作者：杨遂全,何霞,王蓓,吕海涛,甘露
出版社：四川大学出版社
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劳动与社会保障法新论试读：
作者简介
杨遂全：四川大学法学院教授、民商法博士生导师、法经济学博士生导师，中国社会科学院民商法博士；曾获国家教委优秀青年教师、有突出贡献的专家和全国首届杰出青年法学家提名奖；发表学术论文150多篇（其中30多篇涉劳动法和社会保障法），16项成果获司法部“七·五”优秀论文奖等全国和省部级奖；在法国孟德斯鸠大学劳动与社会保障法研究中心合作研究1年，在法国发表法语劳动法论文6篇；主持国家社科重点项目“房地产城乡间流转与继承”“正确处理小产权房与农村地制创新”等被评为国家级社科优秀成果；主编《民商法争鸣》等丛书；独撰或参与主撰全国统编教材多本。1998年后负责四川大学劳动法硕士生研究方向的指导。
何霞：四川大学法学院1994级本科推荐免试攻读硕士、四川大学法学院民商法学硕士，日本九州大学法学博士，西南财经大学法学院副教授，劳动与社会保障法方向硕士生导师，曾任联合国国际劳工组织（ILO）和我国人力资源与社会保障部“促进国际劳工组织111号（就业与职业歧视）公约在中国的实施”项目组专家，四川省妇女发展与权益保障研究中心执行主任，曾经获“四川省三八红旗手”称号。
王蓓：四川大学法学院1997级法学本科保研、四川大学法学院民商法学硕士，四川大学经济学院法经济学博士毕业，四川大学法学院劳动法主讲副教授，劳动与社会保障法方向硕士生导师。四川省总工会法律顾问委员会委员，四川省总工会女职工委员会委员，都江堰市人民检察院专家咨询委员会委员。
吕海涛：四川大学法学院第一届法律硕士，四川大学法学院民商法学博士研究生，四川大学工会办公室主任兼劳动人事调解委员会委员。
甘露：中国政法大学学士，四川大学法学院经济法学硕士，四川师范大学法学院经济法、劳动法与社会保障法讲师。
张晓远：四川大学法学本科、民商法学硕士毕业、博士生，四川大学法学院副教授，四川蜀鼎律师事务所主任。四川省房地产法学会（筹备）委员会副会长兼秘书长。
序言
目前，我国处在经济和社会转型时期，与市场要素相关的社会和法律机制在急剧变革。物和资金的市场化，在我国已经初步形成社会的市场运行机制。在我国的市场要素中，人力资源的市场化运行机制还在开始建设过程中。人们对直接关乎人身行为的劳动行为的机制观念正在逐步由计划经济体制向市场机制转变；体制外和体制内的劳动与社会保障法律规范仍在艰难的转轨进程中。在这一转轨时期，改革更加突出地在以法律法规的形式进行着。为了全面、深入地探讨我国这一转型时期不断改革中的劳动人事制度和社会保障制度，我们组织了几所四川高校讲授劳动与社会保障法的教师撰写了这本《劳动法与社会保障法新论》。书稿力图站在历史和经济全球化的高度认识和分析介绍我国劳动人事制度的现状和未来。
本书较为全面地反映了国内外最新的有关劳动与社会保障法的法律法规和最新研究成果。例如，关于劳动人事制度改革的分析吸收了2014年8月2日国务院颁布的关于《事业单位劳动人事管理条例》；关于反就业歧视的章节将农民工社保和工资特殊保护等有重大参考价值的行政法规纳入研究视野；有关家政工的规定以及相关国际公约的介绍属国内高校教程的最新内容；职业场所性骚扰处置法律制度的归纳属国际先进做法；“企业惩戒员工权”的制度变迁的分析对计划经济劳动人事制度的彻底改革有着自己独立的见解；保护单位商业秘密和知识产权的竞业限制制度和过错责任的探索非常实用；最新修改《劳动合同法》形成的劳务派遣和国际劳务派遣制度的最新规定也纳入其中。
该书在2014年下半年定稿，作为学术专著，同时用于四川大学和西南财经大学的法律本科和法律硕士生的必修课教材。全书内容实用、系统简练，适合高等学校法学、经济学、管理学等专业学生学习劳动与社会保障法时使用，也可作为国家机关、企事业单位、社会团体中从事劳动与社会保障工作的人员的参考书。
本书分为劳动法与社会保障法总论（杨遂全撰写）、劳动关系协调法探究（何霞撰写）、劳动基准法探究（王蓓撰写）、劳动力市场及其管理法探究（吕海涛撰写）、劳动保障与社会保障法探究（甘露撰写）、劳动与社会保障纠纷处置法探究（张晓远撰写），共计6编20章；各位作者对自己撰写的部分实行文责自负。本书全面、系统地论述了劳动与社会保障法的基础理论、劳动与社会保障法的产生和发展、劳动法主体、促进就业和职业培训、劳动合同、集体合同、劳务派遣和非全日制用工、工作时间和休息休假、工资、劳动安全卫生、职工民主管理、社会保障法的主体、社会保险、社会救助、社会福利、社会优抚、劳动争议处理、劳动保障监督、劳动保障行政复议和行政诉讼等。随着《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》的颁布和实施，以及社会保险等方面的法律法规的相继出台，我国的劳动与社会保障立法不断完善。本书力求使学生掌握劳动与社会保障方面的基本法律问题，全面反映我国劳动与社会保障方面的立法现状和最新发展，并紧密结合社会实践，对现行相关法律法规进行阐述与分析。这些分析探寻主要代表各位作者自己的观点，如有不妥，敬请读者原谅或直接与作者联系提出。杨遂全2014年11月
第一编 劳动法与社会保障法总论
