零放在担保法这一单行法之中，不利于保证形式的广泛运用。因此，一旦物的担保纳入民法典的物权编之中，则人的担保就应当相应地纳入民法典的合同编之中。但这并不意味着在“民法典”制定之后，特别法上的有名合同将丧失存在的合理性。特别法上的有名合同所调整的是特定领域内的典型交易类型，对于尚不足以被纳入《合同法》之内的交易类型，如果仍存在进行特殊调整必要的，仍应由特别法加以规范和调整。（二）协调特别法上的有名合同规则与《合同法》的关系

虽然部分特别法上的有名合同应当被转化为合同法中的有名合同，但是，毕竟还有不少有名合同仍然应当在特别法之中加以规定，因此，在未来的民法典制定中，有必要协调好特别法上的有名合同与《合同法》之间的关系。

首先，应当协调好特别法上的有名合同与《合同法》分则的关系。特别法上规定的合同类型，也属于有名合同，也应被纳入广义上的有名合同范畴之内。而《合同法》分则所规定的有名合同通常是具有广泛适用性和典型性的合同类型，并不仅仅限于某一领域。《合同法》分则所规定的有名合同具有代表性，其对于特别法上的有名合同具有参照适用的价值。相对于《合同法》分则中针对有名合同所确立的调整规则而言，在特别法针对具体合同没有规定时，可以参照《合同法》分则中最相类似的规定而进行适用。例如，《合同法》分则规定的委托合同，是针对服务贸易而确立的一般性交易规则，其对于特别法上更为具体的、特殊的与服务贸易有关的合同类型具有参照效力。又如，买卖合同是有偿合同中的典型交易形态，如果特别法上所规定的合同类型属于有偿合同，在无特别规定时，可以参照适用买卖合同的规定。

其次，应当协调好特别法上的有名合同与《合同法》总则的关系。《合同法》总则的订立是一个通过提取公因式的方式来实现合同法本身体系化的过程，通过《合同法》总则的订立可以将适用于各种合同类型的共通性规则加以提炼，并以统一的价值予以立法规整，从而实现合同法体系的完整性和内在价值的统一性，保持合同法内部的体系性和简约性。因而，《合同法》总则的规定具有一般性，例如，《合同法》总则关于合同订立、效力、变更和转让、违约责任等，可适用于各种合同类型。无论是《合同法》分则中的有名合同，还是特别法上的有名合同，因其都可被纳入有名合同的范畴之内，因而，《合同法》总则均有适用的价值。《合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”这并不意味着，特别法上的有名合同完全自成体系，并完全脱离于《合同法》总则之外。该规定只是承认了特别法上有名合同的存在，但并没有排除该有名合同适用《合同法》总则的可能性。对于游离于合同法之外的、仍由特别法加以调整和规范的有名合同，仍可以适用《合同法》总则的规定，尤其是在特别法无特别规定或明文规定时。对于特别法上的有名合同，其通常无法就合同的订立、变更、转让、违约责任以及当事人的权利义务等内容作出全面性规定，这就有了适用《合同法》总则的必要。

第二章 商品房买卖合同

第一节 商品房买卖合同概述

所谓商品房买卖合同，是指房地产建设单位（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售，转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房买卖合同是房屋买卖合同的一种类型，而且是其典型形态。严格地说，商品房是我国法上的特有概念，它是指房地产建设单位开发、建成以后出售的住宅、商业用房以及其他建筑物。或者说是由建设单位为获取利益建设并出售的房屋。商品房概念的产生有其特定的历史背景，其是相对于计划经济时代单位分配住房而言，专门用来指称那些由房地产建设单位建设并专门面向市场销售的房屋。因此，根据特定用户需求而建设的具有特定用途的各类房屋，因为其用途的专业性以及销售对象的特定性，一般不属于商品房范畴。商品房主要用于居住和商业用途。就我国目前情形来看，商品房大多是为了满足社会公众的居住需求，但随着市场经济的发展，商业用途的商品房需求将逐渐增加，各类写字楼、办公楼、酒店式公寓等的建造将越来越多。

商品房买卖合同是特别法上的有名合同，之所以其要受到特别法的调整，主要基于如下原因：一方面，商品房买卖关系到消费者的基本权益，也关系到社会公众的居住利益。因此，国家有必要对此类合同进行必要的干预和管理。另一方面，商品房买卖也是经济领域的重要交易类型，其对于整体的经济秩序也会产生重要影响。在我国，土地所有权归国家或集体所有，不能作为交易的标的，因此，不动产的买卖主要体现为土地使用权和房屋所有权的买卖。此种买卖通常数额较大、交易频繁，关系到国计民生。商品房是向社会公众销售，涉及不特定多数购房人的利益。因此，为了维护正常的房地产秩序，就有必要对商品房买卖合同进行特别规范。针对商品房买卖合同，除了适用合同法之外，我国有关法律、法规（如《城市房地产管理法》、《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》等专门性的法律、法规和规章）也对其进行了规范。

商品房买卖具有一般买卖的特征，但也有其自己的特点，其特殊性表现在以下几个方面：

1．出卖人的特殊性

在一般的买卖中，法律并没有对出卖人的资格作出特殊限制，任何完全民事行为能力人均可以从事买卖行为。但是在商品房买卖中，依据现行法律规定，出卖人限于房地产建设单位。根据《城市房地产管理法》第30条的规定，房地产建设单位是以营利为目的的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产建设单位必须具备相应的条件。在商品房买卖中，之所以要对于出卖人的资格进行限制，是因为商品房的质量直接关系到人们基本居住权的实现和人身、财产安全。而在商品房买卖合同中，房屋买受人难以了解房屋的建造结构、建造标准等，因此，有必要对商品房出卖人的资格进行特别的规制。此外，为了防止房地产建设单位在缺少资金和技术条件等情况下从事房地产开发、销售活动，避免其因不能按期交付质量符合规定的房屋而损害买受人的利益，所以法律有必要对出卖人的资格进行一定的限制。

商品房买卖一般是指直接从房地产建设单位购买房屋的情形，其主要是规范直接从房地产企业直接购买商品房的相关情形。也就是说，其是由房地产建设单位作为出卖人将其建造的、用于销售的房屋出售给公众，而不包括从非房地产企业和个人购买的房屋。虽然这些非房地产建设单位或个人所建设的房屋也存在转让的问题，但这些都是“商品房”概念所无法容纳的。此外，商品房买卖也不包括买卖原房地产建设单位建设的“二手房”的买卖。在法律上，“二手房”买卖合同被排除在商品房买卖合同的范畴之外，商品房买卖仅限于“一手房”买卖，主要是考虑到如下因素：第一，“一手房”买卖是第一次转让，“二手房”买卖多为二次转让、再次转让。第二，“一手房”买卖既包括现房买卖，也包括商品房预售，而且现实中多为商品房预售，而“二手房”买卖一般为现房买卖。商品房买卖远比“二手房”买卖复杂，其中涉及价格的控制、质量的保障、建筑规范等因素的考量。第三，“一手房”买卖的出售人是专业的建设单位，“二手房”买卖的出售人多为一般社会主体。所以，“二手房”的买卖所涉及的仍是私人之间的交易关系。第四，“一手房”买卖的销售对象是不特定的社会公众，“二手房”买卖的销售对象多为特定的购房人。基于上述原因，商品房买卖由专门的法律予以调整，而“二手房”买卖仍然适用《合同法》中的买卖合同规则。

值得讨论的是，除了房地产建设单位之外，商品房买卖的承销商是否能够作为商品房买卖合同的出卖人？笔者认为，商品房买卖合同的出卖人只能是商品房建设单位，其主要原因在于：一方面，从现行法律和司法解释规定来看，只有房地产建设单位才能作为商品房买卖合同中的出卖人，承销商不能作为商品房的出卖人。另一方面，从承销商的法律地位来看，其只是基于房地产建设单位的委托，从事商品房买卖活动。在商品房买卖关系中，承销商只是房地产建设单位的代理人，出卖人仍是房地产建设单位。

2．买受人的特殊性

在商品房买卖合同中，买受人是不特定的社会公众。如前所述，商品房是面向社会公众进行销售的房屋，与一般的房屋买卖合同相比，商品房买卖合同的买受人具有如下特点：一是买受人具有不特定性。在商品房买卖合同中，房地产建设单位建造商品房不是为了满足某个特定用户的需求，而是面向不特定的社会公众进行销售，是为了满足社会不特定公众居住、商用等目的。例如，在目前 B O T、 B T项目中，也可能由建设单位建造一些房屋，但这些房屋并不属于商品房。因为建造这些房屋的主要目的不在于满足不特定公众的居住、商用目的，而是作为这些项目的配套工程出现的。二是买受人大多为消费者。这主要是因为商品房买受人购买房屋大多是用于居住等消费目的。从这个意义上说，商品房买卖合同实际上就是一方为消费者的合同。由于在商品房买卖合同中，同房地产建设单位相比，买受人在经济实力、缔约能力等方面通常处于弱势地位，缺少相应的专业知识和经验。同时，由于房屋价值巨大，购买一套房屋可能需要耗费购房人一生的积蓄，为了保障买受人的合法权益，在法律上有必要对买受人进行特殊保护。

3．价值的非中立性

价值的非中立性，主要是指商品房买卖合同制度体现了对买受人的倾斜保护。由于买受人是单个的消费者，且商品房关系到公民居住权的实现，也关系到基本民生。因此，法律设置了一些特别的保护措施，以强化对买受人的保护。具体包括：一方面，在商品房预售合同中，法律对出卖人资质作出了一些要求，要求房地产建设单位取得相关的房屋预售许可，其本质上体现了对商品房买受人的事前保护。另一方面，在商品房预售合同中，要求房地产建设单位履行一定的信息披露义务，也是为了满足充分保护买受人利益的需要。与房地产建设单位相比，买受人通常在经济地位上、经验上处于明显不对等的地位，尤其是有关房屋的质量等，双方当事人往往处于信息不对称的状态，所以，从比较法上来看，通常都对商品房买卖合同的出卖人课以较重的信息披露义务，我国法律法规也对此作出了规定，以充分保护商品房买受人的利益。此外，在商品房预售合同中，现行法律法规规定房地产建设单位必须将买受人交付的购房款用于房屋的建造，并允许买受人查询相关资金的用途等，都是为了保护买受人的合法权益。同时，为了防止房地产建设单位利用其优势的缔约地位侵害商品房买受人的利益，如通过不合理的格式条款限制相对人的权利等，法律对当事人的合同自由进行一定程度的干预，以保护商品房买受人的合法权益。

4．价格受规制性

一般的房屋买卖合同贯彻合同自由原则，房屋价格主要由当事人自由约定，但商品房的价格关系到社会公众基本居住权的实现，关系到社会公众的基本民生，也关系到房地产市场的有序发展和社会经济的稳定，因此可以说，商品房是涉及社会公共利益的商品。所以，法律法规对商品房价格实施了一定程度的规制。例如，《城市房地产管理法》第35条规定：“国家实行房地产成交价格申报制度。房地产权利人转让房地产，应当向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价，不得瞒报或者作不实的申报。”在商品房的预售中，法律对商品房预售的价格问题设置较多的规定，以强化买受人利益的保护。尤其应当看到，为了遏制房地产价格的上涨，逐步解决城镇居民住房问题，促进房地产市场平稳健康发展，抑制房地产市场发展中的泡沫，国家就商品房买卖价格出台了一系列的限价令，以对商品房价格进行必要的规制。

5．标的物的特殊性

商品房买卖合同的标的物是房屋，与其他房屋买卖合同或一般买卖合同相比，商品房买卖合同的标的的特殊性主要表现在：

一是形态的特殊性。一般房屋买卖合同中，房屋往往是现实存在的，而在商品房买卖合同中，商品房既可以是已经合法建成并完成所有权初始登记的房屋（即通常所言的现房），也可以是尚未建成的房屋（即通常所言的期房）。买卖现房的合同，通常称为商品房现售；买卖期房的合同，通常称为预售。正是因为在期房买卖合同订立时，期房尚未建成或尚未进行初始登记，所以，其能否如期竣工并交付使用，质量、面积等是否符合合同约定，将来建成的房屋所有权上是否存在瑕疵，均具有不确定性。这就给买受人带来不可预测的风险，因此有必要对商品房预售进行特别的规制。

二是标的物既包括房屋，也包括附属设施。《城市房地产管理法》第2条第2款规定，房屋包括土地上的房屋等建筑物及构筑物。实践中，除了房屋以外，商品房买卖也包括车位、车库等设施的买卖。也就是说，在法律上，房屋不仅包括一切有四壁的建筑物，也包括公路、码头、堤坝、烟囱等非人们生产、生活空间的构筑物。此外，具有独立利用价值和固定界限的特定空间，也可以纳入房屋的范畴。

三是占用土地的特殊性。商品房是建造在城镇国有土地上的房屋，因此其建造必须以享有国有建设用地使用权为前提。国有土地上的房屋是指在城市规划区内国有土地上建造的房屋。集体土地上的房屋不属于商品房的范畴。按照我国现行法律规定，土地一级市场实行国家垄断的规则。不动产或者说房地产市场建立在土地国有的前提下。在集体土地上虽然也存在建造房屋的情形，并且这些房屋在符合法律规定的条件下也可以买卖，但这类房屋买卖不属于商品房买卖。这类房屋的买卖在交易对象、市场流通等方面具有很大的限制。

四是商品房买卖合同的标的包括房屋所有权和国有建设用地使用权。在我国，取得商品房房屋所有权必须以取得国有建设用地使用权为前提，因此，商品房所占用的国有建设用地使用权必须随商品房所有权一同移转。虽然房屋所有权和国有建设用地使用权是两种不同的权利，实践中，相关机关也核发两个不同的权利证书，但二者均为商品房买卖合同的标的。我国《物权法》第146条和第147条确立了“房随地走”、“地随房走”的原则，即商品房买卖合同不仅包括房屋所有权的移转，还包括房屋占用范围内的国有土地使用权的移转。土地是房屋的载体，房屋是土地的附着物，只有取得土地使用权，才能拥有房屋所有权，而房屋所有权的移转，也必然伴随着土地使用权的让渡，反之亦然。《城市房地产管理法》第32条也明确规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”因此，商品房买卖合同的标的既包括商品房所有权，也包括相应的国有土地建设用地使用权，房屋所有权移转时，该房屋所占范围内的土地使用权应当同时移转，这是由房地一致原则决定的。

6．要式性

合同法贯彻合同自由、鼓励交易的原则，因此，合同以不要式为原则，但对于商品房买卖合同而言，则要求合同必须采取书面形式。《城市房地产管理法》第41条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同”，因此，商品房买卖合同为要式合同。采要式的原因在于，一方面，由于商品房买卖合同标的价值巨大、涉及的权利义务关系较为复杂，为了规范商品房买卖法律关系、明晰双方当事人的权利义务关系，法律要求商品房买卖合同必须采用书面形式。另一方面，要求商品房买卖合同采取书面形式订立，也有利于保护买受人利益，例如，在商品房预售合同关系中，买受人通过办理预告登记，可以有效保护其利益，以防止出卖人一房数卖，但进行预告登记的前提是商品房预售合同必须采用书面形式。此外，要求商品房买卖合同采用书面形式订立，也是便于管理的需要，通过要求商品房买卖合同采用书面形式订立并进行登记备案，有利于房地产管理部门及时了解房地产市场运行状况，并采取相应措施。

7．双务、有偿、诺成性

在商品房买卖合同中，出卖人在移转房屋所有权时，有权要求买受人支付价款；而商品房买受人在支付价款时，也有权请求出卖人移转房屋所有权。这些义务是商品房买卖合同双方当事人所负有的主要义务，因此，商品房买卖合同具有双务性，有关双务合同的规则如同时履行抗辩、不安抗辩、先履行抗辩等规则也适用于商品房买卖合同。同时，商品房买卖合同既然是典型的商品交易的法律形式，则必然是有偿的交易。在商品房买卖合同中，出卖人要负担转移标的物所有权给买受人的义务，从而与买受人之间形成对价关系。商品房买卖合同具有诺成性，即以双方当事人意思表示一致为成立要件，而无须以标的物或价款的交付为合同成立要件。

作为房屋买卖的一种典型形态，商品房买卖与我国住房制度改革进程是分不开的。新中国成立以后，在计划经济体制之下，职工的住房、医疗、子女教育等均由国家承担。房屋买卖仅存在于新中国成立前沿袭下来的城市私宅之间。随着改革开放的发展，住房制度的改革主要体现为商品房制度的改革，土地进入市场，房地产建设单位在国有土地上建设商品房面向社会公众销售，改变了计划经济体制下单位建造福利房的历史。“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”，正是因为商品房买卖的出现，才使得亿万人民群众有机会购买房产，并能够通过商品房买卖而进行投资和积累财富，商品房买卖不仅改善了人民的生活，也极大地促进了经济的发展。商品房买卖是通过商品房买卖合同实现的，因此，商品房买卖合同成为约束买卖双方权利义务的最主要依据。鉴于商品房买卖合同的重要性，我国相关法律法规对其进行了规范。二、商品房买卖合同的分类（一）商品房预售合同和现房买卖合同

商品房买卖合同包括现房买卖合同和期房买卖合同（即商品房预售合同），二者都属于商品房买卖合同的形态，且要适用共同的规则，例如，出卖人必须具有相应的资质，土地的使用权来源必须合法，必须完成相关审批手续，必须采取书面形式订立合同等。但商品房预售合同和现房买卖合同也存在一定的区别，主要表现在：

第一，标的不同。商品房预售合同的标的是尚未建成的房屋，而现房买卖的标的是已经建成的房屋。关于现房究竟是已经取得所有权证书的房屋，还是完成竣工验收的房屋，存在争议。有学者认为，《城市房地产管理法》第39条规定：“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”因此，现房应当是已经取得所有权证书的房屋。一般认为，应当以是否办理了初始登记作为期房与现房的区分标准。这主要是因为，以此标准进行界分，可以明晰二者的差异，妥当界分商品房预售与现房买卖。同时，也可以为已经竣工而尚未办理登记的房屋买卖提供法律适用依据。

第二，办理许可的内容不同。由于商品房预售合同订立时，房屋尚不存在，为了防止房地产建设单位实施欺诈行为，法律要求房地产建设单位在进行期房销售时，应当办理房屋预售的许可；而在现房买卖合同中，法律要求出卖人办理的是商品房销售许可证。

第三，办理登记的类型不同。这就是说，在商品房预售中，由于房屋尚未建成，当事人无法办理所有权登记，只能办理预告登记，在办理预告登记后，买受人依据商品房预售合同取得的债权实际上具有了物权的效力，可以对抗第三人。而在现房买卖合同中，出卖人应当依据合同约定及时办理所有权过户登记手续。（二）住宅房屋买卖合同和商用房屋买卖合同

住宅房屋买卖合同是指标的为住宅型商品房的合同，该类商品房主要用于满足家庭居住的需求。而商用房屋买卖合同指标的为商用型商品房的合同，该类商品房主要用于经营性用途。在通常情况下，住宅房屋买卖合同和商用房屋买卖合同都属于商品房买卖合同，原则上适用统一的法律规范。但两者之间仍存在区别，主要表现在：第一，房屋使用目的不同。商用房屋多为满足购房人经营、投资需求，而住宅房屋是为了满足购房人的居住需求，涉及购房人的基本生活保障和安全。第二，占用的土地使用权期限不同。按照现行法律规定，住宅类建设用地使用权期限为70年，商住类建设用地使用权期限为30年至40年。住宅房屋相应占用的建设用地使用权是住宅类建设用地使用权，依照《物权法》的规定，其期限届满后，可以自动延长。而商用类房屋相应占用的建设用地使用权则没有此项规定。第三，二者的管制不同。在我国现阶段，住宅房屋买卖存在限购、限价等政策，而商用房屋买卖则无此种限制。同时，因住宅房屋涉及保障普通市民的需求，因而二者在税责的承担方面也存在差异。

第二节 商品房买卖合同的订立

订立商品房买卖合同要采用要约、承诺的方式。因为商品房买卖合同也属于买卖合同的一种具体类型，其合同订立程序与一般的买卖合同基本相同。但商品房买卖合同作为一种特别法规定的有名合同，其订立也有一些特殊的要求，主要表现在以下几个方面：一是商品房买卖合同订立前，房地产建设单位往往会进行一定的广告宣传，如果广告宣传的内容符合要约的要求，也应当成为合同的内容。二是商品房合同的订立通常采用标准合同的形式，尤其是商品房预售合同的订立，一般均要求采用标准合同文本。这些文本大多是由工商管理部门、房地产管理部门等制定的，其中体现了对买受人利益的倾斜性保护。当然，这并不意味着当事人不能对此类合同文本进行任何修改。根据合同自由原则，双方当事人一般可以对合同示范文本的条款进行修改、增补或删减。三是当事人在缔约过程中，针对我国法律关于商品房买卖的一些强制性规定，不能约定排除，不论当事人是否对其作出约定，这些强制性规定都应当成为合同的内容。四是依据我国相关法律法规，商品房买卖合同还必须登记备案。这种登记备案是国家出于管理房地产市场的需求而采取的一种行政管理手段，但其并不是商品房买卖合同的生效条件，只要双方当事人就合同主要条款达成合意并具备书面形式，合同即可成立。二、合同订立的特殊问题（一）商品房销售广告和宣传资料的性质

在商品房销售过程中，房地产建设单位往往会进行一定的广告宣传，其中既包括了房地产建设单位对商品房配套设施、小区内外部环境的承诺，也包括了关于商品房所处环境、绿化、交通等的描述。买受人往往会基于对这些承诺和描述的信赖而购买房屋。但这些内容并不一定都会被纳入房屋买卖合同的书面文本之中。商品房建成之后，实际交付的商品房相关的配套设施等与宣传的内容具有较大差异，经常发生争议。这些宣传资料的性质是什么？对此存在争议，主要有两种不同的观点：

一是要约说。此种观点认为，建设单位对于房屋的配套设施、内外部环境的承诺，应当视为要约，一旦买受人同意购买房屋，这些承诺和描述就应当成为合同内容，无论是否将其写入合同文本中，都是商品房买卖合同的组成部分。

二是要约邀请说。该观点认为，建设单位所作出的承诺和描述只是一种广告宣传手段，其目的在于吸引社会公众购买房屋，在性质上属于要约邀请，如果当事人没有在合同订立时对这些承诺和描述的内容进行约定，这些内容就不能自动成为商品房买卖合同的内容。

笔者认为，上述两种观点都不无道理，依据《合同法》第15条的规定，商业广告原则上为要约邀请，据此，建设单位仅仅是为了推销房屋而进行的广告宣传，一般属于“要约邀请”，但在符合要约条件的情况下可以视为要约。《商品房买卖司法解释》第3条也确认商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，因为这些广告和宣传资料，通常是为了促进商品房销售，可能不够具体，并没有包含合同的主要条款，买受人也无法对其进行承诺。但该条同时规定：“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”依据该条规定，在符合下列条件时，销售广告和宣传资料可以视为要约：

1．出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定。

第一，出卖人针对开发规划范围内的房屋及相关设施作出了说明和允诺。“说明”和“允诺”是指以书面或者其他方式对于上述内容进行的表述或解释。其中，“说明”是对于相关情况的表述，而“允诺”是指对相关情况所做的承诺。在买受人购房前，建设单位针对买受人通过商品房买卖合同所欲购买的房屋（如房屋的位置、朝向等）以及房屋的配套设施以及小区的配套设施，如生活设施、体育娱乐设施、安全保障设施等，作出了一定的说明和允诺，且出卖人所作说明和允诺的范围限于商品房开发规划范围。例如，建设单位在宣传中声称其所开发的小区附近将建设有小学，而事实上政府还没有相应规划，购房人因此购买房屋的，虽不能将建设单位的相关表述视为“要约”，但建设单位也应当承担相应的责任。“说明”或“允诺”可以采用书面形式，也可以以视频、模型等形式作出。例如，建设单位采用广告片形式对房屋及配套设施情况所做的说明，也应当认为是作出了说明和允诺。

第二，说明和允诺的内容必须具体确定。依据《合同法》第14条的规定，要约的内容必须具体、确定，在判断建设单位作出的广告宣传内容是否构成要约时，也应当依据这一标准进行。所谓“具体”，指上述说明与允诺不是抽象和概括的描述，而是非常清晰、详细的表述。例如，建设单位仅表述了“交通便利”，则不能视为“具体”，反之，建设单位若明确承诺某路公交车将会在小区开设站点，则应当视为“具体”。所谓“确定”，是指建设单位作出的表述是肯定的，而不是含混不清的。例如，“力争达到一流环境”不是一个“确定”的承诺，而“保证居住环境达到当地最佳标准”则应当视为一个“确定”的承诺。当然，并不要求说明和允诺的内容必须完全确定，只要达到可以确定的程度即可。即使广告宣传资料的内容不够具体、确定，如果当事人在合同订立过程中对该广告宣传资料的内容作出了约定，其也可以成为合同的内容。

2．对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的

一是对于商品房买卖合同的订立具有重大影响。它是指购房人信赖建设单位有关“开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺”，并直接促成了购房人决心购买相应的房屋。一般认为，房屋周边有交通、学校、医院的配套，以及小区的绿地、花园、安全设施等配置，这些足以对订立合同及商品房价格构成重大影响。不过，这些因素是否具有重大影响，最终还是应当根据案件的具体情况，由法官行使自由裁量权，根据普通人的标准来判断哪些属于足以产生重大影响的因素。如果出卖人的相关广告宣传对商品房买卖合同的订立以及房屋价格具有重大影响的，则认定该售房宣传资料构成要约。例如，在“曾某诉深圳市南山华庭房屋开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为：“合同中虽没有对相关的基础设施、公共设施作明确的约定，但原告提供的小区规划图中对小区花园、网球场、幼儿园、停车场等配套设施和公共设施明确予以标识，系被告就环境质量向原告作出的明确允诺，对商品房买卖合同的订立足以产生重大影响，应视为要约。”当然，关于是否能够产生合理的信赖，必须根据具体情况来确定。例如，小区内是否有中小学校，对于老年人决定购房而言，通常并不是一个重要决定因素。因此，即便建设单位对此说明和允诺有错误，购房的老年人也不应当以此追究建设单位的相应责任。

二是对于买卖合同的价格有重大影响。这就是说，建设单位作出的说明和允诺对于其销售的房屋价格之所以高于同地段、同类型房屋，具有决定性影响。例如，在“徐某诉西乡县钜富房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中，法院认为：“钜富公司在钜富小区商品房开发预售中所作宣传资料及鸟瞰图，就原、被告签订合同标的的位置及外观所做的说明和允诺具体确定，明确表明其作为商品房开发的第4幢第2层04号房屋东侧为水平晒台，无装饰墙体，且该宣传资料及鸟瞰图对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，故该宣传资料及鸟瞰图应视为要约。”因此，基于出卖人的承诺，将会导致购房人的购房价格大幅提高，就可视为要约。

一旦符合上述两条件，则可以认为建设单位作出的宣传广告和销售资料将构成房屋买卖合同中的要约，并成为合同的内容。此处所说的“视为”是一种法律上的推定。“视为”表明其属于法律拟制，具有推定的功能，且建设单位不能通过举证证明自己有不同的意思而予以推翻，也不能通过约定排除其适用。在建设单位作出上述说明和允诺时，即便其没有表明愿受其约束，也视为要约。一旦违反这些说明和允诺，则房地产建设单位应当承担违约责任，而非缔约过失责任。例如，建设单位允诺小区绿地面积达到多少平方米，即便合同没有记载这些条款，在不能实现时，其同样应当承担违约责任。又如，如果房地产建设单位在广告宣传资料中宣称小区即将被划入某个学区，但实际上并无此种规划，买受人为子女读书而决定购买房屋，在此情形下，建设单位的行为也构成违约。

需要指出的是，在建设单位作出的说明和允诺能够成为要约内容时，在合同履行阶段，如果建设单位不履行这些说明和允诺的，买受人有权请求建设单位继续履行，如建设单位承诺在小区内规划一定区域的绿地，但后来没有履行的，买受人有权请求建设单位履行这一承诺；如果该违约事项事实上没有继续履行可能的，买受人能否请求解除合同应视情况而定，如果不影响当事人购房目的的实现，则不应当允许当事人解除合同，而只能采取赔偿损失等违约责任形式对买受人提供救济；如果该说明和承诺无法履行影响当事人合同目的实现的，买受人有权解除合同，并有权请求赔偿损失。

如果建设单位作出的宣传广告和销售资料不构成要约，但事实上对买受人作出购房决定有重大影响的，如何认定其效力？笔者认为，应当依据具体情形分别认定其效力。如果房地产建设单位的行为已构成虚假广告，则可能构成欺诈，买受人有权撤销合同，因该欺诈行为造成的损失，房地产建设单位应当予以赔偿。但如果是因为买受人自己的过错造成的，则显然不能由建设单位承担责任。例如，在实践中，很多开发商在宣传图片中已经明确注明“图片内容系宣传之用，不作为合同内容”。而在开发商的广告中虽有夸大之词，并无欺诈内容，则不应当要求开发商承担责任。（二）关于商品房认购书

商品房认购书是指双方当事人在订立正式的商品房买卖合同之前所签订的，约定将来订立正式的房屋买卖合同的协议。实践中，建设单位在拿到商品房预售许可证之前，为了提前确定销售目标，往往与买受人订立商品房认购书。关于商品房认购书的效力，存在几种不同观点：

1．无法律效力说。此种观点认为，商品房认购书不具有任何法律效力。因为当事人没有作出订立商品房买卖合同的意思表示，也就不受法律保护。

2．预约合同说。此种观点认为，认购书在性质上属于预约合同，预约与将来要订立的本约不同。签订认购书应当据此订立本约，否则构成违约。

3．独立商品房买卖合同说。此种观点认为，商品房认购书表明双方已经就商品房的买卖达成了协议，如果不购买，则买受人构成违约。

笔者认为，对于认购书的效力，应当区分具体情况考虑。因为有些商品房认购书具体确定了房屋的位置、面积、价格、交付时间等内容，而有些只是概括地和购房人确定销售意向，因而对其性质不应一概而论。根据相关司法解释，可以将其区分为两种情形：

1．认定为预约合同的商品房认购书

所谓预约，是指当事人双方为将来订立本约而签订的合同。如果当事人双方就将来订立正式的商品房买卖合同进行了约定，且交付了相应定金，可以看做当事人之间存在有关商品房买卖的预约合同。2012年最高人民法院《买卖合同司法解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条款承认了预约合同的效力。在商品房买卖中，如果双方当事人以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式达成预约合同时，一方当事人未按预约合同的约定订立合同，构成违反预约的行为，应当承担损害赔偿等违约责任。预约本质上是一种合意，它虽然是为了订立本约而订立的，而且是在订立本约的过程中订立的，但一旦就预约达成合意，就要对当事人产生拘束力。该合同具有与本约相分离的效力。我国司法实践也承认，当事人签订认购书可形成预约合同，并受法律保护。例如，在“黄某等诉广西某某企业集团有限公司商品房预售合同纠纷案”中，法院认为，原、被告所签订的《认购书》构成预约合同，原告应当按照《认购书》的约定，于支付定金之日起3日内与被告签订《商品房买卖合同》，并支付相应的购房款。

作为预约合同的商品房认购书，并不需要具备商品房买卖合同的主要条款，它应当包含未来订立商品房买卖合同的意思表示，并且所要订立的商品房买卖合同本身应当可以确定。商品房认购书也可以约定一定的条件或者期限，在该条件成就或者期限到来时合同才生效，在该条件成就前，认购书不具有约束力。

在当事人通过订立商品房认购书而订立预约合同时，虽表明双方当事人有义务签订商品房买卖合同，但并不一定签订合同，如果一方违反预约不签订商品房买卖合同，则应当依据预约合同承担违约责任，而不应当依据商品房买卖合同承担违约责任。如果在签订商品房认购书时，一方已经支付定金，因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当适用定金罚则。但是因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的（如因为规划变更而无法建造房屋），则预约合同效力终止，出卖人应当将定金返还买受人。

2．认定为商品房买卖合同的商品房认购书

商品房认购书也可能构成正式的商品房买卖合同。《商品房买卖司法解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”依据这一规定，如果符合如下条件，商品房认购书应当被认定为商品房买卖合同：

第一，认购书具备了商品房买卖合同的主要条款。一般来说，如果当事人双方在认购书中已经就房屋买卖的客体（如特定的房屋所在地以及面积）和房屋的价格进行了约定，可以认为认购书已经具备了合同的主要条款，此时应当作为商品房买卖合同来对待。例如，在“谢某丽诉深圳市水某花都房地产有限公司房屋买卖纠纷案”中，法院认为，原告谢某丽与被告水某花都公司于2010年10月4日签订的《深圳市房地产认购书》，该认购书具备合同主要条款，构成合同，双方均应全面遵照履行。

第二，出卖人已经按照约定收取购房款。在建设单位已经收取购房款的情况下，表明买受人已经开始履行商品房买卖合同的主要义务，而出卖人也已经接受其履行。在此情形下，可以通过双方的实际履行行为，推定合同已经成立，因此，应当认定商品房认购书已经构成正式的商品房买卖合同。三、商品房买卖合同的主要内容

商品房买卖合同主要包括如下内容：（一）商品房的基本状况

商品房买卖合同的标的物是商品房，买受人购买商品房主要是为了满足一定的生产、生活需要，因此，商品房的基本情况对买受人而言具有重要意义。在商品房买卖合同中，当事人应当对房屋的坐落位置、面积等作出明确的约定，从而使商品房特定化。总体而言，商品房买卖合同应当载明以下信息：

1．房屋的具体位置。买卖合同的标的必须确定，对商品房买卖合同来说，必须确定商品房的具体位置（如房屋所处的地理位置，或一栋楼内房屋的门牌号等），即使在商品房预售的情形，也应当在商品房买卖合同中载明商品房的具体位置，以使商品房特定化。同时，房屋的具体位置对于购房人决定是否同建设单位订立合同，往往也具有重要意义，因此，商品房买卖合同应当写明房屋所处的具体位置。

2．商品房的面积以及相关设施的情况。商品房买卖合同中应当对商品房的具体范围、面积作出约定，商品房的面积和范围是商品房买卖合同的必要条款，其一方面使商品房特定化，另一方面也是为了确定买受人应当支付的价金数额。如果当事人没有在合同中具体确定房屋的面积和范围，则可以认定双方当事人没有就合同的主要条款达成合意，合同尚未成立。一旦当事人在合同中约定了商品房的面积，建设单位就不得随意进行变更。同时，为了满足买受人特定生产、生活的需要，当事人应当在合同中就供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的基本情况以及其权属作出约定。

需要指出的是，商品房买卖合同的标的物必须合法，具体包括如下几个方面：一是用于建造商品房的土地来源应当合法。商品房建设单位建造商品房时，应当依照法律规定的程序和方式取得相关城镇土地的建设用地使用权，并且已经足额支付了土地出让金。二是商品房的建造应当经过政府的审批，取得建筑规划、施工许可等文件。因为按照我国法律的规定，必须完成报批手续、完成一定的投资额度并进行实际建设，才能够进行商品房的预售。此外，房屋建设必须按照相关的规划文件进行，未来建成的房屋必须要和规划一致，否则将作为违章建筑拆除。三是商品房不属于法定不得转让的情形。商品房买卖合同的标的必须具有合法性，才能保障买受人权利的实现。（二）房价款

房价款，也就是价金条款，它是商品房买卖合同的主要条款，如果当事人没有就房价款数额达成合意，合同不成立。由于房屋关系到个人基本居住权的实现，国家往往对房价实行一定的调控政策，因而，当事人在合同中约定的房价款必须符合国家的相关规定。在合同中，房价款的约定主要应当包括以下内容：一是房价款的确定方式及总价款。房价款通常是基于房屋面积确定的，当事人应当在合同中就房价款的确定方式以及总价款作出规定。但如果是购买整栋房屋，当事人也可以就整栋房屋约定总价款。二是房价款的支付方式。房价款的交付方式包括一次付清和分期付款，有现金支付方式，也有转账或者汇兑支付方式，当事人应当在合同中对房价款的支付方式作出约定。三是房价款的支付时间。如果采用分期付款的方式支付房价款的，当事人也应当在合同中就具体的付款方式、付款期限以及未按期支付的违约责任等作出约定。如果采用按揭付款的方式支付房价款，当事人应当在合同中约定首期付款的时间和办理按揭中所应承担的权利义务。

房价款的支付可能会受到情势变更的影响。所谓情势变更，是指合同成立以后，由于客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的重大变化，动摇了合同履行的基础，如果继续履行合同，对一方当事人有失公平，在此情况下，当事人一方有权请求变更或者解除合同。在商品房买卖合同履行中，时常发生情势变更的情形，例如，由于国家政策的变化，对商品房采取限购政策，导致已经签订的商品房买卖合同无法履行，当事人有权请求变更或者解除合同。依据《商品房买卖司法解释》第23条的规定，当事人约定以担保贷款的方式付款的，因一方原因致使未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，另一方当事人有权解除合同并请求承担违约责任；因不可归责于双方当事人的原因不能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，任何一方当事人均可解除合同，出卖人应当将所收取的房价款及其利息或者本金等返还给买受人。此处“因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的”，即属于情势变更的情形。例如，国家因为宏观调控收紧银根，使得合同双方未能订立贷款合同，从而严重影响商品房买卖合同的履行。近年来，为遏制房价过快增长的现象，国务院出台了一系列政策文件，以提高贷款门槛、限制购房条件甚至以停止贷款、暂停售房为核心内容。在司法实践中，大多认为此种情形属于情势变更。

商品房买卖过程中价格的严重涨落是否属于情势变更，对此存在不同观点。罗马法确立了“短少逾半”规则，在价格涨落超过一半时，即可认为是显失公平。受此规则的影响，《法国民法典》第1674条则规定，出卖人因低价所受的损失超过不动产价金额的7／12时，达到利益关系严重失衡标准；《国际商事合同通则》第6．2．2条解释：履行费用或者价值如果能用金钱计算，应当达到或超过50％，即一方的给付要增加50％，或另一方的利益要减少50％以上，认为达到严重失衡标准。在我国，有学者认为，若价格正常浮动，属商业风险；当价格涨落幅度超过平均利润，即被认为是难以预见的暴涨暴跌。

笔者认为，在商品房买卖合同中，不宜单纯根据价格涨落的幅度区分情势变更与商业风险。价格的涨落一般应当认定为商业风险，而不属于情势变更，原因主要在于：一方面，价格的波动常常具有一定的可预见性。商业活动是由无数的交易构成的，而交易都要受到供求关系等的支配，因此，供求变化、价格涨落等是商业活动必然面临的风险。在房地产市场中，交易当事人应当预见到价格的波动，因此，应当将价格的波动归入商业风险中。另一方面，情势变更应当根据多个因素综合判断，如需要考虑国家政策的变化、供求关系的变化以及国际市场的影响等，而不能单独依据价格因素进行判断。房产价格波动只是结果，还应当具体分析引起价格波动的原因。在特殊情形下，如果价格的变动确实符合情势变更的要件，则应当认定为情势变更。例如，房产价格因为国家宏观调控政策的变化而出现大的波动，则应当将其认定为情势变更的范畴。（三）房屋交付使用条件及日期

商品房买卖合同中，买受人同建设单位订立合同的目的在于满足其生产、生活需要，因此，房屋具体交付时间对买受人具有重要意义，如果建设单位不按期交付房屋，可能构成根本违约。通常，房屋必须在竣工验收后交付，但具体的交付日期应当由当事人约定。当事人可以在合同中特别约定房屋交付的条件或者约定以一定期限的到来作为交付房屋的条件，如当事人可以约定以买受人支付一定数额的购房款作为建设单位交付房屋的条件。（四）办理房屋所有权变更登记的时间

依据《物权法》的规定，房屋所有权的移转以办理变更登记为条件，因此，当事人应当约定办理房屋所有权变更登记的具体时间。由于商品房买卖以移转所有权为目的，因而，建设单位为买受人办理房屋所有权变更登记是其负担的主要合同义务。（五）争议处理方式及违约责任

当事人可能在合同履行过程中发生一些争议，尤其是在商品房预售合同中，由于合同订立时标的房屋尚不存在，在合同履行过程中就可能发生一些争议，为便利纠纷的及时解决，当事人可以在合同中约定纠纷的解决方式，如面积误差的处理方式等。同时，当事人还可以在合同中约定违约责任，如就违约责任的承担方式、违约金数额等作出约定。四、商品房预售许可对合同效力的影响

依据《城市房地产管理法》第44条，商品房预售必须具备预售许可证明。《商品房买卖司法解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”据此可见，该司法解释认为，法律关于商品房预售许可的规定属于效力性强制性规范，法律作出此种规定是为了维护消费者权益、保护交易安全和秩序。据此，违反该解释关于商品房预售许可的规定将导致商品房预售合同无效。但该司法解释也认可事后取得商品房预售许可证明可以补正合同的效力，这主要是为了鼓励交易，且在买受人需要购买房屋的情况下，允许建设单位事后补办，也有利于保护买受人的利益。

不过，《商品房买卖司法解释》第2条规定，如果出卖人未取得商品房预售许可证明，其订立的商品房预售合同无效，这一规定的合理性是值得商榷的。笔者认为，此时所签订的商品房买卖合同并不应当然无效，主要原因在于：第一，从体系解释来看，《城市房地产管理法》第45条只是要求取得预售许可证明，但并未规定未取得该证明时合同的效力如何，所以，《商品房买卖司法解释》关于此种合同无效的规定，并不完全符合《城市房地产管理法》的精神。第二，从该规范的性质来看，该规范虽然属于强制性规范，但应当属于管理性规范而非效力性规范，出卖人违反该规定，应当受到行政处罚，而并不能导致商品房买卖合同无效。第三，从目的解释来看。预售商品房许可设立的目的是保护购房人的利益，在建设单位未取得预售许可的情况下同买受人订立商品房买卖合同，如果一概认定此类合同无效，不利于保护买受人，而允许购房人主张违约责任，更有利于保护购房人的利益，制裁商品房预售人的违约行为。尤其在房屋价格上涨的情况下，如果出卖人故意不办理房屋预售许可，简单地宣告合同无效，将不利于买受人利益的保护，还会纵容商业不诚信行为。

与预售许可相关的是，预售登记备案手续对商品房买卖合同效力的影响问题。《商品房买卖司法解释》第6条第1款规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”。依据该规定，未办理预售许可并不能导致商品房买卖合同无效，原因主要在于：一方面，要求当事人进行登记备案的规定并不是效力性的规范，而只是管理性的规范。因为备案是政府管理的手段，目的是便于政府对房地产市场进行管理调控，不能将其作为效力性规范对待。当事人未办理房屋预售登记备案手续的，并不当然导致商品房买卖合同无效。另一方面，如果将房屋预售登记备案作为合同生效要件，可能对买受人产生不利影响，因为建设单位可能故意拖延办理商品房预售登记备案手续，如果一概认定合同无效，有可能诱导商业不诚信行为。但是，依据该司法解释第6条第2款的规定，如果当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定。因此，如果当事人在合同中明确约定以登记备案作为合同生效的条件，该约定并不违反我国法律和行政法规的强制性规定，因此，应当认定为附条件的法律行为。

第三节 商品房买卖合同的效力

按照合同的约定交付房屋，是出卖人的主要合同义务。在商品房交易实践中，经常发生出卖人延期交房、面积缩水、质量不合格等问题，因此，在法律上明确出卖人交付房屋义务的内容具有重要意义。该项义务主要包括如下内容：

第一，出卖人应当按照合同约定移转房屋的占有。《商品房买卖司法解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”这里所说的“转移占有”，包括现实交付和观念交付。现实交付是指出卖人将房屋的占有、使用等实际控制权现实地转移给买受人。实践中一般是指出卖人将房屋的钥匙交付给买受人。在房地产交易实践中，通常将此种现实交付的行为称为“交钥匙”。除了现实交付外，还包括观念交付，包括指示交付、简易交付、占有改定。这些交付方式在商品房买卖中同样存在。例如，在买受人原已承租标的房屋的情况下，该房屋的交付可以以简易交付的形式进行，当事人之间的买卖合同一旦生效，房屋所有权则发生移转，房屋视为已经交付。