第一章 劳动法和社会保障法及相关学科定义
法律的重要功能之一是通过明确的概念为人们提供明确的行为模式和分配各种权益。而在我国现实，作为研究定型社会机制的法律法规制度的法学，既担负着用理论解释劳动和社会保障法律法规的任务，又担负着探索如何创新劳动关系法、劳动就业管理调控和社会保障法制的历史任务。
法学是以名称概念作为代表事物的符号进行思维的。我们在司法实践和法学研究中就要首先对法律概念用语进行准确的定性和将其相互界限区分清楚。学科的划分，乃至法律的名称命名亦如此。
基于上述，就劳动和社会保障法律体系的安排和法学学科体系的安排而言，我们须首先在开篇简要地探讨劳动法与社会保障法学的学科基本概念和主要研究对象。与此同时，我们更需要从已有的最新相关研究成果和社会实践中吸取营养，探寻更能适应我国未来人力资源市场化的法律观念。本书力图站在历史和经济全球化的高度认识和分析介绍评述我国劳动人事法律制度改革的现状和未来，以适应劳动力市场化、国际化、全球化的趋势。第一节 劳动法的定义及其本质特征探析一、以《劳动法》命名的法律文件
劳动法首先在形式意义上是指国家最高立法机构制定颁布的，直接以“劳动法”命名的法律文件，即法典式的劳动法。如《法国劳动法典》《苏俄劳动法典》。也有一些国家将此形式意义上的“劳动法”称之为“劳工法”，例如，美国的《国家劳工关系法》、《土耳其劳工法》等。这种法典式的劳动法又称之为狭义的劳动法。
我国现行有效的形式意义上的劳动法，是1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《中华人民共和国劳动法》。该法于1995年1月1日开始实施。它共有13章：第一章总则；第二章促进就业；第三章劳动合同和集体合同；第四章工作时间和休息休假；第五章工资；第六章劳动安全卫生；第七章女职工和未成年工特殊保护；第八章职业培训；第九章社会保险和福利；第十章劳动争议；第十一章监督检查；第十二章法律责任；第十三章附则。该法共有107条。本书研究的劳动法和相关的劳动保障法即以此为纲要，且以此安排研究的体系。
形式意义上的劳动法事实上只是劳动法的基本法。它规定了劳动法的主要原则和最重要的内容。我国概念意义上的劳动法的其他内容，则由《劳动合同法》《促进就业法》和诸多相关法律法规构成。而人们通常所说的劳动法，以及本书所要研讨的劳动法，不只是形式意义上的劳动法，而更多地是指实质意义上的劳动法。二、实质意义上的劳动法
实质意义上的劳动法，又称广义的劳动法。我国多数学者认为，实质意义的劳动法是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范总和。
如我国一些学者所说，劳动关系，甚或劳资分离的劳动关系事实上由来已久；调整这种劳动关系的法律也产生的比较早。而人们普遍认为最初可以称之为劳动法的是英国1802年开始实行的《学徒健康和道德法》。笔者赞同我国一些学者的说法，即“劳动法是为了维护劳动者合法权益，而由国家制定的调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称”。通过进一步深究，我们认为，劳动法，特别是现代劳动法，不仅仅是“为了维护劳动者合法权益”，同时也是为了平衡劳资双方劳动关系中的利益而制定的法律。各国现行劳动法中都有专门约束员工辞职和员工职业流动的“竞业限制”以及“企业对员工的惩戒权”等法律制度。
基于上述，我们认为，实质意义的劳动法是为了平衡劳资双方劳动关系中双方利益而制定的调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。
我国台湾学者认为，劳动法乃为规范劳动关系及其附随一切关系的法律制度的全体。
美国和韩国学者则认为，劳动法（Labor Law）是以劳动者和劳动使用者为调整对象，以确保劳动者生存和劳动者集体活动为根本目的的各种法律法规。
英国学者认为：“劳动法（Labour Law）是与雇佣劳动相关的全部法律原则和规则。大体和工业法相同。它规定的是雇佣合同和劳动或工业法律方面的问题”。
法国学者认为：劳动法（Droit du travail）是一套通过劳动合同制约雇主与雇员之间的关系的法律规范。劳动法规范，包括劳动培训，实施和终止雇佣关系的规则。它也保证尊重工会自由和劳动安全的标准，并保护弱势的工人。据笔者了解，在现代，它不仅是工业法，也包括农业劳动者与雇主之间的劳动合同法律规范。在法国，对农业工人，除了对农业劳动需要特殊保护的规则外，其他都要适用统一的劳动法。
德国学者认为：“劳动法是关于劳动生活中处于从属地位者（雇员）的雇佣关系的法律规则（从属地位劳动者的特别法）的总和”。他们更强调劳动法保护对象的特殊性。
在此，我们还必须附带说明劳动法和劳动基准法的区别。国内外所谓的“劳动基准法”是规定劳动条件最低标准的法律规范，要求雇主与劳工所订立的合同中劳动条件均不得低于该法所规定的最低标准。劳动基准法是劳动法的一种，但不等同于劳动法。三、劳动法及其民事化的本质特征
某事物区别于它事物的特征会有很多，但是，其本质特征决定着事物的根本和发展的基本方向以及其主要内容。所以，在研讨劳动法时必须搞清楚其本质特征。
我们认为，从社会主义市场经济体制看待劳动关系机制应当由在市场起决定性作用的基本理论为前提来分析。劳动力市场调控制度应当是劳动法的根本性质所在，而当事人之间民事性的人格平等地位决定了劳动法的性质。目前，许多人民代表还在呼吁，不能让劳动者流汗又流泪，辛辛苦苦一年却“由于在法律上农民工还处于计划经济体制外，从而使承担社会主要劳动的农民工得不到体制化的工资制度保障和社保”。为了使不同所有制经济主体能平等竞争，劳动大众还在翘首期盼着《劳动法》早日升级为真正能够保障劳资平等的基本法。这种呼声已成为我国建立全面的社会主义市场法律机制的动力。从这一角度观察，我国目前在法律制度上并没有完全建立人力资源市场机制。我们的劳动法还需要在保障我国劳动力市场主力军的基本权益方面努力。由此，我们主张劳动法应进一步朝人力市场化的基本需求靠拢，真正让市场起决定性作用。政府干预和社会救济只有在尊重市场的决定作用的基础上，或者只有在市场失灵时，劳动力市场才需要公法或社会法的介入。
资产阶级革命胜利后，在法律上的人人平等的基本原则被确立。我国《宪法》明确确立了这种法律原则。而在法律地位上独立自主的劳动者在现代社会中毫无疑问是人数最多的社会群体，这也应该是不争之论。那么，劳动者与他人发生的平等的劳动社会关系，毫无疑问应当是现代社会中最基本的社会关系。无论如何，在社会主义市场经济社会中，这种关系不能再作为行政关系或仅仅是形式上的平等的雇佣关系，甚至不能仅仅作为社会法来定位。进一步讲，如果不用民商法调整这种最基本的民事平等的社会关系，是很难名副其实地说“我们初步建立了社会主义市场经济法律体系”。
现代民法诞生以后，《法国民法典》等只是将劳动行为以“劳动力的租赁”或“雇佣合同”进行调控。然而，劳动在民商事生活中所占的地位，绝对不会亚于形式上表象的人对物的财产支配或债权债务。只不过在资本主义初期，在现代民法奠基形成时，社会统治者的关注点只在乎资本家自身的利益的法律确认，绝不可能让广大劳动者被统治者在法律上真正与自己地位平等，平起平坐的。所以，即使像《意大利民法典》的制定者那样，明明看到了劳动活动体现着现代社会最基本的民间民事关系，在民法典中专门设立了“劳动编”，但是事实上仍然不会顾及资本家与广大劳动者的平等。不过，该民法典还是明确确立了劳动雇佣关系双方的“对价”交换法律形式。
在各国工人运动的影响下，西方其他国家先后被迫在现代民法颁行百年以后另行颁布《劳动法典》，同时在一些国家仍保持民商合一。笔者认为，这事实上在改变着民法典的性质，因为规范商人这些少数人行为的法律放在民法典中，规范大多数人的平等地位（哪怕是形式上劳资平等）的劳动法却不在民法典中。我国今后实行民商合一立法体例，将劳动关系完全置之度外，就更难在法理逻辑上统一。
以前我国实行的是计划经济，西方实行的是有利于资本家的市场经济体制，劳动关系用公法或弥补后果性、施舍式的“保护劳工”的社会法调整，实有其历史渊源。更何况在世界经济已经全面迈进全球化和国际化的今天，资本与劳动力的博弈已经在跨越国界，市场化和“开放经济中的劳动力市场”机制必然面临国际劳动力市场竞争的压力。立法必须全面权衡本国资本和劳动力要素的竞争力。在此大局下，科学、全面、最大化保护劳动者的利益，无论如何不能回避劳动力市场形成机制的基础法律关系。
未来，我国以公有制为主导多种所有制并存的市场经济体制必须从生产关系的所有构成要素市场化入手。中国目前已经初步建立了物化的财产方面的市场经济机制。中国还特别需要使几亿农民和一般城市劳动者的劳动力积极自由平等地投入到公平的市场竞争机制中。显然，市场机制靠公法性或仅仅靠社会法性质的劳动法不行。在公法或社会法所能造就的法律机制中只能培养人们的“螺丝钉”意识，绝难形成人人都能最大限度发挥自己积极性的独立主体意识，也就不可能真正使劳动力从根本上市场化。而单纯的社会法将救济和平衡关系完全取代市场本体的主体竞争性关系，肯定也难以建立真正的人力市场机制。当然，在此强调劳动法的平等性，并不能否定为了实现真正的平等而倾向性保护劳动者的利益以及劳动法的平衡作用。
国内外对劳动法的定位都经历了从公法到私法，又从私法到社会法的理论认识。但是，很多国家即使把劳动法定位为社会法，而最终劳动权利义务的落脚点仍坚持要体现为“私法权利”和“民事权利”。他们认为，无论如何劳动法上的权利义务关系，在根本上仍然是平等法律主体之间的法律关系，特别是“用人单位（包括国家机关）作为民事主体产生的法律关系”。第二节 社会保障法的一般定义及其社会法特征
目前，各国学者普遍认为，社会保障法是指调整有关社会保险、社会救济、社会优抚和社会福利方面的法律。通常可以简称为社保法。我国不少学者认为：“依据社会政策制定的，用以保护某些特别需要扶助人群的生活安全，或用以促进社会大众福利的立法，便是社会保障法”。具体的社会保障法的概念和内涵的细究，见下文有关章节。在此只是在宏观上予以定义，以保障劳动法部分的探究过程中相关概念的使用。
事实上的社会保障法可以追溯自英国1531年的救贫法令，登记并允许老弱病残者行乞和领取救济。国际上多数学者认为最初可以称之为实质意义上的现代社会保障法的是德国19世纪80年代开始实行的“社会保险三法”。它们已经不同于自古以来就有的传统意义上的国家救济法。而传统的救济法自有国家以后就有，是国家职能的体现，且没有普遍的社会组织或个人的参与。现代的保险法和社会保障法的主体是用人单位和劳动者不再单单是国家救济。特别是在国家由计划经济向市场经济转轨以后，越来越大比例的社会保障资金来自于他们。而国家只是给予部分经济帮助，甚至最终完全不帮助。