第二，出卖人应当按照合同约定的时间交付。商品房买卖合同生效后，出卖人应当按照合同约定的时间将房屋交付给买受人。而在商品房预售合同中，合同生效时，房屋通常尚未建成，房屋能否按期竣工并验收合格存在许多不确定因素。如果房屋无法按时交付，将可能给买受人造成损失。因此，在出卖人逾期交付房屋的情况下，买受人有权请求损害赔偿。一般来说，如果当事人在合同中就违约金条款作出约定时，一旦出卖人逾期交付房屋，原则上应当按照当事人的约定确定出卖人的违约责任。如果当事人未约定违约责任条款的，则应当根据《商品房买卖司法解释》第17条所规定的逾期交房的具体赔偿计算标准进行确定，即“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。因为在迟延交付的情况下，买受人为了满足其基本的生产、生活需要，可能需要租赁同地段的同类房屋，以替代作为商品房买卖合同标的物的房屋来进行占有和使用，所以，可以以同地段同类房屋的租金标准确定出卖人因迟延交付而应承担的损害赔偿责任。

第三，出卖人应当按照合同约定的面积交付。关于商品房面积的计算方法，如果当事人有明确约定的，应当按照当事人约定的测算方法计算。当事人没有作出约定的，如果相关地方性规范文件有具体规定的，可以参照该相关规定测算。当事人之间既没有作出约定，也没有相关地方性规范文件的，则应参考相关交易惯例加以测算。如果商品房买卖中实际交付的面积和约定面积存在差异，则出卖人的行为构成瑕疵给付，出卖人应当承担违约责任。《商品房买卖司法解释》第14条对面积误差的不同情形规定了不同的法律效果，如果出卖人交付房屋面积误差比绝对值在3％以内（含3％），对于面积误差的部分，应当按照合同约定的价格结算。而如果出卖人交付房屋面积误差比绝对值超出3％的，买受人有权解除合同，并要求出卖人返还已付购房款及利息。当然，买受人也可以不行使解除合同的权利，而要求出卖人继续履行合同。

第四，出卖人应当按照合同约定的地点交付。如果当事人未对交付地点进行约定的，依据《合同法》第141条，买卖合同的当事人也应当在不动产所在地进行交付。从体系解释来看，《合同法》第62条规定，履行地点不明确，如果当事人交付不动产的，在不动产所在地履行。而《合同法》第141条对此并未作出明确规定，据此可以认为，如果特别法未作规定的，则应当适用总则的规定。因此，不动产的交付地点为不动产所在地。需要指出的是，不动产所在地和登记所在地通常是一致的，但也可能不一致。当二者不一致时，依据《合同法》第62条的规定，应以不动产所在地作为合同的履行地。（二）办理登记并转移房屋所有权

买受人订立商品房买卖合同的目的即在于取得房屋所有权，因此，及时办理登记，并向买受人移转房屋所有权是出卖人的主合同义务。因为商品房以登记作为其物权变动要件，如果出卖人只是交付而没有办理产权登记，买受人则不能取得所有权，因此，出卖人并未完全履行其合同义务。需要强调的是，办理转移登记并非商品房买卖合同的生效要件，而是商品房买卖合同生效后，出卖人应当履行的合同义务，属于合同履行的范畴。任何一方不履行合同义务，都应当承担违约责任。因此，在房屋交付之后，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋登记，并因而无法取得房屋所有权的，买受人有权要求出卖人继续履行，并有权请求其承担其他违约责任。

在出卖人未及时办理变更登记的情况下，买受人有权请求出卖人为其办理相应的变更登记手续。如果出卖人拒不配合或者由于出卖人的原因导致无法办理变更登记的，则买受人有权请求其承担违约责任。依据《商品房买卖司法解释》第19条的规定，在商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，因为出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记的，买受人有权请求解除合同并请求出卖人赔偿损失。

买受人有义务协助出卖人办理变更登记手续，例如，买受人应当提供自己的相关信息，以协助出卖人办理变更登记手续。《城市房地产开发经营管理条例》第33条将出卖人的义务界定为协助买受人办理登记的义务，并规定买受人负有办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续的义务。笔者认为，该规定将办理变更登记作为买受人的一项义务，值得商榷。因为请求变更登记并不是买受人的一项义务，而是其权利，买受人负有协助的义务，但并不负有办理产权变更登记的义务，即便买受人因各种原因不及时办理登记，出卖人也不能强制买受人必须办理。因买受人不愿协助导致出卖人无法履行转移登记义务的，表明其暂时不愿将所有权转移到自己名下，并不能据此认为其放弃了该房屋所有权。相反，在法律上，出卖人负有为买受人办理变更登记的义务，如果出卖人未履行义务，买受人有权请求其履行。（三）担保房屋质量合格义务

担保房屋质量合格，是物的瑕疵担保义务的一种类型。所谓物的瑕疵担保义务，是指出卖人应当负有担保其出卖的标的物符合法律规定和合同约定的质量要求的义务。商品房买卖合同中，出卖人不仅需要向买受人交付房屋、移转房屋所有权，还应当保证其交付的房屋符合合同约定和法律规定的质量要求，以保障合同目的的实现，因此，出卖人负有物的瑕疵担保义务。此种义务具体包括：一是出卖人应当按照合同约定的质量要求交付标的物。出卖人交付的房屋不符合当事人的约定标准，不符合出卖人单方作出的质量允诺、质量说明等，都属于物的瑕疵。二是符合国家有关法律法规规定的质量标准。如果法律法规关于房屋质量的规定是强制性的，当事人不得约定排除；而如果法律法规的规定属于任意性的，则只有在当事人没有约定时，才应适用国家有关法律法规规定的质量标准。三是如果当事人约定房屋用于特殊用途的，出卖人交付的房屋还应当满足该特定需求。如果合同约定以样板房的质量标准交付房屋，此种情形属于凭样品买卖。如果出卖人对实际交付的房屋的质量与样板房不一致作出特别说明的，则交付的房屋应当符合该实际说明的质量要求。如果出卖人未对实际交付的商品房质量、设备以及装修等情况作出特别说明，则出卖人交付的房屋应当与样板房一致，否则即构成瑕疵。如果出卖人所设置的样板房存在隐蔽质量瑕疵的，即使其交付的房屋与样板房质量一致，仍不能完全免除其物的瑕疵担保责任，此时，应当按照商品房的一般标准来确定所交付房屋的质量。

需要讨论的是，建设单位的瑕疵担保义务与竣工验收合格之间的关系。依据我国法律规定，房屋已经完工的，应当进行质量验收。竣工验收之后，出卖人应当向买受人提供住宅质量保证书、住宅使用说明书。虽然通常情况下，完成竣工验收意味着相关机构已经对建筑工程质量达标情况进行了检查、验收，但考虑到竣工验收本身是由建设单位组织完成，相关政府部门并不对竣工验收报告进行实质审查，而且绝大多数房屋功能和质量问题，需要在交付使用一段时间后才能发现。因此，竣工验收合格只是建设单位按照相关规定交付商品房的必要条件，并不意味着标的物必然合格。如果买受人能够证明房屋质量不符合约定或法定质量标准的，出卖人仍应当承担违约责任，而不能仅以建筑物已经过验收作为抗辩。（四）房屋权利瑕疵担保义务

房屋权利瑕疵担保义务，是指出卖人应当确保买受人能够依法取得标的房屋的所有权。这就是说，出卖人有义务担保买受人取得完整的房屋所有权，避免因第三人的追夺而使其无法取得权利。所谓权利瑕疵，是指“所给付之权利，带有依契约之约定，不应带有之负担”。权利瑕疵担保义务是商品房出卖人的一项重要义务，如果出卖人不履行此种义务，将可能导致买受人的合同权利无法实现。在此意义上，出卖人负担权利瑕疵担保义务是其主给付义务的应有之义。《城市房地产管理法》第38条、《城市房地产转让管理规定》第6条规定了出卖人不得转让房地产的几种情形，这就确立了出卖人的权利瑕疵担保义务，具体包括以下内容：

第一，应当保证买受人能够依法取得所售房屋的所有权。据此，建设单位必须合法建造，才能取得所建造房屋的所有权，并保证买受人取得所有权。因此，自工程建造伊始，建设单位就应当取得建设用地使用权，并办理相关的批准、备案手续。例如，依据《城市房地产管理法》第45条第1款规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”只有在满足上述条件时，建设单位才能取得房屋的所有权，也才有可能将其所有权移转给买受人。

第二，出卖房屋的产权不存在争议。所谓产权不存在争议，是指商品房买卖合同的标的不存在产权纠纷。依据《城市房地产管理法》第38条的规定，“权属有争议”的房地产不得转让。因为建设单位只有将产权不存在争议的房屋转移给买受人，才能保证合同的顺利履行，保障买受人合同目的的实现。实践中，虽然房地产开发企业出售的房屋大多有明确的权属登记，极少发生权属争议问题，但也存在数人合作开发房地产而将产权登记在一人名下的情况。在此情形下，如果登记权利人擅自将房屋转让给第三人，构成无权处分，受让人取得的房屋所有权也可能受到他人的追夺。

对于出卖权属存在争议的房产是否导致合同无效，存在不同的观点。笔者认为，发生权属争议后，不应影响合同的效力，其原因在于：一方面，权属争议大多是发生在出卖人和第三人之间的，买受人对此往往并不知情，其基于对房地产登记簿所登记内容的信赖而进行交易，属于善意第三人，应当受到法律保护。另一方面，即便就权属提出争议的当事人就该房屋办理了查封或者异议登记等手续，也只是限制了标的物的处分权，导致房屋不能办理所有权转移登记，而不应影响买卖合同的效力。《物权法》第15条规定，“未办理物权登记的，不影响合同效力”。因此，即使因为房屋权属存在争议，导致买受人无法取得房屋所有权，商品房买卖合同仍有效，但因为标的房屋产权争议而使得买受人无法取得所有权时，买受人可以依据有效的买卖合同要求出卖人承担违约责任，这也有利于保护善意买受人的合法权益。还应当指出，如果因该房产被查封等而导致买受人无法取得标的房屋的所有权时，属于合同履行的问题，其与权利瑕疵担保存在一定区别，因为权利瑕疵担保一般是指房屋所有权已经发生移转而受到第三人追夺的情形，但标的物因权属存在争议而无法移转所有权，则属于合同履行问题。

第三，所售房屋上不存在影响买受人取得所有权的其他权利负担。即在商品房买卖合同中，标的房屋可能存在多种权利负担，只有存在影响买受人取得房屋所有权的权利负担时，出卖人才有可能承担权利瑕疵担保责任。例如，在房屋之上存在租赁权，该权利的存在虽然会在一定程度上影响买受人的利益，但并不影响房屋所有权的移转。从实践来看，影响所有权移转的权利负担主要体现为所售房屋之上已经设定了抵押。例如，出卖人在出售房屋前已经在该房屋上设置了抵押权，则可能影响买受人取得房屋所有权。因为买受人受让了已经设立了抵押的房屋，其取得房屋所有权可能因抵押权的实现而受到追夺，此时，出卖人应当承担权利瑕疵担保责任。

依据《合同法》第151条的规定，如果买受人在订立合同时知道或应当知道标的物存在权利瑕疵的，出卖人不承担权利瑕疵担保义务。法律作出此种规定的原因主要在于，买受人在订立合同时就知道或者应当知道权利瑕疵，但其仍然订立合同，意味着其自愿承受第三人对标的物享有权利的风险。如果标的物被第三人追夺，则其应当自己承担相应的损失，而不能向出卖人主张违约责任。关于买受人知道或应当知道，还有如下问题有待厘清：一是“知道”的时间限于合同订立时，即在订立合同时或者订立合同之前，买受人就已经知道或者应当知道这些情况。但如果买受人在合同订立之后、接受标的物时才知悉存在权利瑕疵的，则意味着买受人并不存在过错，也不应要求其承担风险。二是如何认定“知道”或“应当知道”。这里所说的“知道”是指买受人明知，而“应当知道”是指按照一个一般人的通常理解，其在订立合同时理应从相关情形了解到标的物存在相关的权利瑕疵。出卖人不承担权利瑕疵担保义务，就意味着买受人无权就其不能取得标的物的完整所有权而请求出卖人承担违约责任。（五）保修义务

所谓保修义务，是指在保修期间内，如果房屋出现保修范围的质量问题，商品房出卖人（通常是房地产开发企业）应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。保修义务虽是由法律明确规定的，但具体的保修范围、保修期限、保修责任等内容，应当由当事人在合同中作出约定。由于保修义务是法定的强制性义务，因而，当事人可以约定更高标准的保修义务，但约定的保修义务标准不能低于法定的标准。在建设单位以单方允诺的方式对买受人承担了更高保修义务的情况下，其不得以该义务超出了施工企业对其承担的义务范围为由来对抗买受人。当然，在房屋出现质量问题时，买受人也可以自行修理，但修理费用应当由出卖人承担。（六）附随义务

所谓附随义务，是指按照诚实信用原则，商品房买卖合同的出卖人应根据合同的性质、目的和交易习惯履行告知、说明、协助、保密等义务。具体来说：一是告知义务。例如，依据《商品房销售管理办法》第24条的规定，房地产开发企业（通常为商品房出卖人）应当按照批准的规划建设房屋，如果相关建设规划发生变更，导致商品房的结构、户型、空间尺寸、朝向等发生变化的，房地产建设单位应当在规划变更之日起10日内，书面通知买受人，买受人可以选择解除合同，此时，出卖人无须承担违约责任。二是说明义务。商品房买卖合同大多采用格式条款，虽然大部分条款由政府制定，但建设单位也会增加部分条款，尤其是商品房出卖人应当向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》并应买受人要求就其相关内容作出说明。三是协助义务。在房屋销售前应当提前通知买受人，为买受人接收房屋留出合理的时间，协助买受人办理物业服务相关事项。四是保密义务。建设单位对在交易过程中了解到买受人的一些个人信息，应当严格保密，不得擅自泄露与非法倒卖。二、买受人的义务（一）按期支付价款的义务

因为商品房买卖合同是双务合同，故支付价款是买受人的基本义务或主给付义务，买受人取得标的物所有权就必须支付相应的价款。在当事人之间无特别约定或法律未作特殊规定的情况下，买受人应当在出卖人交付标的物的同时交付价金。支付价款的义务包括如下内容：

第一，按照约定的数额支付价款。在房屋买卖合同中，通常都要明确约定房屋的价款。房屋价款通常依据房屋的面积计算，即约定每平方米建筑面积的售价为多少元，然后用单价乘以建筑面积来计算房屋所需支付的价款。但由于实际交付的房屋面积可能与约定面积存在一定的误差，所以在房屋价款支付后，双方当事人可能需要进行一定的结算。

第二，按照约定的方式支付价款。约定支付方式的内容包括一次缴清还是分期付款；邮汇、电汇还是现金以及亲自支付或由他人代理支付等。如果合同约定了支付方式，商品房的买受人就必须按照合同约定的方式支付价款。例如，合同约定一次性支付的，就不能分期支付。但一般来说，如果合同没有约定分期支付，应当推定为一次性支付。

第三，按照约定的时间支付价款。在商品房买卖合同中，双方当事人一般会明确约定房屋价款的支付进度，例如，首期支付的时间以及分期支付的具体时间。一旦作出约定，买受人应当按照约定的支付进度表支付价款。在未约定价款支付时间时，依据《合同法》第161条的规定，应按照如下两个规则确定：一是依据《合同法》第61条的规定来确定履行时间。这就是说，首先由当事人对价款的支付时间进行协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。二是买受人应当在商品房出卖人交付房屋时支付房屋价款，按照同时履行的原则，在出卖人交货的时候，买受人就应当支付价款，这也是公平原则的体现，因此，在当事人就价款支付时间约定不明时，依据同时履行原则，买受人应当在商品房出卖人交付房屋时支付房屋价款。

需要指出的是，如果买受人愿意提前支付价款，且并未给出卖人造成损害的，出卖人依诚信原则不能拒绝。因为提前支付价款对出卖人是有利的，出卖人不需要支付保存价款的费用，也不会给其带来额外的负担。但是，如果提前付款给出卖人增加了费用，该费用应当由买受人承担。（二）及时受领房屋的义务《商品房买卖司法解释》第11条第2款规定：“买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此，买受人负有及时受领房屋的义务。所谓受领，是指取得对标的物的占有。关于买卖合同中买受人是否负有受领标的物的义务，学说上存在不同看法。一种观点认为，受领标的物是买受人的权利，而不是买受人的义务。另一种观点认为，买受人有义务及时受领标的物。在我国台湾地区，学界通说认为，受领是债权人的一项义务，但并非主给付义务，而是从给付义务。受领义务不同于财产权的移转义务以及价金支付义务，其在性质上并非买卖合同的要素，也无法决定买卖合同的性质。笔者赞成后一种观点，受领标的物是买受人所负担的一项义务。因为一方面，出卖人在提出交付货物的请求之后，如果买受人不及时受领，出卖人的义务将无法履行，这既会增加出卖人保管标的物等费用的支出，增加出卖人的负担，也不利于标的物的有效利用，会导致社会财富的浪费。另一方面，现代合同法强调双方的协力，明确买受人负有此种义务，就使买受人负有协作的义务，从而保障交易的正常进行。还应当看到，从比较法上来看，现在也普遍承认买受人负有受领标的物的义务，此种义务在性质上属于买受人的从给付义务，违反该义务一般不构成根本违约，出卖人不得据此解除合同，但出卖人可以通过提存来消灭债务，由此造成的后果（包括风险负担、提存费用、相关税费等）都应当由买受人负担。当然，如果买受人基于正当理由而拒绝受领房屋的，如出卖人交付的房屋质量不合格，存在严重危及人身安全的隐患，则买受人有权拒绝受领房屋。经验收合格的房屋，除非房屋主体结构质量不合格或因房屋质量问题而严重影响居住使用的，否则买受人一般不能拒收房屋。（三）及时检查房屋的义务

所谓及时检查房屋，是指买受人在接收房屋时，应当及时作出检查，查验房屋是否符合合同约定的条件和质量标准，如检查房屋是否与合同约定的面积、朝向、外观等相符，如果房屋存在质量瑕疵，买受人应当及时提出。从性质上看，及时检查义务属于不真正义务，因为即使买受人不履行此种义务，也无须承担违约责任，只是将使买受人承担相应的不利后果。例如，对于房屋的表面瑕疵，买受人负有及时检查的义务，否则，买受人可能无法获得要求出卖人及时维修或赔偿损害的证据。但如果当事人在合同中约定了保修义务的，即便买受人没有及时对房屋进行检查，建设单位也应当负担及时维修的义务。此外，对于隐蔽瑕疵，由于买受人即便及时进行检查通常也无法发现，而需要使用、居住一段时间才能发现该瑕疵。因而，对于隐蔽瑕疵，无论买受人是否及时对房屋进行了检查，商品房的出卖人都应当负担瑕疵担保义务。（四）附随义务

除前述义务之外，买受人还负有依据诚信原则所产生的协作、保密、保管等附随义务。附随义务通常并非由法律明确规定，而是随着合同关系的发展根据具体的情形确定的。例如，在出卖人交付标的物不合格的情况下，买受人仍然应当妥善保管标的物，以防止损失的扩大。又如，在不动产买卖中，当出卖人通知买受人一同前去办理过户登记时，买受人无正当理由不得拒绝此种协助办理的要求。尤其需要指出，在房屋买卖关系中，为保障过户登记的顺利办理，买受人应当负有协助办理有关证件和手续的义务。例如，在办理房屋登记手续时，应当提供自己的身份证、户口本等相关证明材料；并且，买受人对于在交易中所知悉的商业秘密等，应当负有保密的义务。还有学者认为，买受人还负有交纳有关房地产税费的义务。从该义务的本质来看，该义务是依附于房产本身，而非由房屋买卖合同产生的，因此不应将其作为商品房买卖合同中买受人的合同义务。

第四节 商品房买卖合同中的一房数卖问题

所谓一房数卖，是指商品房出卖人将同一商品房出卖给数个买受人，导致数份合同不能履行，由此产生纠纷。实践中，在房屋价格上涨的情形下，商品房出卖人在已经与他人签订买卖合同、甚至已经交付的情况下，又将同一房屋出卖给第三人，由此可能产生一房数卖的问题。正如王泽鉴先生所说：“多重买卖，自古有之，在物价波动之际，最为常见。而此实际多出于罔顾信用，图谋私利。”在一房数卖的情形下，出卖人与多个买受人订立了数份买卖合同，但由于标的物是特定物，房屋所有权最终只能移转给一个买受人，因而，在一房数卖的场合中，一个合同的履行必然导致其他合同无法履行，也就必然涉及房屋所有权归属的认定以及违约责任的承担问题。一房数卖的特点主要表现在：

第一，出卖人以同一房屋为标的与数人订立数份商品房买卖合同。构成一房数卖必须是出卖人就同一房屋与数人订立商品房买卖合同，如果出卖人只是在同一房屋上设定权利负担并同时订立商品房买卖合同，则并不属于一房数卖，因为即使出卖人在房屋上设定权利负担，但该权利负担可以与房屋所有权的移转并存，并不构成一房数卖。

第二，出卖人对出卖的房屋享有所有权。一房数卖的认定，以出卖人对房屋仍然享有所有权为前提，从而不同于无权处分。构成一房数卖要求出卖人对出卖的房屋享有所有权，如果出卖人就他人的房屋订立数份房屋买卖合同，但已经为第一买受人办理了过户手续，在出卖人与第二买受人订立合同时，已经不享有对房屋的所有权，属于无权处分，从而不构成一房数卖。例如，甲乙双方达成买卖协议，并办理了登记过户手续后，乙已经取得了房屋所有权。出卖人甲再次将房屋交付给第三人丙，此时构成无权处分，而不再属于一房数卖。

第三，数份房屋买卖合同均有效。在一房数卖中，只要符合合同的生效要件，则出卖人与各个买受人之间订立的数份房屋买卖合同均为有效。一房数卖关系到各个合同的履行以及违约责任的承担等问题，但并不会对各个合同的效力产生影响。我国《物权法》区分了物权变动的效力和合同的效力，因此，一房数卖虽然不会导致发生数次物权变动的效果，但数份合同均为有效合同。

在此需要讨论一房数卖与权利瑕疵担保的关系。如前所述，权利瑕疵担保，是指出卖人应当确保买受人能够依法取得标的房屋的所有权，权利人向买受人移转的房屋所有权上不应当存在权利负担，从而使买受人在取得房屋所有权后不会受到他人的追夺。一房数卖的情形下不会发生权利瑕疵担保的问题，因为在一房数卖的情形，出卖人实际上享有对房屋的所有权，所以，无论其为哪个买受人办理了登记过户手续，该买受人都取得了房屋所有权。而其他房屋买受人仅仅取得了合同债权，其无权对该房屋进行追夺，房屋所有权的归属也不存在争议。例如，在商品房出卖人将房屋移转登记给其中一个买受人之后，其他买受人无法再就该房屋主张权利，不适用权利瑕疵担保及其责任的规定。二、一房数卖情况下房屋所有权的归属

在多重买卖的情形下，究竟应当如何确定产权归属？《买卖合同司法解释》第9条规定：“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。”该规定是关于动产买卖的规定，但实践中已经将其规则扩张适用到了不动产买卖之中。在一房数卖的情形下，如果已经办理了登记，依据《物权法》的规定应当以登记为确定所有权归属的标准；但如果没有办理登记，则可以参照上述规则确定房屋所有权归属。具体而言，该规定包含如下规则：

第一，受领在先规则。该项规则是确立所有权归属的第一项规则，即由最先从出卖人处受领标的物的买受人取得标的物的所有权。确立该项规则的主要原因在于：一方面，如果当事人之间都只是订立合同而没有交付，各买受人之间的债权的效力平等。但如果出卖人将标的物交付给买受人，此时买受人已经取得了对标的物的占有。由于某一买受人已经合法占有了房屋，享有占有权，此种占有权本身就具有优先于一般债权的效力。占有已经不再是单纯的债的关系，而涉及物权关系，其能够产生对抗第三人的效力。另一方面，某个买受人在占有房屋之后，往往会对房屋进行装修改造，如果对此不予保护，而要求恢复原状，则会造成财产的浪费。

第二，付款在先规则。所谓付款在先原则，是指由最先支付价款的买受人取得标的物的所有权。如果某个买受人已经支付价款，则表明当事人已进入合同履行阶段，已经全部或部分实际履行的合同应当优先于根本未履行的合同受到保护。依据前述规定，对于各个买受人，有的已经支付价款，有的没有支付价款，则应当优先保护已经支付价款的买受人；如果数个买受人先后都已经支付了价款，则不应当考虑支付价款多少的因素，仍应当按照价款支付先后顺序确定所有权归属；如果数个买受人同时支付价款，则应当参考其他标准确定所有权归属，在数个房屋买受人同时支付价款的情形，应当优先保护先请求交付的买受人。

此外，出卖人往往会选择出价最高的买受人履行合同，在此情形下，出卖人可能已经将房屋交付给了其他的买受人，此时，为了保护已经受领标的物的买受人的合法权益，仍应当按照交付在先的原则确定所有权归属，即交付在先原则的适用应当优先于支付价款在先原则。

第三，合同订立在先规则。如果数个买受人均未受领标的物，也未支付价款，如何确定各个买受人合同债权之间的优先效力，存在争议。依据前述规定，在数个房屋买受人都没有交付或登记，也没有支付房款的情况下，应当由最先签订买卖合同的买受人取得房屋所有权，即合同成立在先的买受人所享有的合同债权具有优先效力。主要原因在于：一方面，与合同订立在后的买受人相比较，最先签订合同的人，最早与出卖人之间形成一种信赖关系，其有权信赖自己能够按照合同约定取得房屋。另一方面，在通常情况下，出卖人一房数卖，是为了获得更高的价款，如果由后来的买受人取得房屋所有权，则无疑纵容了出卖人的行为，因此，由最初签订合同的买受人取得房屋所有权，就可以抑制出卖人获取暴利的企图，且有利于阻止出卖人的不诚信行为，防止一房数卖情形的发生，因为出卖人在同第一个买受人订立房屋买卖合同之后，其不履行该合同义务，而将该房屋再次出卖给第三人，该行为本身违反了诚实信用原则。因此，在各个买受人均未受领标的物且未支付价款的情形下，应当依照合同成立的先后顺序来确定应受到优先保护的买受人。但从法律上看，合同订立在先规则仍然存在争议，因为它限制了出卖人的处分自由，尤其是与债权平等原则发生冲突。因为按照这一规则，数个债权不再平等，违反了债权平等原则，因而不能因某个合同订立在先而被赋予优先于其他合同的效力。三、一房数卖情形下出卖人的违约责任

在出卖人一房数卖的情形下，数份合同都是有效的，出卖人只能向一个买受人履行合同，并且在向该买受人履行之后，对其他买受人就构成履行不能，从而应当依据合同约定向其他买受人承担违约责任。《商品房买卖司法解释》第8条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”据此确立了如下规则：第一，在一物数卖的情形，各个商品房买卖合同都有效。第二，如果合同履行不能，买受人有权请求解除合同。出卖人在将房屋所有权移转登记给数个买受人中的一个买受人时，对其他买受人则构成履行不能，其他买受人有权解除合同，并请求出卖人赔偿损失。第三，适用惩罚性赔偿责任。商品房出卖人在合同订立之后，又将该房屋出卖给第三人的情形，买受人有权解除合同，请求出卖人承担违约责任，并有权请求出卖人支付不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿金。《商品房买卖司法解释》第10条规定，“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”依据这一规定，在出卖人同买受人订立买卖合同之后，与第三人恶意串通，同第三人订立买卖合同且将房屋交付使用，虽然依据交付在先原则取得对订立买卖合同在先的买受人的优先效力，但买受人有权请求宣告出卖人与该第三人之间订立的买卖合同无效。

第五节 违反商品房买卖合同的责任

在商品房买卖合同中，当事人双方都可能违反合同义务，但在实践中，出卖人违反合同义务的行为更为常见。商品房买卖合同的违约行为主要表现为：（一）拒绝履行和预期违约

所谓拒绝履行，就出卖人而言，是指无正当理由拒绝交付房屋或拒绝办理房屋所有权移转登记；就买受人而言，是指无正当理由拒绝支付价款。实践中，当事人拒绝履行的原因很多，例如，因为商品房价格上涨，出卖人拒绝向买受人交付房屋或者拒绝为买受人办理房屋变更登记手续。在拒绝履行的情况下，表明出卖人违约具有恶意，且已构成根本违约，应当承担相应的违约责任。如果出卖人在签订买卖合同之后，将房屋一房两卖或者另行设定抵押，或者在签订买卖合同之前恶意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋等事实，此时出卖人的行为就构成根本违约，买受人除有权解除合同、请求赔偿损失外，还有权请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期限到来之前，出卖人无正当理由而明确向买受人表示其将不履行合同。例如，出卖人因资金链断裂，已经无法继续建造房屋，在实际交付房屋期限到来之前，出卖人向买受人明确表示其不能按期交付房屋，即属于明示拒绝履行的情形。所谓默示毁约，是指在履行期限到来前，买受人有确凿的证据证明出卖人在履行期限到来时将不履行或不能履行合同，而出卖人又不愿提供必要的履行担保。例如，在商品房预售合同订立之后，出卖人长期不开始建造房屋，买受人有足够的理由证明出卖人已无法按期交付房屋，在买受人要求出卖人提供履约担保之后，出卖人拒绝提供履约担保的，即构成默示违约。但预期违约毕竟是合同履行期到来之前的违约行为，其与履行期到来之后的违约行为存在一定区别，尤其是在违约损害赔偿的确定方面，应当考虑履行期尚未到来的因素。也就是说，在计算损失时，只能以违约时的损失作为计算违约损害赔偿的依据，而不能以尚未到来的时间作为计算实际损失的标准。（二）瑕疵履行

瑕疵履行，主要是指出卖人所交付房屋的质量不符合法定或约定的标准。严格地说，只要房屋出现任何不符合合同约定或法定质量标准的情形，则不论其属于表面瑕疵还是隐蔽瑕疵，都属于房屋质量瑕疵。在商品房买卖中，瑕疵履行主要表现为如下形态：

1．房屋主体结构质量不合格《商品房买卖司法解释》第12条规定：“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”该条中的“房屋主体结构质量不合格”，主要是指房屋的主体结构不符合法定的或者约定的质量标准，从而影响买受人基本的居住或者使用需要。对此，应从广义上理解，因为房屋作为一个完整的建筑工程，其主体结构既包括房屋地下隐蔽工程的地基部分，也包括房屋地上工程部分。但房屋主体结构质量不合格必须在出现以下两种情形时，出卖人才应当承担相应的责任：一是出卖人无法交付。例如，因主体结构不合格导致房屋存在严重缺陷，从而使出卖人无法交付房屋。二是交付后检验不合格。在检验不合格的情形下，表明买受人有确切的证据证明出卖人的行为构成根本违约。因此，出卖人应当承担相应的责任。

2．房屋质量问题影响正常居住使用《商品房买卖司法解释》第13条第1款规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”房屋质量问题可以分为一般质量问题和严重影响居住使用的质量问题，这两种情况分别产生不同的法律效果。所谓严重影响，是指房屋质量存在重大瑕疵，对买受人的基本生产、生活或者人身、财产安全产生重大隐患。在出卖人交付的房屋出现严重影响买受人正常居住使用的情形时，将导致买受人的合同目的无法实现。在此情形下，如果出卖人仅对房屋进行修复，可能无法弥补买受人的受损利益，此时出卖人的行为已构成根本违约，买受人有权解除合同，并请求出卖人承担相应的违约责任。

3．在保修期内拒绝修复或者在合理期限内拖延修复

如果房屋仅出现一般的质量瑕疵，出卖人的行为并不一定构成根本违约。《商品房买卖司法解释》第13条第2款规定：“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”据此，在房屋仅出现一般质量问题而未严重影响买受人的正常居住使用时，买受人无权解除合同，如在保修期内，出卖人应当依照合同约定及时修复，使房屋质量符合合同约定。如果其拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复，修复费用由出卖人承担。房屋质量存在问题已过保修期的，买受人不能要求出卖人承担修复责任，但造成买受人人身、财产损害的，此时构成责任的竞合，买受人可以请求出卖人承担违约责任或者侵权责任。（三）迟延履行

迟延履行，是指商品房买卖合同当事人没有按照合同约定的期限履行合同义务。迟延履行主要包括出卖人迟延以及买受人迟延两种情形。具体而言，商品房买卖合同中的给付迟延主要包括以下两种情形：

1．商品房出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款《商品房买卖司法解释》第15条规定了房屋买卖合同中当事人因对方迟延履行而产生的合同解除权。根据该条规定，如果房屋出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款的，另一方当事人在符合以下条件时，有权解除合同。第一，一方履行迟延。出卖人迟延主要是指交付房屋迟延，买受人迟延主要是指迟延支付购房款。第二，非违约方必须作出催告。因为当事人可能因各种原因而迟延履行，如买受人因疏忽而忘记付款期，在此情形下，如果允许出卖人未经催告而解除合同，对买受人显然是不公平的，所以，法律规定出卖人解除权的行使必须以催告为前提。第三，违约方经催告后在3个月的合理期限内仍未履行。3个月的合理期限实际上是恩惠期，从而使违约方能够在该期限内进行履约的必要准备。第四，解除权必须在法定期限内行使。依据上述司法解释的规定，在当事人没有对该解除权的行使期间作出约定的情况下，该解除权的行使期间因当事人是否进行催告而不同。如果当事人对另一方合同义务的履行进行催告的，则对方当事人应当在合理期间内履行，否则催告一方的解除权即产生，此时，该解除权的行使期间应当是该解除权产生之日起的3个月。如果当事人一方没有催告对方当事人履行合同义务，则应当依据《合同法》第94条的规定确定解除权产生的期限，即在一方迟延履行合同义务致使合同目的不能实现之日起，另一方的解除权产生，该解除权的行使期限应当是该解除权产生之日起的一年内。如果权利人在该期限内未行使解除权的，该解除权消灭。

在迟延履行的情况下，因为一方已经构成违约，另一方有权请求支付迟延履行的违约金，如果因此造成损失的，还可以请求赔偿损失。

2．迟延办理登记过户手续

办理登记过户手续是出卖人负担的主要合同义务，出卖人应当按照约定的时间及时办理变更登记手续。如果因商品房出卖人的原因，而迟延办理登记过户手续超过一定期限，将构成根本违约。同时，《商品房买卖司法解释》第19条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”，如果超过合同约定或者法律规定的期限一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记的，买受人可以请求解除合同并赔偿损失。但如果出卖人迟延办理登记过户手续的期限未超过一年，则出卖人的行为并不构成根本违约，从司法实践来看，也不允许买受人据此解除合同。需要说明的是，此处所说的“由于出卖人的原因”，主要是指出卖人在合同订立时并无故意或者恶意的违约。例如，由于出卖人在房地产开发过程中未及时缴纳土地出让金、建筑物不符合规划等违法行为导致无法办理房屋所有权初始登记，从而无法办理转移登记的情形。（四）部分履行《商品房买卖司法解释》第14条规定，在实际交付的商品房面积与约定面积不符，如果当事人对相关纠纷的解决作出了约定，则应当按照该约定进行处理。如果当事人没有作出约定，则应当按照下列规则进行处理：

1．面积误差比在3％以内的，当事人应当继续履行合同，而不能请求解除合同。由于商品房买卖大多通过订立商品房预售合同的方式进行，从期房到现房，房屋的面积难免会发生一定变化，出卖人实际交付的房屋面积与约定面积不符的现象十分常见。根据我国房屋交易惯例，从期房到现房，房屋面积误差比在3％以内的，属于正常的误差范围，如果面积误差比在3％以内的，商品房买卖合同仍然有效，当事人应当按照约定的房价计算实际购房款，实际交付的房屋面积小于约定面积的，出卖人应当退还相应部分的购房款，实际交付的房屋面积大于约定面积的，则应当由房屋买受人补足相应部分的购房款。例如，在“开封市江南房地产开发有限公司与赵某某房屋拆迁安置补偿合同纠纷上诉案”中，法院认为，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，因此，原告赵某某应支付面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款，即1．14平方米的价款应当支付给被告，余下4平方米房价款由被告自行承担，但所有权归原告。

2．面积误差比在3％以外的，买受人有权请求解除合同，并有权请求出卖人承担违约责任。由于房屋面积误差比可保持在3％以内，因而如果误差比超过3％，则可认定出卖人的行为已经构成根本违约，买受人有权解除合同。但如果买受人同意继续履行合同，则表明其已经抛弃了解除权，此时，实际交付的房屋面积大于约定的房屋面积的，则对3％以内的部分，应当由买受人按照约定价格补足购房款，超出3％的部分，则由买受人取得，而不必补足该部分的购房款；在实际面积小于约定房屋面积的情况下，对于3％以内的部分，房屋出卖人应当将多收取的该部分购房款及其利息返还给买受人，对于超出3％的部分，房屋出卖人应当将该部分购房款双倍返还给买受人。二、商品房买卖中的惩罚性损害赔偿

惩罚性损害赔偿（punitive damages），是指由法院所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。该制度主要在美国法中采用，并逐渐为其他国家所采纳。惩罚性赔偿不仅具有赔偿损失功能，而且具有制裁和遏制功能，惩罚性赔偿主要适用于那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为，目的旨在对故意或恶意的不法行为实施惩罚。我国法律也借鉴了惩罚性赔偿，最初运用于消费者权益保护领域。《消费者权益保护法》第49条在我国创设了惩罚性赔偿，使其成为法律责任方式的一种。《商品房买卖司法解释》第8条、第9条、第14条根据上述法律规定，对于房地产建设单位在商品房买卖过程中从事的欺诈行为，设置了惩罚性赔偿的规定。这一规定显然已经将商品房买卖纳入消费合同之中。虽然根据《产品质量法》的规定，建筑物不属于产品的范畴，但承认商品房买卖属于消费合同，具有一定的合理性。一方面，《消费者权益保护法》的适用范围并不限于产品，依据《消费者权益保护法》第2条的规定，消费者是指为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的主体。另一方面，商品房买受人同其他商品的买受人一样，在交易中处于弱势地位，应当受到保护，买受人应当受到《消费者权益保护法》的保护。从消费者权益保护法的发展趋势来看，总的趋向是将商品房的买受人纳入消费者范畴。《商品房买卖司法解释》的规定具有如下特点：第一，针对商品房出卖人恶意违约与欺诈行为的情形，分别规定了惩罚性赔偿责任。该司法解释第8条对商品房出卖人恶意违约的行为规定了惩罚性赔偿责任，而第9条针对商品房出卖人的欺诈行为规定了惩罚性赔偿责任。第二，该司法解释不仅规定在违约的情况下可以适用惩罚性赔偿。而且在合同无效、可撤销的情况下，也可以适用惩罚性赔偿。依据该解释第9条的规定，在赔偿范围上，将其作为一种纯粹的惩罚性赔偿方式，在损害赔偿之后仍可适用该规则。这就是说，在赔偿损失之后再请求双倍返还，将其作为纯粹的惩罚性赔偿。第三，惩罚性赔偿与违约责任、合同无效、被撤销之后的缔约过失责任，形成聚合关系。司法解释规定惩罚性赔偿的目的主要在于惩罚不法行为人，制裁商品房开发过程中的不法买卖行为（如一房多卖、出售之后设定抵押、无预售许可证等）。

根据《商品房买卖司法解释》的规定，商品房买卖合同中的惩罚性赔偿主要适用于以下情形：（一）出卖人根本违约

出卖人根本违约，可以使得买受人享有合同解除权，并不一定要使出卖人承担惩罚性赔偿责任。但依据《商品房买卖司法解释》第8条的规定，在如下两种情形下，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

1．出卖房屋之后又擅自抵押该房屋的

商品房买卖合同订立后，出卖人未经买受人同意擅自将已出卖的房屋抵押给他人。例如，商品房出卖人为获取贷款将已出卖给买受人的房屋抵押给银行。尽管在订立商品房买卖合同之后，出卖人仍然享有房屋所有权，并有权进行处分，但出卖人已经与买受人签订商品房买卖合同，买受人对取得房屋所有权产生了合理期待。如果出卖人将已出售的房屋再设定抵押，在抵押权人实现抵押权时，将导致买受人取得的所有权受到追夺，此时，致使买受人将无法取得所有权，买受人订立合同的目的不能实现，出卖人的行为即构成根本违约，买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。司法实践一般也采取这种做法。当然，出卖人在就房屋设定抵押之后，如果能够及时消除房屋的抵押状态，则不会影响合同的履行，即出卖人能够及时将房屋交付并移转登记给买受人，则出卖人的行为不构成根本违约，买受人不能解除合同。

2．一房数卖

所谓一房数卖，是指在商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，在一房数卖的情形下，出卖人的行为显然已经构成根本违约，买受人有权解除合同并请求赔偿损失，但依据《商品房买卖司法解释》第8条的规定，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。司法解释之所以对于一房数卖的行为也课以惩罚性赔偿，一方面是考虑到实践中一房数卖现象十分严重，规定惩罚性赔偿责任也有利于制裁和遏制出卖人恶意毁约的行为，维护市场的秩序，保护守约方的合法权益，促进社会诚信制度的确立。另一方面，出卖人从恶意毁约中获得了利益，通过惩罚性赔偿可以剥夺其获得的利益，从而维护等价有偿的交易原则。

值得讨论的是，应当如何理解此处的“出卖人又将该房屋出卖给第三人”？笔者认为，此处的“出卖给第三人”，与一般情形下的一房数卖不同，其不仅订立了数份合同，而且应当是指出卖人已经将房屋交付给第三人并已经办理移转登记，在此情形下，因为已经办理了权属变更登记，第三人取得房屋所有权，从而导致买受人的合同目的无法实现，因此才有必要适用惩罚性赔偿。如果出卖人仅是同第三人订立数份商品房买卖合同，虽构成违约，但不应适用惩罚性赔偿。如在“洛阳中大房地产有限公司与邢某某商品房买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为，如果出卖人只是和第三人订立房屋买卖合同，即使出卖人选择将房屋出卖给第三人，但买受人仍有权向法院提出主张，请求出卖人继续履行合同，由于其订立合同在先，仍有可能受到优先保护，因此，出卖人仅仅同第三人订立房屋买卖合同，而没有交付或者办理移转登记，买受人无权请求惩罚性赔偿。笔者认为，确有必要将上述司法解释规定的适用范围进行限缩解释，以避免其适用范围过大而带来的弊端。（二）出卖人实施欺诈行为《商品房买卖司法解释》第9条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，在如下几种情况下，可能导致商品房买卖合同无效或者被撤销，或者商品房买受人有权解除合同，并有权请求商品房出卖人承担一定的惩罚性赔偿责任：

1．商品房出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明

依据《城市房地产管理法》第44条和《城市房地产开发经营管理条例》第23条的规定，在订立商品房预售合同时，商品房出卖人必须取得商品房预售许可证，这是商品房出卖人与买受人订立商品房买卖合同的前提条件，也是保障买受人合法权益、防止商业欺诈行为的重要措施。如果商品房出卖人在订立商品房预售合同时没有取得商品房预售许可证，其可以继续办理，但必须如实告知买受人，而不得隐瞒未取得商品房预售许可证的事实，甚至骗取买受人与之订立商品房买卖合同。否则，将可能导致商品房买卖合同无效，或者商品房买受人有权撤销或者解除合同，有权请求商品房出卖人承担一定的违约责任，并有权请求出卖人承担一定的惩罚性赔偿责任。如在“翟某某诉河南省济源市太行建设（集团）有限公司等房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，被告经传票传唤未到庭，其也未举证证明已获得商品房预售许可证的事实，故原告要求确认合同无效，理由正当，应予认定，也应退还原告预交的房款及相关利息。商品房出卖人在订立商品房买卖合同时未取得商品房预售许可证的，应当及时告知买受人，按照《商品房买卖司法解释》第2条规定，只要出卖人能够在起诉前取得商品房预售许可证的，所签订的商品房买卖合同可以认定为有效。

2．故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实

如果出卖人在同买受人订立商品房买卖合同之前已经在房屋上设定抵押权的，出卖人在订约时应当将房屋抵押的情况告知买受人，而不能隐瞒该事实，如果在告知后，买受人仍愿意与其订立商品房买卖合同，则表明买受人自愿承担了因抵押权实现导致其不能获得或保持房屋所有权的风险。如果出卖人在订立合同时未告知买受人房屋抵押的相关情况，则构成欺诈行为，应当承担相应的法律责任。因为设定抵押权的行为，在抵押权实现时，买受人将无法取得所有权，所以，该事实属于交易中的重大情况，隐瞒这一情况将构成欺诈。例如，在“开封市长江置业有限公司与王某某房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，长江置业公司与王某某签订《商品房买卖合同》时，已经将标的房屋抵押给南关信用社，同时，出卖人并没有将标的房屋已经设定抵押的事实通知买受人。因此，王某某要求退还房屋及赔偿损失的请求应予支持。需要指出的是，此处所说的“将所售房屋抵押”应当做扩大解释，其不仅包括房屋，还包括其所占土地的建设用地使用权或者在建工程等的抵押，这些情形也属于“将所售房屋抵押”的情形。