目前，我国多数学者认为劳动法和社会保障法同属于“社会法”，既不属于公法，也不属于私法。社会法，一般是指为了解决社会问题而制定的、具有普遍社会意义的、以社会利益为本位的法律，其目的是维护社会弱势群体的生存及增进社会整体的福利。而只有社会保障法才是纯粹的社会法。一些学者认为，劳动法和社会保障法更接近于传统的经济法的经济管理关系的特征。我们认为，社会保障法与劳动法有部分标志性的区别；社会保障法的社会性大于其民事性；两者有互相交叉之处，但不能完全包容。第三节 劳动法与社会保障法的关系
劳动关系本质上是一种用人单位和劳动者平等主体之间比较单纯的民事关系。而社会保障关系主体上是一种用人单位或国家或社会组织与劳动者和普通公民之间的社会关系。因而，劳动法和社会保障法既有密切联系，又有相对分离的关系。最初的社会保障主要是针对劳动者本人的各种社会保险，后来逐步扩大到劳动者的亲属和其他社会关系，最终逐步形成新的社会法的领域。
笔者认为，目前还应当注意将劳动者的温饱问题与劳动者富裕作为两个不同的立法目标，以免混淆在一起引起不必要的冲突。这两个问题事实上是既有联系又有分野。农业科技的发展，已经使解决会不会饿死人的事成为社会或政府的责任；而能不能致富则应完全靠个人劳动，在社会平等竞争机制中如何把握自己，如何抓着机会。从人类社会发展的大趋势看，今后世界各国均是如此。
如果靠破坏合理的社会平等竞争机制，用养懒汉、干好干坏一个样的机制来解决个别人的温饱问题，结果会适得其反。当然，政府完全摆脱自己的责任，只靠竞争机制本身，也无法解决弱者或竞争过程中出现意外事故者的生存问题。这就是笔者主张的作为民事性质的劳动法和作为公法或社会法的社会保障法相分离，劳动法纳入民法典，社会保障法形成独立法律部门的社会法的实际意义。第四节 劳动和社会保障法的作用及其学科定位
我国劳动法和社会保障法在改革开放以后对我国30多年的经济腾飞起着关键性作用。学界普遍认为劳动法和社会保障法在我国现实具有以下重大作用：（1）保障劳动者和公民的基本人权；（2）建立社会主义劳动组织，支撑我国经济和市场秩序持续健康发展；（3）合理规范社会劳动，提高整个社会的活力和劳动生产率；（4）扶弱救困，维护社会和谐安定；（5）提高社会文明和进步水平。
我国法学界普遍认为：劳动法学是研究劳动法及其发展规律的一个法学的重要分支学科。劳动法学与社会保障法学是研究劳动法和社会保障法及与此相关的法律现象的科学。劳动法和社会保障法在我国现实具有的重大作用，使这门学科逐步成为高等院校法学专业本科的必修课程之一。
对上述这一学科的定义和概念的概括，绝大多数学者和教材沿用，没有疑义。但是，学界对劳动与社会保障法学是否可以归属于民商法学，或归属于社会法学，目前仍有较大争议。这事实上取决于学科本身如何定位于劳动力市场调控，以及政府调控的方向性问题等。
就其学科研究对象而言，学界普遍认为，作为法学的分支学科之一，它至少应当包括下列内容：研究协调劳动关系的法律、劳动基准法、劳动管理和市场调控法、社会保障法、劳动与社会保障程序法，以及与此类法律现象相关的劳动与社会保障法的制定和修改的制度和基本原理等。
基于上述，我国学界多数学者主张劳动法学应当像物权法、合同法学科一样，都应当归之为民商法学的分支。教育部的学科分类亦如此，将劳动法学放在民商法学二级学科中。
第二章 劳动法与社会保障法的调整对象及其特征
第一节 劳动法与社会保障法的调整对象个体劳动不产生劳动社会关系，也不需要专门的法律调控；劳动与生产资料的分别所有是劳动法产生的前提。劳动法的产生更需要具备社会条件，即人类的法律和现实的平等与自由的追求，以及平衡劳资关系建立社会生产和社会运行秩序的基本需求。一、劳动法的调整对象和劳动关系的界定
劳动法调整的对象是劳动关系以及与劳动关系密切相关的其他社会关系。劳动是人们使用劳动资料，通过有目的地作用于自然界劳动对象，创造自身生存和发展所必需的物质财富和精神财富的有目的的活动。它既是人的体力和脑力的使用和消耗，又是创造使用价值或提供某种社会服务的过程。劳动法所调整的劳动关系，是指在运用劳动能力、实现劳动过程中，劳动者与用人单位（劳动使用者）之间的社会劳动关系。
劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》（以下简称《贯彻劳动法意见》）第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”劳动部的该条规定是理解劳动关系的基本要素。根据2014年颁布的《事业单位人事管理条例》，劳动法调整的主体已经扩大适用于包括事业单位等所有的用人单位。
根据劳动部2005年5月20日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