3．故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实

此种情况包括两种行为，一是故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人。此处的“出卖给第三人”，应理解为出卖人已经将房屋交付给第三人并已经办理了变更登记手续，房屋所有权已经发生移转，在此情形下，出卖人对该房屋实际上已经不再享有所有权，如果其仍然以出卖人的身份同买受人订立合同，其行为即构成欺诈。当然，就买受人而言，其通过简单的查询就可以知悉房屋的登记权利人，而其怠于进行查询，也构成过失，从而应当适用过失相抵规则。二是故意隐瞒所售房屋为拆迁补偿安置房屋，即出卖人所售房屋为拆迁安置房屋。对于拆迁安置的房屋，依据《商品房买卖司法解释》第7条的规定，如果拆迁人与被拆迁人约定以所有权调换的形式订立拆迁补偿安置协议，将特定房屋用于拆迁补偿安置，则即使出卖人已经将房屋出卖给第三人，被拆迁人也可主张优先取得该补偿安置房屋。如果出卖人同买受人订立合同时故意隐瞒所售房屋为拆迁补偿安置房屋，其行为构成欺诈，买受人可以请求出卖人承担惩罚性损害赔偿责任。（三）商品房出卖人部分履行时的惩罚性赔偿责任《商品房买卖司法解释》第14条第2项后段规定：“房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”依据这一规定，如果出卖人实际交付的房屋小于合同约定面积的，如果面积误差比超过3％，对于3％以内的部分，买受人有权请求出卖人返还相应的房价款及其利息，而对于超出3％的部分，买受人有权请求出卖人双倍返还购房款。该条实际上确立了面积误差比超出3％部分的惩罚性赔偿责任。

对于超出3％的部分，是否应当适用双倍返还，一直存在争议。双倍返还请求权最早规定于《消费者权益保护法》第49条。笔者认为，对于实际交付面积大于约定面积且面积误差比超出3％的部分适用惩罚性赔偿责任过于严厉，且缺乏法律依据。《合同法》第113条第2款规定，经营者对消费者提供商品有欺诈时，应当适用《消费者权益保护法》。但上述法律规定并没有明确规定惩罚性赔偿可以适用于实际面积超出约定面积的情形。该司法解释全面突破了《合同法》的规定，一是在适用范围上，在商品房买卖合同中适用该规则，而没有考虑买受人是否是消费者。二是对于超过3％的情形，直接类推适用《消费者权益保护法》第49条的规定，可以适用双倍返还。此种情形能否类推适用《消费者权益保护法》第49条的规定，值得探讨。

第六节 商品房预售合同

商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的、尚未竣工的房屋预先出售给购房者，买受人交付定金或购房款，并在未来确定日期将房屋交付给购房者并移转房屋所有权的一种房屋买卖行为。商品房预售是商品房买卖的一种典型形态，其起源于香港，在香港称为“卖楼花”，后在大陆被广泛采用。从实践来看，商品房预售制度对于房地产开发具有重要意义。房地产开发一般需要巨额资金，且开发周期较长，通过商品房预售的方式，房地产开发企业可以在完成一定的资金投入之后，获得商品房预售的收入，这样就能够很好地解决其资金不足的问题，不仅可以使其在施工过程中获得一部分建设资金，减轻其资金融通的压力，还可以加快商品房建造和销售的速度。通过商品房预售，房地产开发企业可以实现资金快速回笼，对于其自身发展具有重要意义。

商品房预售以期房为标的，《商品房销售管理办法》第3条第3款规定：“本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”从该条规定来看，其只是规定期房为“正在建设中的商品房”，而并没有详细规定“期房”的认定标准。理论上，对于期房的概念界定，存在争议。一种观点认为，期房是指尚未完成所有权初始登记的房屋。据此，应当以商品房是否完成初始登记作为判断是否构成期房的标准。另一种观点认为，期房是指正在建设、尚未竣工、验收的房屋。因此，应当以是否竣工并验收作为区分期房与现房的标准。笔者认为，以是否办理了初始登记作为界定是否构成期房的标准更为妥当，主要理由在于：一方面，这有助于明确期房和现房的区分标准。以初始登记为区分标准，在法律上更为清晰。购房人也可以便利地通过查询登记的方式，明确其购买的房屋是否属于期房。另一方面，有助于对房地产开发企业进行监督。只要是在初始登记之前的销售行为，都属于期房销售，都要进行更严格的监管，这有助于规范房地产建设单位的行为。

从比较法上来看，世界上多数国家和地区都认可了商品房预售法律制度，商品房预售合同的法律规制主要采取两种模式：一是严格的政府管制模式，如澳大利亚、日本、韩国、新加坡以及我国香港地区等。按照该种模式，政府一般都规定房屋预售的条件，对房屋预售实施许可管理，并对房地产建设单位所收取的购房款或者定金等的使用也有严格要求。二是相对宽松的政府管制模式，主要以欧美国家为主。按照该种模式，期房预售的条件相对宽松，也不实行许可管理，双方当事人可自由约定商品房预售合同内容，甚至关于房屋预购款或者定金的使用也可由双方当事人自由约定。就我国而言，采取了严格的政府管制模式。具体体现在，我国的法律法规对于商品房预售作出了较多的规定，规定了若干严格的条件和程序。例如，根据《城市房地产管理法》第45条的规定，商品房预售应当满足向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记、取得商品房预售许可证明等法定条件，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案，同时，商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。采取此种模式有利于强化对房地产建设企业的监管，保障房地产开发的有序进行，也有利于强化对购房人利益的保护。二、商品房预售合同的特征

商品房预售合同，是指当事人双方订立的，由预购人支付一定数额的定金或购房款，而出卖人应当在一定期间之后将竣工的房屋交付给预购人并移转房屋所有权的合同。与现房买卖合同一样，商品房预售合同要求出卖人必须是房地产开发企业，同时，都应当取得相关的销售许可，二者也通常都是向社会不特定人公开出售，其出售行为具有社会化和公开化的特征。同时，与现房买卖合同一样，商品房预售合同具有双务性、有偿性和诺成性。而且，商品房预售合同通常也具有要式性、格式性的特征。《商品房销售管理办法》第3条第1款规定，商品房销售包括现房销售和商品房预售，而该办法第16条第1款的规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。”因此，无论是商品房现售还是商品房预售合同，都应当采用书面形式，也即具有要式性。由于商品房预售的文本是主管部门拟定的，买受人通常只需要就房屋的面积和价款等有限的条款进行协商，其他条款原则上都不必进行协商和变更。因此，商品房预售合同具有格式性。此外，商品房预售合同与现房买卖合同一样，还应经主管部门强制备案。但与现房买卖合同相比较，商品房预售合同具有如下特征：

1．标的物具有特殊性

商品房预售合同的标的是期房，即正在建设中的房屋。与现房比较，商品房预售合同的标的物不是已经建成的房屋，而是未来之物，因此，期房买卖属于未来物的买卖。而现房买卖合同的标的物是已经竣工完成的房屋，属于现实物的买卖。正是因为商品房预售合同的标的物是未来之物，所以，法律有必要对因未来物买卖而引发的问题进行规范，这主要表现在：一是房屋质量不合格的确定及责任。对于期房买卖而言，买受人在订立合同时无法确定未来交付的房屋是否存在瑕疵，出卖人交付的房屋质量取决于合同订立后的建造行为，买受人可能遭受面积缩水、房屋质量缺陷、绿地减少、配套措施不健全等风险。为此，法律上有必要对房屋的验收、瑕疵的确定及相关责任作出规定。二是规范一房二卖等行为。因为在订立商品房预售合同之后，房地产开发企业可能将已出售的期房一房多卖，或再设定抵押等，这些都可能影响买受人取得房屋的所有权。因此，法律上应当具体规定出卖人所实施的一房二卖等行为及其责任。三是迟延交付房屋和迟延办理房屋产权证的责任。因为出卖人在订立预售合同后一段时间才交付房屋，而房屋的交付对于买受人的权益影响甚大，法律有必要对迟延交付房屋时的责任承担作出特别规定，尤其是对于违约金责任的承担和损害的计算要作出规定。另外，在实践中，建设单位迟延办理房屋产权证的现象也比较普遍，购房人此时所遭受损害的确定、应享有的权利等都需要法律加以明确。四是出卖人挪用买受人交付的定金或购房款的责任。五是房屋所有权移转时间的规定。在商品房预售合同中，在合同订立之时，由于房屋尚未竣工，出卖人并不能即时将标的物所有权移转给买受人，即商品房预售具有非即时性。法律上应当对出卖人移转房屋所有权的时间及相关的法律责任作出规定。

2．内容具有特殊性

期房买卖虽与现房买卖一样都属于买卖合同，但是，期房买卖在内容上又存在着特殊性，这主要是因为期房买卖属于未来物买卖，买受人权益很容易遭受侵害。所以，期房买卖合同在内容上具有特殊性，主要表现为，法律要求充分保障购房人的权利和强化出卖人的义务。例如，由于在商品房预售合同订立时标的物尚不存在，这就决定了房地产开发企业在合同订立后，负有按照合同约定、保证房屋如期建造完成并符合预定标准的义务。在现房买卖合同中，出卖人则不负有此种义务。又如，在买受人交付定金或购房款后，房地产开发企业可能将其挪作他用，而非用于房屋的建设。正是因为这一原因，需要对商品房预售进行更多的法律规制。如买受人交付定金或购房款以后，建设单位可能将其挪作他用，而非用于房屋的建设。为了防止建设单位将买受人交付的房款挪作他用，法律必须针对房地产开发企业所收款项的专款专用作出规定。同时，房屋买受人应当享有更多的知情权，如定期查询相关资金使用情况、监督房屋的建设情况等权利。

3．对出卖人的法律规制更为严格

与现房买卖合同相比，在商品房预售合同中，买受人要承担更大的风险，因此，法律对商品房预售合同的出卖人进行了特别规制：首先，法律对预售人的资格提出了特别要求。在房屋预售合同中，出卖人具有法定性、特定性。依据《城市商品房预售管理办法》第5条的规定，商品房预售方必须具备下列条件：出卖人必须已经全部交付土地使用出让金，取得土地使用权证书；出卖人必须持有建设工程规划许可证和施工许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。其次，在进行商品房预售前，房地产开发企业必须取得预售许可证。如前所述，我国对商品房预售合同采用了具有强烈政府干预色彩的模式，房地产建设单位在进行商品房预售前，必须取得商品房预售许可，否则不具备出售期房的资格。最后，在预售过程中，法律对建设单位的销售行为也进行了一定的规制。例如，一些地方法规或规章中，禁止出卖人在预售过程中捂盘惜售。在房地产开发企业取得的商品房预售许可证中，有关法律法规对商品房预售的条件、价格等都有明确的要求。在允许建设单位进行预售之后，政府也往往要求其通过一定的方式进行公示，从而使买受人对于自己将要购买的期房的基本情况（如竣工时间、交付时间、价格、可售房源状况、电热水气、医疗教育商业配套设施的竣工状况）有所了解，避免因为信息不对称而导致购房人的损害。

4．商品房预售合同通常与按揭贷款联系在一起

大陆法上的按揭（mortgage），通常仅限于商品房按揭，包括现房按揭和期房按揭（楼花按揭）。期房按揭，是指在商品房竣工验收之前，买受人购买期房，同时将该期房的所有权抵押给银行，并从银行借款支付其房屋的价款。买受人在清偿贷款前不能取得完整的所有权。一旦偿还了全部贷款，买受人就有权办理房屋过户登记手续。在期房按揭中，由于房屋尚未建成，期房购买人尚无法享有物权或其他物权性权益，仅享有一种债权请求权。当然，在经过预售合同登记以后，买受人可享有物权，可以对抗第三人，但在此种权利之上所设定的担保只能是权利质。应当指出，根据《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款的规定，在商品房竣工且抵押人领取房地产权属证书后，须重新办理抵押登记，从而使得权利质押转化为房地产抵押。

可见，按揭担保在不同的情形下具有不同的性质，其是担保和不动产交易等交易关系的结合，涉及三方当事人之间的数个法律关系，具体包括：一是购房人与房地产开发企业之间订立了房屋买卖合同，在该合同中约定了按揭或分期付款条款；二是购房人与银行之间订立了贷款合同，购房人用贷款拟购的住房及与房产商购房合同项下有权处分的全部权益作担保，用于担保所借款项；如果购房人按期偿还了银行借款，则将解除担保关系；如果购房人未按期偿还借款，银行有权依据法律或合同规定实现其担保权益。三是购房人与银行之间就划拨资金给房地产开发企业达成委托合同。由此可见，按揭关系是以买卖、贷款、担保为中心，数个合同结合在一起，三方当事人相互制约而形成的多重法律关系。在按揭贷款实践中，有的购房人和银行订立抵押合同，或者由建设单位缴纳保证金，保证在为购房人办理产权证时，一并为银行办理抵押权证。有的购房人将其与建设单位签订的《商品房预售合同》交付给银行，并以此合同项下的权益作担保，并在购房人依约清偿银行贷款的本息后，将该预售合同从银行处赎回，然后办理产权过户登记手续。在商品房预售合同中引入按揭贷款，有力地促进了商品房交易的发展。对买受人而言，其可以分期偿还贷款，无须一次性付清全部房款，从而可以缓解其一次性支付巨额购房款的压力。但按揭的方式也可能会产生一定的风险，例如，开发商筹集到资金之后，没有用于房屋的建设，从而损害购房人或银行的利益。因此，对于按揭贷款交易，国家应当更多地进行必要的规范和干预，以保证房地产市场的秩序和购房人的合法权益。三、商品房预售合同的性质

关于商品房预售合同的性质，学界存在争议。主要有如下几种观点：一是预约合同说。此种观点认为，房屋预售合同在性质上属于预约合同。二是期货买卖说。此种观点认为，商品房预售合同在性质上属于期货买卖合同。三是分期付款买卖说。此种观点认为，商品房预售合同属于分期付款买卖合同。笔者认为，上述各种观点不无道理，但值得商榷。

商品房预售合同并非预约合同。所谓预约合同，是指当事人约定将来订立一定合同的合同，而将来应当订立的合同，则称为本约。房屋预售合同与预约的区别主要表现在：一方面，预约是当事人之间约定将来订立一定合同的合同，它是为订立本合同而签订的。在预约合同中，当事人的义务就是订立本合同，但其通常并不就主合同的相关条款进行具体约定。商品房预售合同并非为了将来订立本约所订立的合同，其本身就是一种独立的房屋买卖合同。另一方面，在商品房预售合同订立后，买受人应当按照合同约定的时间、方式等支付购房款，而出卖人则应当按照合同约定的时间交付房屋并移转所有权，双方当事人无须在将来另行订立房屋买卖合同。此外，违反预约合同的责任虽然也是违约责任，但其要受到严格限制，而违反商品房预售合同的法律责任，法律通常不会作出限制，出卖人应当按照违约责任的一般规则承担责任。因此，商品房预售合同不同于预约合同。

商品房预售合同不同于期货买卖合同。所谓期货，是指双方签订买卖合同时，合同标的物尚不存在，但是按照合理的预期可以产生。期货合约是买卖双方根据公认的交易规则，在规定的地点和时间，就特定商品项目，按照规定的数量和质量交货和提货而达成的协议。或者说，是买卖双方提前约定，就某种商品以现在达成的价格在将来某一时间或期间交货的一种合同。尽管商品房预售合同与期货合同都是买卖合同，但两者之间存在一定的区别，主要表现在：一方面，在商品房预售合同中，商品房虽然尚未建成，但是双方当事人会就房屋的数量、规格、质量标准、价金等作出明确约定，而期货买卖的价格不是事先约定的，而是在期货交易所公开成交时才能最终确定。另一方面，期货的标的物通常是种类物，具有数量多、价格波动大、便于储存等特点，且期货交易具有高度标准化的特征，必须在期货监管部门批准的地方、以批准的方式进行，否则即构成违法。而商品房预售交易则无此种严格要求。因此，商品房预售合同并非期货买卖合同。

商品房预售合同与分期付款买卖合同存在较大区别。分期付款买卖（Abzahlungsgeschäft、 Instament selling），是指双方当事人在合同中约定，由出卖人先交付标的物、买受人分期支付合同总价款的一种特种买卖。应当看到，如果商品房预售合同采用按揭的方式，买受人也应当分期支付房款，这与分期付款买卖具有相似之处。但实际上，商品房预售合同与分期付款买卖合同存在本质区别，主要表现在：一方面，目的和功能不同。虽然采取分期付款方式的商品房预售合同可以缓解买受人一次性支付全部购房款的压力，但其主要功能在于解决房地产开发企业资金严重不足的困境，通过商品房预售的方式，房地产开发企业可以快速实现资金的回笼，这就可以有效解决房地产开发企业融资的需要。而分期付款买卖合同的功能则在于解决买受人资金不足的困难，因此，采用分期支付的方式解决的是买受人一次支付所带来的困难。另一方面，在分期付款买卖合同中，都是采用分期支付价款的方式，而在商品房预售合同中，双方当事人可以自由约定购房款的支付方式，既可以分期支付，也可以一次性支付。而且在实践中，买受人通常是在合同签订后较短时间内交付全部价款而非采取分期付款的方式。此外，即使在买受人采用按揭付款的方式支付购房款的情形，买受人分期支付也是向银行支付的，按揭贷款按月返还的不是购房款，而是与银行签订的抵押贷款中的贷款。实际上，在按揭关系中，买受人通过向银行贷款的方式已经完全地支付了购房款。

笔者认为，商品房预售合同就是不动产的买卖合同，只不过此种不动产买卖合同具有特殊性，即在订立合同时作为标的的房屋正在形成之中。由于其是买卖合同的一种具体类型，因而《合同法》分则关于买卖合同的一般规定对其也有适用的价值。同时，由于商品房预售合同是以未来之物为标的，且通常和按揭结合在一起，与现房买卖合同相比，买受人订立合同后并不能即时取得预售房屋的所有权，该所有权的移转在将来发生，买受人可能因此承担更大的风险，其利益应当受到法律的特别保护。由于双方当事人的订约经验和地位存在较大差距，为防止房地产建设单位利用其优势订约地位侵害买受人利益，法律也需要对其进行一定的干预。四、商品房预售备案与预告登记

所谓商品房预售备案，是指在商品房预售合同签订之后，预售人应当就该商品房预售合同向相关房地产管理部门和土地管理部门申请备案。国务院于1998年公布了《城市房地产开发经营管理条例》，该条例第27条规定：“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”我国许多地方性法规也规定了商品房的预售登记备案。《城市房地产管理法》第45条第2款规定对商品房预售备案制度进行了规定，建设部《城市商品房预售管理办法》将这一制度具体化，该办法第10条第1款规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”自《城市房地产管理法》颁布之后，我国一直实行商品房预售登记备案制度，尤其是针对实践中房地产开发企业一房两卖、将预售的房屋进行抵押等严重损害购房人利益的行为，国务院有关部门和最高人民法院联合发布文件，将商品房预售备案赋予更高的法律功能。

但是，商品房预售备案制度建立在房地产开发企业单方履行备案义务的基础上，而开发企业可能虚构预售合同逃避义务，并不能够真正保护买受人的利益。《房屋登记办法》第70条规定：只有针对已登记备案的商品房预售合同才能申请预告登记。据此，商品房预售人仍然负有备案义务，但买受人可以要求开发企业进行预告登记。在当事人签订了商品房预售合同后，因为房屋尚未建成，因而买受人并不能即时取得房屋所有权，但买受人可以通过向登记机构申请办理商品房预售登记，来保障其商品房预售债权的实现。由于此种债权请求权的实现能够引起物权变动法律效果的发生，所以也有学者将其称为以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的登记。在商品房预售合同中，房屋所有权的移转在将来发生。这主要是因为在商品房预售合同签订之时，作为合同标的的房屋尚未建成或者尚不具有移转所有权的条件，所以，不能立即进行所有权的移转登记。

商品房预售登记备案与预告登记不同，二者具有如下区别：

第一，二者的性质不同。预售登记备案在性质上是一种行政管理措施，其主要目的在于方便有关主管机关了解商品房购买情况，并据此进行必要的监督和管理。而且，预售登记备案具有强制性，只要房地产开发企业与预购人签订了商品房预售合同，该商品房开发企业就应当自该合同签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门申请办理商品房预售合同登记备案手续。如果当事人不办理登记备案，主管机关有权作出行政处罚。而预告登记则是与本登记相对应的登记类型，其虽然具有一定的管理职能，但它主要是一种公示方法。通过将债权予以公示，能够保障预告登记申请人未来取得物权，并产生其他的法律效力。所以，是否办理预告登记，当事人有权依据《物权法》第20条的规定，依其约定申请办理。

第二，二者的法律效力不同。商品房预售登记备案本质上是一种行政管理措施，并不具有保障合同债权实现的功能，开发企业未进行商品房预售登记备案的，也不当然导致商品房预售合同无效。而预告登记具有特定的法律效力，即它使得债权具有对抗第三人的效力。尽管预告登记中，登记的对象不是物权，而只是根据合同而产生的交付房屋和移转所有权的债权。但是经过预告登记，债权就产生了物权的效力。

在此需要讨论的是，商品房预售登记备案的效力如何？能否对房屋预售合同的效力产生影响？有观点认为，该登记备案是房屋预售合同的生效要件。笔者认为该观点并不妥当。从目的解释看，前述规定的目的在于便于政府部门了解房屋预售合同的状况，以及进行相关的行政管理，如果房地产开发企业没有办理相应的登记、备案手续，应当受到相应的行政处罚，其规定的目的并非在于确定房屋预售合同的效力。同时，从《商品房买卖司法解释》第6条第1款的规定来看，当事人不得以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效。因此，如果当事人未在规定时间内办理相关的登记备案手续，不能因此否定该房屋预售合同的效力。而预告登记是为了保障申请人将来取得物权，经过此种登记可以使债权获得一种公示的效力，从而可以对抗第三人。

第三，二者在是否需要审查方面不同。备案只是将相关的房地产信息提交管理部门，以备了解，对于当事人提出的申请材料，主管部门对此并不负有审查义务。而因为预告登记将使得债权产生对抗第三人的效力，所以，对于预告登记的材料，登记人员要依法进行审查。

第四，申请人不同。由于预告登记本质上是一种债权的保障措施，因而预告登记原则上需要双方当事人提出申请，但依据《房屋登记办法》第69条的规定，在商品房预售人未按照约定申请预告登记的情形，商品房买受人也可以单方申请预告登记。而在商品房预售登记备案的情形，由于其本质上是一种行政管理措施，因而，法律规定应当由房地产建设单位负担商品房预售登记备案的义务。五、商品房预售合同的特殊效力（一）出卖人的义务

商品房预售合同与现房买卖合同都是以房屋作为标的物，因此，出卖人所负有的诸多义务都与现房买卖合同中出卖人的义务相同，尤其是负有按期交付标的物并移转房屋所有权的义务。但是，商品房预售毕竟又不同于现房买卖，其自身的性质决定了出卖人还应当负有特殊的义务，主要表现在如下方面：

第一，出卖人负有允许买受人查阅相关材料的义务。在商品房预售合同中，因为是未来物的买卖，就可能出现信息不对称、出卖人可能在期房销售过程中进行虚假宣传、将买受人支付的定金或者购房款挪作他用，或建造质量与约定质量不合格等，且一旦出卖人延期交房、迟迟不办产权证等，买受人很难通过平等协商等途径保护自己的合法权益。因此，有必要赋予买受人查阅相关材料的权利。具体来说，买受人享有的查询权主要包括：查阅出卖人的土地使用权证书、交付全部土地使用权出让金的证明、建筑工程规划许可证、商品房预售许可证等，在房屋竣工后，买受人还有权查阅商品房质量合格证书以及出卖人是否办理商品房初始登记，是否取得“大产权证书”的情况等。

第二，出卖人必须将商品房买受人交付的定金或者购房款用于预售房屋的建设。《城市房地产管理法》第45条第3款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”因为商品房预售在很大程度上具有融资的功能，但如果开发企业未将其所获得的融资用于预售房屋的建设，则可能影响建造房屋的质量和进度等，这不仅造成购房人的重大损失，还可能因众多业主不能按时入住，影响社会稳定。此外，一旦房屋建设达到预售条件，开发商取得预售许可，并收取定金、预售款、首付款和全部购房款后，如果挪用预售资金用于其他项目的建设，或将预售资金用于“圈地”，用于投机活动等，最终将诱导商业欺诈行为，给社会经济造成不利影响。因此，将预售资金用于建设活动是房地产开发企业所负担的重要合同义务。

第三，出卖人的信息披露义务。为了保护消费者利益，出卖人还应当负有信息披露的义务。从比较法上来看，欧盟在买卖关系中特别强调出卖人的信息披露义务。尤其是商品房预售合同属于未来物的买卖，双方当事人之间存在一定信息不对称的情形。为了保障买受人的利益，出卖人应当及时向买受人披露包括有关预售资金的用途、房屋建造的进度以及有关的面积误差、是否转包分包等情况在内的信息，以使买受人了解必要的信息，同时也可以对出卖人进行必要的监督。尤其是对于关系到买受人重大权益的事项（例如，土地或者房屋本身已经被抵押的事实），必须向买受人披露，并取得其同意，否则可能构成欺诈。

第四，按期交付商品房的义务。在商品房预售合同中，合同订立时，标的房屋尚未建成，当事人从事的是未来房屋的买卖，因此，未来的房屋是否可以如期建成并按期交房，对买受人的利益影响重大。出卖人不按期交房，可能导致买受人无法如期入住，影响到其正常居住；也可能导致买受人无法如期开业，影响到其营业活动。这些都会给买受人造成巨大损害，甚至影响社会的稳定。所以，出卖人按期交付商品房的义务应当成为其主要的合同义务。出卖人交付的房屋面积应该符合合同的约定，除了正常的误差之外，面积不符将构成违约。此外，有关小区绿化、配套设施等方面也应当符合当事人的约定和法律规定。

第五，出卖人应当交付符合合同约定和法律规定质量的房屋。由于在商品房预售合同订立时，标的房屋尚不存在，所以，在交付房屋时很可能出现质量不符合约定或法律规定的情形。而买受人又不能在房屋的建造过程中及时发现房屋的质量和其他状况，这也可能因信息不对称而导致质量不符。在实践中，有的开发商交付的房屋出现了朝向不符、容积率不符、以次充好（如材料变更）、设备改变等质量不符问题，这些都极易引发争议。所以，在商品房预售中，更应当要求出卖人严格按照合同约定和法律规定交付房屋，以保证房屋的质量。

第六，及时办理房屋产权证的义务。在商品房预售中，房屋建成之后，都是登记在建设单位的名下，而没有转让给小业主，因而即使已经交付房屋，出卖人也并没有完全履行其合同义务，其应当及时办理变更登记，将房屋所有权移转给买受人。从实践来看，故意拖延办证的问题比较严重，买受人有权基于商品房预售合同请求出卖人及时办理房屋过户登记手续。

第七，接受买受人监督的义务。由于商品房预售合同订立之时，房屋尚不存在，其能否符合约定以及法定的质量标准，完全取决于出卖人的建造行为。为监督出卖人的建造行为，保障房屋的质量，买受人有权到现场及附近查看周围环境、交通状况和生活需求的供给状况，以及确定预售方的广告宣传是否真实等，出卖人应当接受该监督；同时，买受人在查看过程中发现出卖人的工程质量存在问题，可以提出建议，对于合理的建议，出卖人应当接纳。（二）买受人的权利和义务

由于商品房预售合同与现房买卖合同都是以房屋作为标的物，所以，买受人也应当负有与现房买卖中买受人相同的义务，尤其是按期支付合同价金的义务。该义务是买受人的基本义务，买受人未按期支付价金的，出卖人可以解除合同并请求赔偿相应的损失。另外，因为商品房预售合同的特殊性，买受人也有负有特殊的义务，尤其是协助义务（如协助出卖人办理房屋过户手续的义务等）。为了保障买受人的利益，我国有关法律法规也规定了买受人的权利，主要包括如下方面：

1．请求查询相关资料和披露信息的权利。如前所述，在期房买卖中，买受人有权了解出卖人是否享有预售资格等信息，因此，其有权请求查询出卖人的预售许可证等资料。另外，在订立商品房预售合同之后，为了避免房地产开发企业的违法行为，买受人还享有知情权，以了解房屋建造情况、购房款的运用情况，并能够及时维护其权利免受侵害。

2．请求办理商品房预售合同登记的权利。商品房预售合同登记是为了保障购房人权益而设置的重要制度，可以有效避免一房二卖、已售房屋的再抵押等问题。因此，在签订了商品房预售合同之后，买受人享有请求办理合同登记的权利。

3．支付价款后享有的对抗一定范围内的第三人的权利。商品房预售合同中，买受人在支付定金或者购房款后，对将来建成的房屋享有一定的权利，该权利性质上属于债权，应当受到法律的保护。需要指出的是，买受人所享有的权利虽然是合同债权，但依据相关司法解释的规定，在一定范围内具有对抗第三人的效力。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据该规定，对于支付了全额价款的购房人，应当优先于建筑承包人的法定优先权，承包人的优先权不得对抗作为消费者的房屋买受人的权利。例如，甲房地产开发公司将其开发的房屋一套出售给买受人乙，乙已经支付了全部购房款。事后，因甲拖欠承包人丙的工程款，被起诉到法院，因为乙已经支付了全部款项，所以，丙不得要求买受人乙腾退房屋。司法解释作出此种规定的原因在于：第一，保护小业主的居住权。因为房屋不仅是一般的生活资料，而且是公民赖以安身立命的场所，也是公民基本的财产。保护公民的房屋所有权实际上也是保护公民基本的财产权和生存权，因此，建筑工程的承包人不能因其行使优先权而妨碍公民作为买受人的权利的实现以及房屋所有权的取得。第二，保护消费者的利益。在预售商品房合同中，买受人一般都是消费者，因为信息不对称，其在买卖关系中处于弱者地位，容易受到侵害，所以，有必要依据法律对其作出特别保护。第三，符合“生存利益大于经营利益”的原则。在法律上，生存利益的保护都要优先于经营利益。消费者对房屋享有的利益属于生存利益，而建筑工程承包人所享有的利益则属于经营利益。需要指出的是，在《物权法》颁行之后，由于《物权法》已经设立了预告登记制度，因而，应当对最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》进行限缩解释，即在商品房预售合同中，买受人享有的权利必须经过预告登记以后才能产生优先于建筑承包人法定优先权的效力，如果没有经过预告登记，买受人只是享有一般的债权，不能产生对抗建筑工程承包人优先权的效果。

最后需要指出的是，买受人是否享有转让期房的权利？《城市房地产管理法》第46条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”但目前国务院并没有对此作出具体规定，学界对此一直存在两种不同的观点。一种观点认为，依据上述法律规定，应当对期房转让作出严格限制，否则，可能鼓励“炒楼花”，导致房产市场出现泡沫。另一种观点认为，期房转让与现房转让不存在本质上的差别，现行法律没有作出禁止性规定，既然允许现房再次转让，也应当允许期房转让。我国现行法律没有对期房转让问题作出规定，但实践中转让期房的现象一直存在，对此，有些地方性法规作出了相应的规定。如2008年《北京市城市房地产转让管理办法》第44条的规定，实际上承认了期房转让的合法性。笔者认为，从性质上来说，期房的转让并非是现存房屋的转让，而是合同权利的转让或合同权利义务的概括移转。因为期房的转让并不涉及社会公共利益，所以，法律上不应当禁止该转让行为。但是，在期房转让的情形，转让人应当履行合同转让的义务。如果期房买受人已经付清商品房预售合同价款的，则需要及时将期房转让情况通知房地产建设单位；如果期房买受人尚未付清价款的，期房转让则需要征得房地产建设单位的同意。

第三章 商品房租赁合同

第一节 商品房租赁合同概述

商品房租赁合同，是指出租人将出租的商品房交给承租人使用、收益，承租人交付租金，并在合同终止时将房屋返还给出租人的协议。商品房，是指经过政府有关部门批准，由房地产建设单位在取得国有土地建设用地使用权的前提下开发，并在建成后用于出售的房屋。商品房包括住宅、商业用房以及其他建筑物。在商品房买卖和商品房租赁中，“商品房”的概念存在区别。在商品房买卖中，要求必须是房地产建设单位所建造的，向社会公众销售的房屋。而在商品房租赁中，只要是业主从市场上购买到的，或是房地产建设单位自建的，都可以进行租赁。商品房租赁中出租人既可以是所有权人，也可以是享有处分权或经营权的主体。因此，商品房租赁中的“商品房”比商品房买卖中的“商品房”的外延更为宽泛。法律之所以在商品房租赁中将其规定为“商品房”，主要是为了将其与公民自建房屋租赁、保障性房屋租赁以及农村房屋租赁相区别。

商品房市场是随着我国住房改革的发展而逐渐兴起的，在公民拥有商品房产权的基础上逐渐形成了商品房租赁市场。实践中，除了商品房租赁外，房屋租赁还包括城镇居民或单位自建房屋租赁、城镇保障性房屋租赁以及农村居民或单位自建房屋租赁。其中，商品房租赁是房屋租赁合同的典型形态。商品房租赁市场的健康发展对于保障公民的基本居住权，实现“居者有其屋”、保障民生具有重要意义。为了保障商品房租赁市场的健康发展，有必要从法律上对其作出规范。商品房租赁合同作为房屋租赁合同的一种类型，与其他的房屋租赁合同相比，具有如下特征：

1．合同标的物的特殊性

商品房租赁合同的标的物是商品房。如前所述，房屋租赁合同中的商品房与房屋买卖合同中的商品房存在一定区别，实践中，界定商品房的概念还应当将其与其他相关概念相区分。一是与“公房”相区分。此处所说的商品房是与“公房”相对的概念。所谓“公房”，分为公管房（或统管房）与自管房（或非统管房），前者主要是指国有房屋管理部门直接管理的房屋，后者则是指国家授权的企事业单位、机关、社会团体等部门自行管理的房屋。二是与社会保障性住房（如公有住房、经济适用房和廉租住房）相区分。社会保障性住房具有政府福利性和保障性的特点。社会保障性住房的租赁具有一定的社会保障色彩，主要体现了特定的国家政策，不完全属于民事法律关系的范畴。例如，并非每一个主体都有资格租赁经济适用房、廉租房，政府对租赁主体的资格设置了严格的条件，而且这些房屋的租赁价格，也不同于市场价，其往往低于市场价格。这些类型的房屋租赁合同均不属于商品房租赁合同的范围，而应适用有关特殊的政策和法律规定。三是与自建房屋相区别。商品房必须是由取得相应资质的房地产建设单位面向社会公众出售的房屋，因此，自然人或法人自建的房屋不属于商品房，而主要是为了满足自己利用的需要。自建是一种事实行为，依据《物权法》规定，自建人能够在房屋建成后取得自建房屋的所有权，但这些房屋并不能向社会公众出售。有关自建房屋的租赁仍然属于房屋租赁的范畴，但不属于商品房租赁的范畴，不应适用有关商品房租赁合同的规定。由于商品房租赁是房屋租赁领域的典型形态，适用范围也较为宽泛，其所涉及的相关法律问题也较为典型和全面，因而，对于自建房屋租赁等情形，也可以参照适用有关商品房租赁合同的相关规则。

2．价值的非中立性

所谓价值的非中立性，是指在商品房租赁合同中，需要对承租人进行倾斜保护。因为一方面，与出租人相比，承租人在订约能力等方面处于弱势地位；另一方面，商品房租赁合同关系到承租人的基本居住权，居住权属于承租人的基本人权。因此，在商品房租赁合同中对承租人进行倾斜保护，在价值上具有正当性。从比较法上看，各国普遍强化了对承租人的保护。例如，在法国，曾有判决认为，房屋出租合同不能剥夺承租人为其亲友提供住宿的权利，有关合同必须尊重承租人的家庭生活权利。出租人的宗教信念不能导致要求承租人必须忍受某项特殊义务。又如，在一些国家，政府通过制定商品房租赁标准合同的方式，对双方当事人的基本权利义务进行规范，对出租人的权利进行必要限制，避免出租人利用其订约优势地位侵害承租人的利益。在我国，有关商品房租金的宏观调控等，也都体现了对承租人的倾斜保护。

3．内容的特殊性

在商品房租赁中，出租人移转其房屋的使用权，目的是获得租金；而承租人支付租金，是为了获得房屋的使用权。因此，商品房租赁合同是以对价为基础的合同。其在内容上具有如下特殊性：第一，与一般租赁相比较，商品房租赁期限相对较长。第二，从承租人的角度来看，其在商品房租赁合同生效以后所享有的权利，不仅限于对租赁房屋的使用，而且可能包括利用房屋从事经营活动并获取收益。商品房租赁合同的订立，既可以是为了满足生活居住的需要，也可以是基于生产经营的目的。但是，如果当事人之间并未就合同的目的作出约定的，则应依据该租赁物的性质以及通常的用途等进行确定。在商品房租赁合同中，当事人除了对租赁房屋的使用、收益等作出约定外，还可以就业主权利的行使作出约定。如果商品房租赁主要是为了满足居住之用，则承租人可以依据业主的委托而代为行使共同管理权等业主权利，并承担相应的义务。承租人代为行使共同管理权等，也可以成为商品房租赁合同的内容。第三，一般情况下，承租人只能按照租赁物的性质对租赁物进行使用，并不能对租赁物进行改造、改建等。而在商品房租赁中，承租人往往会基于其使用目的而对租赁物进行一定的装修、改建等行为。在商品房租赁合同效力终止时，租赁房屋可能由于装修等行为使房屋结构或外观发生了变化，因此，当事人可以在合同中就合同终止后，对承租人装修、装饰等添附行为的处理作出特别约定。

4．要式性

房屋租赁涉及承租人的基本居住权的保护，关系到人民的民生问题，因此，为了便于管理、避免纠纷，房屋租赁应当采用书面形式。《城市房地产管理法》第54条规定，“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务”。依据这一规定，商品房租赁合同应当采用书面形式订立，其主要原因在于，商品房租赁合同是一种继续性合同，在合同履行过程中可能发生一系列的纠纷，采用书面形式有利于明确租赁双方当事人之间的权利义务关系，避免纠纷，同时也便于政府对商品房租赁活动进行管理。

5．继续性

所谓继续性合同，是指合同并非一次性履行完毕，其履行需要持续一定的期间。对房屋租赁合同而言，如果以房屋移转给承租人占有的角度来看，其属于一次性履行完毕的合同；但是，出租人要持续地使房屋处于适于居住的状态，这一义务是持续存在的，所以，房屋租赁合同应当属于继续性合同的范畴。由于商品房租赁合同是一种继续性合同，在承租人占有房屋期间，出租人应当保证租赁房屋处于适于居住的状态，出租人行使房屋所有权也不得妨碍承租人对房屋正常、合理的使用。所以，在租赁合同解除时，也仅对未来发生效力，不具有溯及力。在租赁合同解除之前，承租人对标的物的占有使用是有效的，即便在合同解除之后，此前的占有使用仍然是有效的，合同解除的效力只针对解除之后发生效力。

6．诺成、双务、有偿性

商品房租赁合同是诺成合同，只需要双方当事人就房屋租赁合同的主要条款意思表示达成一致，房屋租赁合同就可成立，并不以房屋的交付或者租金的交付为成立要件。在房屋租赁合同成立并生效以后，出租人和承租人都享有权利并互负义务，出租人必须将租赁房屋交付给承租人，而承租人必须按期支付租金。因此，租赁合同是当事人互负义务的合同，属于双务合同。正是因为其属于双务合同，所以适用于双务合同的同时履行抗辩以及危险负担规则均适用于租赁合同。此外，在房屋租赁合同中，承租人取得房屋的使用权，必须以向出租人支付租金为代价，所以，房屋租赁合同是有偿合同。因此，如果缺少相关规定，在符合条件的情况下，可以类推适用买卖合同的有关规定，如出租人的担保责任可以类推适用出卖人担保责任的相关规定。二、商品房租赁合同是特别法上的有名合同

虽然商品房租赁本质上属于租赁合同的范畴，可以适用《合同法》关于租赁合同的相关规定，但此类合同又是特别法规定的有名合同，与《合同法》分则规定的有名合同存在一定的区别。首先，《合同法》关于租赁合同的规定过于原则，针对的是所有的租赁合同，难以适应商品房租赁交易持续时间长、交易频率高、涉及关系广、细节事项繁杂的特点。因此，需要通过在特别法上对商品房租赁合同作出规定。从比较法上来看，在租赁市场比较成熟的国家和地区，都有比较完善的租赁行为立法制度。其次，我国相关法律、法规及司法解释对商品房租赁合同作出了特别规定。《城市房地产管理法》对商品房租赁合同双方当事人的基本权利义务作出了规定。2010年住建部颁布了《商品房屋租赁管理办法》，也以部门规章的形式对商品房租赁相关法律问题作出了全面规范。2009年6月22日，最高人民法院颁布了《房屋租赁司法解释》，针对审判实践中房屋租赁纠纷的特殊问题作出了规定，该解释从法律适用的角度对城镇房屋租赁的若干法律问题进行了规范，对于完善我国商品房租赁法律制度具有重要意义。这些法律、法规和司法解释对商品房租赁合同作出了较为全面的规定，构成了商品房租赁合同制度的基本内容。由此表明商品房租赁合同是特别法上的有名合同。再次，商品房租赁合同在法律适用上具有特殊性。《合同法》也专门规定了租赁合同，商品房租赁合同作为租赁合同的一种类型，应当适用《合同法》关于租赁合同的一般规定。但就商品房租赁合同而言，在发生纠纷后，由于《合同法》关于租赁合同的规定较为原则，所以，商品房租赁合同中的一些特殊问题主要由上述特别法进行调整，在特别法没有规定的情形，才适用《合同法》关于租赁合同的一般规定。例如，最高人民法院《房屋租赁司法解释》采用了城镇房屋租赁合同的概念。但是，该司法解释第1条第3款规定：“当事人依照国家福利政策租赁公有住房、廉租住房、经济适用住房产生的纠纷案件，不适用本解释。”可见，该司法解释实质上是针对商品房租赁合同中的一些特殊问题所作出的规定。因此，商品房租赁合同在法律适用上具有特殊性。三、商品房租赁的分类

按照租赁用途进行划分，商品房租赁可以分为住宅用房租赁和经营性用房租赁。住宅是指房屋用途为居住的房屋；而经营性用房则是指用作商业经营的房屋。无论是住宅用房租赁还是经营性用房租赁，都属于商品房租赁的范畴，原则上要适用统一的法律规则。而且，这两种租赁与广大人民群众的切身利益息息相关，也与社会的和谐稳定、经济的平稳发展息息相关。因为居住用房是人类生存的基本物质条件，经营性用房是人类从事生产经营的必要生产资料。

不过，在法律上，住宅用房租赁合同和经营性用房租赁合同也存在重要的区别，主要表现在：第一，订约目的不同。住宅用房的租赁是为了满足承租人的居住需要，而经营性用房租赁则是为了满足承租人经营活动的需要，正是因为这一原因，如果当事人在合同中约定商品房仅应作生活居住之用的，承租人不得将该商品房用于商业经营。第二，在住宅租赁中，法律更注重对于承租人利益的保护。住宅租赁直接涉及公民居住权的保障，而居住权是公民基本生活条件的重要组成部分，对居住权的保护属于人权保障的重要内容。例如，通过对住宅租赁的租金的涨幅等加以限制，保护承租人的居住利益。《商品房屋租赁管理办法》对商品房不得租赁的情形作出了规定。第三，国家对当事人合同自由的干预程度不同。因为住宅用房的租赁涉及承租人的居住利益，涉及弱者保护的问题，所以，法律上对于当事人的合同自由作出了较多的限制。例如，住宅用房的租赁，应当执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策，从而保障承租人的利益，维护正常的租赁秩序。而经营性用房租赁不直接涉及承租人的居住利益，而且，出租人和承租人基本上属于实力相当的民事主体，不存在弱者保护的问题。因此，国家对于经营性用房的租赁较少进行干预，往往允许当事人通过协商确定相关的合同条款。不过，从比较法上看，为了保障商业活动的开展，出现了对经营性房屋承租人进行特别保护的趋势。如在2000年12月《法国商法典》的修订中，规定经营性房屋的租赁期限不得低于9年，并且在合同期满后，承租人有权提出延长租赁期限，出租人如果不同意延长该期限，则应当向承租人支付一定的赔偿金，而且也规定租金数额不得超过规定的限额。四、商品房租赁合同与相关合同的区别（一）商品房租赁与保障性住房租赁

城镇保障性房屋租赁是为了满足城镇居民基本生活需要，将国有保障性住房租赁给低收入城镇居民的一种房屋租赁形式。虽然商品房租赁与保障性住房租赁都属于房屋租赁，但两者也存在诸多区别，主要表现如下：

第一，功能不同。保障性住房租赁是政府为解决部分群众住房困难，而将在划拨土地使用权、集体土地上建成的房屋（如廉租房、公共租赁房屋）低价出租给特定主体的租赁方式。而商品房租赁并不具有保障功能，不具有社会福利的性质。

第二，主体不同。保障性住房的目的在于满足特殊群体的居住需要，因此，保障性住房租赁的出租人和承租人都具有特殊性。从我国的实践来看，廉租房的出租人限于政府；公租房的出租人则可以是集体经济组织或者从事公租房经营的特定法人。同时，依据相关法律、法规的规定，廉租房和公租房的承租人也应具备特殊的资格。而商品房租赁的出租人和承租人则是普通民事主体，法律对主体资格并没有特殊限制。

第三，客体不同。保障性住房租赁的客体是保障性住房，它是政府因满足城镇低收入居民基本生活需求等特殊目的而利用划拨土地等建造的。而商品房租赁的客体则主要是上述保障性住房之外的房屋，包括各种居住型或商业型房屋。

第四，转租的限制不同。在商品房租赁中，虽然未经出租人同意的转租，法律规定出租人有权解除租赁合同，但原则上允许承租人转租。而保障性住房租赁旨在解决特定人群的居住困难，因此其具有人身专属性，从目前的政策来看，廉租房、公租房等原则上禁止转租。

第五，承租人违约的法律后果不同。在商品房租赁中，出租人和承租人所负担的责任主要由合同约定；如果当事人对责任没有约定，则应当适用合同法的规定。例如，承租人不按照合同的约定而进行转租、改建等的，出租人享有解除合同等权利。而在保障性住房租赁中，承租人的行为不符合法律、法规等规定以及合同约定的，除了承担约定的责任或合同法规定的责任以外，还可能要承担特殊的责任，如退回廉租住房、调整租金等。此外，在保障性住房租赁中，承租人的违约行为还可能导致其承担行政法上的不利后果（如在一定期限内禁止其承租保障性住房），而在商品房租赁中，承租人的违约行为原则上不会导致行政法上的不利后果。

第六，适用的法律不同。城镇保障性房屋租赁一般受国家强制性法律、法规的约束，多由特别法进行调整。保障性住房租赁属于多层次住房保障体系的重要组成部分，应当受到住房保障法的调整，在住房保障法颁行之前，其受到特殊政策的调整。而商品房租赁则主要受合同法以及房地产法的调整。《房屋租赁司法解释》第1条也明确规定：“当事人依照国家福利政策租赁公有住房、廉租住房、经济适用住房产生的纠纷案件，不适用本解释。”（二）商品房租赁与公房租赁

公房租赁是一个特定的概念，公房又分为公管房（或统管房）与自管房（或非统管房），前者主要是指国有房屋管理部门直接管理的房屋，后者是指国家授权的企事业单位、机关、社会团体等部门自行管理的房屋。在我国，从出租人拥有住房的产权归属来区分，可以为个人、单位或机构所有，其中又以个人私房出租为主。单位租赁房的主要类型包括人才公寓、单位职工宿舍和农民工公寓等。当前，在我国多层次的住房保障体系中，租赁住房主要包括廉租住房、公共租赁住房和少量公房等。公房租赁和商品房租赁之间存在明显的区别，主要表现在：

第一，主体不同。公房租赁对承租人的身份有特别要求，一般要求是单位的职工，并且在通常情况下，承租人和出租人之间具有劳动关系。而商品房租赁的承租人和出租人属于平等的民事主体，二者之间并无此种关系。同时，公房租赁的出租人是代表国家行使所有权的各级政府房管部门和国家授权的拥有房屋所有权的机关、社团和企事业单位；而商品房租赁的出租人则并无特殊资质要求。

第二，租赁的性质不同。公房租赁带有一定的福利保障性质，由于单位公房租赁涉及单位职工的住房问题，因而一般只租给本单位职工使用，其租金往往低于市场价格。而商品房租赁则不具有福利保障的性质，其本质上仍是平等主体之间的交易关系。

第三，租金的标准不同。公房租赁的租金由当地政府统一规定，当事人不得自行决定租金标准。在租赁期间，因住房条件发生变化或者租金标准改变的，承租人须按照调整后的租金标准交付租金。而在商品房租赁中，为了保护处于弱势地位的承租人的利益，虽然国家对租金标准设置了一定的限制，但在国家规定的租金标准范围内，具体的租金数额仍由双方当事人自由协商。

第四，是否接受单位管理不同。公房租赁中，单位对于房屋如何利用通常有明确的规定，这些内部规定一般会转化为合同内容。而商品房租赁中，租赁的商品房通常属于私人所有，并不存在单位管理的问题，具体合同内容由当事人自由约定。（三）商品房租赁和旅馆住宿合同

所谓旅馆住宿合同，是指旅馆经营者与旅客之间订立的，由一方提供住宿以及相关服务、另一方支付相应报酬的合同。商品房租赁和旅馆住宿合同有相似之处，如在两个合同中，经营者或出租人的主要义务均为将房屋提供给他人居住并有权收取一定的费用，而承租人或旅客则可在一定期间内对房屋进行占有。一般而言，两者的区别如下：

第一，合同性质不同。商品房租赁合同本质上是移转标的物使用权的合同。该合同以承租人对房屋使用、收益为目的，即以出租人提供房屋给承租人使用、收益为目的。而旅馆住宿合同本质上是一种提供服务的合同，同时又是一种综合性服务合同，该合同包括了租赁、保管及其他合同的内容。例如，当事人有特别约定时，旅馆的经营者还应当提供接送服务。虽然旅馆的经营者需要按照合同约定向旅客提供房间，但该义务只是宾馆所提供的住宿服务的一部分，旅馆住宿合同本质上属于服务合同范畴。

第二，义务内容不同。商品房租赁本质上属于租赁合同，在租赁合同中，出租人的主要义务是提供租赁物供承租人使用，以及保证租赁物质量符合合同约定。除此之外，出租人主要负有保障租赁物安全等义务，其一般不需要积极主动地从事某种行为，而只是承担消极的不干涉承租人使用租赁房屋的义务。但在旅馆住宿合同中，旅馆经营者提供的主要是一种服务，旅馆除了为旅客提供住宿房间及物品外，还需要按约定提供其他的相关服务，如贵重物品保管服务、叫醒服务，旅馆经营者的义务主要体现为积极作为的义务。

第三，财产、人身的安全保障义务不同。如前所述，商品房租赁合同是一种以承租人对房屋进行使用收益为目的的合同，出租人的主要义务就是保证承租人对房屋的正常使用收益。除了避免房屋因存在质量瑕疵造成承租人人身、财产损害以外，在租赁期间内，出租人并不负担保障承租人人身、财产安全的义务。而旅馆住宿合同中，旅馆经营者还需依法承担安全保障义务等，如旅馆应当提供相应的安全保障措施保障旅客的人身、财产安全。

第四，房屋维修义务不同。在商品房租赁合同中，出租人依法负担一定的维修义务，即出租人应当保证房屋符合合同约定的质量，以保证承租人的正常使用、收益。在有特别约定或者出现紧迫情形时，也可以由承租人承担房屋维修义务，但维修费用一般应当由出租人承担。而在旅馆住宿合同中，均应由旅馆方面承担住宿房间的维修义务，旅客无权自行维修。

第五，合同期限不同。商品房租赁合同的主要目的在于对租赁房屋进行一定期间的使用、收益，承租人通常是为了居住或者从事商业经营活动，因此合同期限通常较长。而在旅馆住宿合同中，旅客同旅馆经营者订立旅馆住宿合同的目的多是临时住宿，其期限通常较短。

第二节 商品房租赁合同的主要条款

商品房租赁合同的目的于对租赁房屋进行占有、使用和收益，因此，在商品房租赁合同中，当事人应当对房屋的坐落位置等作出明确约定，从而使租赁房屋特定化。总体而言，房屋租赁合同必须载明以下信息：

1．房屋的具体位置。在当事人在合同中明确约定房屋的具体位置以后，才能使合同标的物确定。一般来说，只有确定房屋的具体位置，承租人才能够确定该房屋能否满足其使用、收益的需要，同时也有利于承租人查询该房屋的具体权属状况。

2．房屋的数量、面积以及相关的设施情况。一是租赁房屋的具体数量。如果房屋是以间计算的，则双方当事人应当在合同中具体约定房屋的间数。实践中，承租人为满足其具体的居住、使用的需要，可能需要同时承租多处商品房，当事人应当在合同中约定具体的租赁房屋数量。二是租赁房屋的面积。当事人应当在合同中具体约定租赁商品房的面积，商品房的面积与租金具有密切关联，只有确定了商品房的面积，才能够使租赁房屋具体化。三是租赁房屋相关的设施情况。在商品房租赁合同中，双方当事人应当对房屋的附属设施、家具和家电等室内设施状况进行明确约定。在租赁合同中，如果承租人对房屋及其设施的安全性能有特殊要求的，双方还应当对此作出约定。此外，为了保证承租人对房屋的正常使用、收益，减少争议，房屋租赁合同中还应当载明房屋中设施的状况、装修状况等。在双方当事人对租赁房屋数量、面积以及相关设施的情况进行明确约定以后，才能具体明确出租人的义务，这也有利于明确承租人在租赁期限届满时的返还义务。

3．车位及其他附属物的具体情况。除了房屋之外，其他附属物也可能成为房屋租赁合同的标的，如车位、储藏室等。由于上述附属设施具有独立的利用价值以及明确的界限，也可能和房屋一起出租，从而成为租赁合同的标的物。如果当事人在房屋租赁合同中约定租赁房屋时一并租赁车位的，则车位也属于租赁合同的标的物。二、租金和押金

租金是指因承租人对出租人提供的租赁物进行使用、收益而支付的对价。租金通常是以货币的形式支付，但当事人也可以约定以其他给付代替货币支付。从比较法上来看，一些国家的合同法认可租金形式的多样性。租金条款是房屋租赁合同的主要条款，请求支付租金是出租人最重要的合同权利，也是出租人对自己所有或者有出租权的房屋享有收益权的体现。对承租人而言，支付租金是其占有、使用租赁房屋应当支付的对价。因此，当事人应当在房屋租赁合同中明确约定租金的数额、支付方式、支付期限等，以减少争议的发生。

商品房租赁合同中，具体的租金数额原则上由当事人自由约定，但“住有所居”关系到基本民生，与公共利益具有密切关联，因此，从比较法上来看，很多国家都对商品房租赁中的租金加以规制。当事人在约定租金条款时，应当遵守法律法规关于租金的限制性规定。在我国，关于租金的标准，没有规定租金标准的，由双方根据公平合理的原则，参照房屋所在地租金的实际水平协商确定，但国家有统一规定的，应依统一标准确定。

当事人在订立商品房租赁合同时，为了防止房屋和配套设施遭受损害，也为了保证承租人能够按期支付租金，出租人在合同订立时往往要求承租人支付一定的押金。押金在性质上具有责任保证金的功能，即如果承租人不能按期支付租金，或者在租赁期间内造成租赁房屋或者相关设施毁坏的，出租人有权从押金中扣除相应份额。需要讨论的是，在承租人不按期支付租金的情况下，押金能否直接转化为租金？一般认为，在当事人有约定的情形下，应当依据当事人的约定处理，在当事人没有作出特别约定的情况下，押金具有保证金的作用，可以转化成租金。三、租赁目的和租赁房屋用途

在商品房租赁合同中，由于租赁房屋的用途和租赁目的直接关系到双方当事人的权利、义务，因而，当事人应当在合同中对上述内容作出约定。例如，商品房可以用于商业使用目的（例如开设餐厅、用作办公场地等），也可以用于居住使用目的。租赁合同目的不同，当事人的权利义务也会存在一定区别。此外，房屋租赁的用途和目的，还涉及对房屋的改造、装修，以及处理与其他建筑物区分所有人的关系等，因此，当事人应当在租赁合同中对其作出明确约定。根据《合同法》第219条的规定，承租人应当按照合同约定对房屋进行使用收益，妥善管理和合理使用房屋，承租人未按照合同约定的方法或者房屋的性质使用房屋，造成房屋或者其设施毁损的，房屋出租人有权解除合同，并要求承租人赔偿损失。四、租赁期限

房屋租赁期限是租赁合同所约定的当事人权利义务的存续期限，也是承租人能够占有、使用和收益租赁房屋的期限。租赁期限不仅关系到租赁物的使用期限，还关系到租赁物的返还时间等。租赁期限的计算可以按照年、月、日计算，也可以按照周计算。从比较法上看，很少有国家直接在法律中规定有关租赁期间开始的问题。通常的做法是，如果当事人对租赁期间没有明确的约定，通常可以要求即时履行。房屋租赁合同没有约定存续期限的，属于不定期租赁合同，根据《合同法》的规定，对于不定期租赁合同，当事人双方均可以随时终止合同，但一方在解除合同时，应当提前通知对方当事人，并给对方必要的准备时间。

租赁期间的长短关系到租金数额的确定，一般而言，租赁期间越长，同一期间内租金的平均数额越低。承租人的租赁权不同于物权，其有一定的期限限制。因此，承租人租赁房屋的期限不得过长或者无期限限制，因为永久的租赁将使所有人事实上丧失了对物的占有、使用和处分权能，也可能使当事人通过虚假租赁的方式规避法律关于房屋买卖合同的一些强制性规定。因此，法律一般规定了租赁合同的最长期限。从比较法上来看，很多国家法律都明确规定了租赁合同的最长期限。我国《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”因此，商品房租赁合同的最长期限也是20年，即出租人与承租人在签订租赁合同时，最长只能约定20年的租赁期限。在期限届满后，如果承租人确有继续租赁的需要，法律允许双方再次签订租赁合同，以实现对房屋继续利用的目的。五、房屋维修义务

房屋租赁合同的目的在于使承租人获得对租赁房屋一定期限内的使用、收益，因此，在租赁期间内，房屋出租人应当保证租赁房屋符合约定的使用状态。在租赁期间内，如果出现可能影响承租人正常使用租赁房屋的情形，出租人应当承担维修义务，以保证房屋符合当事人约定的质量标准。租赁房屋的维修费用应当由出租人承担，因房屋维修而影响房屋的使用、收益的，承租人有权请求减少租金或者延长租期。在我国许多地区，房屋租赁就存在着“大修为主，小修为客”的说法，表明承租人也具有一定的维修义务。因此，在当事人另有约定时，也可以由承租人对房屋进行一定的维修。此外，出租人未履行维修义务的，承租人也可以自行维修，但维修费用应当由出租人负担。因维修租赁房屋影响承租人正常使用的，承租人有权请求相应减少租金或者延长租期。因此，承租人在何种情况下负担维修义务以及应当负担多少维修义务，都应当在合同中作出明确约定。六、物业服务、水、电、燃气等相关费用的缴纳

出租人一般是房屋的所有人，因此应当承担支付物业服务、水、电、燃气等相关费用的义务，但是当事人也可以在合同中特别约定，由承租人支付上述费用。在租赁期间内，由于承租人实际占有租赁房屋，而且出租人可能因各种原因而不能亲自缴纳上述费用，因而，如果合同约定了由承租人缴纳上述费用，则承租人也有义务支付。应当注意的是，即便房屋租赁合同约定由承租人承担相应的费用，在承租人不履行相应的费用支付义务时，物业公司、水电煤气公用事业单位要求出租人承担相应支付义务的，出租人仍然应当承担这些费用，而不能以其和承租人之间的约定进行抗辩。

根据《商品房屋租赁管理办法》第14条的规定，房屋租赁合同应当办理房屋租赁登记备案，《房屋租赁司法解释》第4条规定：“当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”根据该条规定，商品房租赁合同的备案并不是商品房租赁合同的生效要件，当事人不能以合同未备案主张合同无效。该条规定在性质上属于管理性规定，主要目的在于便于国家对租赁市场进行管理、调控，而非直接干预当事人之间的合同关系。当然，如果当事人在合同中约定以办理相关的登记备案手续作为合同的生效要件，则当事人未办理登记备案手续的，合同不生效。但合同已经实际履行的，则可以认为当事人已经通过实际履行行为改变了上述约定，在此情况下，应当认定该商品房租赁合同已经生效。

第三节 商品房租赁合同的效力

在租赁合同中，按照合同约定向承租人交付租赁的商品房是出租人所负担的主合同义务。因为只有在房屋交付之后，承租人才能对房屋进行使用或者居住，从而实现承租人订立商品房租赁合同的目的。所谓交付租赁房屋，是指出租人应当向承租人转移房屋的占有，由承租人实际占有房屋。此处所说的交付，应当从狭义上理解，即仅限于现实交付。问题在于，如果租赁物为第三人占有，出租人能否将向第三人的返还请求权移转给承租人？有学者认为，在此情况下，可以由承租人向第三人主张标的物的返还请求权。笔者认为，除承租人同意以外，不得通过指示交付的方式来替代现实交付。一般来说，商品房租赁合同中都对交付房屋的时间，即承租人入住的时间进行了约定。如果没有约定，则应当按照当事人事后达成的补充协议或交易习惯确定。如无特别约定或交易习惯，则从合同生效之日起，承租人有权进入租赁的房屋居住。

房屋出租以后，当事人对车位与车库的出租进行约定，此时，出租房屋的行为能否及于车库与车位？有学者认为，基于主物的处分及于从物的原理，房屋租赁的效力应该及于车位与车库。笔者认为，房屋租赁合同的效力能否及于车库与车位，应当根据车库与车位是否独立于房屋而定。如果车库与车位附属于房屋的主体结构，则应当认为房屋租赁合同的效力及于车位与车库；如果两者是分离的，则只有在当事人明确约定车库随房屋一起出租时，房屋租赁合同的效力才能及于车库。如果当事人对于车位车库的交付时间没有约定，则在交付房屋的同时，出租人也应当按照合同约定将车位车库等一并交付给承租人。（二）交付的商品房应当符合合同约定的质量标准的义务

1．必须按照合同约定的状态交付

在商品房租赁合同中，出租人不仅负有交付房屋的义务，而且还应当保障其在质量和性能等方面符合合同的要求。如果合同对于房屋的状态和用途有特殊约定，则出租人应当按照该约定的状态交付。例如，承租人租赁房屋是用于开设银行营业厅或图书馆，要求房屋的建筑质量必须达到某种等级，则出租人交付的房屋必须符合这一要求。又如，承租人要求租赁的房屋必须配备特定的设施，则出租人在交付房屋时，必须配备该设施。如果双方对房屋的用途没有特别约定的，出租人只需按照通常的租赁目的所应当具备的状态进行交付。

2．保持租赁的房屋处于适于居住或者使用的状态的义务

在租赁期限内，出租人应当保证租赁房屋处于适于居住或者使用的状态，符合合同所约定的居住或商用目的。在比较法上，一些国家和地区确认了房屋租赁中的适住性担保（Warranty of Habitability）义务，即出租人负有保持租赁房屋处于适于居住和使用状态的义务。因为在租赁合同中，如果出租人的房屋缺少供电、排污，甚至暖气、冷气功能，都可能影响承租人的正常使用、居住。例如，美国许多州都已经认可出租人应当存在一种默示保证房屋可居住性的义务，即房屋出租人负有默示保证房屋可居住性的义务，在整个租赁合同存续期间，出租人应当保证房屋的可居住性，保证房屋不存在隐藏瑕疵，不会因此影响承租人对房屋的使用。除前述默示保证房屋可居住性的义务外，一些成文法对出租人保证房屋可居住性的义务进行了规定。笔者认为，法律确认出租人要保持租赁的房屋处于适于居住或者使用的状态的义务，主要原因在于：一方面，课以出租人保持租赁的房屋处于适于居住或者使用的状态的义务，有利于保障承租人订约目的的实现。正是因为出租人负有上述义务，所以租赁合同存续期间内，一旦租赁房屋出现需要修缮的情形，应当由出租人负责维修，维修费用原则上也应当由出租人负担。另一方面，出租人负有的此种义务也是由房屋租赁合同的性质决定的。与作为一时性合同的买卖合同不同，一般而言，出卖人仅在交付时担保标的物没有质量瑕疵以及权利瑕疵，而商品房租赁合同具有继续性，出租人不仅要交付没有质量瑕疵和权利瑕疵的标的物，而且出租人在整个租赁期间内都应当保持租赁物处于适于居住或者使用的状态。

如果租赁房屋不符合约定的质量标准或者使用目的，能够维修的，出租人应当及时维修。如果无法进行维修，则承租人有权解除合同，并请求出租人承担违约责任。例如，在“王某某诉张某某房屋租赁合同纠纷案”中，法院认为，“由于被告经营的厂房疏散通道、安全出口不足，在公安机关消防机构依法抽查中为不合格。即该房屋的使用存在违反消防法关于房屋使用条件的强制性规定，且被告无法进行整改，致使被告无法继续经营，被告依法享有房屋租赁合同的解除权”。

3．租赁的商品房不存在危及承租人安全或健康的缺陷

房屋安全与人们的生活和人身安全息息相关，因此，租赁房屋必须无害于人的安全或者健康。各国法律大多规定，在租赁合同中，租赁房屋不得存在危及承租人安全或健康的缺陷。在房屋可能对人的安全或者健康造成一定的损害时，即使承租人在订立合同时对该情况是明知的，承租人仍有权解除合同。例如，依据《意大利民法典》第1150条的规定，如果租赁物或租赁物主要部分的瑕疵使承租人或其家庭或其雇员面临严重危险，则尽管该瑕疵已经被告知于承租人，或已约定免责，但承租人依然得解除契约。我国《合同法》第233条对此也作出了规定，根据该条规定，租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍可随时解除合同。《商品房屋租赁管理办法》第9条规定：“出租人应当按照合同约定履行房屋的维修义务并确保房屋和室内设施安全。”法律法规作出上述规定的根本原因，在于强化对承租人生命健康的保护。如果房屋因存在缺陷造成承租人的人身或财产损害的，承租人既可以请求出租人承担违约责任，也可以请求出租人承担侵权责任。在租赁房屋存在缺陷造成第三人损害的情形，也应当由出租人而不是承租人承担侵权损害赔偿责任。（三）权利瑕疵担保义务

所谓权利瑕疵担保，是指在租赁期间内，出租人应当保证租赁房屋不因第三人主张任何权利而影响承租人对租赁房屋的正常使用。在商品房租赁中，出租人应当是商品房的所有人或经营者，对其房屋应当享有所有权或处分权。如果出租他人的房屋，将构成无权处分。在租赁关系中，出租人应当对其出租的房屋负有权利瑕疵担保义务。在比较法上，许多国家的法律都对此作出了规定。例如，《法国民法典》第1726条和第1727条规定，出租人的担保义务表现为担保不得有任何第三人对租赁物提出权利主张。例如，不得有第三人提出所有权、役权或存在其他承租人等主张。我国《合同法》第228条规定：“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。”该条实际上确认了出租人的权利瑕疵担保义务，即出租人应当保证租赁房屋不被第三人主张权利，而使承租人不能对租赁物进行使用、收益。出租人承担权利瑕疵担保义务的构成要件是：第一，租赁房屋因存在权利瑕疵而致使第三人主张权利。例如，某个共有人未经其他共有人同意而擅自将共有房屋出租，嗣后其他共有人就该租赁房屋主张权利。第二，因第三人主张权利致使承租人不能对租赁房屋使用、收益。例如，第三人在法院提起诉讼，对租赁房屋主张权利，法院查封该租赁房屋，导致承租人无法入住。第三，承租人对于瑕疵的存在不知情。如果承租人明知租赁房屋存在权利瑕疵，即明知出租人的租赁房屋存在权利负担或争议，仍然与出租人订立合同，则由其自己承担相应的后果。此时，承租人明知该风险的存在而仍然签订合同，应当风险自负。在出租人违反权利瑕疵担保义务的情形，承租人可以要求减少租金或不支付租金；在构成根本违约时，承租人也可以解除合同。（四）出租人负有不得妨碍承租人正常、合理使用房屋的义务

在商品房租赁合同生效后，承租人依据合同的约定，享有对房屋占有、使用、收益的权利。在租赁期限内，出租人不得妨碍承租人对租赁房屋正常、合理的使用。例如，未经承租人同意，出租人不得擅自进入已经出租的房屋；没有正当事由，出租人也不得随意上门检查房屋、影响承租人的正常生活。当然，当事人可以约定出租人享有上门检查的权利，此时，承租人应当予以配合。例如，为防止承租人非法转租和保护出租房屋，如果当事人在合同中约定了出租人享有上门检查的权利，则出租人有权依据合同约定进入房屋查看，承租人有义务配合出租人的检查。出租人在进行检查时，必须在合理时间内提前通知承租人，且不得影响承租人的正常生活。此外，在房屋需要修缮时，出租人有权进入房屋内查看并进行修缮。例如，房屋出现漏水、安全（如火灾）隐患和其他紧急情况时，出租人有权进入出租房屋进行检查、修缮。（五）维修义务

所谓维修义务，是指在租赁期限内，出租人应当定期对房屋及其设备进行检查、修缮，发现或者经承租人通知得知房屋有毁损或者其他不符合约定的使用、收益状态时，应当及时修缮，以保证承租人居住安全和正常使用的义务。由于出租人应当保证租赁房屋适于居住或使用，因而当房屋出现缺陷、影响承租人使用、居住时，出租人负有维修义务。如果房屋交付以后，承租人不能正常使用，则承租人的缔约目的就不能实现。我国实践中有“大修归主”的说法，即表明出租人应当及时对租赁房屋进行维修，使其适合承租人使用。此外，该义务也有利于保障承租人的人身、财产安全。

对于出租人的维修义务，《合同法》第221条作出了一般性的规定。《商品房屋租赁管理办法》第9条也对商品房出租人的维修义务作出了特别规定，依据该条规定，“出租人应当按照合同约定履行房屋的维修义务并确保房屋和室内设施安全”。此处所说的“维修”应当以保障房屋符合正常使用和居住的目的为标准，其不仅包括损坏之后的修复，还包括日常的保养和维护，相关的维修费用应当由出租人负担。在租赁期间内，非因承租人的原因而造成房屋或室内设施毁损，无论是因出租人原因所致，还是因为不可抗力等原因造成的，出租人都应当负有维修的义务。当事人可以在合同中具体约定维修义务的具体内容，但即便当事人没有在合同中约定维修义务，只要房屋出现影响承租人正常使用和居住的情形，出租人都负有维修义务。如果租赁房屋或室内设施的毁损是由承租人造成的（例如，承租人擅自装修，将墙壁凿穿破损），则出租人无须承担维修义务。在此情况下，出租人不仅不负有修缮义务，而且有权解除合同、要求承租人承担损害赔偿责任。

维修义务是出租人应当承担的主要义务，违反该义务即构成重大违约。《商品房屋租赁管理办法》第9条规定：“未及时修复损坏的房屋，影响承租人正常使用的，应当按照约定承担赔偿责任或者减少租金。”依据该条规定，出租人拒绝或延迟履行房屋维修义务的，将构成违约，承租人有权向出租人主张违约责任。出租人未及时履行维修义务影响承租人正常使用的，出租人应当按照约定承担赔偿责任或者减少租金。此外，即便出租人进行了维修，但因此影响承租人对租赁房屋的使用的，承租人也有权请求减少相应的租金或请求相应延长租期。出租人未及时履行维修义务的，承租人可以自行维修，并有权要求出租人返还其先行垫付维修费用，或者从租金中扣除。（六）通知义务

在租赁合同存续期间内，出租人转让租赁房屋的，应当及时将租赁房屋所有权变动的情况通知承租人，以便承租人决定是否继续承租房屋。出租人没有及时通知承租人的，根据“买卖不破租赁”规则，租赁房屋所有权的变动不影响租赁合同的效力。出租人未尽通知义务造成承租人无法行使优先购买权的，承租人有权请求其赔偿相应的损失。同时，对于不定期租赁合同，在终止合同前，出租人应当在一定期限内提前通知承租人，给承租人必要的准备时间。（七）返还必要维修费用和押金义务

由于出租人负有对租赁房屋进行及时维修的义务，因而在租赁关系存续期间内，应当由出租人负担必要的维修费用。由承租人代为支付必要维修费用的，出租人应当及时向承租人返还，此种返还义务不一定要在租赁合同效力终止时履行，在租赁合同存续期间内，出租人也应当及时履行此种返还义务。

出租人负有在租赁合同效力终止时返还押金的义务。实践中，在租赁合同订立时，出租人通常会要求承租人交纳一定的押金，当租赁合同终止时，出租人应当及时将押金返还给承租人。但是，如果该押金已经充抵租金或用于赔偿租赁房屋因承租人原因遭受的损害，则出租人就没有必要返还。（八）附随义务

租赁合同到期以后，出租人应当协助承租人处理后续事宜，如应当允许承租人在租赁房屋外悬挂住址变动等信息，并妥善保管承租人的信件。

此外，《合同法》第234条规定：“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”依据该条规定，如果承租人在合同租赁期间内死亡的，则出租人应当允许与承租人生前同居的人按照原租赁合同继续租赁房屋，这体现了法律对弱势群体的人文关怀，强化了对处于弱势地位的承租人及其亲属等群体居住利益的保护。但如果承租人生前没有共同居住的人，则不符合继续租赁的条件，承租人死亡时，租赁合同终止。二、承租人的主要义务（一）按时支付租金

租金是承租人按约定有偿使用租赁房屋所支付的对价，该义务是承租人负担的主要合同义务，其内容包括：

1．按照约定的数额支付租金。如果当事人在合同中明确约定了租金数额，则承租人应当按照约定数额支付；如果当事人在合同中未确定具体的租金数额，而只是约定了租金计算方法，则应当按照该计算方法确定具体的租金数额；如果当事人对租金数额没有明确约定的，则应当按照《合同法》第61条的规定确定具体的租金数额，即当事人可以事后就租金数额达成补充协议，无法达成补充协议的，则应当按照合同其他条款以及当地的交易习惯确定。

2．按照约定的期限支付租金。如果当事人在合同中约定了按月支付租金的，则承租人应当每月支付；如果是按年支付租金，则应当在每届满一年时支付。如果当事人没有明确约定租金支付时间的，则应当根据《合同法》第226条的规定，“对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付”。因此，如果当事人就租金的支付期限没有约定或者约定不明确的，应当按照如下规则确定支付时间：第一，应当依照《合同法》第61条的规定来确定支付期限。这就是说，当事人可以事后达成协议，无法达成协议的，可以考虑合同的相关条款和交易习惯确定。第二，如果依据该规定仍不能确定的，租赁期间不满一年的，可以认为由于期间较短，当事人在期限届满时支付租金较为合理。第三，如果租赁期间在一年以上的，每届满一年时支付。也就是说，每年支付一次租金，但是支付期限从合同生效满一年时计算。例如，在2010年9月签订租赁房屋的合同，租赁期限为3年，但是没有明确约定支付租金的期限，也无法通过《合同法》第61条的规定来确定，此时就应当在2011年9月、2012年9月和2013年9月分期支付租金。

3．按照约定的方式支付租金。租金支付方式由当事人在合同中具体约定，如果合同约定了一次性支付的，承租人就应当一次性支付；如果约定了分期支付方式的，则承租人应当按照约定时间支付。

承租人未按时支付租金的，构成根本违约的，出租人有权解除合同。判断承租人拖延支付租金的行为是否构成根本违约，应当结合承租人拖欠租金的数额、拖延支付的期限以及出租人是否进行催告等情况而确定是否已使出租人订约目的无法实现。《房屋租赁司法解释》第17条规定：“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。”因此，在合法转租的情况下，如果承租人拖延支付租金，次承租人有权代承租人支付租金和违约金，从而避免合同被解除。例如，甲将房屋租赁给乙，乙经甲的同意将房屋转租给丙。后甲以乙拖欠绝大部分租金为由，主张解除合同，如果次承租人丙提出愿意代乙向其支付租金，在此情形下，甲不得再行使合同解除权。这就意味着，在合法转租的情形下，次承租人代承租人支付租金同样能够使出租人的合同目的实现，出租人不得再解除合同。（二）按照约定的方式或者房屋的性质使用房屋

在租赁期间内，承租人应当按照租赁合同约定的方式或者租赁房屋的性质使用租赁房屋，而不能无限制地任意使用。《商品房屋租赁管理办法》第10条规定：“承租人应当按照合同约定的租赁用途和使用要求合理使用房屋，不得擅自改动房屋承重结构和拆改室内设施，不得损害其他业主和使用人的合法权益。承租人因使用不当等原因造成承租房屋和设施损坏的，承租人应当负责修复或者承担赔偿责任。”依据这一规定，应当按照两个标准来判断承租人是否按照约定方式使用房屋。一是承租人是否按照合同约定的方式使用租赁房屋。如果当事人已经在房屋租赁合同中对租赁房屋的使用方式作出约定，则承租人应当按照约定的方式使用租赁房屋。例如，当事人约定房屋只能用于居住，而不能用于商业经营，承租人即不得将租赁房屋用于商用。二是承租人是否按照房屋的性质使用租赁房屋。在当事人没有在房屋租赁合同中就租赁房屋的使用方式进行约定时，承租人应当按照房屋的性质使用租赁房屋。如承租人承租居民楼时，就应当用于生活居住，承租商业写字楼时，就应当用于商业办公用途。承租人应当按照约定的方式或者房屋的性质使用租赁房屋，由此造成房屋或者其设施毁坏或者不符合使用的情形，应当由出租人承担维修义务；当承租人未按照约定方式或者房屋的性质使用租赁房屋时，因此造成房屋或者其设施损坏的，承租人应当承担修复义务或者赔偿损失。

按照房屋的性质使用房屋，承租人可以进行合理的装修。在承租人正常使用时，其也有可能需要对房屋进行必要的装饰、装修。例如，承租人为从事特定的商业活动，需要对租赁房屋进行一定的改建、装修。《房屋租赁司法解释》第12条规定“承租人经出租人同意装饰装修”，这就表明承租人对商品房进行装饰、装修应取得出租人的同意。但这并不意味着承租人不能进行任何装饰装修，只要承租人为了正常的使用、居住，在不损害房屋的前提下，可以对租赁房屋进行必要的装饰装修。

按照房屋的性质使用房屋，要求承租人不得擅自进行较大的改建活动，或者改变房屋的基本结构。《房屋租赁司法解释》第7条规定：“承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。”依据这一规定，承租人擅自改建或扩建主要包括两种情形：一是承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构。例如，擅自变动房屋中的承重墙、顶梁等。主体结构是建设工程结构安全、稳定、可靠的载体和重要组成部分，因此，承租人不得擅自改变。二是承租人擅自扩建。所谓扩建，是指通过加高、加层等方式，扩建房屋。例如，在房屋门前另行修建一个厨房，就属于对房屋的重大改造。无论是擅自改建还是擅自扩建，都属于未经出租人许可对租赁物的重大改造，其不仅会构成对出租人房屋所有权的侵害，也会影响整层大楼甚至整栋大楼的安全，也可能侵犯其他业主的建筑物区分所有权中的共有权。承租人擅自改建、扩建的，出租人有权解除合同；因承租人的行为造成租赁房屋毁损的，出租人有权请求承租人赔偿损失。在司法实践中有观点认为，如果承租人未经出租人同意，擅自改建出租人房屋，并没有造成房屋物理性质的毁损，出租人也没有提出异议的，则视为对承租人改建行为的默认，出租人事后不得再据此解除合同。笔者认为，承租人对房屋结构的重大改变将会对出租人的利益造成损害，除非当事人事先已经对此作出约定或者法律法规有明确规定，否则，不得对出租人的意思作出此种推定。（三）不得擅自转租

所谓擅自转租，是指未经出租人同意，而将承租的商品房转租给他人。依据《商品房屋租赁管理办法》等规定，在租赁关系存续期间内，承租人不得擅自转租。依据《合同法》第224条第2款的规定，承租人擅自转租租赁房屋的，出租人可以解除合同。因为一方面，在租赁关系中，出租人与承租人之间具有一定的人身信任关系，承租人擅自转租可能破坏此种信任关系。因此，在擅自转租的情形下，即使次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金，出租人仍可以行使解除权解除合同。另一方面，擅自转租可能损害出租人的利益。例如，承租人转租后可能造成居住人数的增加，房屋设备损坏的可能性会因此提高；同时，居住人数的增加亦可能导致扰民等纠纷。还要看到，承租人随意转租，还可能影响租赁市场的秩序。我国对于房屋的租赁采取备案制度，如果允许随意转租，则将导致国家无法对房屋租赁状况进行管理和监控，进而导致租赁市场的混乱和无序。但是，转租合同并非当然无效，如果承租人经出租人同意转租，转租行为即具有合法性，在承租人和次承租人之间就形成了有效的租赁关系。出租人的同意应当以明示的方式作出。司法实践中承认出租人对承租人的擅自转租行为在一定期限内未提出异议的，视为出租人对该行为的默认。笔者认为，这一观点值得商榷。《商品房屋租赁管理办法》第11条规定：“承租人转租房屋的，应当经出租人书面同意。”这实际上对转租同意的形式要件作出了严格的限制。但是在特殊情形下也存在例外。在承租人擅自转租的情况下，根据《合同法》第224条第2款的规定，出租人可以解除合同，据此，出租人取得了法定解除权，对该法定解除权应当作出严格解释，即只有在出租人明知承租人擅自转租，并接受承租人支付的租金时，出租人没有提出异议的，才能认为出租人以默示的方式同意承租人的转租行为。

关于擅自转租的效力，法律上规定得并不明确。笔者认为，擅自转租是一种效力待定的行为。只有在取得出租人的追认后才生效。一方面，如果出租人追认该行为，则合同有效；如果出租人拒绝追认，则转租行为无效，但原租赁合同的效力不受影响。例如，在“柯某某诉阮某某房屋租赁合同纠纷案”中，法院认为，双方订立的转租合同，既未取得出租人的事先同意，也未取得出租人的事后追认，应属无效。因该合同取得的财产，应当予以返还。可见，我国司法实践也将其作为效力待定的行为对待。另一方面，在次承租人没有要求出租人追认时，在出租人追认前，转租合同在承租人与次承租人之间仍然有效，次承租人向承租人交付的租金也不得请求返还。

在擅自转租的情形，出租人所享有的合同解除权的除斥期间是6个月。《房屋租赁司法解释》第16条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”例如，在“重庆某某集团奉节县某某有限责任公司与奉节县某某大酒店有限责任公司租赁合同纠纷上诉案”中，出租人并未在6个月内请求解除合同，法院认定，转租视为符合法律的规定。（四）妥善保管租赁房屋

房屋租赁合同存续期间，承租人应当妥善保管租赁房屋，房屋在租赁期间发生毁损需要修缮，原则上应当由出租人修缮。但房屋租赁合同存续期间，租赁房屋由承租人占有、使用，在发生毁损、灭失时，出租人往往很难得知相关情况，承租人应当及时通知出租人。在房屋发生轻微毁损的情况下，承租人应当采取必要措施，及时修缮租赁房屋。如果承租人没有尽到必要的注意义务，造成租赁房屋毁损、灭失的，承租人应当向出租人承担相应的损害赔偿责任。应当以何种标准判断承租人是否尽了妥善保管义务？有学者认为，应当采用善良管理人的注意义务标准进行判断。笔者认为，应当采用具体轻过失的标准加以判断，即以承租人在保管租赁房屋时是否尽到与保管自己房屋相同的注意义务作为判断标准。（五）通知义务

在租赁房屋出现毁损、灭失的危险，或者第三人就房屋主张权利时，承租人应当及时通知出租人。如果租赁物出现毁损灭失，承租人应当及时通知出租人，并采取措施避免损失的扩大。承租人可以自行维修的，应当及时进行维修，不能因维修义务属出租人负担，就怠于进行维修，从而导致租赁物的毁损灭失。在第三人就租赁房屋主张权利时，承租人也应当及时通知出租人，以便于纠纷的及时解决。（六）合同终止时返还承租的房屋

租赁合同到期之后，承租人返还房屋时，出租人应及时接受返还的房屋。出租人无正当理由不得拒绝接受。如果承租人返还的房屋不符合约定的返还状况，出租人应在合理期限内通知承租人，否则即视为返还的房屋符合双方的返还条件。在租赁合同到期后，承租人无正当理由继续占用该租赁物的，应承担支付使用费和其他费用的义务。例如，在“上海市某文化宫诉上海某经贸有限公司房屋租赁合同纠纷案”中，法院认为，“房屋租赁合同所约定的履行期限已届满，被告应当按照合同约定搬离承租场地，其继续占用承租房屋，应当按租金标准支付房屋占用费并支付占用期间产生的水电费用”。又如，在“某中心诉陆某房屋租赁合同纠纷案”中，法院认为，“房屋租赁合同期满，故被告继续占用原告之房无合同及法律依据，理应迁出，并支付房屋使用费。原告诉请的使用费的标准系参照双方协议约定之房屋租金的标准，于法不悖，予以准许”。法律上之所以要求承租人负担此种责任，是为了保护出租人的利益，以避免承租人不当得利。

合同期限届满后，如果承租人继续使用租赁房屋并支付租金，而出租人也接受租金的，视为双方当事人之间成立新的租赁合同关系，只是此种租赁属于不定期租赁合同。对于不定期租赁合同，双方当事人有权随时解除合同。例如，在“厦门市同安区某某水泥制品厂诉杨某某房屋租赁合同纠纷案”中，法院认为，“在双方约定的租赁期限届满之后，被告继续使用租赁物，于2012年1月21日支付某某水泥制品厂租金50000元，原告收取了该租金并出具收条。因此认定原告与被告的租赁合同关系自租赁期限届满之后继续有效，但租赁期限为不定期，原告依法可以随时解除租赁合同”。

第四节 商品房租赁合同的无效及其后果

商品房租赁合同作为民事合同的一种，应当适用合同或者法律行为的一般要件判断其效力。因此，在出现《合同法》第52条规定的无效事由的情况下，应当被依法宣告无效。但其作为特别法上的有名合同，有关法律、行政法规、司法解释也对其无效事由作出特别规定。在下列情况下，房屋租赁合同应当按照无效合同处理：（一）以违法建筑物出租

所谓违法建筑物，通常也称为违章建筑，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的建筑物或者构筑物。严格地说，违法建筑物的概念更为宽泛，因为“违法”的概念相对于“违章”的概念更为宽泛，违法包括了违反法律和违反部门规章。因此，违法建筑包括了违章建筑。关于以违法建筑物出租的合同的效力，学界一直存在争议，主要有如下几种观点：

1．无效说。此种观点认为，出租违法建筑因违反法律的强制性规定而无效。《城市房屋租赁管理办法》第6条规定：未依法取得房屋所有权证和属于违法建筑的，不得出租。因为禁止违法建筑出租是一种效力性的强行性规范，所以，《房屋租赁司法解释》第3条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”该规定将以违法建筑出租的合同认定为无效合同，目的在于保护承租人的人身安全和财产安全，维护公共利益和公共安全。

2．有效说。此种观点认为，以违法建筑为租赁物签订的租赁合同，应当有效，其原因在于：一方面，建造行为属于事实行为，建造人对建筑物的取得属于原始取得，建筑物未办理报建手续，只是导致其不能取得完整的所有权，但仍可以进行一定的使用、收益，而且违法建筑可以事后通过补办、改正等手续合法化；另一方面，尽管违法建筑的行为人根据行政法要受到行政处罚，但在民法上其仍然是违法建筑的所有权人。而且现行法律、行政法规并未明确规定违法建筑不得出租，故租赁合同应为有效。

从我国现行法律法规规定和相关司法解释来看，历来禁止违法建筑物出租。我国《城乡规划法》第40条第1款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”从该条规定来看，其应属于强制性规范。在未取得建设工程规划许可证的情况下，或者虽然取得了规划许可证但未按照规划许可证的规定建设的，该房屋就属于违法建筑物。我国司法实践一般也认为，以违法建筑物为标的订立的房屋租赁合同应当被认定为无效。《房屋租赁司法解释》第2条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”例如，在“王某某等诉杭州某有限公司房屋租赁合同纠纷案”中，法院认为，“根据相关法律规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或未经主管部门批准建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。被告出租的厂房未取得法律规定的合法相关手续，因此原、被告签订的厂房租赁合同应认定为无效”。

笔者认为，以违法建筑物为标的订立的租赁合同原则上是无效的，这是因为，一方面，如前所述，违法建筑物的出租实际上损害了社会经济管理秩序，因此，以违法建筑为标的订立的房屋租赁合同违反了法律的强制性规定。如果承认违法建筑出租合同有效，可能鼓励出租违法建筑。另一方面，以违法建筑物出租的，也可能给承租人带来人身安全隐患。因此，违法建筑出租后，原则上应当认定合同无效。