基于上述这些规定，我国法学界普遍认为，法律上的劳动关系不同于一般的劳动行为产生的其他社会关系，（1）它是社会性的劳动，不同于个人利用自有资料劳动的自由职业者的个体劳动或家务劳动。（2）基于交易，不同于义务劳动。（3）基于从属性或人身支配，不同于临时劳务交易或承揽。也就是说这种劳动是建立在劳动合同或雇佣关系基础上的，是从属于一定的用人单位或雇主的；从事劳动的人须服从用人单位或雇主的管理。（4）一些学者认为劳动关系还应当是职业化的，所以学生实习期再长都不构成劳动法上的劳动关系，不在《劳动法》的调整范围内。
笔者认为，不能以是否具有职业性来认定是否属于劳动法上的劳动关系，职业性的要求会把许多农民工的劳动关系排除在劳动法之外，因为不少短期进城务工的农民工并不一定要和用人单位形成长期职业性的劳动关系。况且，国际公认的、最初可以称之为劳动法产生的标志的法律，正是英国1802年的《学徒健康和道德法》，而学徒劳动关系也并不必然与用人单位形成职业性的就业关系。
此外，根据劳动部《贯彻劳动法意见》第4条的规定，依据职业标准，把所有农业劳动者也完全排除在《劳动法》的调整范围之外，我们认为这也存在曲解《劳动法》的问题。在许多发达国家，雇佣农业工人是要纳入劳动法保护范围的，只要是长期雇佣劳动关系，哪怕是非全日制的。况且，在农业机械化条件下，受雇于农业公司的农业劳动者和其他工人没有什么区别。
我们不能再按照计划经济条件下形成的劳动人事管理“体制观念”来判断劳动关系和劳动法的调整对象了。至于其他有关劳动法调整对象的争议及其详细理由见下文。二、广义的劳动关系与人事关系的归属
最初，我国劳动法学界把劳动法的调整对象从劳动关系中用人单位的所有制性质区分为6种：全民所有制、集体所有制、个体经营单位、私营企业、中外合资企业、外商独资企业等用人单位中的劳动关系。并且，当时的立法也是按照这种所有制形式的分类进行劳动立法的，特别是这些单位是否必须建立工会组织以及实行不同的劳动人事管理办法。
目前，我国一些学者认为，我国劳动与社会保障法的调整对象，除了劳动关系以外，在广义上还包括劳动行政关系、社会保险关系、劳动市场服务关系、劳动团体关系、劳动争议处理关系等。他们把这些社会关系称之为“与劳动相关的其他社会关系”。
根据现行最新的立法，广义的劳动关系当然应当包括法律上的人事关系。国务院颁布并于2014年7月1日起施行的《事业单位人事管理条例》尽管在多处特别使用了“人事关系”的法律概念，尽管该法规还明确规定实行“坚持党管干部、党管人才原则，全面准确贯彻民主、公开、竞争、择优方针”。但是，实质上该法规正式把事业单位的人事管理纳入了“劳动关系”的范畴，原则上要同时遵循劳动法的基本原则。一方面，该条例第二章明确规定“人事关系”的产生实行“聘用合同”制度。另一方面，第37条明确规定：“事业单位工作人员与所在单位发生人事争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等有关规定处理。”基于这些法律规定，笔者认为在我国现实人事关系已经变为劳动关系的一种，不再是不平等的行政关系或公法上的管理关系。这种转变对于事业单位的劳动者和其他单位的劳动者，特别是与农民工在体制上完全平等，是非常必要的。三、农民工、公务员、家政工、实习工与劳动法调整对象
对于劳动法的其他主体作为法律调整对象的问题，主要涉及劳动法的主体适用范围，且直接影响到这些劳动者的劳动和社会保障权益。劳动部《贯彻劳动法意见》第4条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”
一些国家确实明确规定选举制或任命制的国家公务员不适用劳动法，但是这些国家的普通公务员同样要适用于劳动法和劳动合同法。军人在世界各国都是排除在劳动法之外的。至于家政工，大部分国家在逐步纳入劳动法调整；国际劳工组织近年颁布的公约是明确将家政工纳入劳动法调整范畴的；也有一些国家将短期的家政工排除在外。
我国在进行劳动人事制度改革的过程中，在逐步将事业单位的准公务员（即参照公务员管理的事业单位干部）编制纳入劳动法调整范畴，要求签订劳动合同。
由于一些学者认为家政工与雇主没有法律上的从属性，所以，我国目前还没有明确将家政工纳入劳动法调整范围。但是，国际劳工组织已经制定了《家政工体面劳动公约》。我国是签署国之一。不纳入劳动法保护范围，导致一些家政工受伤或致残得不到救助。笔者认为，绝大多数家政工是农民工的一部分，毫无疑问应当纳入劳动法的保护范围。只是具体操作，应当由雇主还是由劳动服务公司为家政工买工伤和养老保险，还需要进一步探究。
如前所述，很多讲义和学者的论著认为，劳动关系应当是职业化的，所以学生实习劳动不是劳动关系，不能纳入劳动法调整。笔者认为亦不尽然。如果与超过半年以上甚至1年以上的大学生、研究生实习劳动相比，农民工6个月，很多不到1年的劳动即必须视为劳动关系，要签劳动合同，需要支付工资并买工伤意外伤害保险，长期归属于实习单位的实习生的劳动却不作为劳动法保护的对象，就很难在逻辑上统一法律标准。