但违法建筑的情形比较复杂，以违法建筑物为标的订立的房屋租赁合同，如出租人在一定期限内能够取得相关许可证的，则应当例外认可其效力。2008年起施行的《城乡规划法》第64条针对违法建筑的不同情形而在责任后果上作出了不同的规定，尤其是规定了“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正”的措施，如果违法建筑物事后能够进行改正，那么在改正之前，其租赁合同就不能一概认定为无效。但在规定期限内未改正或者未取得相关的许可证的，则应当认定相关的租赁合同无效。（二）以临时建筑为标的物的房屋租赁合同

所谓临时建筑，是指不以永久性使用为目的而建造的工作物，即单位和个人因生产、生活需要搭建的结构简易并在规定期限内必须拆除的建筑物、构筑物或其他设施。临时建筑具有期限性，只是为了满足短期的特定需要而建造，批准的使用期限届满后，应当及时拆除，因此，其建造人并不能取得对该建筑的所有权，对其也不进行房屋所有权初始登记。因此，临时建筑原则上也不能进行买卖、抵押。但临时建筑能否出租，学界一直存在争议。《房屋租赁司法解释》第3条规定：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。”依据这一规定，关于以临时建筑为标的订立的租赁合同的效力，应当区分临时建筑的不同类型而分别加以认定。凡是以未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑为标的订立的租赁合同无效。因为临时建筑未经过主管部门批准，不仅可能存在一定的安全隐患，危及他人的人身、财产安全，而且其在性质上属于违法建筑，不能作为租赁合同的标的。如果该临时建筑已经由主管部门批准建造，则可以作为租赁合同的标的。因为经过主管部门批准建设的临时建筑具有一定的利用价值，允许此类临时建筑出租，有利于鼓励交易、实现物尽其用。但以临时建筑为标的物订立的租赁合同，其合同期限不应超过该临时建筑经主管部门批准的使用期限，因为超出期限的部分，按照法律法规的规定，应当予以拆除，不能作为租赁合同的标的，所以对超出部分原则上应认定无效，但在一审法庭辩论终结前获得主管部门批准延长期限的，应当认定有效。（三）以不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的建筑物出租的

如果房屋建设符合国家相关法律法规的，但可能存在不符合安全防灾等工程建设强制性标准的情况。例如，消防设备配备不全，可能存在火灾隐患，造成对承租人的人身、财产的损害。从保护个人的人身和财产安全、维护公共安全出发，有关单位或个人应当承担相关的罚款、限期改正等行政责任。此类建筑不属于违法建筑，但以此类建筑物为标的订立的租赁合同效力如何，存在争议。笔者认为，可以区分为两种类型，一是如果建筑物严重违反相关的安全、防灾等工程建设强制性标准，可以归入违法建筑的范畴，应当按照前述以违法建筑出租的规则认定相关租赁合同的效力。二是如果建筑物不符合安全、防灾等工程建设强制性标准，但并未达到违法建筑的程度，法律并不否定租赁此种建筑物的合同的效力，而是由承租人选择是否继续保持合同效力，或解除合同。《合同法》第233条规定：“租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。”因此，如果房屋存在严重的安全隐患的，以其为标的订立的租赁合同有效，但法律赋予承租人随时解除合同的权利来保护其利益。（四）法律、法规规定禁止出租的其他情形

除上述几种情形外，法律、法规规定禁止出租的情形还包括如下几种：第一，出租人明知承租人租赁房屋用于非法目的仍然出租的。例如，承租人租赁房屋用于开办赌场、非法集会等。第二，出租人将法律禁止用于出租的特定房屋出租，或者出租房屋用于法律禁止的用途。例如，法律禁止地下车库等出租用于生活起居，如果出租人违反该规定的，相应租赁合同应当被认定为无效。二、商品房租赁合同被宣告无效后的效果（一）房屋使用费的支付

在商品房租赁合同被宣告无效后，承租人可能已经对租赁房屋进行了一定期限的使用和居住，此时，承租人是否应当支付一定的使用费？所谓使用费，是指租赁合同被宣告无效前，承租人实际占有、使用租赁房屋而应当支付的费用。严格地说，在房屋租赁合同有效的情形下，承租人应当支付一定的租金，但由于合同已经被宣告无效，租金条款也应该被宣告无效，出租人不能依据租金条款要求承租人支付租金。但毕竟承租人占有并使用了出租人的房屋，其受有一定的利益却缺乏法律上的原因，已经构成不当得利，如果不予返还，对出租人也不公平，甚至有可能会鼓励承租人在占有、使用他人房屋之后，以各种理由主张合同无效，从而拒绝支付租金。因此，《房屋租赁司法解释》第5条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”据此，原则上，承租人应当支付一定的使用费，但在特殊情况下，承租人支付使用费不合理或者没有必要的，则无须支付。例如，承租人占有、使用出租人房屋的时间较短，或获利较少，或者因出租人的原因导致合同无效，已经给承租人造成一定的损失，在此情形下，仍要求承租人支付一定的费用，显然是不合理的。

在承租人擅自转租房屋而未得到出租人追认的情形，租赁合同无效，如果次承租人逾期腾房的，出租人是否有权请求次承租人支付一定的使用费？《房屋租赁司法解释》第18条规定：“房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。”依据这一规定，在租赁合同无效的情形下，次承租人负有恢复原状的义务，如果次承租人没有按期腾房，则对于逾期使用的期间，次承租人应当支付一定的使用费。次承租人并不承担向出租人直接返还租赁房屋的义务，但在租赁关系终止后，次承租人无法律上原因而使用出租人的房屋，属于没有法律上的原因而受有利益，构成不当得利，出租人有权请求次承租人支付相关的使用费。（二）赔偿损失责任

在合同无效以后，当事人应该负有恢复原状的义务。依据《房屋租赁司法解释》第5条第2款规定，在房屋租赁合同被确认无效后，当事人有权请求赔偿因合同无效受到的损失。依据这一规定，如果因租赁合同无效而导致当事人的损失，受害的一方也有权请求赔偿损失。例如，在租赁关系存续过程中，承租人可能对租赁物进行一定的装修或者扩建，因出租人的原因导致合同无效，对于由此产生的损失，承租人有权请求赔偿。从范围上来看，在房屋租赁合同无效的情形，赔偿损失的范围限于信赖利益，这是因为合同无效后的损失赔偿在性质上属于缔约过失责任的范畴。（三）房屋与租金的返还问题

在合同被宣告无效后，双方当事人应当依据《合同法》第58条的规定负担相互返还的义务。在房屋租赁合同中，出租人应当将收取的租金返还给承租人，承租人也应当将租赁房屋返还给出租人，并应当向出租人支付一定的房屋使用费。

在因违法建筑出租等原因导致房屋租赁合同无效时，承租人应返还建筑物，学说上并无争议。但在房屋租赁合同无效之后，出租人是否应当返还租金，存在不同观点。

第一，反对说。此种观点认为，尽管商品房租赁合同已经被宣告无效，但并不意味着承租人应当将全部租金返还给承租人。毕竟承租人在事实上已经占有、使用了房屋，甚至可能使用了较长时间，如果出租人要将全部租金返还给承租人，则承租人相当于在一定期限内无偿使用了该商品房，这显然有失公正。此外，对商品房租赁合同被宣告无效这一后果，双方当事人通常都有过错。因此，在商品房租赁合同被宣告无效之后，承租人仍应当比照市场价格支付一定的房屋使用费给出租人。

第二，赞成说。此种观点认为，商品房租赁合同因违法建筑出租等原因而被宣告无效，表明出租人从事此种出租行为属于违法活动，不受法律保护，承租人所交付的租金属于出租人的非法所得。因此，出租人应当将所收取的租金返还给承租人，或者由法院没收。

第三，折中说。在出租违法建筑的商品房租赁合同被宣告无效后，承租人应当根据指导性租金和约定租金中较低者为标准支付全部租赁物期间的使用费。但是，如果约定的租金高于指导性租金时，则应将该超出的部分收缴国库，不再返还给承租人。

笔者认为，商品房租赁合同被宣告无效后，完全采用收缴租金并上缴国库的方法并不妥当。一方面，商品房租赁合同本质上是一种民事关系，在当事人之间不应当实行具有行政处罚性质的“制裁”。民事责任的性质主要是补偿性的，旨在实现对受害人的救济，通常对违法行为的制裁和惩罚主要应当由其他法律（如行政法、刑法等）来完成。在租赁合同被宣告无效的情形下，法院不宜采取行政处罚的方式对租金加以收缴，即使需要收缴非法收入，通常也应由有关行政机关执行。另一方面，如果将出租人收取的租金作为非法所得予以收缴，将使出租人蒙受重大损失，更何况在实践中，建筑物未取得主管部门的相关批准是多方面原因造成的，其中包括行政主管部门应当批准而未批准，或者迟延批准、无故拖延等，在出租人没有过错的情况下，一概将其收取的租金收缴国库，由出租人负担相关不利后果，对出租人也不公平。

笔者认为，采用折中说比较合理。《房屋租赁司法解释》第5条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”从这一规定来看，该条实际上采纳了折中说。这就是说，在租赁合同无效的情形下，出租人不能收取租金，原则上应当将收取的租金返还给承租人。但承租人在租赁期间已经对违法建筑进行了实际的使用，其所获取的该部分利益在性质上属于不当得利。因此，出租人原则上有权向承租人收取房屋的占有使用费，这不仅符合不当得利应予返还的原理，且维护了公共利益，有利于实现当事人之间的利益平衡，在实践中具有可操作性。

问题在于，应当如何计算出租人应当收取的房屋使用费？关于使用费的支付标准，对此一直存在争议。主要存在以下几种观点：一是酌定说，即使用费支付多少由法院根据具体情况确定；二是依据租金标准支付使用费。笔者认为，既然合同已经宣告无效，就不应当完全依据租金支付，而且对租赁合同的无效，双方当事人可能都存在一定的过错，完全依照租金支付也不尽合理。依据上述司法解释的规定，使用费应当参照合同约定的租金标准来计算。所谓“参照”，就是说只是参考租金标准，但不必完全依据该标准，“一般应予支持”，即表明法院一般应当参考该标准确定使用费。如果当事人之间约定的租金数额是合理的，则法院可以依据该租金标准支持出租人的使用费请求权。如果当事人约定的租金过分高于租赁合同签订之时同类房屋的平均租金，法院可以参考同类房屋的平均租金确定使用费数额。在租赁合同被宣告无效后，出租人在返还已收取租金时，有权主张以抵销的方式将承租人应支付的房屋使用费予以扣除。

第五节 商品房租赁合同中的一房数租

一房数租，是指出租人将其同一商品房出租给数个承租人。换言之，出租人与数个承租人就同一商品房订立了数份有效的租赁合同。一房数租不涉及物权变动的问题，因为房屋的出租属于设定债权性使用权的行为，并不会引起物权变动。但一房数租关系到数份合同的效力及其履行问题。

在我国，一房数租已经成为房屋租赁合同中的突出问题。由于大中城市房价飙升，一些工薪阶层无力购买房屋，大多采用租赁的方式解决住房问题，这也促使我国房屋租赁市场快速发展，房屋供求关系发生了变化。一些出租人为追求利益，在订立房屋租赁合同之后，又将房屋出租给他人，这就导致一房数租现象较为普遍，并产生了大量纠纷。因此，如何确定一房数租情形下承租人优先保护的顺位，对于房屋租赁合同纠纷的解决具有重要意义。

在一房数租的情况下，出租人只能向数个承租人中的一个承租人履行租赁合同，在此需要讨论的是，如何计算其他承租人的损失范围？在出租人选择向某一承租人履行而对其他承租人构成违约的情形，其他承租人有权解除合同，并请求出租人承担违约责任，具体可以按照以下规则确定出租人的违约责任：第一，如果双方当事人已经约定了违约金，则出租人应当按照该违约金数额承担违约责任。第二，如果当事人没有约定违约金，则其他承租人有权依据《合同法》第113条请求出租人赔偿实际损失。在实际损失的计算方面，有学者主张应当借鉴比较法上的交出“因交易所获得的利益”（commodum ex negotiatione）的制度，即其他承租人有权请求出租人返还因违约而获得的利益，从而保证租赁合同的履行。笔者认为，在一房数租的情形下，出租人大多是为了获取额外利益而订立数份房屋租赁合同，有必要强制将出租人的额外利益移转给遭受违约损害的承租人，以保证租赁合同得以严格履行。二、一房数租中承租人权利的优先顺序

从比较法上来看，一般以债权人对标的物的占有来确定合同优先顺位。例如，德国法上，出租人将租赁物出租给数个承租人的，构成一物数租（Doppelvermietung），数个租赁关系都有效，在出租人将租赁物转移给其中一个承租人之前，各个承租人都有权请求出租人履行租赁合同，出租人可以选择向任何一个承租人履行租赁合同，各个租赁合同不论订立时间的先后，在效力上都是平等的。但在出租人将租赁物交付给某个承租人后，该承租人即取得对租赁物的租赁权，即使其他租赁合同的订立时间在先，其也无法主张优先受到保护。但如果承租人和出租人恶意串通订立租赁合同侵害其他承租人的，其他承租人则可依据《德国民法典》第826条主张损害赔偿。在出租人交付租赁物以后，如果租赁物无法回复到出租人手中，则出租人对其他承租人构成给付不能，其他承租人可依据《德国民法典》第536条以下的特别规定向出租人主张损害赔偿。《房屋租赁司法解释》第6条规定：出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，应当按照下列顺序确定履行合同的承租人：

第一，已经合法占有租赁房屋的。之所以要优先保护合法占有房屋的承租人，其原因在于：一方面，如果承租人已经合法占有房屋，通常承租人已经搬入房屋中居住，如果不对其进行优先保护，则可能对其生产、生活造成重大影响。另一方面，从效率上看，如果不优先保护已经取得占有的房屋承租人的利益，将可能导致承租人重新寻找房屋费用的增加，这也不符合效率的原则。此外，自罗马法以来，各国普遍承认实际占有房屋的承租人是合法的占有者，应当受到占有制度的保护。在我国，承租人对房屋的占有也受《物权法》的保护，承租人基于租赁合同对房屋进行的占有属于有权占有，应当受到保护。当然，承租人对租赁房屋的占有应当是合法的占有，如果承租人采用非法手段取得租赁房屋占有的，不应当受到保护。例如，承租人强占房屋，或者在合同终止后拒不退房，或采用欺诈手段占有房屋，都属于非法占有，不能受到占有制度的保护。

第二，已经办理登记备案手续的。在我国，为便于城市人口管理、维护社会治安等原因，实行商品房租赁合同的备案制度，但备案在性质上是一种行政管理措施，并不是商品房租赁合同的生效要件，也不是一种物权的公示方法，当事人不能以合同未备案主张合同无效。但毕竟登记备案作为一种行政管理措施，对当事人之间订立的租赁合同也能产生一定的效力。这就是说，如果几个承租人都没有对房屋进行占有，那么先办理登记备案的，则可以优先于未登记备案的承租人受到保护。确立这一原则的主要原因在于，衔接司法解释与行政管理的关系，促使当事人办理商品房租赁合同的备案。如果登记备案在先，至少可以证明其合同成立时间在前，同时表明承租人已经先于其他人履行了公法上的义务，因此应当优先受到保护。

第三，合同成立在先的。如果各个承租人既没有占有房屋，也没有办理登记备案的，则按照租赁合同成立的先后顺序来确定履行合同的承租人。依据这一规则，如果各个承租人并没有取得租赁房屋的占有，也没有进行登记备案，则应按照合同成立先后确定。但对该规则的合理性，有学者提出了不同意见，认为债权在效力上是平等的，成立在先的债权相对于成立在后的债权而言，并不具有优先效力，不能以合同成立先后顺序作为确定债权优先顺序的标准。笔者也赞成此种看法，一方面，成立时间在先的合同即予以优先保护，不符合债权平等原则的基本原理。另一方面，规定成立在先的债权具有优先于其他同类债权的效力，显然混淆了物权与债权的区分。在实践中，这一规则也可能导致虚构合同现象的发生，因为很难有证据认定合同成立在先，合同的履行最终还是应由出租人自由选择。合同成立和付款不同，合同本身具有非公开性，当事人完全可能倒签合同。当然，出租人向某个承租人履行合同，对其他承租人构成违约的，承租人有权请求其承担违约责任。

值得注意的是，司法解释使用“合同成立在先”的提法，而没有使用“生效在先”的提法，具有一定的合理性。在法律上，成立和生效存在一定的区别，合同成立是合同生效的前提，但合同成立后，如依据法律、法规规定还需要办理审批的，则在审批之后，合同才能生效。例如，附条件、附期限的合同，在条件成就、期限届满前，合同虽已成立，但尚未生效。因此，根据该司法解释，只要合同成立，不问是否生效，都可以适用该规则。

第六节 买卖不破租赁规则

买卖不破租赁，是指在租赁期间，租赁物的所有权变动，并不导致租赁关系的解除。罗马法为保护所有权，强化物权优先于债权的效力，即以“买卖破除租赁”为原则。1804年《法国民法典》第1743条规定：“如出租人出卖租赁物时，买受人不得辞退经公证作成或有确定期限的租赁契约的房屋或土地承租人；但于租赁契约中保留此项权利者，不在此限。”这就在民法典中首次规定了买卖不破租赁的规则。《奥地利民法典》第1120条对此也作出了规定。《德国民法典》在制定时，耶林与基尔克针对1887年德国民法第一次草案中有关租赁权的规定进行了激烈论争。《德国民法典》第566条第1款受耶林等人的理论影响而采纳了这一规则。《瑞士债法典》第260条明确规定，将租赁关系通过预告登记记载在登记簿上，则可以适用“买卖不破租赁”规则。在意大利法中，如果承租人占有租赁物，则新的所有权人必须尊重既存的租赁关系。从以上各国的规定上来看，“买卖不破租赁”规则主要适用于不动产。各国立法承认这一规则的主要原因在于：一方面，租赁权虽然不属于物权，但租赁关系作为与租赁标的物所有权相结合的一种债务关系，具有复杂性，租赁权作为出租房屋上的负担，房屋买受人在取得房屋所有权时，也应当承受租赁房屋上的负担，不得基于其享有的所有权对抗承租人的租赁权。另一方面，不动产对当事人利益重大，而且具有稀缺性，租赁房屋事关承租人的基本居住权，如果出租人将租赁物出售，而不赋予承租人对抗买受人的权利，承租人的租赁权将会落空，仅能针对出租人主张违约责任，将可能影响承租人的基本居住权。

我国《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”该条确立了买卖不破租赁的规则，使租赁权实际上具有了物权的效力。“买卖不破租赁”规则体现了租赁权的物权化，这是租赁合同制度发展的一个重要趋势。严格地讲，买卖不破租赁只是一种形象的说法，其本意是指租赁物物权的变动不影响租赁合同的效力，买卖不破租赁的效果是“不影响租赁合同的效力”。所谓不影响租赁合同的效力是指原租赁合同仍然有效，对承租人来说，既不需要终止原租赁关系，也无须订立新的租赁合同而成为新的租赁合同的承租人，租赁物的物权变动不应当对承租人的权利造成不利影响。虽然《合同法》第229条使用“不影响租赁合同的效力”的表述，但是其实际的法律后果应当是在承租人和租赁物的新所有人之间形成租赁合同关系。如果取得租赁物所有权的人要求承租人搬出，则新的所有人将构成对租赁合同的违反，承租人可以主张继续履行、损害赔偿等违约责任。由此可见，买卖不破租赁的规则赋予了承租人对抗新的所有权人的权利。从这一意义上说，“买卖不破租赁”规则使承租人享有了类似物权的效力。但应当看到，租赁合同在性质上仍然是一种债的关系，尽管承租人所享有的租赁权对第三人也产生一定的效力。但“买卖不破租赁”并不是使承租人的租赁权成为一种物权，在第三人侵害承租人的租赁权时，承租人不能基于物权请求权请求返还租赁房屋或者排除妨害。房屋租赁合同中“买卖不破租赁”，体现了对承租人的特殊保护，因此在一定程度上体现了对弱者的保护，反映了实质正义的要求。二、“买卖不破租赁”规则的适用条件

根据《合同法》第229条和《房屋租赁司法解释》第20条的规定，“买卖不破租赁”必须符合以下条件：

第一，房屋租赁合同有效。因为买卖不破租赁主要是为了保护承租人的利益，而承租人占有租赁物必须基于有效的租赁合同，如果租赁合同尚未成立或被宣告无效，则承租人无权占有租赁物。所以，只有在房屋租赁合同合法有效的情况下，才有可能产生对抗第三人的效力。有学者认为，为了便于流动人口的管理，保障房屋租赁登记制度的推行，房屋租赁合同只有经过登记备案，才具有对抗第三人的效力，否则，成立在后的买卖合同具有优先于房屋租赁合同的效力。笔者认为，登记备案在性质上是一种行政管理措施，而非房屋租赁合同的生效要件，不能将其作为房屋租赁合同产生对抗效力的条件。《合同法》也没有将房屋租赁合同的登记备案作为其具有对抗效力的条件。因此，只要房屋租赁合同有效，即使没有办理登记，仍可适用“买卖不破租赁”规则。

在擅自转租的情形下，次承租人能否得到“买卖不破租赁”规则的保护？例如，甲将房屋出租给乙，乙未经甲的许可而将房屋转租给丙，后甲将房屋转让，丙能否主张适用“买卖不破租赁”规则？有学者认为，如果房屋转租合同未得到所有权人授权和追认，属效力待定的合同，在房屋所有权发生变动时，仍然可以适用“买卖不破租赁”的规则，即承租人仍有权主张以租赁合同享有的权利对抗房屋买受人。笔者认为，擅自转租是一种效力待定的行为。如果未得到出租人追认的，该转租合同无效，次承租人不得依据“买卖不破租赁”规则对抗房屋买受人。所有权人有权请求次承租人返还房屋。但在出租人的转租行为得到房屋所有权人追认的情形，次承租人享有的租赁权可以对抗房屋所有权人，其也可以援引“买卖不破租赁”规则，主张以其租赁权对抗房屋买受人。

第二，租赁房屋所有权在租赁期间内依法转让。房屋租赁合同先于房屋所有权变动而生效。这就是说，“买卖不破租赁”规则适用的前提是，在房屋所有权变动之时，租赁合同已经生效，如果房屋租赁合同订立之时，房屋所有权已经发生了变动，则承租人当然不能以其合同权利对抗所有权人的权利。如何理解“所有权变动”？对此学界的观点也不一致。一种观点认为，买卖不破租赁特指因买卖而发生的所有权变动对租赁权的影响，也就是说，出租人在租赁合同的有效期间内，将租赁物所有权转让给第三人。另一种观点认为，所谓发生所有权的变动，并不限于买卖，而是指发生所有权移转的结果，其原因可以是买卖，也可以是互易、赠与、遗赠等。笔者赞成第二种观点，引起所有权变动的原因可以是多方面的，买卖是其中最为典型的，但并不限于买卖，也包括以赠与、互换、向公司出资、清偿债务等方式，将租赁房屋的所有权移转给他人的情形。从《合同法》第229条的规定来看，其使用“租赁物在租赁期间发生所有权变动”的表述，并未将其限于因买卖而导致的所有权变动。另外，从该制度的设立目的来看，如果将其适用范围限于因买卖发生的所有权变动，则无法实现其稳定租赁关系的目的。“买卖不破租赁”规则的适用范围是否可适用于不动产抵押的情形？例如，甲将其房屋出租给乙之后，又将该房屋抵押给丙，在丙实现抵押权的情形，能否适用“买卖不破租赁”的规则？笔者认为，在此应当区分抵押权与租赁合同成立的先后顺序，如果抵押权的成立时间在租赁合同之前，则依据《物权法》第190条的规定，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因此，在抵押权实现时，承租人不得主张适用“买卖不破租赁”规则对抗抵押权人的权利。如果抵押权的设定时间在租赁合同成立之后，原租赁关系不受该抵押权的影响，但抵押权的实现则应依具体情形确定。从司法实践来看，在房屋抵押的情形，也可适用“买卖（抵押）不破租赁”的规则。虽然在抵押权设定后，抵押权最终实现也涉及租赁物的移转，但严格地说，它与租赁物买卖的情形存在区别，因为抵押权设定后并不必然发生所有权的移转，如果债务人在债务到期时履行了债务，则不会发生抵押权实现的情形。在抵押权实现的情形，有必要通过“买卖不破租赁”规则对承租人提供保护。

第三，承租人愿意继续履行原租赁合同。“买卖不破租赁”规则的目的在于保护承租人的权利，租赁房屋在租赁期间内发生所有权变动的，承租人即有权主张援引该规则获得保护，也有权终止合同，承租人是否实际主张“买卖不破租赁”，而继续承租该房屋，取决于承租人自己的意思自由。房屋所有权发生变动，新的房屋所有权人向承租人发出通知后，只要没有提高租金，如果承租人不愿意继续承租该房屋，要求终止租赁合同的，应当允许其退租。在承租人终止与出租人之间的租赁合同后，由于租赁合同是一种继续性合同，在其已经居住的期间内发生的租金，承租人仍应按照原租赁合同的约定而向出租人履行支付租金义务。在承租人愿意继续承租房屋的，如果新的所有人明确要求提高租金，承租人有权依据“买卖不破租赁”规则要求继续履行原租赁合同。

最后需要讨论的是，适用“买卖不破租赁”规则，是否需要承租人已经取得租赁物的占有？从比较法上看，有的国家要求承租人必须已经取得租赁物的占有，才能适用“买卖不破租赁”的规则。《欧洲示范民法典草案》规定，买卖不破租赁的生效，在租赁物所有权从出租人移转至新所有人时，如果承租人在所有权移转时已经占有租赁物，则租赁物的新所有权人替代原出租人成为租赁合同当事人。笔者认为，从我国《合同法》相关规定来看，在适用“买卖不破租赁”规则时，并没有要求承租人已经取得租赁的占有，即只要租赁房屋所有权在租赁期间发生变动的，即可适用该规则。因为在房屋租赁合同中，即使承租人没有取得租赁房屋的占有，其也可能做了大量的准备，而且可能短期内无法同他人订立新的房屋租赁合同，如果房屋租赁合同被解除，则可能对其生产、生活造成重大影响，所以，即使承租人没有取得租赁房屋的占有，也应当类推适用“买卖不破租赁”的规则对其进行特殊保护。三、排除“买卖不破租赁”规则适用的情形

根据《房屋租赁司法解释》第20条第2款的规定，以下几种情形不适用“买卖不破租赁”规则：

第一，当事人有特别约定的情形。“买卖不破租赁”规则的目的在于对承租人的居住利益予以特殊保护，此种利益属于个人私益的范畴，而不涉及公共利益，承租人可以自由处分。因此，如果承租人和出租人之间事先通过约定排除了“买卖不破租赁”规则的适用，则承租人不得再主张适用该规则。例如，当事人在房屋租赁合同中约定，一旦房屋所有权发生变动，则租赁合同解除，即属于当事人特别约定排除适用“买卖不破租赁”规则的情形。从这个意义上说，“买卖不破租赁”规则并非强制性规范，而只是任意性的规范。

第二，房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的情形。我国不动产物权的设定采用登记要件主义，以房屋为标的设定的抵押权，也必须经过登记才能成立，而承租人在租赁房屋时有义务查询房屋的权属状态。这一查询义务可以说是从《物权法》第190条的规定之中引申出来的。因此，在租赁合同订立之前设定的抵押权已经通过登记进行了公示，后成立的租赁合同不应当对抵押权人的利益构成妨害。如果承租人明知房屋已经设定抵押权而仍同房屋出租人订立房屋租赁合同，则其应当负担因该抵押权实现而对其合同权利产生的不利影响。例如，在“重庆市渝北区某某殡仪馆诉周某房屋租赁合同纠纷案”中，法院认为：“讼争标的物于1999年9月已办理了抵押登记，被告租赁该房屋是2009年4月，讼争房屋的状况属于先抵押后出租。被告与原产权人所签订的《租房协议》内容对作为受让人的原告没有约束力，即原告不同意沿袭原租房协议的情况下，被告没有继续使用租赁房屋的权利。”此时就不应再适用“买卖不破租赁”的规则对承租人提供保护，而首先应当保护抵押权人。

第三，房屋在出租前已被人民法院依法查封的。如果房屋在出租前已经被人民法院查封，表明一旦诉讼当事人的权利获得实现，则房屋的所有权将发生变动，经人民法院查封后，在房屋上设定权利负担不应当对诉讼当事人的权利产生不利影响。如果承租人在订立租赁合同时明知租赁房屋已经被查封，而仍愿意同出租人订立租赁合同，则应当由承租人负担相关风险，应当排除“买卖不破租赁”规则的适用。正是出于这个原因，被人民法院依法查封后出租的房屋，其所有权变动不受租赁关系的限制。四、买卖不破租赁的效力

买卖不破租赁的效果是“不影响租赁合同的效力”。所谓不影响租赁合同的效力是指原租赁合同仍然有效，对承租人来说，既不需要终止原租赁关系，也无须订立新的租赁合同而成为新的租赁合同的承租人。虽然《合同法》第229条使用了“不影响租赁合同的效力”的表述，但是，其实际的法律后果应当是在承租人和租赁物的新所有人之间形成租赁合同关系。如果取得租赁物所有权的人要求承租人搬出，则新的所有人将构成租赁合同的违反，承租人可以主张继续履行、损害赔偿等违约责任。由此可见，买卖不破租赁的规则赋予了承租人对抗新的所有权人的权利。也就是说，新的所有权人要求承租人搬出房屋，承租人可以拒绝。

第七节 房屋承租人的优先购买权

所谓优先购买权，又称“先买权”，是特定的民事主体依照法律规定享有的优先于他人购买某项特定财产的权利。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”这就确立了租赁合同中承租人的房屋优先购买权。法律之所以赋予承租人以优先购买权，主要是为了保护承租人的权益不受侵害，维护租赁关系的稳定，实现承租人的居住利益；同时也有利于有效配置资源，促进物尽其用。

关于承租人优先购买权的性质，学界存在物权说、债权说、形成权说等不同的观点。笔者认为，承租人的优先购买权是一种债权。具体而言：

第一，优先购买权本质上是一种债权。因为承租人的优先购买权是基于租赁合同产生的，而租赁权本身是债权，所以，基于此种权利而产生的优先购买权也具有债权的性质。如果租赁合同无效或被撤销，则相应的承租人的优先购买权也将不复存在。就优先购买权的效力而言，其主要约束出租人和承租人。此外，依据最高人民法院《房屋租赁司法解释》第21条的规定，出租人已经将房屋所有权移转给第三人的，优先购买权人不得主张该买卖合同无效，而只能请求出租人承担损害赔偿责任，这与优先购买权的债权性质也具有一致性。

第二，优先购买权是优先于其他人订立买卖合同的请求权。也就是说，在同等条件下，承租人可以请求出租人优先地与自己订立买卖合同。此种权利从性质上说就是一种债权。需要指出的是，承租人优先购买权是否具有强制缔约的效力？笔者认为，承租人优先购买权并不具有强制缔约的效力，主要原因在于：一方面，从立法目的上看，设定承租人优先购买权的目的是维护承租人稳定的生产、生活秩序，实现其居住权，但由于我国租赁市场已经建立并完善，因而，并没有必要给予承租人强制缔约的权利。另一方面，强制缔约是以双方没有同等的缔约能力为前提的，而在承租人优先购买权制度中，当事人的缔约能力往往没有差异。还要看到，按照我国学界的通说，优先购买权本质上是一种形成权，形成权的作用即在于依据权利人的意思形成、消灭或者变动法律关系，换言之，在同等条件下，权利人的意思得直接成立买卖合同，从而优先购买权的行使无须强制缔约理论来规范。

第三，优先购买权不是物权。就承租人优先购买权的本质而言，它虽然可以对抗第三人，但它还不是一种特殊的物权，一方面，我国《物权法》采物权法定原则，优先购买权并没有为物权法所确认。另一方面，其对标的的支配力较弱：权利人不能直接地行使对标的物的支配权，而只能要求出卖人将该标的物优先转让给自己。还要看到，优先购买权实际上是一种不确定的权利，也有学者将其称为机会权利。这就是说，优先购买权只是给了先买权人一个优先购买的机会，是否行使该权利从而实际购买租赁物，取决于先买权人。从性质上来看，优先购买权是附随于租赁权的，是一种附随于主权利的权利。二、房屋承租人优先购买权的行使条件（一）主体适格

优先购买权的主体应当是承租人，但承租人必须基于合法有效的租赁合同才能主张权利。如果租赁合同无效或者已被撤销、解除，则租赁合同已经不存在，自然承租人也不再享有优先购买权。（二）必须在同等条件下行使

依据《合同法》第230条的规定，优先购买权行使的前提是，出租人“出卖”其房屋。这就意味着，优先购买权的行使以出租人有偿转让其租赁物为前提，如果出租人以无偿的方式处分其房屋，则没有优先购买权制度适用的可能。从实践来看，出租人出卖其房屋的情形较多，只要可以认定其属于有偿处分，就应当适用《合同法》第230条的规定。《房屋租赁司法解释》第22条规定：“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。”可见，在实现抵押权时，无论是采取协议折价的方式，还是变卖的方式，都可以认定为出卖房屋。

房屋承租人优先购买权的行使前提是承租人与其他买受人处于同等条件之下。所谓“优先”，只是在同等条件下的优先，同等条件是对优先购买权人行使先买权的限制。此种限制尊重了作为出卖人的所有人的所有权，不至于因优先购买权的行使，使出卖人的利益遭受损失。由于有同等条件的限制，出卖人出卖的标的物能够确定出合理的市价，同时，在确立优先购买权以后也并没有剥夺其他人的购买机会。在我国审判实践中，对“同等条件”的内涵历来存在两种不同观点：一是绝对同等说，此种观点认为，承租人认购的条件应与其他买受人绝对相同和完全一致。二是相对同等说，此种观点认为，承租人购买条件与其他买受人条件大致相等，即为有同等条件。这两种看法都有道理，但都不完全妥当。第一种观点在适用中过于严格，尤其是因其他买受人所提供的条件（如提供某机会）承租人不能做到，但承租人可以以多付金钱的办法来弥补这些附加条件的不足，则不能苛求承租人提出的条件必须与其他买受人的条件完全一致。第二种观点在适用中伸缩性过大，也不利于操作。笔者认为，同等条件并不要求先买权人和出卖人订立的合同与出卖人和他人订立的合同的条款完全相同。事实上，要求两个合同的内容绝对一致也是毫无必要的。同等条件应当主要指的是价格条件。也就是说，先买权人支付的价格应当与其他买受人支付的价格条件相同。除价格条件外，同等条件还应当适当考虑租赁房屋的使用方式或使用用途、环境因素、品牌效应、无形资产的增值以及其他可能影响出租人经济利益的因素，此外，也应当适当考虑支付方式。但支付方式的确定必须从根本上影响到出卖人的基于合同所应当获得的利益。例如，第三人允诺一次付清，则除非先买权人为出卖人提供了充分而适当的担保，其不得请求分期付款。所以，价格条款是第一位的，而根本上影响到出卖人利益的支付条件是第二位的。至于其他交易条件，如是现金支付还是转账支付，只要没有从根本上影响到出卖人的利益，出卖人不能以此作为同等条件。

在此需要讨论的是，拍卖租赁房屋的情形，如何确定承租人行使优先购买权的“同等条件”？所谓拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖。在法院拍卖租赁房屋的程序中，法院应当通知优先购买权人直接参加拍卖，与其他竞买人一起竞价，在产生最高竞价的情形，优先购买权人可以表示愿意以最高价额购买该房屋，如果没有更高竞价，则由该优先购买权人购买该房屋。所以，在拍卖中，所谓以“同等条件”购买，是指在拍卖中的竞买人所提出的最高竞价的价格，而非承租人所提出的价格。（三）应当在合理期限内行使

1．出卖人负有通知义务

依据《合同法》第230条的规定，出卖人在出卖之前，应当在合理期限内通知承租人。笔者认为，在承租人行使优先购买权之前，出租人负有通知优先购买权人的义务。这种通知既可以是在意欲出售时明确告知，也可以是在与第三人达成交易之前通知，告知的内容既包括价格，也包括其他重要的交易条件。房屋出售通知的到达是先买权人权利期限计算的起点，也是先买权人知晓交易条件、行使先买权的前提。如没有收到通知，先买权无行使的可能；如收到通知后在法定期间内权利人不行使先买权，则视为弃权。可见，出卖人的通知义务是行使先买权的关键。从实践来看，先买权受到侵害的主要情况就是出卖人出售时不通知先买权人。但值得注意的是，《房屋租赁司法解释》第24条规定，“出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的”，承租人即不得再主张优先购买。从这一规定来看，出租人向承租人通知时，只要给承租人留出必要的考虑时间（15日）即可。换言之，出租人只要提前15日通知承租人即可。

2．承租人应当在合理期限内行使优先购买权

承租人自收到通知之后，也不能无限期地享有优先购买权。否则，过长的期限会导致出卖人长期不能出卖其房屋，这不仅将使得其处分权受到影响，而且可能使其丧失最佳出售时机，从而造成损害；同时，使得出卖人和第三人之间的法律关系处于不稳定状态，也会造成第三人的损害。《房屋租赁司法解释》第24条规定：“出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的”，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持。这就是说，承租人在接到通知之日起15日内不行使优先购买权，就意味着其以沉默的方式放弃了优先购买权。在此情况下，即便其事后再行主张优先购买权，也不能得到法院的支持。三、排除优先购买权行使的法定事由

依据《房屋租赁司法解释》第24条的规定，在如下情况下，承租人不得行使优先购买权：

1．房屋共有人行使优先购买权

共有人优先购买权优先于承租人优先购买权，这是基于物权优先于债权的规则确定的原则，基于物权产生的优先购买权优先于基于债权产生的优先购买权。事实上，在实践中，共有人的优先购买权与承租人的优先购买权也会发生竞合的问题。例如，甲乙双方共有一栋房屋，各享有一半的份额，双方将该房屋出租给丙使用。在甲出售该房屋时，乙作为共有人享有优先购买权，而丙作为承租人也享有优先购买权。我国有学者主张，虽然此时共有人只是出售共有房屋的份额，并非房屋本身，但从广义上讲，这也是房屋的一部分，故承租人享有优先购买权。在共有人与承租人优先购买权发生竞合的情况下，鉴于共有人的优先购买权是基于物权而产生的，而承租人的优先购买权是基于债权而产生的，所以，共有人的优先购买权优于承租人的优先购买权。笔者认为此种观点是合理的。《房屋租赁司法解释》第24条规定“房屋共有人行使优先购买权的”，承租人不得行使优先购买权。据此可见，共有人的优先购买权应当优先于承租人的优先购买权。司法解释作出此种规定的原因主要在于，一方面，共有人优先购买权是基于共有关系而产生的，而承租人的优先购买权是基于债权关系而产生的。即便租赁权已经物权化，但就其效力而言，与纯粹的物权相比仍然是受限制的。也就是说，租赁关系本质上仍然是合同关系，而共有关系属于物权关系，按照物权优先于债权的原理，在租赁权与共有权发生冲突的情况下，应当使共有权优先于租赁权。另一方面，从时间上看，共有关系通常发生在先，租赁关系发生在后，即便租赁权物权化以后，发生在先的物权也应该优先于发生在后的物权。此外，法律设定承租人的优先购买权，目的在于使承租人取得租赁物所有权以继续保持其对该物的占有、利用。如果共有人优先购买权与承租人优先购买权发生竞合，共有人的权利优先，有利于稳定财产关系。

2．房屋卖给出租人的近亲属

根据《房屋租赁司法解释》第24条的规定，出租人将房屋出卖给近亲属的，承租人的优先购买权不受保护。此处所说的“近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。法律上否认此种情形下的优先购买权是考虑近亲属的亲情关系而作出的例外规定，作出此种规定的原因主要在于：一方面，家庭成员之间的房屋买卖，受亲情关系的影响，不能完全反映市场价格。合同中约定的价格通常并非市场价格，往往是所谓的“半卖半送”。这种交易并非市场经济条件下通常的交易，而且“同等条件”的确定也非常困难。另一方面，在此情形下，排除承租人的优先购买权，有利于促进家庭和睦和社会稳定。近亲属之间的房屋买卖，往往以非市场价格的方式进行，从而有助于增进家庭成员之间的感情。此外，此种买卖还往往与其相互间的扶养、协助等义务联系密切，如果允许承租人优先购买，则无法实现扶养、协助等目的。

3．承租人放弃优先购买权

优先购买权属于财产权的一种，权利人可以抛弃其财产权是法律的一项基本原则。所以，承租人放弃优先购买权，法律上也应当认可。当然，承租人放弃其优先购买权应当是在出租人出卖其房屋之时或其后，而不能提前放弃。一般来说，承租人放弃其优先购买权都应当采取明示的方式。不过，依据《房屋租赁司法解释》第24条的规定，出租人履行通知义务后，如果承租人在15日内没有明确表示愿意购买的，就视为放弃优先购买权。15日是个不变期限，承租人主张优先购买权必须在通知之后的15日内表明态度，没有明确表示的，就视为放弃权利，不得再主张优先购买权。

4．第三人善意取得租赁房屋所有权

从实践来看，不少房屋租赁都没有办理登记，买受人也无法通过查阅登记而知悉房屋上租赁权的存在。如果买受人在购买房屋时出于善意、支付了合理对价，并且已经办理了登记手续，依据善意取得的法理，其就应当取得完整的房屋所有权。此时，承租人也就不能再行主张优先购买权，而只能向出租人要求损害赔偿。正是基于这一考虑，《房屋租赁司法解释》第24条规定，“第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的”，承租人不得行使优先购买权。四、优先购买权的保护

在侵害优先购买权的情况下，究竟应当产生何种效力，理论上存在两种不同的观点。一是无效说。此种观点认为，承租人可以请求转让合同无效，要求将已经转让出去的房屋归于自己。二是损害赔偿说。此种观点认为，在优先购买权受到侵害的情况下，不应当确定转让合同无效，承租人只能要求转让方赔偿因其未能购买相应份额所遭受的损失。最高人民法院《房屋租赁司法解释》第21条规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。可见，该司法解释采损害赔偿说。

笔者赞成损害赔偿说，主要理由在于：一方面，无效说增加了交易成本。房屋所有人已经与第三人就房屋买卖达成了协议，并支出了交易成本。如果宣告合同无效，将导致财富的浪费。另一方面，无效说不符合鼓励交易原则。如果认定买卖合同无效，将导致恢复原状等后果，不符合效率原则，也与《合同法》鼓励交易的宗旨不符。从房屋买卖的市场来看，只要承租人可以证明损失存在，通过赔偿其损失，就足以保障其权益，而不必使其获得特定的房屋。此外，合同具有相对性，如果合同内容并未对国家利益、社会利益等造成损害的，应认定合同有效。《房屋租赁司法解释》第21条规定，出租人侵害承租人的优先购买权而将房屋转让给第三人的，出租人与第三人之间签订的买卖合同应当是有效的，承租人不得以出租人出卖租赁房屋的行为侵害其优先购买权而主张该买卖合同无效。

第八节 商品房租赁合同的终止

1．房屋租赁期限届满

房屋租赁期限届满，双方当事人权利义务终止，房屋租赁合同效力消灭。在房屋租赁合同期限届满后，如果当事人没有就续租进行约定，则房屋租赁合同效力终止。房屋租赁合同期限届满后，承租人继续使用房屋并继续支付租金，而出租人也继续收取租金的，在此情形下，原租赁合同转化为新的租赁合同，但该租赁合同为不定期租赁。对于不定期租赁合同，双方当事人都有权随时解除合同，但房屋出租人解除合同的，应当提前通知承租人，给其必要的准备时间。

2．当事人行使解除权而解除房屋租赁合同

当事人可能在房屋租赁合同中约定了出租人行使解除权的情形。例如，根据出租人的要求在房屋租赁合同中约定了合同解除条件，如果出租人的儿子结婚，其将有权将该房屋收回。那么，在相应条件成就时，出租人有权解除该房屋租赁合同。但是，此时仅仅是产生合同解除权，出租人还需要通知承租人以行使合同解除权的方式解除合同，房屋租赁合同方才解除。再如，《合同法》第233条规定：“租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。”因此，如果租赁的房屋可能危及到承租人的人身安全或健康的，即使承租人在订立房屋租赁合同时已经明知该情况，承租人仍有权随时主张解除租赁合同，从而因承租人行使解除权而导致合同解除。

3．房屋灭失

在租赁期间如果发生不可抗力或意外事故，导致房屋灭失时，将涉及房屋意外毁损灭失的风险负担问题。一般认为，应当适用所有权负担的规则，即风险应当由出租人承担。在租赁房屋部分或者全部毁损、灭失致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同；在租赁房屋发生部分毁损、影响承租人对租赁房屋的正常使用的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。如果承租人基于租赁物部分毁损、灭失导致整体不能使用，拒绝支付租金，则双方应协商解除合同。

4．因情势变更而解除合同

情势变更是指合同订立之后，客观情况发生了重大变化，合同订立、履行的条件和基础已经发生了重大变化，如果仍然继续履行合同，将明显对一方当事人不利，此时，另一方当事人可以请求法院变更或解除合同。在房屋租赁合同订立之后，如果合同订立、履行的基础发生重大变化，导致继续履行合同将明显对一方当事人不利的情形，该方当事人有权请求变更或者解除合同。例如，因规划改变导致租赁的房屋被列入拆迁计划，导致居住环境发生重大变化，不再适合承租人的居住和生活，此时承租人便有权依据情势变更而解除合同。

5．租赁权利义务概括移转

承租人经出租人同意，不仅可以转租，而且可以将租赁合同的权利义务概括移转给第三人。在租赁合同权利义务概括移转的情形，原承租人完全退出租赁关系，第三人取代原承租人成为新的承租人，第三人将和出租人形成新的租赁合同关系，而原租赁合同效力终止，由于第三人已经取代原承租人在合同中的法律地位，因而，第三人不仅要承担承租人所负的债务（如交付租金），而且享有原承租人所享有的权利（如使用房屋的权利等）。我国《合同法》虽然没有规定租赁合同权利义务的概括移转是否要经过出租人的同意，但根据“举轻以明重”的解释规则，既然转租都必须经过出租人同意，那么租赁合同的概括移转更应当经过出租人的同意。但两者的区别主要在于：一方面，承租人是否退出租赁合同。在租赁权让与的情形下，次承租人已经取代承租人的地位，此时已经发生债权的转让。转租的情形下，承租人没有退出租赁合同。另一方面，转租是承租人与次承租人形成一个新的租赁合同。但在租赁权让与的情形下，在次承租人与出租人之间形成了新的房屋租赁合同关系。二、共同居住人的租赁权《合同法》第234条规定：“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”在比较法上，这一规则被很多国家所认可。早在20世纪70年代，法国法院即以判例形式确认了这一规则。依据我国合同法的这一规定，与承租人生前共同居住的人虽然不是合同当事人，但在承租人死亡之后，其有权要求继续租赁该房屋，显然，这一制度的目的在于保护共同居住的一方的居住权。尽管允许无合同关系的人在例外情况下享有合同上的权利，突破了合同的相对性原则，但从保护弱者权利、保障人权的角度来看，法律作出此种规定也是十分必要的。依据《合同法》第234条的规定，共同居住的人享有租赁权必须符合两个条件：

第一，承租人在房屋租赁期间死亡。承租人在房屋租赁期间死亡，是指承租人在租赁期限届满之前便去世。如果租赁期限届满后承租人才去世，则不存在继续履行租赁合同的问题。在租赁期间内承租人死亡的，由于租赁合同尚未到期，此时允许共同居住人继续履行合同，只要共同居住人继续按照合同约定的价款交付租金，则并不损害出租人的利益，因此应当维持合同的效力。

第二，必须是与承租人生前共同居住的人。如何界定生前共同居住的人的范围？一种观点认为，生前共同居住的人主要是指与承租人共同生活的近亲属，这些人虽然没有参与缔约，但是与承租人共同生活，处于事实上的受益人的地位，从租赁合同中获取利益。另一种观点认为，生前共同居住的人不限于近亲属，而应包括近亲属以外的其他人，只要是共同居住的人，甚至是未婚同居者也可以主张继续履行租赁合同。笔者赞成第二种观点。从《合同法》该条的文义解释来看，该条并不注重共同居住人与承租人之间是否具有血缘关系，而是注重保护同居者的共同生活利益关系。所以，不能简单以血缘关系来判断其范围。需要指出的是，我国《合同法》这一条文的保护对象更为宽泛，“与其生前共同居住的人”不限于配偶、子女，还应当包括与其共同居住的其他亲属，以及其他不具有亲属关系的共同居住人（例如长期共同居住的人）。共同居住人一般是与承租人有一定期限的共同生活经历，具体的时间长短，应当根据具体案情决定。一般而言，与承租人共同居住期限较短的人，不宜认定为共同居住人，因为其与承租人共同居住的时间较短，可以认为尚未形成稳定的共同生活利益关系。由此可见，我国《合同法》的保护范围更为宽泛，更侧重于保护相关当事人的居住利益。

依据《合同法》第234条的规定，与承租人生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。如何理解允许与其生前共同居住的人“按照原租赁合同租赁该房屋”的含义？对此，有几种不同观点。一种观点认为，此种情况属于法定的租赁权的移转，即因为承租人在租赁期限内死亡，租赁权移转给共同居住人，在性质上属于“租赁权的法定让与”。另一种观点认为，承租人死亡后，生前与承租人共同居住的人可以继续租赁原住房，但应与出租人办理续租手续，变更承租人。即生前共同居住的人应当与出租人重新签订合同，法律赋予其居住权，当其提出签订合同时，出租人不得拒绝。笔者认为，前一种观点更为妥当。一般而言，在主体已经死亡时，租赁权不能依照法律行为发生移转，但是可以根据法定的原因移转。因为法定的原因，使死者生前的权利义务实现了概括移转。这就意味着，与承租人生前共同居住的人也不必重新与出租人签订合同，只需通过继续交付租金、履行承租人的义务即可享有租赁合同中约定的各种权利。共同居住人的租赁权在合同期限内可以继续履行，但是在合同期限届满之后，如果双方当事人没有就合同的续期达成一致的，则租赁合同因期限届满而终止。三、房屋租赁合同终止的后果（一）返还租赁物

房屋租赁合同终止后，承租人负有恢复原状的义务，这是合同终止的一般效力在租赁合同中的体现。依据《合同法》第235条的规定，返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。这就是说，所谓“符合约定”的状态，是指如果合同对合同结束后租赁物应当处于的状态有特别约定，则应当符合此种约定。所谓符合“租赁物的性质使用后的状态”，是指租赁物在正常状态下经过使用，应当达到的状态。承租人所返还房屋的状况应当和出租时的房屋基本保持一致。但如果承租人在租赁期间对房屋进行了装修、装饰，则涉及房屋添附之后的法律效果问题。房屋租赁中的添附主要是指，承租人在租赁期间内对于房屋进行的装修、装饰。对此可以区分两种情况而分别确定：

1．经出租人同意装修、装饰

商品房租赁通常需要对房屋进行装饰、装修，如果经出租人同意，则承租人有权对房屋进行装饰、装修。在经出租人同意进行装饰、装修的情形下，在租赁期间届满后，原则上还是应当由承租人来承担恢复原状的法律后果。如果当事人有约定，则应当按照当事人的约定恢复原状。例如，在“毛某诉刘某等房屋租赁合同纠纷案”中，法院认为，“原告要求被告将涉案房屋恢复原状，拆除添附物，被告同意拆除添附物，且双方均认可涉案房屋原状为水泥地面，白灰墙面，故被告在腾出房屋后，应将涉案房屋状态恢复为水泥地面，白灰墙面状态。”如果当事人没有约定的，《房屋租赁司法解释》第10条规定，“除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状”。如果相应装修装饰物已经附合在出租人房屋上，相关拆除行为已经无法进行的，为了确保物的价值的最大化，应当认为按照附合规则，该装修装饰物归出租人所有。但是，出租人应当给予承租人相应的补偿。《房屋租赁司法解释》第12条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。”这就是说，一方面，因租赁期间届满而导致合同效力终止的，承租人已经在租赁期间内对装饰装修物进行使用，即使形成附合物，该附合物的主要价值也已经由承租人所实际享有，因而不应由出租人补偿该部分费用。另一方面，承租人在对出租房屋进行装饰、装修时，应充分考虑到租赁合同的期限，进行合理的装饰、装修，并且根据日常生活经验和行业惯例，承租人在租赁合同有效存续期间内已经实际享有了相关的装饰装修带来的利益，客观上也并未使出租人受益。当然，上述规则仅适用于相关装修装饰已经附合成为房屋组成部分的情形，如果相关的装修装饰未与房屋附合，则相关动产的所有权不发生变化，仍然归承租人所有。如果允许承租人主张因装饰装修物在合同期限届满之后残余价值过大，而向出租人主张装饰装修费用，对于出租人无疑是不公平的。承租人在进行装饰装修时应当考虑租赁期限等因素，如果因其自身原因导致装饰装修费用过高，在租赁期限届满后，装饰装修残值过大的，该部分损失应当由承租人自己负担。因此，承租人经出租人同意装饰、装修，租赁期间届满时，承租人无权请求出租人补偿附合的装饰装修费用。

在房屋租赁实践中，如果承租人在现有房屋基础上予以扩建（如利用院落内的空地新建一间房屋，或者将原有阳台予以封闭以增加房屋使用面积），在经出租人同意而进行扩建情形下，双方当事人对扩建造价费用的补偿已经达成协议的，应从其约定。如果当事人未作出约定，则应当按照《房屋租赁司法解释》第14条的规定，区分两种情形加以处理：第一，办理了合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担。这是因为扩建手续是由出租人办理的，承租人进行扩建又取得出租人的同意，在此情形下，可以认为扩建是符合出租人利益的，且扩建后所形成的财产归出租人所有，因此，应当将已经办理合法建设手续的扩建行为视为出租人的行为，扩建造价费用理应由出租人负担。第二，未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。根据有关法律法规的要求，实施房屋建设行为，应当办理相应手续，在未办理相关手续的情况下，承租人就开始进行建设，即便是征得出租人同意的情况下，也可能违反了相关法律法规的规定，此时，承租人是存在过错的；而未办理合法建设手续的情形下，出租人同意承租人进行扩建也是存在过错的。因此，对于扩建造价费用，双方当事人应当根据各自的过错程度分担，双方无过错的，公平分担。

2．未经出租人同意的装饰装修或扩建《房屋租赁司法解释》第13条规定：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”未经出租人同意进行装饰装修或扩建，不仅表明承租人已经构成违约，而且因其装饰装修或扩建行为损害出租房屋的，还有可能构成对出租人财产的侵害。此外，在承租人未经出租人同意而进行扩建的情形下，该建筑也可能因未获批准而成为违章建筑，出租人也无法享有该部分利益，因此，对未经出租人同意的装饰装修或扩建部分，双方当事人均无权主张权利。在未经出租人同意而进行装饰装修或扩建时，承租人无权请求出租人对其所支出的费用进行补偿。相反，因承租人此种行为已经构成违约，甚至是侵权，出租人有权请求承租人恢复原状或赔偿损失。

在合同解除的情形下，承租人也应负担返还的义务。如果出租人同意承租人进行装饰装修的，装饰装修物未形成附合的，其所有权仍属于承租人所有，可由承租人拆除。如果因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。但对已形成附合的装饰装修物，则在合同解除时，应根据当事人的约定加以处理。（二）赔偿损失

如果因一方违约或合同无效等原因导致合同终止，受害的一方当事人也可能享有请求赔偿损失的权利。不过，具体的赔偿范围由不同的法律制度予以规范。如果是因一方违约而导致合同终止，则属于违约损害赔偿的范畴；而如果是因一方的过错导致合同无效，则属于缔约过失责任的范畴。对于因违约而发生合同解除的，在确定损害赔偿范围时，应当根据《房屋租赁司法解释》第11条区分如下四种情形：

第一，因出租人违约导致合同解除。在此情形下，出租人对于房屋租赁合同的解除是具有过错的。既然因出租人的过错导致合同解除，承租人对此并没有可归责性，因此，出租人应当对承租人因为装修装饰而遭受的剩余租赁期内装饰装修残值损失进行赔偿。所谓“剩余租赁期内装饰装修残值损失”，是指承租人最初装修装饰所支付的费用，在扣除经使用而产生的折旧后所剩余的实际价值。例如，在商业用房中，承租人对出租门面加以装修并为此支付10万元，已经使用了一年，在合同解除之时，经评估残余价值仅为5万元，在因出租人违约而致合同解除时，出租人应赔偿承租人所遭受的5万元的损失。

第二，因承租人违约导致合同解除。既然合同解除是因承租人的原因所导致的，承租人无法继续使用该装饰装修物是因其自身存在过错，因此，承租人无权就剩余租赁期内装饰装修残值损失要求出租人赔偿。但是，如果因装饰装修而形成附合，出租人同意利用的，“应在利用价值范围内予以适当补偿”。这既有利于发挥物尽其用的效用，也有利于对承租人的利益给予适当的保护。所谓“利用价值范围”，主要是指装饰装修的残余价值，但对此残余价值仅是酌情予以适当补偿。同时，此处所说的“补偿”也不同于通常意义上的“赔偿”，既然是补偿，就不应是全额的，而只能根据双方当事人的情况，并结合装修装饰物的价值，适当给付一定的金额。

第三，因双方违约导致合同解除。该司法解释第11条第3项规定：“因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任。”这就是说，因双方违约而导致合同解除的，应由双方共同承担损失。但是，对于因装饰装修物附合而产生的在剩余租赁期内的残值损失，应根据双方各自的过错确定相应的责任。过错越大，所承担的责任就越大，反之亦然。

第四，因不可归责于双方的事由导致合同解除的。实践中主要有如下几种情形，一是不可抗力、意外事件（例如，出现“非典”）等原因致使房屋租赁合同提前终止。二是政府拆迁等原因导致合同提前解除。该司法解释第11条第4项规定：“因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。”这就是说，因不可归责于双方的事由而导致合同解除的，双方当事人对于合同解除均无过错。此时，为了实现对承租人进行装饰装修所遭受的损失的补偿，应依据公平原则，由双方当事人对剩余租赁期内的装饰装修残值损失进行分担。（三）后合同义务的承担

在商品房租赁合同终止以后，当事人均负有依据诚实信用原则而产生的附随义务。例如，合同终止后，在承租人没有新的邮寄地址接受信件时，出租人对于寄来的承租人的信件不能丢弃，而应当保管其信件并通知承租人取回信件。此时，出租人保管和通知承租人的义务就属于后合同义务。后合同义务也可以是基于交易习惯而产生的义务。诚信原则和交易习惯既是后合同义务产生的基础，也是判断后合同义务能否成立的重要标准。

第四章 借用合同

第一节 借用合同概述

借用合同是指出借人将借用物交给借用人无偿使用，借用人在规定的期限内返还借用物的协议。传统民法理论区分了所谓的使用借贷和消费借贷。所谓使用借贷（loan for use），又称为借用，是指当事人约定，一方以其物无偿贷与他方使用，他方于使用后，返还其物的合同。所谓消费借贷（loan for consumption），是指当事人约定，一方移转金钱或者其他替代物之所有权于他方，而他方以种类、品质、数量相同之物返还之合同。在我国，消费借贷的典型形态是借款合同，而使用借贷实际上就是借用合同。我国《合同法》第12章对借款合同作出了规定，因此，借款合同属于我国《合同法》分则所规定的有名合同类型；对于借用合同而言，《合同法》则并未对其作出规定。不过，鉴于借用合同在实践中大量存在，且时常产生纠纷，1988年最高人民法院颁行的《民法通则意见》第126、127条对此类合同作出了规定。因为这一原因，笔者认为借用合同也应属于特别法上的有名合同的类型。

借用合同在我国历史悠久，在民间其是互通有无的一种重要形式，同时还具有发挥物的使用价值的效用。从我国民间习惯来看，“用人物，须明求，倘不问，即为偷”。这表明，借用合同对于规范当事人之间的权利义务关系极为重要。借用合同具有如下特点：

第一，具有无偿性。借用合同最突出的特点就在于无偿性，这也是借用合同与租赁等合同之间最主要的区别。借用合同的本质就是出借人在一定期间内将借用物的占有、使用权让渡给借用人。在借用期间，除当事人另有约定外，借用物的收益权仍应归出借人所有。例如，所借耕牛在借用期间生产的牛犊，应当归出借人所有。不过，借用人在合同规定的使用期限届满时，只需将借用物归还出借人即可，而不必支付费用或作出其他补偿。在此需要讨论的是，借用合同是否属于双务合同？笔者认为，双务性主要是指双方当事人之间互负对待给付义务，虽然在合同具有无偿性的情形下，并不妨碍不负担给付义务的一方当事人承担其他义务，如在借用合同中，借用人在借用期间内应当妥善保管借用物，并负担借用物的维护、保管费用，但借用人的此项义务并不构成对待给付义务，因此，借用合同并非双务合同。

第二，借用物的所有权不发生移转。借用合同中，借用人只是临时使用借用物，使用后应返还所借的原物。在这一点上，借用合同与赠与合同是不同的。因此，借用合同中，借用人获得的只是在一定期间内占有和使用借用物的权利，借用物的所有权仍然属于出借人。正是因为借用合同中所有权不发生移转，所以在借用合同期限届满时，借用人有义务向出借人返还借用物。

第三，标的物可以是动产或不动产。借用合同标的物的范围也较为宽泛。在实践中，借用合同的标的物主要动产，如机器、设备等，但就不动产也可以成立借用合同。例如，借用他人房屋进行居住、借用他人的场所进行货物的存放或借用他人的剧场进行演出等。但一般而言，因为借用人必须在规定的期限内返还所借的原物，所以，借用物不能是可消耗的种类物，如煤炭、食品等，而只能是特定物、不可代替物。同时，借用合同的标的必须合法，当事人如果明确在合同指出借用相关资质、证书等，以达到规避相关法律、法规规定的资质要求目的的，该借用合同应属无效，借用人利用所借资质证书订立的合同也应当被宣告无效。

第四，具有要物性。借用合同的成立通常以借用物的实际交付为要件。如果双方当事人之间仅是就借用达成合意，而并未实际交付的，则借用合同并未成立。因此，借用合同是实践合同。这主要是因为借用合同具有无偿性，如果双方达成借用合意后，而出借人又反悔的，在此情形下，允许借用人向出借人主张违约责任与该种合同所具有的无偿性质相悖。我国司法实践也采纳此种观点，例如，在“A运输有限公司与上海 B机械有限公司、葛某借用合同纠纷案”中，法院认为，借用合同是实践合同，合同的成立必须以标的物的交付为成立要件，虽然在本案中，原告没有将车辆直接交付给被告，但按照被告的要求将标的物交付给了第三方，也应当认为是完成了标的物的交付，借用合同已经成立。此外，借用物的交付并不以现实交付为限，除现实交付外，还包括观念交付、简易交付、指示交付等方式。但是，借用物的交付并不包括占有改定的方式。二、借用合同的适用范围

借用合同的适用范围较为宽泛，不仅包括动产，也包括不动产。但其是否可以包括可消耗的物，则涉及使用借贷与消费借贷的关系。从大陆法系国家的规定看，大多都区分所谓的使用借贷和消费借贷。严格地说，消费借贷的标的物主要包括两类，一类是金钱，另一类是金钱之外的可消耗物。例如，借用邻居家的大米，然后以同品质、同数量的大米返还，即属于消费借贷。一般认为，使用借贷（主要是借用合同）和消费借贷合同都是出借人将物借与他人使用，在这一点，二者并无差异。但借用合同和消费借贷合同相比较，在适用范围上有其特殊性，其主要适用于标的物具有不可消耗性、无须发生所有权移转的物。借用合同适用范围的特殊性主要表现在如下几个方面：第一，标的物是否具有可消耗性。消费借贷的对象是消费物，它不仅包括一般的种类物，还包括金钱这种特殊的物。所谓消费物，是指依通常的用途，只能将物耗损、转让才能使用的物，如米面、煤炭等。货币虽然在物质上不能实际消费，但一旦使用就必须转让，发生实际消费的结果，所以也称为消费物。而借用的对象为不可消费物。所谓不可消费物，是指依通常的用途不耗损物的形体的物。例如，房屋、家具等，正常使用可能发生价值的减少，但其形体不因正常使用而消灭，因而称为不可消费物。第二，标的物所有权是否发生移转。在消费借贷中，通常是将借用物进行消费使用，在此情形下，原物已经消费，因此，消费借贷合同有发生移转所有权的必要。而借用合同通常只是使用权的移转，并不发生所有权的移转。第三，标的物风险负担不同。借用合同中，标的物在借用期间因意外事件毁损、灭失的风险由出借人承担，即借用人在借用期间按照约定的使用方法或者按照标的物的性质、通常使用方法使用标的物的，如果标的物因意外事件灭失，则借用人无须承担赔偿责任，该风险由出借人承担。而在消费借贷中，出借人将标的物交付借用人之后，标的物所有权即发生移转，其在借用期间的风险应当由借用人负担。

我国并未使用消费借贷的概念，以金钱为标的的消费借贷合同已经由《合同法》通过借款合同予以规范，但对以金钱之外的可消耗物为标的的消费借贷合同，是否有必要采用消费借贷的概念予以规范？笔者认为，鉴于以可消耗物为标的的消费借贷合同通常是无偿的，与使用借贷存在较大相似性，尤其是司法解释只规定了借用合同，而并未规定消费借贷。因此，就借款合同以外消费借贷合同的规范，可以类推适用借用合同的规定。例如，借用合同中及时返还借用物的规则、出借人所负担的瑕疵说明义务等，均可类推适用于消费借贷合同。

第二节 借用合同和相关合同

借款合同和借用合同都是传统民法中借贷的具体类型。在我国台湾地区“民法”中，将其总括为一节。但有不少学者也认为这两种合同存在明显区别，应当分别对待。二者的主要区别在于：

第一，标的物不同。借款合同的标的物是金钱，而借用合同的标的物既可以是动产，也可以是不动产，但其必须是特定的、不可代替的物，通常不应包括金钱。即使是自然人之间无偿出借金钱的，也应将其认定为借款合同，而非借用合同。

第二，是否具有有偿性不同。依据我国《合同法》的规定，金融机构的借款合同原则上是有偿的，而自然人之间的借款合同一般是无偿的。但就借用合同而言，其通常具有无偿性。在借用合同规定的使用期限届满时，借用人只需将原借用物归还出借人即可，通常不必支付相应的费用或作出其他补偿。

第三，物的所有权是否发生移转不同。在借款合同中，作为标的物的金钱具有特殊性，所以，金钱一经贷款人提供给借款人，其所有权即发生移转。而在借用合同中，借用人只是临时使用借用物，使用后要返还其所借的原物。所以，借用人获得的只是在一定期间内占有、使用借用物的权利，借用物的所有权仍然属于出借人。

第四，返还义务不同。在借款合同中，借款人应按期将相同种类、数量的金钱返还给贷款人。而在借用合同中，由于借用物不能是可消耗的种类物（如煤炭、食品等），而只能是特定的、不可代替的物，所以，借用人在规定期限内所返还的物应当是其所借的原物。

第五，是否具有瑕疵担保义务不同。由于借用合同具有无偿性，出借人一般不负担瑕疵担保义务，但在例外情况下，如出借人保证借用物无瑕疵或者故意不告知借用物存在瑕疵的，出借人应当负担瑕疵担保义务。而在借款合同中，由于借款合同的标的是金钱，贷款人通常无瑕疵担保义务。二、借用合同和租赁合同

借用合同和租赁合同一样，都是一方将物交付另一方使用、收益，另一方在合同期限届满时，将原物返还的合同。二者都是以有体物为标的物，借用人和承租人订立借用合同或租赁合同都是为了对物进行一定的使用或收益。但两者存在明显的区别，主要表现在：第一，是否有偿不同。借用合同具有无偿性，借用人使用借用物无须支付一定的费用。当然，借用人应当负担借用物出借期间必要的保养义务。同时，借用人应当在借用期间内尽到必要的注意义务，借用人未尽到相应注意义务造成借用物毁损、灭失的，借用人应当承担损害赔偿责任。而租赁合同是有偿合同，承租人使用租赁物应当支付一定的费用。第二，借用合同属于实践性合同，借用合同的成立以借用物的交付为要件，出借人交付标的物属于合同成立要件。而租赁合同属于诺成性合同，当事人意思表示一致，租赁合同即可成立，出租人应当按照合同约定交付租赁物，出租人交付租赁物的行为属于合同履行行为。第三，期限不同。借用合同的期限一般较短，借用人使用借用物通常是为了满足短期内特定的生产、生活需要，而租赁合同期限一般较长，如房屋租赁合同。三、借用合同和赠与合同

赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。其中转移财产的一方为赠与人，接受财产的一方为受赠人。借用合同与赠与合同一样，都具有无偿性，从本质上看，借用合同中，出借人将借用物无偿交付借用人使用、收益，也属于向借用人无偿让渡借用物的使用收益权，这与赠与合同无偿让渡物的所有权存在一定的相似性。但二者也存在一定的区别，主要表现在：第一，是否移转标的物所有权不同。在借用合同中，出借人虽然将标的物无偿交付给借用人使用、收益，但并未移转借用物的所有权，借用人在合同期限届满后，应当将原物返还给出借人。而在赠与合同中，出借人需要将赠与物的所有权移转给受赠人。第二，性质不同。借用合同属于实践性合同，只有在出借人将借用物交付借用人以后，借用合同才能成立。而赠与合同属于诺成性合同，只要当事人意思表示达成一致，赠与合同即可成立。第三，是否享有任意撤销权不同。在赠与合同中，赠与人在交付赠与物之前，有权任意撤销赠与合同。而在借用合同中，出借人将借用物交付借用人之后，借用合同即可成立，出借人并不享有任意撤销权。

第三节 借用合同的效力

1．瑕疵说明义务

借用合同是无偿合同，法律一般不要求出借人承担义务。但是出借物有瑕疵时，出借人在交付出借物时应负有瑕疵说明义务。由于借用合同具有无偿性，出借人一般不负有瑕疵担保义务，但为了保障借用人对借用物的正常使用，在借用物具有瑕疵时，出借人应当对瑕疵进行说明。出借人负有瑕疵说明义务，符合诚信原则的要求，也是为了避免借用人因出借物的瑕疵而遭受损失。如果出借人明知有瑕疵而故意不作说明，或保证借用物不存在瑕疵的，因借用物具有瑕疵导致借用人或第三人损害的，出借人应负损害赔偿的责任。

需要讨论的是，在借用合同中，如果借用物有缺陷，出借人是否负有更换借用物的义务？笔者认为，借用不同于租赁，其是无偿合同，一旦出借人就借用物的瑕疵作出了说明，借用人可以不借用该借用物，或在知道借用物存在瑕疵的情况下，将借用物予以返还，但出借人原则上并不负有更换借用物的义务。当然，如果出借人自愿对借用物作出更换，也应当允许。同时，在出借人就借用物的瑕疵作出说明后，如果借用人仍借用的，不应允许其向出借人主张更换借用物，因借用物瑕疵而引起的损害，出借人也无须承担责任。在这一点上，借用合同与租赁合同不同。在租赁合同中，即使承租人在租赁合同订立时明知该租赁物存在可能导致人身、财产受损的危险，其仍可以在合同订立后基于此种原因而主张解除合同。

2．依法承担借用物致害的责任

出借人将借用物借给借用人的，借用物在借用期间内造成的损害，原则上应当由借用人承担相应法律后果，出借人一般不负有借用物致害责任。但在例外情况下，出借人也应当负担一定的借用物致害责任，如《侵权责任法》第49条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”机动车驾驶作为一种高度危险，如果机动车所有人在将机动车出借给并不持有机动车驾驶证等的借用人，以及未告知借用人机动车自身所存在的瑕疵时，应对因此而产生的损害承担相应的责任。二、借用人的义务

1．合理使用借用物的义务

借用人借用他人物品，应根据约定的方法或根据借用物的性能使用借用物。借用物不属于可消耗物，借用人应当在借用合同期限届满时将借用物返还出借人，因此，在借用期间内，借用人负有合理使用借用物的义务。借用人合理使用借用物的义务主要包括如下内容：一是借用人应当按照约定方法使用借用物。例如，借用人借用他人汽车用于上班，借用人即不得将该汽车用于长途旅行。又如，借用乳牛，则不得作为耕牛使用。二是借用人应当按照物的通常性质使用借用物。例如，当事人在借用合同中约定，借用人借用出借人住宅用房用于居住，借用人即不得将该房屋用于商业经营。借用人使用借用物通常是为了满足自己的使用需要，未经出借人同意，不得将该出借物擅自转作他用，更不能将借用物出租给他人。

2．妥善保管借用物的义务

借用人应妥善保管借用物，并承担借用物的通常保管费用，避免借用物遗失、毁坏，借用人未尽到相关的妥善保管义务导致借用物遗失、毁坏的，应当向出借人承担损害赔偿责任。《民法通则意见》第127条规定：“借用人因管理、使用不善造成借用物毁损的，借用人应当负赔偿责任；借用物自身有缺陷的，可以减轻借用人的赔偿责任。”依据这一规定，只要借用人因管理、使用不善造成借用物毁损的，借用人应当负担损害赔偿责任。管理、使用不善表明借用人已违反了合同义务。但如何判断借用人是否“管理、使用不善”？一般认为，借用人应当尽到善良管理人的保管义务。例如，在“赵某某因借用合同纠纷案”中，法院认为，上海爱乐乐团与赵某某签订的《乐器借用合同》中约定，赵某某对借用乐器须妥善保管、细心爱护和保养，如有遗失，需按原价赔偿。但赵某某将向上海爱乐乐团借用的两支价格昂贵的小号放置在供上海爱乐乐团乐队演奏员排练的排练厅内，两天后才发现小号被盗，未能尽到合理使用、妥善保管的义务，应当按约承担赔偿责任。

3．必要的维修义务

在借用期间，标的物发生损坏的，借用人应当及时进行维修。关于标的物维修的费用，当事人之间有约定的，应当从其约定，当事人之间没有约定的，应当由借用人负担。在这一点上，借用合同与租赁合同存在区别。在租赁合同中，租赁关系存续期间租赁物的维修义务应当由出租人负担，如果出租人不履行维修义务的，承租人可以自行维修并向出租人请求返还维修费用。同时，因出租人未及时履行维修义务而给承租人造成损害的，出租人还应承担损害赔偿责任。

4．不得擅自转借借用物的义务

借用合同本身具有无偿性，具有较强的人身信任关系，未经出借人同意将借用物转借他人使用，可能会增加借用物毁损、灭失的风险，所以，借用人未经出借人同意擅自将借用物转借他人的，出借人有权终止合同。

5．按期返还借用物的义务

俗话说，“有借有还，再借不难”。借用人借用他人物品，应当及时归还借用物。这既是一种道德义务，也是一种法定义务。《民法通则意见》第126条规定：“借用实物的，出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持；如果确实无法归还实物的，可以按照或者适当高于归还时市场零售价格折价给付。”如果合同对借用人的借用期限或借用物的返还期限作出明确约定的，借用人在该期限届满后应当按期返还借用物。如果合同未对借用物的返还期限作出约定的，则借用人应当负有随时返还的义务。这就是说，出借人可以在合同成立后的任意时间主张借用人返还借用物，同时，依据诚实信用原则，借用人应在借用目的实现后及时返还借用物，而不得继续占有和使用该物。

6．借用物毁损时折价补偿的义务

在返还借用物时，如果借用物在借用期间遭受毁损的，借用人负有折价补偿的义务。如果合同中对补偿标准作出约定的，则借用人应根据约定进行补偿。如果合同并未约定折价补偿标准的，则应当按照借用物的通常价值予以补偿。例如，在“上海某某某建材有限公司与上海某某塑胶制品有限公司借用合同纠纷上诉案”中，法院认为，在借用合同中，借用人应当向出借人归还借用物，但如果双方已就借用物的折价达成合意，则出借人可直接向借用人要求归还相应的钱款。

第四节 借用合同的终止

借用合同既可依照法律的规定终止，也可依照当事人的约定而终止。我国现行立法并未对借用合同作出明确规定，因此主要由当事人进行约定。当事人约定的终止情形主要包括：

第一，期限届满。借用合同既可以是有期限的，也可以是没有期限的。如果约定了期限的，则在期限届满后，借用合同自然终止。

第二，使用完毕。借用合同的目的是借用人要使用出借人的财产，在使用完毕之后，即使借用合同没有约定借用期限，当借用的目的已经达到时，即使用完毕，借用合同也应当终止。例如，借用房屋是为了复习考试，那么在考试结束之后，自然应当归还房屋，因为目的已经达到。但在学理上一般认为，在使用完毕的情形下，只有在出借人请求返还时，借用关系才宣告消灭。

第三，因借用人的过错致借用物毁损。如果借用物完全毁灭，例如借用的木梯被烧毁，则借用合同自然终止。但是在借用人的过错导致借用物部分损坏时，出借人有权终止借用合同，收回借用物。此时，出借人不仅有权终止借用合同、收回借用物，还有权主张损害赔偿，要求借用人对借用物进行修复，或赔偿损失。由于现行法律对此没有作出规定，从民间习惯来看，借用他人之物而造成借用物的损坏的，借用人一般都负有恢复原状、赔偿损失的义务。二、出借人是否享有任意解除权

所谓任意解除权，是指出借人可以不以任何理由而自由解除借用合同。关于出借人是否享有任意解除权，存在两种不同观点。一种观点认为，在借用关系中，无论借用合同是否规定了期限，只要出借人需要自己使用借用物，或者因其他原因即可行使任意解除权而解除借用合同。另一种观点认为，借用合同也是一种合同关系，没有约定期限的，可以任意解除，但约定期限的，则在期限内不得任意解除。笔者认为，出借人享有任意解除权，即便是在约定的借用期限到来之前，也应当享有解除合同的权利。主要理由在于：

第一，借用合同是无偿的。既然是无偿的合同，则借用人只享有权利而不承担给付义务，所以出借人有权任意解除合同。通常情况下，出借人行使任意解除权并不会给借用人造成损失。但为了避免因合同解除给借用人造成的不便，出借人行使任意解除权解除合同时，应当提前通知借用人。

第二，借用合同中，出借物一般都是出借人自己的物品，其难免因自己的需要而使用借用物，所以在其自己需要时，有权解除借用合同。例如，将房屋借给他人居住5年时间，但在居住期间其子女突然回国，没有地方居住，那么在5年期限届满之前，出借人有权解除借用合同、收回房屋。

第三，如果因出借人任意解除合同给借用人造成损失的，借用人有权请求出借人赔偿。通过损害赔偿也可以弥补因出借人行使任意解除权给借用人造成的损失。三、借用合同终止后的效力

借用合同终止后，借用人应当返还出借物。如果出借物产生孳息的，也应一并返还。在借用期间因出借物而导致的损害，应由借用人承担赔偿责任。但在借用人返还出借物之后，出借人不得要求借用人支付使用费或其他费用。

第五章 物业服务合同

第一节 物业服务合同的概念和特征

物业服务合同有广义与狭义之分，广义上的物业服务合同包括前期由建设单位与物业服务企业订立的前期物业服务合同，以及后期业主通过业主委员会或业主大会与物业服务企业订立的合同。所谓前期物业服务合同，是指由建设单位与物业服务企业之间订立的，由物业服务企业提供管理服务，由建设单位支付报酬的合同。狭义的物业服务合同，是指在业主与物业服务企业之间签订的物业服务合同。《物业管理条例》第2条规定：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”该条所规定的物业服务合同就是狭义上的物业服务合同。

传统民法中并无物业服务合同，《合同法》分则中也没有该合同，物业服务合同是随着我国房地产实践的发展和物业管理的需要而出现的。在我国，房屋从公房向商品房的转化，实现了住宅的商品化，商品化的房屋大多采用建筑物区分所有的形式。与此同时，城市化进程的加快使得土地资源日益稀缺，人们的居住方式开始从独门独户向建筑物区分所有发展。区分所有建筑中，业主人数众多，公共事务繁杂，如果所有事务都由业主自行管理，可能会导致区分所有建筑中的公共事务运转效率的低下，管理成本的增加，而物业服务企业具有提供专业化物业服务的能力，能够有效提升区分所有建筑中物业管理的水平。

长期以来，此类合同在名称上一直被称为物业管理合同，《物业管理条例》也采用此称谓。《物权法》第81条不再沿用物业管理合同的概念，而是采用了“物业服务合同”的概念。业主既可以自己管理小区物业，也可以委托给物业服务企业来管理，物业管理产生于业主的共同管理权，当业主委托物业服务企业管理小区物业时，应当与物业服务企业订立物业服务合同。虽然《合同法》中未规定物业服务合同，但由于《物权法》、《物业管理条例》、《物业服务纠纷司法解释》等有关法律、法规和司法解释都规定了物业服务合同，因而它是特别法所规定的有名合同。物业服务合同的主要特征在于：

1．主体的特殊性

物业服务合同主体的特殊性表现在，作为物业服务合同一方当事人的物业服务企业，必须依法成立并具有一定的物业管理资质。之所以对其作这样的要求，主要原因在于，由于物业服务事关全体业主的人身、财产安全，同时，有的物业管理活动具有较强的技术性要求，如小区公共设施的检修、保养与维护等，所以物业服务企业应当具有一定的资质要求。根据《物业管理条例》和《物业管理企业资质管理办法》的相关规定，物业服务企业应满足法律所设定的资质要求，不具备相关资质的物业服务企业不得从事相关的物业服务活动，不得签订相关的物业服务合同。

物业服务合同主体的特殊性还表现在，物业服务合同的另一方当事人是全体业主，具有集合性的特点。由于全体业主人数众多，难以由全体业主直接参与订约过程，因而通常由业主委员会与物业服务企业订立物业服务合同。合同一旦成立，即对全体业主具有拘束力，单个业主不得以其没有直接参与合同订立为由拒绝接受合同约束。因为人数较多，不可能由全体业主亲自与物业服务企业签订合同，因而业主需要依据一定的程序，作出有关订约的决定。如果业主已经成立了业主大会，则需要依据法定程序，由业主大会作出决定，一旦业主大会作出决定，即对全体业主具有拘束力。《物业服务纠纷司法解释》第1条规定：“业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”这也表明了物业服务合同一方当事人具有集合性的特点。

2．内容的复合性

一般的民事合同的内容具有单一性，而物业服务合同的内容则具有复合性的特点。这就是说，物业服务企业提供物业服务的内容具有多样性，其既涉及对物的管理，如车库的管理与维护；又涉及社区的环境管理，如草坪、绿地、水池的管理与维护等；还涉及社区内生活秩序与安全的管理与维护，如物业管理企业应当根据实际情况设置保安保障小区安全等。因为这一原因，物业服务合同的内容具有综合性与全面性的特点。总体而言，物业服务合同的内容既包括了对物的管理，也包括了对进出小区建筑物内的人员的管理，以及小区公共秩序的维护。从合同的内容来看，其涉及多个有名合同的内容，有学者认为，物业服务合同是一种包括委托、行纪、雇佣、承揽在内的复合型合同。

3．订立程序的特殊性

物业服务合同的订立需要遵循法定的特殊程序，其主要原因在于，物业服务合同的一方当事人为全体业主，具有集合性的特点，为了提高订约效率、避免发生纠纷，在物业服务合同的订立方面，需要设置一定的程序性要求。如根据《物权法》第76条的规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人时，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意；同时，经过业主大会的选聘之后，由业主委员会代表业主与物业服务企业签订物业服务合同。因此，在合同的签订上，与一般的合同相比，物业服务合同需要遵循严格的法定程序。

4．属于提供劳务的合同

2007年修改前的《物业管理条例》使用了“物业管理合同”的概念，《物权法》改变了该概念，而采用了“物业服务合同”的表述，其主要就是为了突出物业服务合同的服务性而非管理性。一方面，业主聘用物业公司，是为了获取其提供的物业服务，而不是对自己进行管理。称谓上的变化更能体现业主与物业服务企业间的平等地位，增强业主的权利意识和物业服务企业的服务意识。实践中，虽然物业公司可能会接受居委会或街道办事处的委托从事一定的管理活动，但其本质是向业主提供物业服务。另一方面，强调“服务”的概念，也明确了此种合同与委托合同等提供服务的合同具有类似性，其在性质上属于私法上的合同，当事人之间是完全平等的民事主体之间的关系。即使物业服务公司对小区或建筑物内的人员进行管理，本质上也是一种提供服务的行为，与一般民事合同的内容没有本质区别。所以，从广义上说，其仍然属于提供劳务型的合同。虽然为了业主的利益，法律会对物业服务合同进行一定的规制，如对物业服务水平设置一定的标准，但在物业服务合同中，当事人的意思自治仍然占据主导地位。

5．履行具有继续性

物业服务企业应当按照物业服务合同的要求，向全体业主提供物业服务，通常情况下，物业服务并不是一次性完成的，而需要持续一定的时间，物业服务企业应当在合同约定的期间内不间断地提供物业服务。因此，物业服务合同具有履行上的继续性。由于继续性合同在终止时没有溯及既往的效力，在物业服务合同终止时，其效力向将来发生，对于物业企业已经提供的服务，业主仍应当按照合同约定支付相应的报酬。

6．双务、有偿、要式性

物业服务企业应当按照物业服务合同的约定向全体业主提供物业服务，而全体业主应当支付相应的报酬，因此，物业服务合同是一种双务合同。与此相应，绝大多数物业服务通常是有偿的，这主要是因为物业服务企业以专门从事物业服务为营业，物业服务合同具有有偿性。此外，物业服务合同必须采用书面形式订立，其提供的服务具有要式性。《物业管理条例》第35条规定：“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。”该条例如此规定，主要是为了明确物业服务企业与业主之间的具体权利义务关系，同时也有利于避免纠纷的发生。

需要指出的是，物业服务合同不仅是一种有偿的合同，其本质上类似于有偿委托合同，即全体业主作为委托人委托物业服务企业管理小区的物业等事项，并支付相应的报酬。物业服务企业负有依据物业服务合同的约定提供相应物业服务的义务。所以，物业服务合同类似于德国法中的事务处理合同（Geschaftsbesor-gungsvertrag）。物业服务合同作为一种独立的合同类型，并不完全等同于有偿委托合同，一般的委托合同往往是处理具体的一项或者几项事务，而物业服务合同委托的是综合性的事项，其涉及的内容非常宽泛，既包括对物的管理，也包括对人的管理，还包括对小区安全秩序的维护等，这是一般的委托合同所不具备的。

7．是一种有名合同

鉴于物业服务合同内容的多样性，一些学者认为物业服务合同属于混合合同。但笔者认为，混合合同属于无名合同的范畴，是指混合了数个有名合同的特点和内容的无名合同。物业服务合同不属于混合合同，而是一种特别法所规定的有名合同，其原因在于，一方面，我国《物权法》多个条款都承认了物业服务合同，并且对这种合同的性质进行了界定，因此，称其为混合合同就混淆了有名合同和无名合同的概念区分。另一方面，《物业管理条例》根据《物权法》的规定对此类合同的订立、内容、效力等都作出了明确的规定。此外，2009年4月20日最高人民法院通过了《物业服务纠纷司法解释》，对该合同的效力、履行及违约责任等都作出了明确的规定。因而，物业服务合同是被我国法律、法规和司法解释所明确承认的合同类型，属于典型的有名合同。二、物业服务合同与相关概念的比较（一）物业服务合同与委托合同

如前所述，物业服务合同类似于有偿委托合同，其与委托合同的关系十分密切。从本质上讲，物业服务合同中，物业服务企业是受全体业主的委托而提供物业服务的。在物业服务合同中，全体业主类似于委托合同中的委托人，而物业服务企业类似于委托合同中的受托人，物业服务合同与委托合同都是双务合同，而且物业服务企业也受业主的委托提供一定的服务，二者都属于提供劳务型的合同。物业服务合同作为一种有名合同，该合同具有委托、承揽等多种合同的特征，在委托合同中无关于物业服务合同相关问题的补充性规定的，应适用合同法总则部分的一般性规定。有学者认为，《物权法》第81条规定业主“也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”。既然《物权法》采用“委托”一词，物业服务合同也具有一定的委托合同的性质，物业服务企业受托处理的委托事务就是物业管理，物业管理合同的内容并未超出委托合同的范畴。同时，物业服务合同的客体是一种服务行为，这也与委托合同的特征相符合。此外，将物业服务合同归入委托合同的范畴，业主大会就享有任意解除权，也有利于业主权益的保护。实践中，一些合同示范文本也采用了“委托”的概念，例如，1997年建设部和国家工商行政管理局发布的《物业管理合同示范文本》被称为“物业管理委托合同”示范文本，实际上就是采取了此种观点。笔者认为，虽然物业服务合同与委托合同具有一定的相似性，但仍然具有如下区别：