学者们一般是根据劳动部《贯彻劳动法意见》第12条的规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”进而，在学理上推定确定实习劳动不属于劳动关系。但是，很显然，实习劳动关系不同于课余的勤工俭学，一般都有明确的用人单位，且容易遭受工伤。他们在实习单位劳动，对外在代表实习单位履行职务。所以，笔者和部分学者认为短暂的实习，不直接参与实习单位对外的业务，可以不视为具有从属性的劳动关系，而长期的实习，应当签订实习劳动合同，予以特殊的劳动保护。据笔者所知，法国就是这样做的，其法律规定要给实习劳动者支付实习工资，并买工伤保险和意外伤害保险；实习生在对外代表实习单位履行职务时致人损害的，要由实习单位负责；实习单位只是可以不缴纳养老和失业保险。如果不把长期实习劳动作为劳动关系，实习生加班、工伤、基本劳动保护或在履行实习单位的业务时产生纠纷，就很难恰当地找到相应的处理规范。特别是对需要长期在医院等单位实习的实习生而言，纳入劳动关系保护是十分必要的。当然，这并不是说把课余勤工俭学的劳动也纳入劳动法的调整范围。
笔者认为，上述这些有争议的劳动关系要区别对待，特别是要由劳动部明确相关规则，以确定最终是否适用《工伤保险条例》。如果适用保险条例，还涉及学校是否缴纳保险费的问题。在法理上，实习单位帮助学校培养学徒，节省了学校的支出，学校至少应当与实习单位一起适当分担实习生的工伤和意外保险金的缴费。四、劳动管理行为及其程序规则纳入劳动法
劳动法不仅要调整劳动关系，而且还要调整与劳动关系密切相关的其他社会关系，特别是用人单位和其他社会组织及国家机关直接管理劳动者和调控劳动就业的各种民事和行政行为及社会行为。这些社会关系进入劳动法的调控范围内的，从法律性质看主体仍然是民事实体或民事程序法律关系（如集体劳动合同、单位规章制度、用人单位的惩戒或奖励行为）。当然，还有部分不属于民事的管理行为。不过，在市场经济条件下，这些非民事的管理行为不是劳动法调控的主体或主要内容。它们只是对劳动关系的产生、变更或消灭起辅助作用。部分劳动就业市场调控程序严格说来，在我国劳动力市场由计划经济向市场经济转轨的过程中，绝大多数仍然属于公法或社会法的关系。但是，为了便于用人单位和劳动者知法守法，通常也把这些法律规范视为劳动法的内容。五、劳动保障及社会救济关系和程序纳入社会保障法
由于劳动法一开始就带有特殊保护和救济弱者生存的性质，所以，最初劳动保障是劳动法的主体内容。劳动保障关系是劳动法的主要调整对象之一。随着对劳动者的保护逐步扩展到劳动者的家属和亲属以及劳动者退出劳动领域之后，社会保障关系开始成为与劳动关系并列且紧密相关的社会关系，社会保障法逐步独立。
根据前述社会保障法的定义，社会保障法的调整对象主要是指社会保险关系、社会救济关系、社会优抚关系和社会福利关系等与社会保障密切相关的各种社会关系。
如今，对劳动者的家属和亲属乃至全社会的弱者的社会保障已经部分脱离了劳动法的范畴。所以，一些学者把最低生活保障法纳入劳动基准法是错误的，因为即使某人祖祖辈辈从来没有做过劳动者，只要他出现生活严重困难，社会保障法就必须给他以保障。一个孤儿，即使从他生下来就没有和劳动或劳动保障关系发生过任何联系，但他仍然是社会保障法的保护对象，必然产生社保关系。这也是为什么我们要把劳动法和社会保障法独立和并列的主要理由之一。
当然，绝大多数的社会保障关系仍然是与劳动关系密切相关的，包括社会保障程序也或多或少地和劳动就业管理相关。其救济资金多来自于用人单位，包括失业救济和保险金的支付和缴纳。第二节 劳动和社保关系的本质特征
从正面分析劳动关系和社保关系，可以看出他们具有同时兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的一种社会关系。所谓具有人身关系的性质，是因为劳动力存在于劳动者肌体内不能须臾分离，基于劳动力的使用而产生的社会关系是和劳动者的人身紧密相连的。所谓具有财产关系的属性是因为在现阶段劳动力还是人们谋生的手段，劳动关系从另一个层面上说就是活劳动和物化劳动相交换的关系，在广义上仍属于经济关系的一部分。同时，基于财产关系的属性，劳动关系由劳动者和用人单位按照平等协商的原则建立、延续、变更和终止，这种相互选择的关系是一种平等的关系，又由于人身关系的性质，劳动关系一经建立，劳动者必须把他的劳动力归用人单位支配，用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系，这种管理关系又是一种隶属关系。劳动关系正是这种人身和财产属性相统一，平等和隶属特征相互交织而产生的社会关系。而理解这种特殊的社会关系，需要从以下几个方面入手。一、劳资平等与人格从属还是身份从属
前些年，国内外不少学者都认为现代的劳动关系已经由雇用契约关系向公法（社会法）关系过渡。人们越来越注意到劳动者与雇用方实力的悬殊对比，产生了对劳动者权利倾斜保护的观念，所以，劳动法调整的不再是平等看待的劳资对价关系。然而，多数学者认为这并不能改变劳动关系固有的本质。
目前，关于劳动关系的本质，大陆法系和英美法系有许多不同的理论。大陆法系关于劳动关系的本质先后有债的给付关系说、人格法上的共同协同关系说、合伙契约说、身份角色说、回归债之给付交换关系说、冲突对立的劳动关系等六种理论。而在英美法系，与大陆法系上述主张不同，英美法系一直将雇佣关系归之于由调整社会普遍存在的社会关系的普通法范畴；在劳动关系方面，制订法相对较少；英美学者把劳动关系看成是债之关系，用契约规则来约束双方当事人，强调双方当事人必须严格遵守合同。事实上，在绝大多数国家中，劳动关系都并没有脱离法律上平等主体之间的形式平等关系的民商事范畴。