第一，合同的目的不同。虽然二者都是提供劳务的合同，但委托合同中，受托人处理事务的范围十分广泛，主要是委托人授权受托人代其从事一定的行为；在物业服务合同中，并不存在授权的问题，业主只是有偿获取物业服务企业所提供的服务，只要在合同许可的范围内，物业服务企业都可以自主开展物业服务活动。

第二，从事行为时的名义不同。委托关系中，受托人既可以以自己的名义从事委托活动，也可以委托人的名义从事委托活动。如受托人接受委托人的委托，为其购买一定的货物，受托人既可以以自己的名义购买，然后通过法律行为将该行为的后果移转给委托人，也可以以委托人的名义购买，相关行为的效果直接归属于委托人。而在物业服务合同中，物业服务企业以自己的名义提供物业服务。同时，在委托合同中，受托人从事委托活动，通常是与第三人发生民事关系，而在物业服务合同中，虽然也涉及第三人，但物业服务企业提供物业服务的行为主要涉及全体业主，如对小区设施的管理、对车库的管理等。

第三，处理事务的性质不同。委托合同中，受托人所处理的是委托人委托的事务，该事务通常与委托人具有一定的利害关系。而物业服务合同的标的并不是处理特定的事务，而是由物业服务企业提供一种社会化、专业化、技术化的有偿性质的服务，物业服务企业所处理的事务范围更为专业。

第四，是否具有有偿性不同。委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同，受托人是否获得报酬，完全由当事人自由约定。而作为物业服务合同一方主体的物业服务企业本身是营利性主体，这就决定了物业服务合同是一种有偿合同，物业服务企业提供物业服务本质上属于经营性活动的范畴。因此，物业服务合同是一种有偿合同。

第五，受托人受指示拘束的程度不同。在委托合同中，受托人应当随时听取委托人的指示，并且从事委托活动必须严格遵守委托人的指示，委托合同中受托人的事务处理权限受到合同或委托人指示的严格限制，其通常限于特定委托事项的处理。与委托合同相比，物业服务合同具有较强的专业性。物业服务企业在物业服务活动中的自主性较强，无须在处理每项事务时都要按照业主的指示，只要其提供的物业服务符合合同约定的标准和要求即可。此外，物业服务企业提供物业服务的行为不仅受到合同的限制，而且还具有相关法律、法规所赋予的事务处理权限。因此，物业服务合同中，物业服务企业对事务的处理权限较大。

第六，是否享有任意解除权不同。在委托合同中，依据《合同法》第410条，受托人享有任意解除权，这主要是考虑到委托合同的订立是基于信赖关系，只要此种信赖关系不复存在，就应当允许解除。而在物业服务合同中，物业服务企业并不享有任意解除权，这主要是考虑到物业服务合同对于当事人利益影响较大，不宜使合同被随意解除。（二）物业服务合同与承揽合同

承揽合同是承揽人按照定作人提出的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并给付约定报酬的合同。物业服务合同与承揽合同具有一定的相似性，二者都是提供一定劳务的合同，并且在物业服务合同中，物业服务企业也需要交付一定的工作成果，例如，对共有财产的维修等，物业服务公司也需要按照约定将修缮的成果交付给业主。因此，也有学者认为物业服务合同具有承揽合同的性质。笔者认为，物业服务合同与承揽合同仍然存在明显的区别，主要表现在：

第一，是否需要完成并交付特定的工作成果不同。承揽合同是一种结果之债，不仅要提供一定的劳动，而且要交付一定的工作成果。承揽合同的工作成果具有特定性，承揽人要按照定作人的特定要求来完成工作成果。这就是说，在承揽合同中，承揽人最终所完成的工作成果应当符合定作人的要求，其工作要求通常具有特定性。而在物业服务合同中，物业服务企业提供的是一种服务，不以交付一定的工作成果为要件。物业服务企业应当依据物业服务合同提供一定的物业服务，如对小区设施的管理、对小区秩序的维护等，而非交付一定的工作成果。

第二，是否需要亲自完成主要工作不同。承揽合同中，定作人选择与某一承揽人订立合同，都是基于对特定承揽人技术、经验、技能等的信赖。因而，承揽人原则上应当按照定作人的要求，凭借其自身的技术、经验、技能而提供一定的劳务，亲自完成一定的工作成果，不能将其承揽的主要工作交由第三人完成。而在物业服务合同中，《物业管理条例》第40条规定：“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。”这就是说，物业服务企业可以将其合同项下的各项服务内容分别转包给专业化的第三人，例如，采用服务外包的方式将保安、保洁、绿化等物业服务内容转包给专业化的第三人承担，但物业服务企业不得将其负担的全部物业服务内容一并转包给第三人。因此，在物业服务合同中，并非所有的服务事项都必须由物业服务企业亲自完成。

第三，当事人一方是否享有法定的任意解除权不同。《合同法》第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”这就在法律上确立了承揽合同中定作人的任意解除权。所谓任意解除权，是指定作人可以无须理由而随时解除承揽合同。而在物业服务合同中，法律并没有赋予一方当事人法定的任意解除权，物业服务合同一旦订立，除非发生重大事由，当事人一般不得随意变更、解除合同。但对于前期物业服务合同，由于其通常是由房地产建设单位与物业服务企业签订的，所以法律为保护业主利益，赋予业主在成立业主大会之后，可以选择是否解除该前期物业服务合同的权利；但是对一般物业服务合同而言，双方当事人应当按照合同约定的期限履行合同，而不得随意解除合同。

第四，是否提供原材料不同。承揽合同是结果之债，承揽人需要完成并交付一定的工作成果，因此，在某些承揽合同中（如加工类的承揽合同），必须由定作人提供一定的原材料，承揽人才能完成一定的工作并交付工作成果。而物业服务合同本质上并不是结果之债，物业服务企业并不需要交付最终的工作成果，也不涉及提供原材料的问题。（三）物业服务合同与业主管理规约

所谓业主管理规约，又称为规约、业主公约、住户规约，是由全体业主通过业主大会就物业的管理、适用、维护与所有关系等各方面事项所制订的规则，也是指由业主间达成的有关如何管理、使用和维护共有财产以及规范其相互之间关系的协议。物业服务合同与业主管理规约在内容和效力上有一定的联系。一方面，在内容上，两者都涉及对区分所有建筑物的管理，以及小区生活秩序的维护。另一方面，业主公约的一些规定，如关于业主缴纳物业管理费用的时间、方式等，也可以成为物业服务合同的内容。但是两者仍然存在明显的区别，主要表现在：

第一，性质不同。在英文中，管理规约也常常表述为convention，意指全体业主之间的公约，这是业主自治的具体体现，属于自治法和自治规则。管理规约是全体业主共同意志的产物，性质上属于一种共同行为，是各业主对共同事项一致的意思表示，类似于公司章程，对全体业主具有拘束力。而物业服务合同在性质上属于民事合同，物业服务合同主体是双方当事人，并且当事人双方处于对立的法律地位。

第二，订立主体不同。管理规约的订立主体是全体业主，换言之，它是全体业主之间所从事的共同行为，其本质是全体业主的自治协议，不管业主是否参与了制订，也不问其入住的先后，也不管其是否同意该管理规约，同一小区内的所有业主都应该受管理规约的拘束。而物业服务合同的主体是物业服务企业和全体业主。单个业主虽然不是合同当事人，但应当受到物业服务合同的拘束。

第三，约束力不同。管理规约作为业主自治规范，其对全体业主乃至承租人、房屋受让人等房屋实际使用人均具有约束力。物业服务合同作为业主与物业服务企业之间的合同，对业主和物业服务企业具有约束力，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，向全体业主提供物业服务，而全体业主应当按照合同约定支付相应的费用。

第四，订立的程序不同。管理规约需要通过业主大会进行表决，根据《物权法》的规定，按照双重表决的方式通过。而物业服务合同的签订程序主要是：业主大会作出决定、同意选聘特定物业服务企业后，由其授权业主委员会与该物业服务企业按照一般的合同缔结方式，即按照要约、承诺的方式订立合同。

第五，内容不同。管理规约涉及小区中公共物业设施的使用、管理以及共同生活秩序的维护等内容，具体包括物业小区的基本情况、业主间的法律关系、业主间共同事务以及业主间利害关系调整的事项等，主要是对业主行为的自我约束和管理。管理规约也可以说是业主行为的基本准则，其中涉及公共事务、业主的行为规范等内容，显然不能包括在物业服务合同之中。而物业服务合同则是明确业主和物业服务企业双方权利义务的约定，其内容具有复合性，既包括对小区设施的管理，还包括对小区安全秩序的维护等。例如，物业服务企业有权禁止业主乱搭乱建、禁止业主携带危险物品进入社区或者饲养危险动物，业主应当依法缴纳物业费和其他费用等。

第二节 物业服务合同的主体和内容

物业服务合同的一方当事人是物业服务企业，是指接受物业所有人或其授权人的委托，根据物业服务合同提供专业管理服务的企业，其对物业的管理权来自于全体业主的委托或法律法规的相关规定。物业服务企业是依法设立的组织，其设立必须符合法律规定的条件和程序。物业服务企业必须符合相关的资质要求，我国相关部门规章中规定了物业公司的认证体系，物业公司被划分为三种级别，根据不同的级别，决定了其经营范围。比如，三级公司不得从事建筑面积20万平方米以上小区的物业管理。法律之所以要求物业服务企业必须符合法定的人员、财产、设备等方面的条件，主要是为了保护业主的利益。

物业服务企业是以物业服务为经营活动的法人。物业服务企业属于法人，是具有独立财产、能够独立承担责任的独立民事主体。另外，物业服务企业以提供物业服务为主要经营活动。此处所说的物业服务内容比较广泛，具体包括：对财产的管理（包括物业的维护、维修，对小区内设备的维护）、对小区绿地园林环境的维护、对卫生环境的管理、对小区秩序的维护、对车位车库的管理等。需要指出的是，物业服务企业在提供物业服务时，如果涉及有关共有财产的重大修缮和维修，例如，有关电梯、水箱等共有部分的维修，应当得到业主的特别授权，否则无权作出决定。依据《物权法》第79条，上述重大事项应当由业主自行决定是否动用维修资金进行维修。同时，物业服务的内容还包括对业主行为的管理，如物业服务企业有权制止业主从事的不当毁损建筑物、妨害他人的正常生活以及其他违反管理规约的行为。

物业服务企业是由业主聘请、基于业主的委托提供各种专业化物业服务的企业。对前期物业服务而言，由于小区内的商品房出售和入住率较低，无法通过召开全体业主大会选聘物业服务企业，所以，一般由建设单位聘请前期物业服务企业。但是，在小区内的商品房达到一定的入住率之后，就应当由业主召开全体业主大会，以决定是否继续聘任该物业服务企业。如果全体业主同意继续聘请，则在全体业主和物业服务企业之间成立物业服务合同关系。如果全体业主不同意继续聘请该物业服务企业的，则全体业主有权解除该前期物业服务合同，并有权聘请其他物业服务企业、管理人或者自行管理。物业服务合同解除后，原物业服务企业即丧失继续占有和使用物业服务用房、有关设施设备和相关资料的权利。物业服务企业应当按照物业服务合同约定的时间、方式提供物业服务，如果物业服务企业未能按照约定提供物业服务，则全体业主有权依据法律规定或者合同约定解聘物业服务企业。（二）业主

在物业服务合同中，另一方当事人是业主。但是，物业服务合同的主体究竟是指业主的集合，还是指业主大会或者业主委员会？学者对此一直存有争议，主要有如下几种不同观点：

第一，业主大会说。此种观点主张，物业服务合同的当事人一方是业主大会，而不是单个业主。该观点认为，根据相关立法，业主大会是代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权益的自治组织，业主委员会是业主大会的执行机关。只有业主大会才能够代表全体业主签订物业服务合同，业主大会性质上属于《合同法》第2条所规定的“其他组织”，其可以成为合同当事人。

第二，业主委员会说。此种观点认为，业主委员会具备一定民事诉讼主体资格。在物业合同纠纷中，业主委员会能够以原告的身份起诉物业公司。在我国，业主委员会只能以全体业主的名义与物业服务企业订立物业服务合同。依据《物业管理条例》第35条，由业主委员会代表业主与物业服务企业签订合同。所以，业主委员会应为物业服务合同的当事人。

第三，单个业主说。此种观点认为，尽管单个业主在形式上未参与物业服务合同的订立，但究其实质，不管从现行的立法规定还是从法理上来说，业主都是物业服务合同中与物业服务企业相对的实际权利的享有者和义务的承担者。《物业服务纠纷司法解释》第1条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。”有学者认为，从该规定来看，业主应当是实质上的合同当事人。《物业管理条例》第35条规定：“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。”因此，从物业服务合同的订立来看，通常由业主委员会与物业服务企业订立合同，但业主委员会本身并不是合同当事人，而只是以受托人的身份，代表全体业主订立物业服务合同。主要理由在于：第一，就物业服务合同的目的而言，其确立的是物业服务企业与全体业主之间的权利义务关系。因此，从义务和责任承担的角度来说，应当是全体业主承担因物业服务合同产生的义务和责任，而不是由业主委员会承担。第二，现行法律并没有明确认可业主委员会的民事主体资格，其并没有独立的财产，欠缺独立对外承担法律责任的物质基础，业主委员会本身没有独立的财产，也无法承担独立的责任，其在性质上不过是非法人组织。因此，依据现行法律规定，业主委员会并不具有权利能力，其行使各项职责、参与诉讼等活动均是为业主而行为，其并不具有权利义务的归属资格。因此，不能将其作为物业管理合同的一方当事人。第三，从物业服务合同的实际履行来看，物业服务合同的履行涉及对共有财产的利用，而业主委员会并非共有财产的权利人，所以其并不能成为合同主体。因此，业主委员会基于业主的授权而与物业服务企业订立物业服务合同的，该合同对全体业主具有约束力，单个业主不得以其没有进行授权为由拒绝支付相关的物业服务费用。业主委员会只是受业主大会的授权，代表全体业主同物业服务企业订立物业服务合同，而不是为自己的利益订立合同，其本身并不是合同当事人。我国司法实践也采纳了这一观点，例如，在“泸州市某某物业管理有限公司诉邢某等物业服务合同纠纷案”中，法院认为：“业主委员会的签约行为系代表全体小区业主的行为，故该物业服务合同约束该小区全体业主及物业使用人。业主邢某关于其与某某公司不存在物业服务合同关系的抗辩意见，本院不予采纳。”

从主体上看，物业服务合同是在物业服务企业和全体业主之间签订的。《物权法》第82条规定：“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。”该条所说的“业主”实际上就是指全体业主，全体业主作为合同主体的主要理由在于：

第一，依据《物权法》第76条的规定，有关建筑物及其附属设施的管理规约的制定和修改、业主委员会的选举或者业主委员会成员的更换、物业服务企业或者其他管理人的选聘和解聘，以及有关共有和共同管理权利的其他重大事项等内容，应由业主共同决定。所谓“由业主共同决定”，其实就是通过业主大会来选聘和解聘物业服务企业。选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人是法律赋予业主大会的职权。

第二，物业服务合同所涉及的事务涉及全体业主的共同利益。物业服务企业所管理的事务是全体业主的事务，物业服务企业管理的物业是全体业主的财产，主要是全体业主的共有财产。因此，应当将全体业主作为物业服务合同的当事人。

第三，以全体业主作为合同主体，才能使合同对全体业主产生拘束力。我国《物业服务纠纷司法解释》第1条明确规定，物业服务合同对业主具有约束力。所谓“对业主具有拘束力”，是指业主既享有权利，也应承担义务，从该规定来看，业主应当受到物业服务合同的约束，实际上已经将业主作为物业服务合同的实质当事人。强调合同对业主的拘束力，也有利于物业服务企业对业主提出请求权，尤其是涉及物业费缴纳等事项。《物业服务纠纷司法解释》第1条规定，“业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”。从该规定来看，物业服务合同对全体业主具有拘束力，单个业主不得以其未亲自参与物业服务合同的订立而拒绝履行合同义务，这就意味着合同一方当事人是全体业主。

第四，只有承认全体业主的合同当事人地位，才能保证物业服务合同的履行。事实上，物业服务企业所提供的服务是对房屋及配套的设施、设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关领域内的环境卫生和秩序，这些服务内容通常涉及全体业主的共有部分以及共同利益，且并不是单个业主所能够代表全体业主签订的。物业服务合同的履行往往超出了单个业主的履行能力，物业服务合同的内容往往涉及全体业主的利益，因此，应当将全体业主作为物业服务合同的主体。

虽然单个业主没有参与物业服务合同的订立，但该合同对其仍然具有拘束力。首先，《物业服务纠纷司法解释》第1条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。”这就更加明确了单个业主也必须受到物业服务合同的约束。依据这一规定，物业服务合同对单个业主要产生拘束力。可以说，这种拘束力来源于法律的规定，也来源于业主对于业主大会或业主委员会的授权。其次，从物业服务合同的内容来看，物业服务合同大量涉及单个业主的义务。例如，就物业费的缴纳而言，物业费的缴纳最终由各个业主承担。因此，只有当物业服务合同对单个业主产生拘束力时，该合同才能得到履行。最后，从责任的承担来看，一旦出现了违约情形，最终承担违约责任的仍然是各个业主。《物业服务纠纷司法解释》第6条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”据此，在业主违约的情形下，违约责任由业主承担，而非由业主大会或业主委员会承担。反之，若物业服务公司违约，业主只能以业主大会的名义向其主张权利，但即使是临时业主大会的召集也需严格的比例限制。二、物业服务合同的内容（一）合同义务的来源

物业服务合同的内容主要来源于合同的约定。当事人的约定只要不违反法律、法规的规定，即产生法律约束力，双方当事人都应当严格遵守合同约定。《物业服务纠纷司法解释》第3条规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”同时，“物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分”。据此，物业服务合同的内容，除了当事人约定的合同内容外，还应当包括如下几方面的内容：

第一，法律、法规的规定。例如，《物权法》第82条规定，业主有权监督物业服务企业，即使当事人没有在合同中约定该监督权，业主的监督权也应当成为合同的内容。又如，《物业管理条例》规定物业服务企业有义务依据合同约定提供物业服务，业主也有义务缴纳各项服务费，即使当事人没有在合同中对该义务进行约定，其也应当成为合同的内容。

第二，行业规范。这主要是指相关行业规范确定的物业服务企业负有的维修、养护、管理和维护义务，如《上海市物业管理行业规范》中规定的物业服务人员挂牌上岗的要求等，即使当事人没有作出约定，此种义务也应当成为物业服务合同的内容。

第三，物业服务企业的物业服务承诺和物业服务细则。物业服务承诺是指物业服务企业为保证物业服务的质量和效益，向全体业主公开作出的有关物业服务内容和标准的单方意思表示。例如，物业服务企业所作出的维修请求限时服务的承诺（如24小时之内进行维修），该承诺虽然没有明确记载在合同中，但只要物业服务企业已经作出明确承诺，该承诺也应当成为物业服务合同的内容。而服务细则是物业服务企业依据《物业管理条例》等规定，为更好地为业主服务而作出的约定。物业服务细则是对物业服务合同内容的细化和补充，例如，对每月物业服务费用的具体缴纳时间、对物业服务区域的安全保卫具体规范要求等。《物业服务纠纷司法解释》第3条第2款规定：“物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”据此可见，物业服务企业公开作出的服务承诺和制定的服务细则，即便没有明确地订立于物业服务合同之中，也应当成为合同的内容。这一规定在一定程度上突破了合同内容认定以合意为基础的原则，司法解释作出该规定的原因主要是为了保护业主的利益，因为物业服务企业的公开承诺等，可能会对业主对物业服务企业的选择产生影响，从有利于强化对业主的保护出发，应当将其认定为合同的组成部分。业主也可据此要求物业服务企业履行其所公开作出的服务承诺，或要求其提供物业服务的行为满足并符合物业服务企业所制定的服务细则。（二）合同的主要条款《物业管理条例》第35条第2款规定：“物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”依据该条规定，物业服务合同的主要条款包括：

1．物业服务事项。《物业管理条例》第36条规定：“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。”因此，具体的物业服务事项应当在合同中明确，包括对共有财产的维护、养护和管理，尤其涉及对业主的专有财产部分的维修和管理，都应当加以明确。《物业管理条例》第44条规定：“物业服务企业可以根据业主的委托提供物业服务合同约定以外的服务项目，服务报酬由双方约定。”这主要是指，对一些本不属于物业服务内容的服务项目，物业服务企业可通过与业主的另行约定有偿提供，如代收快递邮件服务等。

2．服务质量。一般来说，法律很难对物业服务质量的标准作出明确界定，但当事人可以在合同中对其作出特别约定。例如，物业服务企业明确承诺，保证小区车辆安全、不出现车辆丢失现象，或承诺小区环境始终保持整洁等。一旦作出约定，物业服务企业应当按照约定履行。

3．服务费用。服务费用也称物业费，由物业服务的成本和物业服务企业的利润两部分构成。有关物业服务企业应缴纳的税费，由成本和利润两部分构成。物业费的收费有两种方式，即包干制和酬金制。包干制指业主向物业公司支付固定费用，盈余或者亏损由物业公司自行承担，具体缴费标准一般由业主与物业公司根据政府指导价自由约定。酬金制指业主在预收的物业服务资金中按约定比例或者约定数额提取酬金支付给物业服务企业，其余全部用于物业服务合同约定的支出，结余或者不足由业主享有或者承担。《物业服务纠纷司法解释》第5条规定，物业服务企业不得违反法律、法规和部门规章的规定，擅自提高收费标准或者重复收费，否则，都构成违规收费。

4．专项维修资金的管理与使用。所谓维修资金，就是指由业主缴纳的专门用于住宅共用部分、共用设施和设备维修所需的资金，如电梯、水箱等共有部分的维修费用。维修资金在性质上不同于管理资金，所谓管理资金是由业主出资组成的由业主大会或者业主委员会管理的资金，它可以由业主出资的财产构成，也可以由共有财产的收益所构成。维修资金只是由业主出资形成的，属于业主共有，且只能用于特定的目的，不能用于支付各种管理费用。实践中，专项维修资金一般登记在以业主名义开设的专用账户下，通常由政府监督其使用，专项维修资金的使用一般由业主按照《物权法》的规定进行表决，由业主委员会申请使用。因此，业主委员会与物业服务企业订立物业服务合同时，可就专项资金申请使用的具体事项作出约定。如可以约定，在办理专项维修资金的申请使用过程中，物业服务企业应当提供相应的协助。

5．物业管理用房的提供和使用。物业管理用房是指物业服务企业为管理整个小区内的物业而使用的房屋。对于物业管理用房，应当归全体业主共有。《物权法》第73条规定，物业管理用房应当规定由全体业主共有。物业管理用房是向小区提供物业服务所必需的。没有物业管理用房，物业服务企业等就无法为业主提供必要的物业服务。《物业管理条例》第38条规定：“物业管理用房的所有权依法属于业主。未经业主大会同意，物业服务企业不得改变物业管理用房的用途。”依据该条规定，物业服务企业应当将物业管理用房用于物业管理，而不得擅自改变物业管理用房的用途，但经过业主大会同意的除外。

6．合同期限。合同期限，是指双方当事人约定的合同存续期限。通常在合同期限届满后，如果当事人没有订立新的物业服务合同，物业服务企业继续提供物业服务而业主一方接受该物业服务的，应当视为在双方当事人之间成立不定期的物业服务合同。在物业服务合同中，也可能涉及具体服务时间的约定，其不同于合同存续期限，前者是指物业服务企业所提供的各项物业服务的具体期限。例如，双方当事人在合同中约定，物业服务企业提供24小时的保安服务。双方当事人如果在物业服务合同中未对合同期限作出约定，则可以由当事人进行补充约定，如果无法约定或约定不明确的，当事人可以随时解除该合同，但在解除合同前，应当给对方当事人必要的准备时间。

第三节 前期物业服务合同

根据合同主体的不同，可以将物业服务合同分为前期物业服务合同与普通物业服务合同。所谓前期物业服务合同，是指在前期的物业管理阶段，即在物业区域内的业主、业主大会选聘物业服务企业之前，由房地产开发建设单位或公有住房出售单位与物业服务企业之间订立的，双方约定由物业管理企业对前期的物业管理项目进行管理的书面协议。从建设单位开始销售商品房到召开全体业主大会之间，往往存在一定的时间差。这段时间内，由于相应的房产出售率未达到法定条件或因其他原因而不能召开第一次业主大会并进而成立业主委员会，因此有必要由房地产开发建设单位或者公有住房出售单位与物业服务企业订立前期物业服务合同。法律允许建设单位选聘物业服务企业并与之签订前期物业服务合同，对业主的共同物业利益作出安排，具有十分重要的意义，也是物业从建设到管理顺利衔接的关键环节。从实践来看，前期物业服务合同存在较多问题，物业公司的问题和建设单位遗留的问题也是物业纠纷发生的主要原因。

前期物业服务合同与普通物业服务合同具有如下区别：第一，合同签订主体不同。前期物业合同并不是在全体业主和物业服务企业之间签订的，因为此时业主大会尚未成立，前期物业服务合同的主体是房地产建设单位和物业服务企业。而普通物业服务合同的合同主体则是全体业主与物业服务企业。即使前期物业服务合同与普通物业服务合同中的物业服务企业是同一个物业服务企业，但由于另一方当事人不同，因而也应当认定为两个不同的合同关系。第二，合同签订时间不同。前期物业服务合同一般是在业主入住率较低、无法召开全体业主大会的情况下签订的。一般而言，前期物业服务合同是在物业开发过程中签订的。而普通物业服务合同一般是在业主入住率已经达到一定标准，能够召开全体业主大会的情况下签订的。第三，合同期限不同。前期物业管理合同具有过渡性质，其期限较短，通常只是从合同订立到普通物业服务合同生效之时。《物业管理条例》第26条规定，“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止”。普通物业服务合同的期限可由合同签订双方进行具体约定，通常在合同所约定的服务期限届满之后，合同效力才终止。

需要指出的是，关于前期物业服务合同期限的界定，存在不同观点。有的地方性规章将其界定为自房屋出售至业主委员会成立前，有的将其界定为房屋出售前，还有的以业主委员会的成立作为区分前期物业管理合同与普通物业管理合同的标准。应当看到，确定前期物业服务合同的存续期限具有一定的意义，因为在业主入住率未达到一定标准、无法召开业主大会选聘物业服务企业的情况下，相关当事人应当受前期物业服务合同的约束，在业主入住率达到一定比例后，业主有权提出召开业主大会，选聘物业服务企业。《物业管理条例》并没有对前期物业服务合同的内涵及期限作出界定，但该条例第21条规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”因此，前期物业服务合同的存续期限是自合同成立生效之日起至其效力终止之日止。关于前期物业管理合同效力的终止，《物业管理条例》第26条规定：“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”因此，前期物业服务合同终止的原因包括：一是双方当事人约定的期限届满，合同效力终止；二是前期物业服务合同的期限虽然未届满，但是全体业主通过召开业主大会，选聘物业服务企业并订立新的物业服务合同的，也将导致前期物业服务合同效力终止。二、前期物业服务合同的约束力（一）对建设单位的约束力

如前所述，在业主入住之前，前期物业服务合同主要是由建设单位和物业服务企业签订，因此，建设单位作为合同的一方当事人，应当受到合同的约束。在业主入住之前，建设单位应当按照前期物业服务合同的约定履行相应的义务，特别是缴费的义务。

实践中，由于前期物业服务合同是建设单位和物业服务企业签订的，业主并没有参加前期物业服务合同的订立行为，先入住的业主对物业公司并没有选择权，所以其合法权益可能受到房地产建设单位以及物业服务企业的侵害。因为业主没有机会也没有可能参与合同的谈判、签约，但却需要履行前期物业管理合同中约定的相应义务，这可能导致一些前期物业服务纠纷。例如，一些前期物业服务合同可能存在当事人权利义务不对等，如免除物业服务企业的责任、加重业主的责任、排除业主的主要权利等。对于建设单位与物业服务企业之间签订的损害业主利益的条款，应当允许业主请求确定前期物业服务合同或者合同相关条款无效。例如，双方在前期物业管理合同中约定不合理的高价，应当依据《物业服务纠纷司法解释》第2条的规定，请求法院确认合同或者合同相关条款无效。此外，在业主入住率达到一定标准并召开业主大会之后，也可以解除前期物业服务合同。（二）对业主的拘束力

前期物业服务合同，尽管是由建设单位所选定的物业服务企业，且由建设单位与物业服务企业订立合同，但其对业主也具有约束力，业主不得以其未参加合同的订立或未认可为由而否定合同的效力。例如，在“上海某物业服务有限公司诉沈某物业服务合同纠纷案”中，法院认为：“根据《物业管理条例》的相关规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位可以通过招投标或者经行政主管部门批准采用协议方式选聘物业服务企业，签订前期物业合同。只要前期物业服务合同有效，其对业主即具有约束力。”《物业服务纠纷司法解释》第1条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。”所谓“对业主具有约束力”，是指业主有权基于该合同享有权利，并承担义务。毫无疑问，合同订立时已入住的业主都应当受到前期物业服务合同的约束，前期物业服务合同订立后、普通物业服务合同订立前入住的业主，也应当受到前期物业服务合同的约束。问题在于，前期物业服务合同为何对没参与合同订立过程的业主具有拘束力？关于前期物业服务合同对业主具有拘束力的原因，主要有以下几种观点：（1）“合同转让说”。此种观点认为，根据《物业管理条例》第25条，“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容”。因此，房屋买卖合同包含物业服务合同的内容，表明了购房者将取代建设单位成为物业服务合同的当事人，因此签订买卖合同的行为属于一种概括承受。也就是说，在不改变合同内容的情况下，合同的一方主体由建设单位变更为业主，在业主与建设单位订立房屋买卖合同时，该合同中包含了双方转让前期物业服务合同的合意，前期物业服务合同因为买卖合同的成立而概括转移给物业买受人承担。在我国的司法实践中，有的案例也采纳此种观点。例如，在“厦门世邦泰和物业管理有限公司诉栾某某等物业服务合同纠纷案”中，法院认为，房地产建设单位可与业主在不违反法律强制性规定前提下约定物业管理服务相关费用在合理的时点转移由业主负担，但该约定因涉及义务的转移，应当经物业管理公司确认并同意，才对物业管理公司产生约束力。（2）“涉他契约说”。该说认为，近代立法基于实践的需要，逐渐突破契约相对性原则，承认涉他契约的存在。我国立法可规定物业管理合同的效力直接及于购房人、承租人等第三人，而不必以建设单位与购房人订有“前期物业管理服务协议”或业主与承租人、买受人签有关于物业管理内容的合同为必要条件。（3）“委托代理说”。该说认为，建设单位是受未来业主的委托而与物业服务企业订立合同。在房屋出售之前，产权为建设单位享有。因此，建设单位必须选聘物业服务企业，与其签订物业服务合同。但这只是一种临时安排，建设单位实际上是代理未来的业主与物业服务企业签订物业管理合同。建设单位需在其他文件（如房屋买卖合同或临时管理规约）中得到新业主对其订立前期物业管理合同的委托授权。

笔者认为，“合同转让说”是值得商榷的。建设单位与房屋买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容，法律作出此种规定，主要是为了便于小区的管理，避免因某些业主以未签订合同为由而主张不受前期物业服务合同的拘束。但并不能因为业主与房地产建设单位签订商品房买卖合同而导致前期物业服务合同的转让。其主要原因在于：一方面，在业主入住之前，建设单位实际上作为整个建筑的所有人，其有权选任物业服务企业。所以，其与物业服务企业签订合同并非是转让合同，建设单位是作为所有人而选任物业的服务者。另一方面，合同的转让既包含合同权利的移转，也包含合同义务的承担，在债务承担的情形，必须经过债权人的同意，即前期物业服务合同的转让必须经过物业服务企业的同意。同时，部分业主也不能决定由全体业主承担合同债务，因此，合同的转让需要经全体业主同意。“涉他契约说”也没有准确概括前期物业服务合同对业主产生拘束力的原因，因为建设单位在商品房出售之前，兼具业主的身份，所以，前期物业服务合同并不涉及第三人。建设单位也是为了自身的利益与物业服务企业签订物业服务合同。从前期物业服务合同的内容看，其不仅涉及业主的权利，而且规定了业主应当负担的义务，如交纳物业费用的义务等，这显然和涉他契约存在显著区别，因为涉他契约不存在为第三人设定义务的情形。因此，涉他契约说不符合民法意思自治及合同相对性的原理。

笔者认为，采用“委托代理说”较为合理。一方面，从实践来看，在业主与建设单位所签订的商品房买卖合同中，已经包含了对前期物业服务的约定，一旦业主认可了建设单位与物业服务企业订立的前期物业服务合同，也表明业主对该前期物业服务合同进行了事后追认。这就意味着，业主已经将选任物业服务企业的事项委托于建设单位，由建设单位代为选任。从此意义上来讲，此种委托应被认定为事后委托。通过事后的追认授权有利于维护物业秩序的稳定、防止纠纷，因而前期物业服务合同对其产生效力。正是通过售房时的追认，使得业主接受前期物业服务合同，从而成为合同当事人，并受到合同的拘束。需要指出的是，此处所说的委托是一种概括授权式的委托，通过业主的概括授权，物业公司可以从事关于小区设施的管理、对绿化和环保的维护以及对小区治安的维护等物业服务活动。另一方面，建设单位与物业服务企业订立物业服务合同，对小区进行有效管理，无论物业服务的效果如何，建设单位与物业服务企业订立前期物业合同在本质上是为了业主的利益，而且业主入住之后，也享有物业服务的利益，据此可以推定业主有委托建设单位订立前期物业服务合同的意思。

前期物业服务合同在订立之后，已经搬入的业主都应受到该合同的约束。如前所述，在区分所有建筑建设或出售的初期，建设单位是整栋区分所有建筑的实际所有人，因此，其与物业服务企业所签订的前期物业服务合同，在本质上是业主团体与第三人的交易协议。对于已经搬入的业主和后期陆续入住的业主，其既然选择进入区分所有建筑、成为业主团体的成员之一，自然应当受到前期物业服务合同的约束。虽然从形式上来看，后期陆续入住的业主并未实际参与物业服务合同的签订，但因其都实际接受了物业服务企业所提供的服务，故也应当承担相应的义务。对于此类合同的拘束力，我国立法也予以确认。因此，任何单个业主都不得以其未参与物业服务合同的订立为由而拒绝接受前期物业服务合同效力的拘束。

需要指出的是，虽然业主在正式签订买卖合同时对前期物业服务合同作出了追认，表明其受到合同的约束，但并不能据此认为业主无权更换物业服务企业。一方面，《物权法》赋予业主对物业服务企业的选任权和解聘权，业主有权自由选聘或者解聘物业服务企业。另一方面，由于前期物业服务合同是建设单位和物业服务企业签订的，业主无法参与合同的谈判、签约等过程，但却需要承担前期物业服务合同的拘束、承担前期物业服务合同规定的义务，这就可能损害业主的利益。同时，前期物业服务合同在内容上也可能存在瑕疵，正是因为这一原因，应当保障业主依法对前期物业服务合同中物业服务企业的解聘权。但是，业主更换物业服务企业，必须依据法定程序召开业主大会进行更换。

在前期物业服务合同签订之后，建设单位尚未出售或交付房屋之前，相关的物业服务费用应当由建设单位承担。但在房屋交付之后，业主大会或业主委员会成立之前，物业服务费用的缴纳在实践中存在争议。有学者认为前期物业管理费用应当由房地产建设单位承担，其主要理由在于房地产开发公司应当在业主委员会成立之前承担物业管理的责任。笔者认为，《物业管理条例》第42条第2款规定：“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”从该规定的反面解释来看，如果房屋已经出售或者交付，则房屋买受人应当负担一定的物业服务费用。据此，该条例以房屋是否交付作为房屋买受人应否承担相关物业服务费用的标准。（三）对物业服务企业的约束力

由于物业服务企业是前期物业服务合同的一方当事人，其自然应当受到合同的约束。物业服务企业有权依据前期物业服务合同而主张权利，并履行相应的义务。但物业服务企业的权限范围，不得超出合同约定的范围，物业服务企业在履行义务的同时，也享有按照约定收取物业费用、获取相关报酬的权利。物业服务企业应当依据前期物业服务合同对业主提供物业服务，不得擅自违规收费，也不得任意解除合同。一旦业主经过合法程序继续选聘前期物业服务企业，则物业服务企业有权继续留任。三、前期物业服务合同的终止

在前期物业服务合同期限届满之后，如果当事人没有订立新的物业服务合同或者通过约定延长物业服务合同的期限，前期物业服务合同应当终止。但是，如果物业服务企业继续提供物业服务，业主仍然继续接受该物业服务企业提供的物业服务，则可以推定当事人之间已经形成了事实上的物业服务合同关系。虽然依据法律规定，物业服务合同属于法定的书面合同，但依据我国《合同法》第36条的规定，因为当事人一方已经履行其主要义务，另一方已经接受，可认定该合同已经成立。但因为当事人没有对合同期限作出约定，所以，该物业服务合同已经转变为不定期合同，双方可以随时终止该合同。

需要指出的是，如果基于全体业主的决定，物业服务企业已经被解聘，但其未及时退出物业管理，能否成立事实上的物业服务合同？笔者认为，此种情况不属于事实合同的范畴，当事人之间不能成立事实上的物业服务合同关系。一方面，在业主大会解聘物业服务企业之后，如果物业服务企业拒绝退出或移交，则表明其已经违反所应承担的义务，并与业主的意思相违背。另一方面，如果物业服务企业拒绝退出或移交，也会对业主新选聘的物业服务企业的权益造成侵害，业主和新选聘的物业服务企业有权要求其退出或移交。《物业服务纠纷司法解释》第10条第2款规定：“物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。”该条实际上明确了在物业服务企业拒绝退出、移交的情形，当事人之间并不存在合同关系。因此，即便物业服务企业提供了某些服务，其也无权要求业主承担所谓的“合同义务”，如要求业主缴纳物业服务费。由于物业服务合同已经终止，业主已经不再负有支付物业服务费的义务，物业服务企业请求支付物业服务费用的，业主有权予以拒绝。

前期物业服务合同是建设单位与物业服务企业订立的，一般会约定合同的存续期限，但当合同期限未届满，业主能否通过业主大会解除前期物业服务合同？对此，存在两种不同观点。一种观点认为，合同已经签订，应当按照合同所约定的期限履行，不得任意解除。另一种观点则认为，在商品房已经全部或部分售出时，业主有权通过召开业主大会，以签订新的物业服务合同的方式解除前期物业服务合同。依据《物业管理条例》第26条的规定，业主享有任意解除权。因此，即便合同所约定的期限尚未届满，业主也享有任意解除权。主要原因在于，房屋出售以前，房屋的所有权归建设单位所有，此时建设单位应当受到合同效力的拘束，不得享有任意解除权。但随着房屋入住率的逐渐增加，业主由于并未参与前期物业服务合同的订立过程，如果建设单位与物业服务企业所约定的合同期限过长，而业主在入住之后，已经可以举行业主大会时仍无权解除该合同，则必然会损害业主利益。所以，在法律上赋予业主任意解除权是必要的。

但业主行使任意解除权，必须满足一定的条件，一是入住业主所占的建筑面积达到法律要求的比例。关于业主入住率达到何种标准时享有合同的任意解除权，参照《物业管理条例》第12条第3款的规定，如果一个物业管理区域内，房屋出售并交付使用的建筑面积达到1／3以上的，建设单位不得单独行使对前期物业服务合同的解除权，而应当会同业主大会或业主代表共同行使。二是必须召开业主大会通过法定的程序表决行使。在业主入住率达到一定标准之后，既可以对前期物业服务合同的效力予以认可，也可以将其解除。

如果业主通过合法程序解除其与前期物业服务企业的合同，则前期物业服务企业必须撤出物业管理区域，并向新选聘的物业服务企业移交相关资料。《物业管理条例》第39条第2款规定：“物业服务合同终止时，业主大会选聘了新的物业服务企业的，物业服务企业之间应当做好交接工作。”依据该条规定，在前期物业服务合同效力终止时，前期物业服务企业应当退出物业管理区域，并有义务与后来的物业服务企业做好交接工作。

第四节 物业服务合同的效力

物业服务合同是指全体业主与物业服务企业所订立的，关于物业服务企业应当按照法律规定及约定提供相关物业服务，而业主应当支付物业服务费用的合同。因此，在合同成立后，对当事人产生如下效力：一、物业服务企业的义务

1．依据合同约定提供物业服务的义务

依据《物业服务纠纷司法解释》第3条的规定，物业服务企业应当提供“合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务”。物业服务企业的性质决定了其提供的是服务而不是管理，即其应当以自身的设备、资金、劳务和技术，按照法律的规定和合同的约定，为建筑物区分所有中共有物的管理、养护及公共秩序的维护提供服务。具体而言，物业服务企业的义务包括如下几种：

第一，对共有财产及公共设施的维护和维修。《物权法》及《区分所有权司法解释》都对业主共有财产和公共设施的范围作出了明确界定，主要包括绿地、小区内的道路、消防设施以及公共照明设施，也包括电梯、公共的外墙面和屋顶平台、共有的车位车库以及物业管理用房等。物业服务企业的义务首先是对区分所有建筑物中的共有财产进行管理、维护，对共有财产及公共设施的维护和维修义务是物业服务企业的主要合同义务。

第二，对业主专有部分财产的维护和管理。专有财产的管理、维护属于业主自行管理的范围，原则上由业主自己负责管理和维护，但当事人可以在合同中特别约定，由物业服务企业提供相关的管理和服务。如当事人可以约定，在业主专有部分的墙面、墙体出现渗水、表皮脱落等情形时，物业公司也应当负有维修的义务。有关费用的承担，应当按照约定进行处理。

第三，对物业范围内生活秩序的维护。在小区内，为保障业主正常的生产、生活，物业服务企业应当负有维护共同生活秩序的义务。这与对物的管理不同，属于对人的管理。例如，对外来人员的管理、对外来车辆的管理、对宠物伤人风险的防范等。为了保障物业服务企业履行该义务，有必要对业主的权利进行一定的限制，尤其是在业主行使其专有权可能损害其他业主的利益时，物业管理企业也可以对其行为进行限制。例如，业主在对专有部分进行装修装潢，出现破坏建筑物承重结构、噪音扰民、造成楼下天花板渗水等情形时，物业服务企业有权对此进行管理，使施工活动保持在合理的范围之内，不对其他业主造成侵扰。

关于物业服务企业是否负有保障业主人身、财产安全的义务，理论上存在两种不同的观点。一种观点认为，物业服务企业的义务限于对物业的管理，而不包括对业主人身、财产的保障。另一种观点认为，物业服务企业的服务范围是宽泛的，包括了对业主人身和财产安全的保障。笔者赞成后一种观点。《物业管理条例》第36条第2款规定：“物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”作出此种规定的原因在于，一方面，物业服务企业对小区公共秩序的维护义务本身就包含了对业主人身、财产安全的保障义务。另一方面，物业服务企业对小区物业进行管理，对区域内危险源的实际控制力显然要高于业主。司法实践中，有法院判决也认可了物业服务企业所承担的安全保障义务。如果物业服务企业未尽到其安全保障义务，导致业主的人身、财产安全受到侵害的，物业服务企业应当承担相应的责任，此种责任既可能是侵权责任，也可能是违约责任，此时将发生责任竞合的问题。在判断物业服务企业是否尽到其安全保障义务时，应当考虑物业服务企业对损害发生是否具有过错，具体包括如下因素：一是导致损害发生的原因。例如，在小区公共道路上，因物业服务企业没有及时清除积雪而导致业主摔伤，物业服务企业应当承担相应的责任。二是考虑物业服务企业是否履行了其职责。例如，保安对外来可疑人员从不加以询问，导致业主人身、财产受到外来人员侵害，物业服务企业应当承担相应的责任。三是考虑物业收费标准。如果收费标准较高，则物业服务企业应当负担更多的安全保障义务。实践中，一些小区收费很低，甚至无力聘请保安，此时，其安全保障义务就应当低于收费较高的物业服务企业。

2．物业验收接管义务《物业管理条例》第28条规定：“物业服务企业承接物业时，应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验。”物业服务企业在从事物业管理之前，应当对物业进行验收和接管，尤其是在业主解除现有的物业服务合同、选择了新的物业服务企业之时。一方面，在物业服务企业变更时，在水电公司等相关单位所登记的用户信息需要变更时，物业服务企业应当在前物业服务企业的配合下及时进行变更登记。另一方面，新的物业服务企业应当对前物业服务企业所掌握的相关信息资料，如监控资料、业主登记资料等，进行查验和接管。同时，新的物业服务企业也应当主动掌握物业状况，如电梯、小区道路、外墙面、车位车库等设施的运行情况。