我国早期的高等学校法学教材《劳动法学》认为“作为劳动法调整对象的劳动关系，具体分析起来，有以下特征：（1）这种关系与劳动有着直接的联系，劳动是这种关系的实质与内容。（2）这种关系当事人的一方——公民在企业、机关、集体组织中劳动，并遵守各有关单位的内部劳动规则。（3）这种关系通常与集体劳动有着密切的联系。（4）这种关系的发生、变更、终止，在劳动过程中的权利义务以及劳动条件应按国家有关法律、法规办理”。可见，我国大陆学者主要强调法律调整的劳动关系的集体性特性。
我国台湾学者和西方学者更多强调法律调控的劳动关系的从属性，即劳动者对用人单位的人身从属性，并且把这种人身从属性作为区分劳动法上的劳动和其他劳动（也包括劳务关系）不同的根本标志。他们认为：“劳动关系谓以劳动给付为目的之受雇佣人与雇佣人间之关系。劳动关系从来视为纯粹私法上债的关系。然劳动关系于债的经济要素之外，实含有身份的社会的要素。”由于我国大陆不少民法学者不承认人身权法中的一般的民事身份权，这些大陆学者只有进一步将这种人身从属性解释为“人格的从属性”。
笔者认为，劳动法律调控的劳动关系确实需要以劳动者成为用人单位的雇员为基本标志，但是，劳动者的这种人身从属性并不是“人格上的从属性”，而是“身份上的从属性”。在某种意义上，这种身份的从属性，也不同于民法上通常所说的“成员权”。这种员工的身份从属性，具有“人身权法”上的身份权某种同质的内容。身份上的从属是身份法的基本权利义务表现形式之一，比如可以是某个家庭的成员的从属关系，也可以是组织雇员从属关系，但是，也可以是完全没有任何从属性的著作权作者的身份。而且，即使身份不同，在人格上仍然是平等的。“人格上的从属性”则和“人格完全平等”有逻辑上的冲突。
笔者主张，在“人格”上，劳动者和用人单位是完全平等的，不能是从属的。只有奴隶或封建社会的奴隶或农奴才具有人格上的从属性。国外许多劳动法的讲义所说的劳动者对用人单位的从属性肯定不是指人格的从属性，而是指单位与员工身份上的人身从属性。人格平等的人与人或法律主体之间是可以有不同的身份关系的。而改变劳动者的“人格从属性”是法律的进步。
基于上述，笔者基本赞同劳动关系是一种“身份契约关系”的说法，也主张劳动合同和集体劳动合同同时成为劳动关系的主要组成部分。基于这种特殊的身份契约关系，用人单位应当为劳动者担负更多的社会责任，而劳动者在履行其用人单位交给的合法职务行为时也应当担负对用人单位信誉的忠诚义务。
当然，无论如何从理论上解释，如果一个在法律上完全平等的关系出现了不对价的交易，那一定是民商事的制度本身出现了问题，而不是其他公法上的制度出了问题，也不可能用其他法律制度来实际解决。市场机制主要靠民商法构成，经济法或行政法都不能取而代之。越早将社会的劳动关系归之为平等的民商事关系，除去行政关系的“螺丝钉”观念，用劳动者独立且与资方（乃至国家机关）平等、对价的法律制度来处理和解决劳动关系纠纷，就会越早形成劳资双方人格平等、相对文明的用工理念和劳资关系，对社会进步和增加高质量的经济活力的促进作用就越大。二、社保关系与公法关系和社会连带关系
基于是否有对价或等价有偿，社保与商业保险等市场保障机制明显不同。目前，国内外法学界和经济学界在对民商法主体，特别是企业有没有社会责任的问题在进行讨论。绝大多数人已经看到现代企业和其他经济组织必须承担相应的社会责任。我们认为，这种社会责任正是劳动保障和社会保障关系产生的法理基础。
用人单位的社会责任，客观上来自于用人单位与劳动者是一种社会连带关系，而不再是公法关系，特别是在政企分开以后。在人力资源市场化的今天，即使是国有公司也不能再代行政府的职能。所以，我国在2008年明确废除了实施了二十多年的《企业职工奖惩条例》。但是，并不能因此否定用人单位的社会责任，只是用人单位的管理手段由行政行为转化为一种由集体契约让渡了劳动者的部分权利来实现对员工的奖惩权力。这种让渡同样是基于一种社会连带关系的必然。
毋庸置疑，即使在人力资源市场化的体制中，社保关系肯定仍然还有部分公法和社会法的特征，国家仍然担负有管理和调控人力资源市场的职责，政府还必须担负市场失灵领域里的社会调控以及特殊保护劳动者、救济弱者的职责。社保仍然是任何市场经济体制的必要补充，缺此仍然不可能建立稳定的社会运转机制。三、劳动关系的市场化特征与劳动者的全覆盖
在国外，意大利等国已把劳动关系纳入民法典，作为一编，试图以此把各种生产要素完全市场化。欧盟甚至专门在他们的欧盟宪章中规定要实行人力市场化制度，使劳动力能够在欧盟各国之间和不同用人单位之间自由流动。但是，由于他们根本目的仍然是为了保护资本家利益的需要，实质上意大利民法的这一编基本上是空壳化的劳动制度，更多的是公司制度。
笔者认为，随着法律文化的发展，没有人力资源关系这一生产关系的一大基本要素的私法化，平等主体之间的市场经济法律体系的建立就是一句空话。
毫无疑问，我国未来的劳动人事制度的改革，必须是进一步把社会各界所有劳动者（包括公务劳动者）统一、平等、全面纳入社会主义人力市场机制中。那种将农民工和公务员分割为“体制外”和“体制内”的做法迟早必须改革。第三节 多样化的劳动和社保关系及其调整
如前所述，劳动法的调整对象问题涉及劳动关系或类似于劳动关系的劳动者的劳动和社会保障权益，在法律上必须准确定位。目前，相关问题除了前述劳动部的意见直接指明不适用《劳动法》的一些劳动关系以外，还有一些在司法实践中处理起来容易模糊的新型劳动关系问题。在此，必须对这些常见的疑难问题进行简析。一、企业高管雇佣关系的定位与劳动法的调整对象