无论是首次选聘的物业服务企业，还是后期改聘的物业服务企业，物业服务企业在开展物业服务活动时，都应当从建设单位及业主委员会处取得相应的资料，否则无法展开正常的物业服务活动。如果物业服务企业违反该义务，造成业主损失的，应当承担相应的责任。

3．不得妨碍业主合理行使专有权的义务

业主专有部分原则上应当由业主自己进行管理，物业公司一般不负有管理义务。在业主合理行使专有权的情形下，物业公司不得进行妨碍。业主合理行使专有权，还包括依据业主公约行使专有权。例如，在“北京万通鼎安国际物业服务公司诉李某某物业服务合同纠纷案”中，法院认为，业主合理利用建筑物的专有部分，如未损害其他业主的公共利益，应当受到法律保护，物业管理企业不能干涉，至于其是否违反城市市容管理的相关规定，应由行政机关判断处理。又如，业主在自己的专有部分安装特定设备（如太阳能设备等），物业服务企业也不得进行干涉。同时，物业服务企业在履行其义务时，不得影响业主对其专有部分的正常使用。同时，物业服务企业进行物业管理用房的装修等，不应当影响业主的正常生活。

4．合理收费的义务

物业服务合同是双务有偿的合同，物业服务企业有权收取物业服务费用，但收取物业服务费用既应符合合同的约定，也应符合法律、法规及规章的规定。物业服务费常被称为物业费，其不仅包括物业服务企业的佣金，还包括物业日常维修、养护、管理的必要费用。当事人应当在物业服务合同中对物业服务收费范围作出明确约定。物业费收取的标准必须合理，不得擅自单方不合理定价，收取费用的项目也必须合理。对于收取物业费的项目，必须经过业主大会的同意，在物业服务合同中明确加以约定，物业服务企业不得收取超出合同约定范围之外的费用。《物业服务纠纷司法解释》第5条规定：“物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。”所谓擅自扩大收费范围，是指物业服务企业违反合同约定、法律规定另外收取费用。例如，小区内的游泳池本属于业主共有财产，依据业主公约业主有权无偿使用，但物业公司违反约定向业主收取使用费。所谓提高收费标准，是指物业服务企业违反法律法规和部门规章有关指导价的规定或者关于收费办法的规定而收取物业费，此种情形属于违规收费。所谓重复收费，是指物业费中已经包含了相关事项的费用，在此之外另行收费。例如，物业服务企业按照合同约定负有管理车辆的义务，当小区业主已经缴纳了物业费时，物业服务企业不得另行收取车辆管理费。出现违反约定或有关规定收取费用的情形，业主有权以违规收费为由提出抗辩。

5．不得擅自处分业主共有财产和改变财产用途的义务

物业服务企业负有管理、维护业主共有财产的义务，物业服务企业的权限范围应当限于对共有财产的管理和维护，而不得擅自处分共有财产或者改变其用途，否则，应当承担相应的责任。例如，《物业管理条例》第38条规定：“物业管理用房的所有权依法属于业主。未经业主大会同意，物业服务企业不得改变物业管理用房的用途。”依据该条规定，对于业主提供的物业管理用房，物业服务企业只应当将其用于物业管理，而不得擅自改变其用途，如将其改变为商业用房等，否则，物业服务企业应当承担相应的责任。在实践中，物业服务企业就小区的电梯和外墙面等广告位对外出租、营利的，应当经业主委员会或业主大会授权同意。

6．不得擅自将全部物业管理一并转委托的义务《物业管理条例》第40条规定：“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。”从文义解释来看，物业服务企业可以将管理区域内的专项服务业务委托给其他的物业服务企业，但不得将其一并转委托给其他物业服务企业。所谓一并转委托，是指物业服务企业通过与其他物业服务企业签订合同，约定由后者提供其在与业主签订的物业服务合同中承担的全部物业服务。法律之所以对其作禁止性规定，主要原因在于：

第一，物业服务企业根据其资金规模、设备、人员的不同而划分为不同的资质等级，其收费标准、所能管理和服务的小区规模都是根据资质等级确定的。如果物业服务企业擅自转委托，而第三人不具备相应的资质，没有专业的技术人员以及相关的设备，就可能没有能力很好地提供物业服务。例如，治安管理、供暖设施、电梯等的维护等，必须有专业的技术人员和设备来履行，一并转委托将可能使物业服务企业不能提供符合约定质量的服务。

第二，不同物业企业承担责任的经济能力不同，如果违反规定擅自转委托，一旦接受转委托的物业服务企业缺乏经济能力，就可能使业主面临较大的风险。即便委托企业也要对转委托负责，也会增加业主的追偿成本。

第三，物业服务合同具有一定的人身信任的性质，一旦物业服务企业在订立物业服务合同之后擅自转委托，就会破坏业主与物业服务企业之间的信任关系。所以，物业服务企业负有亲自提供服务的义务。当然，依据前述规定，物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务义务委托给专业服务企业，但不得将全部物业服务一并转委托。在物业服务企业擅自转委托的情形下，业主有权请求确认转委托合同或者相关条款无效。《物业服务纠纷司法解释》第2条规定，“物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同”，业主委员会或者业主有权请求确认转委托合同或者合同相关条款无效。但是，业主委员会或者业主请求确认转委托合同条款无效，不应当影响到原物业服务合同的效力。也就是说，转委托合同被宣告无效，原物业服务合同仍然有效，物业服务企业仍然应当按照原合同履行其义务。因擅自转委托行为给业主造成的损失，物业服务企业应当向业主承担违约责任。

7．及时报告义务

物业服务企业应当依据约定及相关规定，将履行物业服务合同的情况向业主进行报告，一方面，这是为了实现对物业服务企业的监督，另一方面，也有利于业主在了解情况的基础上及时召开业主大会或业主委员会对重要事项进行决策。有关物业服务企业报告义务的具体内容、报告的范围、方式、时间等，相关法律法规对此有所规定，当事人也可以在物业服务合同中加以约定。物业服务企业需要报告的事项主要包括如下几种：一是重大事项的及时报告。例如，对公共设施用途的改变。在业主提出将小区内的空地改为停车场的合理请求后，物业服务企业应当及时向业主大会或业主委员会进行报告。二是对常规事项的定期报告。对服务中的一些常规事项，应当定期向业主大会或业主委员会进行报告，并接受业主的监督，特别是有关业主共有财产的收益等财务情况，应当定期公布。此外，如果业主就物业费、停车管理费等费用的缴纳以及水电费、绿化费等公共费用支出情况提出质询，物业服务企业有义务予以说明。

8．合同终止后的移交义务《物业管理条例》第39条规定：“物业服务合同终止时，物业服务企业应当将物业管理用房和本条例第二十九条第一款规定的资料交还给业主委员会。物业服务合同终止时，业主大会选聘了新的物业服务企业的，物业服务企业之间应当做好交接工作。”如果物业服务合同因为期限届满或者物业服务企业被解聘，物业服务企业应当向业主移交物业管理权，及时撤出物业管理，并移交相关财产、资料等。物业服务企业一旦被业主大会经过正当程序解聘，则必须向新聘任的物业服务企业移交相关的物业管理用房和相关的资料。根据《物业服务纠纷司法解释》第10条的规定，如果物业服务企业在合同终止后拒绝履行移交义务的，业主委员会有权向法院提起诉讼。二、业主的主要义务

1．依据约定缴纳物业服务费的义务

缴纳物业服务费是业主最主要的合同义务。《物业管理条例》第42条规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。”因此，有关物业费的缴纳主要依据当事人的约定来确定。物业服务费的缴纳主要涉及如下问题：

第一，物业服务费缴纳的时间。关于物业费的缴纳时间，物业服务合同一般会作出约定。但如果当事人没有作出明确约定时，如何确定物业费的缴纳时间？《物业管理条例》第42条第2款规定：“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”依据该条规定，在房屋未出售或交付前，物业服务费用由建设单位交纳。如果已经出售或交付给业主，则应当由业主缴纳物业费。笔者认为，业主物业费的最初缴纳时间始于物业的交付，实践中以建设单位交付房屋的钥匙为准。因为只有在交付之后，发生占有的移转，业主才可以实际入住，由业主承担物业费才较为合理。如果在房屋出售后，由于业主自身的原因而未及时入住，则应当由业主缴纳物业费。但不能认为，一旦房屋出售给业主，就应当由业主缴纳物业费。

第二，关于物业费缴纳的方式，有必要在合同中作出约定。例如，双方当事人可能在物业服务合同中约定，居住用房的物业费一年一缴，商业用房的物业费半年一缴。如果法律和合同未对此作出规定，则应当依据交易习惯来确定。例如，如果本地同行业的缴纳期限是一年，则应当依此确定。

第三，物业承租人、借用人等其他物业使用人是否有义务缴纳物业费？在实践中，业主未实际使用房屋而将其出租、出借给他人使用的，物业使用人实际为物业的承租人、借用人以及其他物业使用人等，物业使用人与业主往往约定，由物业使用人负有缴付物业使用费的义务。问题是，物业服务企业是否有权向物业使用人请求缴付物业费？《物业服务纠纷司法解释》第7条规定：“业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。”依据该规定，如果业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定，由物业使用人缴纳物业费，而业主在物业费的缴纳方面对物业服务企业负有连带之债。笔者认为，该规定目的在于保障物业服务企业债权的实现，但在法理上存在一定的缺陷，因为物业使用人不是物业服务合同的当事人，所以物业服务合同原则上对其没有约束力。即使业主与物业使用人之间存在此种约定，但该约定并不能使物业使用人成为物业服务合同的当事人。由于司法解释规定物业使用人与业主承担连带责任，在业主有能力支付物业服务费用时，物业服务企业可能直接请求物业使用人缴纳物业费。因此，笔者认为，如果业主或物业使用人未缴纳物业费，但业主能够缴纳的，则首先应当由业主缴纳，业主未缴纳的，从有利于保护物业服务企业债权的角度出发，应允许其根据业主与物业使用人之间的约定，向物业使用人提出请求，但不宜由物业使用人与业主承担连带缴纳责任。

第四，新业主对原业主拖欠的物业费是否负有缴纳的义务？在实践中，建筑物区分所有权有可能基于买卖、赠与、继承等方式发生移转，原业主可能拖欠了物业费，新业主对此是否负有缴纳的义务？对此存在不同的观点：一种观点认为，物业买受人和受赠人所继受的系依法律或规约所定的权利义务。例如，规约所订缴交物业费的义务本身，但不应及于积欠的物业费，此属业主个人的债务，不随同区分所有权之移转而移转。另一种观点认为，继受人在继受区分所有权之前有义务向物业企业查询前手物业费缴纳情况，如果物业企业不能向继受人主张，而物业又已经转入其名下，追缴物业费就更难实现，最终将损害其他业主的利益，因此应突破债权与物权的僵硬区分，从公平的角度出发，承认继受人需继受其前手拖欠的物业费缴纳义务。笔者认为，新业主受让专有部分时，有义务向物业服务企业查询物业费的缴纳情况，如果物业服务企业已经将物业费的拖欠情况明确告知后业主，而后业主在明知拖欠物业费的情况下仍受让专有部分，其应当负有继受前手所拖欠的物业费的缴纳义务。尽管物业服务合同只是发生在原业主和物业服务企业之间，原业主在其拥有建筑物期间所欠的债务，属于其个人债务。但如果后业主不承担此种债务，物业服务企业可能难以向前业主进行追索。同时，当前业主已经将专有部分转让后，如果后业主不承担缴纳所拖欠的物业费的义务，由物业服务企业向不知去向的前业主追讨债务，对于物业服务企业而言是不公平的。通过此种方式，也可以督促当事人在订立合同时了解有关的债务负担情况。

第五，在业主实际接受物业服务企业所提供的服务的情形下，即使当事人没有订立正式的物业服务合同，业主仍有义务支付相应的报酬。如在“上海某某物业管理有限公司诉施某某物业服务合同纠纷案”中，法院认为，“被告在接受了原告的物业管理服务后，理应及时支付相应的物业服务费”。在物业服务合同终止后，如果物业服务企业继续提供物业服务，而业主也继续接受物业服务的，双方实际上存在一种事实合同关系，应当按照原物业服务合同约定的标准支付物业服务费用。例如，在“某物业管理有限公司诉杜某物业服务合同纠纷案”中，法院认为，“合同到期后，原告与所在小区的业委会未续订管理服务合同，但仍在小区提供管理服务，业主事实上接受了管理和服务，业主应按原定收费标准支付物业管理费。”

2．接受物业服务企业管理的义务

物业服务企业享有依据法律规定和合同约定对物业进行管理、提供服务的权利。在物业服务企业依据规定进行管理的过程中，业主负有接受物业服务企业管理的义务。根据《物业管理条例》第46条的规定，物业服务企业有权对物业进行管理，在业主擅自从事有关物业装饰、装修等行为，以及从事危害小区公共安全、公共秩序的行为时，物业服务企业有权予以制止，业主应当服从物业服务企业的合理管理行为。例如，对于物业服务企业的停车管理规定，业主应当遵守。

物业服务合同的义务不仅来源于合同约定，还包括相关法律、法规以及管理规约的规定。物业服务企业依据物业服务合同接受了全体业主的委托，负有为业主全体的利益维护小区公共安全、公共秩序的义务，业主个人应当积极配合物业服务企业的管理，以实现小区整体环境的安全、有序。业主无正当理由不得妨碍物业服务企业管理和服务行为的实施，否则也损害了全体业主的根本利益。在业主从事违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约而实施的妨碍物业服务与管理的行为时，依据《物业服务纠纷司法解释》第4条的规定，物业服务企业有权请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应的民事责任。

3．配合、协助物业服务企业的义务

依据诚信原则的要求，业主应当配合、协助物业服务企业进行正当的服务或管理行为。例如，为公共设施而铺设线路需要经过业主室内时，或者为检修管道需要进入业主室内进行查看的，业主应当予以配合。又如，在一些商业型区分所有建筑中，物业服务企业根据相关约定要求业主进出时出示相关证件，业主应当予以配合。

第五节 物业服务合同的解除

物业服务合同在订立后，双方当事人应当按照合同约定履行合同，当事人也可以通过协议方式解除合同。在履行合同过程中，一旦符合法律规定或当事人约定的解约条件，当事人也可以解除合同。例如，合同约定在大多数业主对物业服务企业的服务未达到约定的满意程度时，业主可以解除物业服务合同。一方当事人根本违约时，例如，业主严重拖欠物业费以至于物业服务企业的经营产生困难时，物业服务企业可以根据法律的规定行使合同解除权。

问题在于，物业服务合同当事人双方是否享有任意解除权？所谓任意解除，是指当事人可以在合同所约定的期限届满之前，根据法律规定和合同的约定，无须特别理由，可以根据自己单方的意志解除合同。对此存在两种不同观点。一种观点认为，物业服务合同以当事人的相互信任为基础，具有一定的人身信任性质，双方一旦产生信任危机，则物业管理与服务将难以依约履行，此时，物业服务合同的双方当事人应当享有任意解除物业服务合同的权利。另一种观点认为，物业服务合同属于继续性合同，物业服务行为具有连续性，尤其是考虑到我国物业服务企业刚进入市场化的现状，双方当事人不应当享有任意解除物业服务合同的权利。

笔者认为，关于业主是否享有任意解除物业服务合同的权利，应当对前期物业服务合同与普通物业服务合同区别对待。对于前期物业服务合同，业主应当享有任意解除权。《物业管理条例》第26条规定：“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”对于前期物业服务合同而言，由于业主并没有参与合同的订立过程，为保障业主的利益，业主应当享有任意解除合同的权利。依据上述规定，如果业主已经成立了业主大会，基于业主大会的决定，可以解聘原物业服务企业，选聘新的物业服务企业，即使没有成立业主大会，基于业主的委托，业主委员会也可以依法解除前期物业服务合同。我国《物权法》第81条实际上也采纳这一观点。

但对于普通物业服务合同，我国现行立法并未赋予业主此种权利。《物权法》第81条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。”依据该条规定，对建设单位在前期物业服务合同中所聘请的物业服务企业，业主有权予以更换，但对业主自己在普通物业合同中选聘的物业服务企业，业主应当受到物业服务合同效力的拘束，不应当享有任意解除权。《物权法》第76条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人应当由业主共同决定，这只是表明对于物业服务企业的选择属于业主共同决定的事项，但并不意味着在普通物业服务合同的期限届满之前，业主可以任意解除物业服务合同。当然，如果出现物业服务企业根本违约或其他法定情形时，全体业主作为一方当事人可以行使法定解除权解除合同。笔者认为，在普通物业服务合同中，全体业主不应当享有任意解除权的理由主要在于：

第一，物业服务合同不同于委托合同，业主不能享有任意解除权。任意解除权与委托合同的无偿性具有密切联系。《合同法》第410条规定了委托人的任意解除权，这是因为委托合同大多是无偿的，即使委托人任意解除合同，通常也不会给受托人造成损失，但物业服务合同具有有偿性，在性质上不同于委托合同，所以，不能完全适用委托合同中关于任意解除权的规定。

第二，赋予业主任意解除权，有可能损害物业服务企业的正当利益。在实践中，物业服务合同成立之后，物业服务企业为了提供约定的物业服务，通常要进行大量的准备工作，会与其他主体订立一系列的合同。一旦赋予业主任意解除权，可能会给物业服务企业造成损失。《物权法》及《物业管理条例》中关于一定比例业主同意后即可解聘物业企业的规定，是业主大会决议效力的程序性规定，但不能因此影响物业服务合同的效力。业主解除物业服务合同给物业服务企业造成损害的，应当承担相应的违约责任。

第三，法定解除权已经足以保护业主的正当利益，不必再另行赋予其任意解除权。实践中，当物业服务企业不履行公共设施的维修、养护义务，致使小区垃圾成山、污水横流，公共设施的运行陷入瘫痪，小区存在严重安全隐患等，这些都表明物业服务企业的行为已经构成根本违约，在此情况下，业主可以要求业主委员会通过行使法定解除权来保护其利益。二、物业服务合同解除后的义务

合同解除后存在后合同义务。所谓后合同义务，是指在合同关系终止后，当事人依据法律、法规的规定，以及诚实信用原则的要求对另一方负有的保密、协助等义务。物业服务合同解除后，物业服务企业仍应当对业主负有保密、协助等义务，将保管的建筑竣工图、设施设备的技术资料、物业质量保修文件和物业使用说明文件等物业档案资料移交给业主委员会，并应妥善地向业主大会选聘的新的物业服务企业做好物业服务的交接工作。依据《物业服务纠纷司法解释》的相关规定，物业服务企业在合同解除后所应承担的后合同义务主要包括如下内容：

第一，退还已经预收的、尚未提供物业服务期间的物业费。《物业服务纠纷司法解释》第9条第1款规定：“物业服务合同的权利义务终止后，业主请求物业服务企业退还已经预收，但尚未提供物业服务期间物业费的，人民法院应予支持。”根据该规定，物业服务合同在合同期限届满前终止的，物业服务企业应当将已经收取的、尚未提供物业服务期间的物业费返还给业主，业主有权请求物业服务企业予以返还。从法律上看，对于物业服务企业已经预收、尚未提供物业服务的费用构成不当得利，其应当返还。同时，除了物业费之外，物业服务企业对于其所预收的其他费用也应当依法返还给业主。例如，装修保证金、垃圾清运费等。当然，物业服务合同在期限届满前终止的，对于物业服务合同生效期间内业主所拖欠的物业费，物业服务企业仍有权向拖欠物业费的业主主张，这也是由物业服务合同的双务、有偿性所决定的。

第二，应退出物业服务区域。《物业服务纠纷司法解释》第10条规定，在物业服务合同的权利义务终止之后，物业服务企业就应退出物业服务区域。所谓退出，是指物业服务企业及其服务人员应离开相应的物业服务区域，而不得继续占用相关区域。如果其拒不退出的，将构成侵权，业主委员会可以请求其退出，并有权请求物业服务企业承担相应的责任。

第三，应移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金，即履行妥善交接的义务。《物业服务纠纷司法解释》第10条即作如此规定。这主要是因为，物业服务合同已经终止，物业服务企业因此而丧失占用物业服务用房以及专项维修资金等的法律依据，因此，应当将其加以返还。对于其无正当理由拒不移交的行为，业主委员会可以请求其承担相应的责任。

第六节 违反物业服务合同的责任

物业服务合同中，物业服务企业的违约行为的主要形态表现为不履行或不适当履行法律、法规规定以及合同所约定的维修、养护、管理等义务。《物业服务纠纷司法解释》第3条规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”依据这一规定，物业服务企业未按照约定提供服务包括如下几种：一是未按照规定提供物业服务。例如，双方当事人在物业服务合同中约定，物业服务企业应当提供24小时保安服务，物业服务企业没有提供此种服务的，即构成违约。如果物业服务企业单方面承诺提供某项物业服务，即使该项承诺没有纳入合同文本之中，物业服务企业也应当按照该承诺提供物业服务，否则即构成违约。二是提供服务未达到约定的标准。例如，物业服务企业负有提供安保的义务，但保安人员经常擅自离岗，对进出人员、车辆疏于询问、登记等情形。此外，物业服务企业未按照约定提供服务还表现为，不认真履行接管验收义务，不履行对物业的保养维修义务，不履行园林绿化、卫生保洁等义务，不履行安全管理义务造成业主人身、财产损失以及擅自改变业主共有财产用途、擅自处分业主共有财产等。三是未按照法律、法规规定以及相关行业规范确定的义务提供物业服务。在判断物业服务企业是否尽到义务时，不应当仅仅考虑合同约定，还应当考虑是否违反法律、法规以及相关行业规范。例如，不同资质等级的物业服务企业的收费标准不同，物业服务企业根据相关法规规定，应当提供符合法定标准的物业服务，如果物业服务企业提供的物业服务没有达到该标准，即构成违约。

物业服务企业未按照约定提供服务，应当承担违约责任，其责任承担方式主要包括如下几种：第一，继续履行合同。在物业服务企业违约的情况下，业主有权要求其继续履行。这主要是指物业公司未尽到相关的维修、维护义务的情形。例如，物业公司未尽到维修小区电梯及其他设备的义务，在此情况下，业主有权请求其继续履行该项义务。第二，采取补救措施。这主要体现在公共设备、公共设施不能正常使用的情形，物业服务企业应当采取相应的补救措施。如绿地被毁坏、小区道路毁损的情形，物业公司应当采取措施恢复原状。第三，赔偿损失。在因物业公司的违约行为给业主的人身、财产造成损害的，物业公司应当承担损害赔偿责任。此外，有必要区分物业服务企业的违约责任和侵权责任。违约责任是指物业服务企业因其违约行为对业主承担的责任，而侵权责任主要是指物业服务企业因未尽到相关安全保障义务致业主人身、财产损害而应承担的责任。（二）违约收费

物业服务企业违约收费有广义与狭义之分。所谓狭义的违约收费，即物业服务企业没有按照物业服务合同约定，单方面扩大物业服务收费范围、提高收费标准、随意增加收费项目或者重复收费等。例如，当事人已经约定物业服务企业负有免费看管停放车辆的义务，如果物业服务企业未经过全体业主同意而擅自对停放车辆收取看管费用即构成违约收费。广义的违约收费还包括物业服务企业违反收费标准而收取的费用。所谓物业收费标准，是指由法律、行政法规、地方性法规、规章针对物业服务的收费标准，其内容主要是对不同资质的物业公司提供的服务而规定的指导定价幅度。如果物业服务企业超过该标准收费，就构成了广义的违约收费。通常物业费由物业服务成本和物业企业的利润两部分构成，物业收费本属于合同自由范畴，但由于业主力量分散，在物业服务合同订立过程中往往处于弱势地位，在物业服务合同中，业主处于类似于消费者的法律地位，所以法律有必要对物业服务企业的收费进行一定程度的干预，要求物业服务企业应在规定的范围内收费，从而有利于保护业主利益、规范物业服务行业。《物业服务纠纷司法解释》第5条规定，物业服务企业违反规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主有权拒绝缴纳。从法律上看，业主在该情形下拒绝缴纳物业费的行为，属于正当行使抗辩权的行为，不属于违约；对于物业服务企业已经收取的违规费用，业主有权请求返还。二、业主的违约责任（一）拒绝或拖欠物业费

物业费的支付是业主所负担的主要合同义务，也是其接受物业服务企业所提供的服务的基础。因此，业主无正当理由拒绝或者拖欠物业服务费的，应当承担相应的违约责任。所谓拒绝缴纳物业费，是指业主依据约定应当缴纳物业费，无正当理由而不予缴纳。所谓拖欠物业费，是指业主虽未明确表示不缴纳物业费，但迟延缴纳。实践中，物业费拖欠现象较为普遍。《物业服务纠纷司法解释》第6条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”依据该条规定，业主拒绝支付或拖欠物业费的行为应当承担相应的违约责任，其构成要件是：

1．业主实施了拒绝支付或拖欠物业费的行为

所谓拒绝支付，是指业主无正当理由明确表示拒绝支付物业费。所谓拖欠，是指支付物业费的期限到来之后，业主不按期支付，拖欠缴纳属于迟延履行。拒绝和拖欠物业费的行为，不仅违反了物业服务合同，实际上也违反了业主大会订立的管理规约。因为在拒绝支付物业费的同时，也损害了全体业主的利益。聘请物业公司进行物业服务，是全体业主作出的决定，单个业主无权改变全体业主通过正当程序作出的决议。

2．业主拒绝支付或拖欠物业费的行为欠缺正当理由

业主拒绝支付或者拖欠物业服务费用必须欠缺正当理由，对于物业服务企业收取物业服务费的行为，如果有正当的抗辩理由，业主有权依据《物业服务纠纷司法解释》第5条的规定予以拒绝。此外，物业公司不履行物业服务合同，或者履行合同有重大瑕疵，符合合同法所规定的抗辩条件的，业主也可以行使抗辩权。但所提出的抗辩必须有正当理由，并有法律依据，否则，业主的行为将构成违约行为。

依据《物业服务纠纷司法解释》第6条的规定，对于物业服务企业支付物业费的请求，业主不得以未享受或者无须接受相关物业服务为抗辩，拒绝支付物业费。依据该规定，一是业主不得提出“未享受”的抗辩。应当看到，实践中确实存在物业公司提供物业服务之后，业主并未实际享受到此种服务。例如，业主长期将房屋空置，没有入住。但只要物业服务企业按照约定提供了物业服务，业主不能以未享受物业服务作为抗辩。二是业主不得以“无须接受”提出抗辩。这就是说，业主不能以其主观上认为不需要物业服务企业提供的全部或者部分物业服务而拒绝支付物业费。例如，低层的业主认为其无须向物业服务企业交纳电梯使用以及维护费用的情况。在物业服务企业已经按照合同提供约定服务时，业主仅以自身未享受或无须接受相关物业服务为由并不构成前述的“正当理由”。业主之所以不能以“无须接受”为由提出抗辩，其主要原因在于：一方面，提供物业服务是物业服务企业的主要合同义务，如果物业服务企业已经按照合同约定提供了物业服务，业主就应缴纳物业费。另一方面，建筑物区分所有权具有整体性，物业服务企业针对共有部分所提供的物业服务和管理，实际上是在为全部的区分所有权人提供物业服务，各个区分所有权人也都可以实际享受相应的利益，业主不得以未享受物业服务为由或无须接受相关物业服务为由进行抗辩。而且在实践中，当一个新建小区投入正式运营，一般入住率较低，而此时物业服务企业需要对小区的公共设施、绿地等进行维护，此时，已经入住的业主缴纳的物业服务费用无法满足正常开支的需要，如果允许业主以“未享受物业服务”为理由提出抗辩，则物业服务将难以开展，这也会对业主的利益造成损害。

3．物业服务企业提出了书面的催告

从该司法解释的规定来看，其采取催告主义，这就是说，在业主拒绝履行的情形，法律并没有直接要求业主承担责任。这主要是尽可能地促成业主与物业服务企业自行解决纠纷，从而减少类似的诉讼。此外，业主可能因各种特殊情况而没有履行义务，物业服务企业应当首先对其提出请求。需要指出的是，此处所说的“书面”催告，并非一定要求对个别业主单独作出，也可以通过对所有业主的催告（如采取小区公告的形式），但催告应当采取书面的形式。

如果符合上述要件，物业服务企业有权直接请求业主承担违约责任，或在法院提起诉讼。在此，有必要区分业主的责任与业主大会的责任。业主违约责任的承担，应当由具有违约行为的具体业主承担，例如，拒绝缴纳物业费的业主应当承担违约责任。业主大会虽然是业主的自治团体，但毕竟不是物业服务的真正接受者，而且没有自身的财产去代替具体业主承担各种违约责任。因此，当业主违约时，应当由具有违约行为的具体业主承担违约责任，物业服务企业可以对业主提起诉讼以保障自己的债权。

需要指出的是，我国现行法上对于物业费的缴纳没有确立相应的特殊保障制度。从比较法上来说，有些国家对此作出了特别规定。例如，美国各州立法规定，业主管理团体可对欠费业主房屋单元设定不动产留置权。经过催缴仍拒绝缴纳的，业主管理团体有权取消房屋的回赎权，并可依法定程序，强制拍卖房屋，就所得价款优先受偿欠费、利息、滞纳金、诉讼费及合理的律师费。在新加坡，管理团体以书面形式通知业主缴纳物业费，如果业主超过30日仍未支付的，则将依管理团体所决定的利率加收利息并请求简易法院予以收取；同时，法院得以业主违反义务为由处1万新加坡元以下的罚金。我国法律尚未设置类似的特殊保障制度。（二）妨害物业服务与管理

业主违反合同的行为也可能表现为妨碍物业服务与管理。《物业服务纠纷司法解释》第4条规定：“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。”依据该条规定，在业主实施妨碍物业服务与管理的行为时，物业服务企业有权请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应的民事责任。实践中，业主违反物业服务合同表现为拒绝接受物业服务企业的正当管理，违反有关物业管理规定在住宅内私搭滥建，未经法定程序擅自解聘物业服务企业，妨碍物业服务企业从事正当的物业管理服务活动。

业主实施妨害物业服务与管理的行为，应当承担相应的民事责任。责任方式主要包括：恢复原状、停止侵害、排除妨害等。其中，所谓恢复原状，是指实施妨害物业服务与管理行为的业主应将其所损害的对象恢复如初。例如，业主违反管理规约，在共有区域内乱挖乱建的，物业服务企业要求其恢复原状的，业主应将该区域恢复到其实施行为之前的状态。所谓停止侵害，是指物业服务企业可以请求正在实施妨害行为的业主停止其行为，以终止其行为所产生的损害。排除妨害，则是指在业主的行为即将对物业服务企业的服务与管理行为产生妨害时，物业服务企业可以请求其对此予以排除。从该条规定来看，实施妨害物业服务与管理行为的业主所应承担的责任并不限于恢复原状、停止侵害、排除妨害这三种。如果因业主所实施的妨害行为而造成其他损失的，物业服务企业可以请求其承担上述三种责任方式之外的其他民事责任。

第六章 出版合同 演出合同

第一节 出版合同

所谓出版合同，是指当事人双方订立的，一方为了出版其享有著作权的作品而将作品交付于另一方（出版人），另一方负责印刷或以其他方法复制及发行的合同。出版作为一种行业，是在出版物成为商品以后才出现的。随着数字科技和网络技术的发展，例如，人工智能及4 G技术的出现，出版已经不限于传统的以纸张为媒介的形态，而已将音像、缩微等纳入其中，传统出版也逐渐向数字出版转型，并呈现出云出版的发展态势。出版业是知识的传递者、文化的传播者，可形成一种文化的软实力，对传播核心价值理念、培育民族精神、提高民众素质、促进社会进步具有重要意义。出版业也是文化创意产业的重要组成部分，其在国民经济中占据着重要位置。

出版著作权人的作品需要在著作权人和出版人之间订立出版合同，以规范当事人之间的权利义务关系。此种合同具有如下特征：

1．主体的特殊性

出版合同的双方当事人为出版人与著作权人。出版业关系到社会公共利益、公共安全，出版高质量的图书可以丰富人们的精神文化生活，促进文化事业的繁荣和发展，而出版不良图书则可能对社会的舆论导向产生不良影响，因此，法律、法规对出版人的资格作出了严格限制。一方面，依据我国法律和有关行政法规的规定，出版人必须是法人，自然人不具有出版人资格。《图书出版管理规定》第8条第2款规定：“本规定所称图书出版单位，是指依照国家有关法规设立，经新闻出版总署批准并履行登记注册手续的图书出版法人实体。”另一方面，出版人必须经过法定程序才能设立。《图书出版管理规定》第8条第1款规定：“图书由依法设立的图书出版单位出版。设立图书出版单位须经新闻出版总署批准，取得图书出版许可证。”出版人经国家出版行政管理机关审批登记，并发给统一编号，取得正式的出版资格。

出版合同的另一方当事人主要是著作权人。其是依法以自己的创作行为享有著作权或者依法通过有效途径享有著作权的自然人、法人或者其他团体。《著作权法》第9条规定：“著作权人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。”在绝大多数情况下，作者是创作作品的自然人。除作者外，著作权人还包括依继承、受让等方式取得著作权的人。由于创作作品的行为是一种事实行为而非法律行为，所以，作者不以具有行为能力为要件，可以因其创作行为而直接取得著作权。但不具备完全民事行为能力的著作权人在与出版人订立出版合同时，应由其法定代理人或监护人代为订立。

在特殊情况下，出版人也可能与非著作权人订立出版合同。例如，某出版社出版《西游记》，需要使用另一出版社所设计的特殊版式，此时，虽然并不存在著作权人，但仍应经另一出版社许可，并与其订立出版合同。

2．客体的特殊性

出版合同的客体是作品，主要是指一些文学、艺术作品。作品具有如下特征：首先，作品是一种无形的智力成果。一般合同的客体是有形的、特定的物，而出版合同的客体则主要是文学、艺术作品等智力成果，具有无形性。其次，出版合同的客体是受《著作权法》保护的作品。在法律上，出版人可以出版各种不受《著作权法》保护的对象，但是通过与出版人签订出版合同由其印刷出版的出版物，一般是受《著作权法》保护的取得著作权的作品。因为不享有著作权的出版物，出版人无须与他人签订出版合同即享有出版的权利。只要出版的作品在内容上不违反法律、法规的强制性规定，不违反公序良俗，出版人完全有权自行出版不享有著作权的作品（例如，出版人出版《三国演义》、《西游记》等古典名著或出版现行法律、法规）。此外，有些作品虽然不受《著作权法》的保护，但仍可成为出版合同的客体。例如，根据《著作权法》的规定，作品著作财产权的保护期限一般是50年。在保护期限届满之后，作品将进入公有领域，相应的著作财产权便不受《著作权法》的保护，出版人可自由出版著作权已过保护期的作品，而无须取得原著作权人及其继承人的同意。但是，如果这些已过著作权保护期限的作品，由他人重新进行注释、整理和点校等工作的，依据我国《著作权法》的相关规定，此类作品可能成为演绎作品而受到《著作权法》的保护。在出版加工后形成演绎作品时，出版人仍应取得演绎者的同意，并与从事注释、整理和点校等工作的演绎者签订出版合同。当然，在作品的保护期已经届满的情形下，如果著作权人仍授权他人出版，由此所订立的出版合同并不因此而无效。对于此种出版合同，学者称之为“非固有的出版契约”。在此情形下，出版人所取得的出版权并不具有排他效力。还需要指出的是，并非所有受《著作权法》保护的作品均能成为出版合同的客体。因为受《著作权法》保护的作品除了文字作品、摄影作品等适于出版的作品外，还包括建筑作品、舞蹈作品等大量的不适于出版的作品。凡因为载体所限而不适于出版的作品，就无法成为出版合同的客体。最后，出版合同的客体必须具有合法性。依法被禁止出版、传播的作品（如黄色淫秽书籍、期刊等），不能成为出版合同的客体。此类作品的传播将会对社会公共利益、公共安全构成妨害，因此，以此类作品为客体而订立的出版合同应当被宣告无效。

3．实质在于授权许可

出版合同的实质在于授权许可，即著作权人将其作品的出版权授予特定的出版人，准许其依据合同约定而出版其作品。出版合同的订立，主要是通过书面形式载明由著作权人将其享有著作权的部分内容授权给出版人，其中，最主要的是出版权。著作权人所授予的出版权既可以是专有的，也可以是非专有的。所谓专有出版权，是指出版人与著作权人订立出版合同之后，出版人对出版权所享有的独家使用的权利。享有专有出版权的出版人甚至有权排除著作权人使用该作品。但专有出版权仍可能受到时间和地域范围的限制，出版人即使享有专有出版权，也应当在合同所约定的地域和时间内行使该项权利。所谓非专有出版权，是指出版人取得出版权之后，著作权人仍可以在合同所约定的范围、期限之外授权其他出版人进行出版。但需要注意的是，出版合同中的专有出版许可在本质上并非著作权的转让。在出版合同中，出版人所取得的只是被许可使用的作品的出版权。只有在订立出版合同后，取得授权许可的出版人才能享有对作者的作品进行出版、改编、翻译等权利。

出版合同的核心条款是授权条款。所谓授权许可，是指著作权人将出版权作为一项财产使用权授予出版人，允许其在合同规定的期限内使用该项权利，但授权许可并不发生出版权的永久移转。通常，作者的发表权是通过作品的出版来实现的，但在许多情况下，作者在作品已经发表之后，再与出版人订立出版合同，将出版权授予出版人。授权许可包括如下几方面内容：一是通过出版合同许可某一出版人复制、发行其作品；二是由于著作权客体具有无形性，著作权人可以分地区、分时间地进行专有授权。例如，教材的著作权人可以同时授予内地、港澳台地区的不同出版人以专有出版权。在出版期限届满以及非专有出版许可中，著作权人可以再将出版权授予他人。不过，出版合同特别约定不允许再行授权他人，著作权人就不得再次授权他人出版。三是出版人非经著作权人或其继承人、受让人等的同意，不得将该出版权再度转让给第三人。例如，作者将其作品交予 A出版社出版，A出版社不得将该作品擅自许可 B出版社出版。这本质上是因为出版权仍属于著作权人，A出版社仅能在授权许可的范围行使出版的权利，而不能擅自转让出版权。

出版合同与出版权转让合同也不能等同。所谓出版权转让合同，是指权利人将其所享有的作品出版权通过合同而转让给他人，在转让之后，出让人即丧失了作品的出版权。尤其是在著作权人将出版权转让给出版人的合同中，出版人成为该项权利的所有者，在版权的保护期限内享有绝对的排他权，有权对抗著作权人。此时，著作权人不再享有出版权，其无法再行与其他出版人就该作品订立出版合同，否则构成无权处分。同时，作为受让人的出版人并不负有出版的义务，其可以将出版权转卖，或永不出版。但出版合同仅是著作权人将出版权授予出版人使用，该权利自身并不发生所有权的移转。在此情形下，著作权人还可以将出版权授予其他出版人。

4．不要式性

出版合同是不要式合同，即出版合同的成立以双方当事人意思表示达成一致而成立，而不需要采用特定的形式。《著作权法》第30条规定：“图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。”该条并没有要求出版合同必须采用书面等特定形式。但是，在实践中，为了减少交易成本，出版合同多采用格式化的书面形式。双方当事人在订立出版合同时，通常要采用出版人所提供的格式化文本，其中要规定专有使用年限、专有使用方式等内容，对著作权人的部分权利将构成限制。为了防止出版人利用格式化文本不合理地限制著作权人的权利，维护合同当事人的合法权益，有必要适用《合同法》总则关于格式条款的限制规则。

5．双务、有偿性

出版合同具有双务性，当事人之间互负一定的对待给付义务。有学者认为，著作权人交付作品的义务与出版人出版作品的义务之间不构成对价关系。但通说认为，出版合同仍属于双务合同。应当指出，出版合同不同于一般的双务合同。在一般的双务合同中，双方当事人的利益是相对的，而在出版合同中，双方当事人均有出版作品的共同目的，二者利益具有一定的一致性。尽管如此，出版合同在本质上仍属于双务合同。例如，就著作权人而言，其负有交付作品并授权图书出版者出版、发行的义务，而出版人则负有按照约定的条件、期限出版、发行约定作品并支付报酬的义务。

出版合同一般是有偿合同。著作权人将作品交付出版人进行出版、发行，出版人要从中获取经济利益，因此，其应当向著作权人支付一定的报酬，但由于著作权人对于作品的公开本身也享有一定的精神或名誉上的利益，所以出版合同并不以支付金钱报酬为限。

6．诺成性

所谓出版合同的诺成性，是指只要当事人意思表示一致，就可以使合同成立，而并不以著作权人交付作品或者出版人支付报酬为成立要件。出版合同的成立不以双方当事人交付标的物或者践行其他行为为成立要件，但是图书出版者出版权的取得，必须以作品的交付为要件。

关于出版合同是否为继续性合同，存在争议。一种观点认为，虽然著作权人有容忍图书出版者持续行使其出版权的义务，但出版合同仍然是一时性合同而非继续性合同。因为出版合同双方当事人的权利义务在合同订立时即告确定，并不随着时间的推移而有所变化，因而为一时性合同而非继续性合同。另一种观点则认为，出版合同原则上具有继续性。这主要是因为，出版有一定的周期，在出版之后，著作权人可能会对作品进行修订。如果双方当事人在合同中就修订事项作出约定的，则出版合同并非作品出版之后就宣告完结。著作权人和出版人都仍需就作品的修订和出版持续履行其所负担的合同义务。笔者赞同后一种观点。《著作权法》第四章专门就“图书、报刊的出版”作出了规定，其中就出版合同的订立以及著作权人与出版人之间的权利义务关系作出了部分规定，这表明出版合同是特别法上规定的有名合同。但是，《著作权法》对出版合同所作出的规定过于原则，仍有待于进一步明确。二、出版合同与相关合同的区别（一）出版合同与承揽合同

承揽合同是承揽人按照定作人提出的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果，给付约定报酬的合同。我国《合同法》第251条规定，承揽的形态包括复制。复制是指承揽人按照定作人的要求，根据定作人提供的样品，重新制作类似的成品，定作人接受复制品。复制包括复印文稿，也包括拓印、临摹等行为。而复制行为也可能是出版人所负担的一项义务。在此意义上，出版合同与承揽合同十分相似，二者均以完成一定的工作任务为主要内容，但二者之间存在明显区别，主要表现在：第一，工作成果的权利归属不同。虽然两者都需要完成一定的工作，并形成特定的工作成果，但是在承揽合同中，如果当事人未作特别约定，则工作成果的所有权属于定作人。而在出版合同中，出版人所完成的工作成果（即出版物）属于出版人所有。第二，内容不同。出版合同的内容主要在于权利的许可，而承揽合同的主要内容则是承揽人利用自己的技能和设备完成定作人所交付的特定工作，并不涉及定作人权利许可的问题。第三，标的不同，出版合同的标的主要为出版人印刷发行的文学、艺术、美术等作品，而一般的承揽合同则不以此为限。（二）出版合同与委托合同

所谓委托合同，是指当事人约定一方委托他方处理事务，他方承诺为其处理事务的合同。从广义上讲，出版合同也可以说是著作权人委托出版人进行出版的合同。在实践中，也存在出版人委托相关作者进行一定的创作活动，完成特定的作品后，出版人负责出版该作品的情况。这就可能形成出版合同与委托合同的结合。但出版合同与委托合同之间存在明显区别，主要表现在：

第一，内容不同。在委托合同中，委托人只是委托受托人处理一定的事务，尽管其应授予受托人一定的权限，受托人因此获得了在该权限范围内处理相关事务的行为自由，但并不当然基于此种权限而获得利益。从这个意义上说，在委托合同中，不存在出版合同之中的授权许可。但在出版合同中，出版人获得的是一种权利使用许可，其可以基于此种许可而获得相关的利益。可以说，在委托合同中，受托人处理事务是为了委托人的利益，但出版人出版著作物是为了自己的利益。

第二，在委托合同中，委托的事项和范围可能较为宽泛，受托人接受委托的事项既包括法律行为，也包括事实行为。而在出版合同中，无论是著作权人或出版人所作出的委托，都是与作品出版有关的事项，在委托事项上具有限定性。对于作品出版之外的事项，则不属于出版合同的主要内容。

第三，在委托合同中，受托人应按照委托人的指示和意志而代为处理相关事务。但在出版合同中，因为出版行为大量涉及出版人的专业化活动，所以，出版人在从事出版行为时具有相对的独立性。

第四，委托合同有可能是无偿的，也可能是有偿的。但出版合同具有有偿性，在著作权人将其作品交予出版人出版后，出版人可以从作品的出版行为中获取利益，因此，其应当向著作权人支付报酬。

第五，是否享有任意解除权。依据我国《合同法》第410条的规

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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