目前，我国国有公司的劳动人事制度的改革正在朝着高管聘用制的方向发展，国有公司高管任命制正在逐步缩小其适用范围。这种聘用制的高管通常签订的是定期或无固定期限的劳动合同，在法理上应当适用劳动合同法或劳动人事管理法。
有争议的是股份公司或民营企业的董事长或依照公司法产生的董事兼经理的人员的劳动关系的定位。笔者主张最终依照公司章程确定其是属于公司的资方代表，还是一般的公司雇员。高管如果作为雇员，他们依照公司雇员的身份产生的劳动关系都受劳动法的保护，无论他们另外是否有公司董事或股东身份。当然，单纯靠分红和持股而未领取工资的资方人员与企业是没有劳动关系的；他们像其他利用自有生产资料从事自由职业者一样，是不属于劳动法调整的个体劳动。
对经理与经理经纪公司签订有劳动合同的高管，应当适用劳动派遣法确定其劳动关系。无论其实际用人单位是国有公司还是民营公司，一律按照劳动合同法关于劳动派遣的规定和经纪公司与用人单位签订的合同规范其劳动关系。二、非全日制用工与兼职劳动关系
绝大多数国家的法律开始承认，非全日制用工，即通常所称的“半日工”或“小时工”，甚至有人认为还包括“周末工”等定期雇工形式，是一种灵活的就业方式。一些劳动者为了能够维持家庭的最低生活和自己的生存，有时可能需要同时兼职几份非全日制工作。
1997年《欧盟各会员国劳工部长决议之部分工时指令》明确规定，“非全日制劳动者”是指以周或年为基数，在此雇佣期间内平均工作时间低于类似的全日制劳动者的劳动者。我国《劳动合同法》第68条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”对这一用工形式，目前在法律和法学上尚未完全统一认识。这不仅涉及大量的农民工，而且还涉及学生周末定期兼职的工伤和劳动保护待遇问题。突出的是存在对劳动部《贯彻劳动法意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，与《劳动合同法》关于非全日制用工的相关规定的不同理解问题。据悉，不少外企至今仍未按照法律规定执行。
从市场机制来看，服务业在产业结构中的比例在持续上升，非全日制用工就业日益成为一种不可缺少的人力市场的必要补充形式。用人单位为了追求利润最大化，要尽可能地降低人工成本，而非全日制用工的人工成本明显低于全日制用工。而在劳动力市场供过于求的矛盾十分尖锐、下岗职工和失业人员的就业竞争压力日益增大的情况下，非全日制的用工形式有助于促进下岗职工和失业人员再就业，以缓解劳动力市场供求失衡的矛盾。而不容忽视的是，非全日制用工作为一种新兴的、非主流的就业形势，由于就业方式灵活、劳动关系不稳定、劳资力量不均衡，其各项合法权益难以得到有效保护，特别是其工伤救济问题，已成为保护非全日制用工合法利益的重大难题，需要劳动法发挥不可推卸的调节作用。
由于各国对劳动力需求的市场供需不同，对非全日制劳动关系的法律调控有很大差别。例如，德国的非全日制劳动法律制度已形成了比较完整的体系，专门针对非全日制用工就业形式进行单独的立法。德国《非全日制用工和附期限法》对非全日制用工进行了分类，即正常的非全日制劳动、基于召唤从事劳动和职位分享的非全日制用工。德国《非全日制用工和附期限法》第4条第1款明确规定：“非全日制劳动关系原则上适用一般的劳动法规定，用人单位不得歧视非全日制劳动者，对于非全日制劳动者不能做出和全日制劳动者相比不利的对待，除非有实质性理由证明区别对待是公正的。”也就是说，德国的工伤保险覆盖了所有雇员，即只要存在雇佣关系，不论其年龄、种族、性别、收入以及是否具有一个临时或者长期的工作，都被强制成为工伤保险制度的法定被保险人。《劳动合同法》第五章第三节具体规定了非全日制用工的定义、特征、合同订立、工资、试用期以及劳动关系的终止。但是，该法并没有将这种非全日制劳动关系与一般的劳动关系同等看待。特别是该法第71条明确规定非全日制用工的，“终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”。笔者认为，判断劳动关系是否成立有必要借鉴德国法的经验，全面适用“从属性”标准，不能任由一些企业长期雇用学生兼职（甚至出现一个用人单位大多数用工是学生兼职）而不给予员工待遇。所以应在确立此类劳动关系和工资支付的标准、加班以及社会保险、争议的处理等方面与其他劳动者基本劳动待遇一致，至少明确要求用人单位为此类非全日制的员工购买工伤保险和部分养老保险（特别是在多个用人单位兼职从事非全日制工作的农民工更需要养老保险），以保护所有非全日制用工者的合法权益。三、临时工和劳务承揽的区别与劳动法的调整对象
某一事实上的劳务活动，认定为一般的劳务合同关系，还是认定为劳动法上的劳动关系，对用人单位尤其对劳动者的意义更大，因为它不仅涉及劳保待遇，还涉及社保待遇，以及税收待遇的差别。《企业所得税税前扣除办法》（国税发[2000]84号）第19条规定：“在本企业任职或与其有雇佣关系的员工包括固定职工、合同工、临时工。”由此可见，在计算企业所得税时，也将临时工作为计算计税工资职工人数的范围。企业不用交营业税。临时工本人只按照工资收入纳税，而不是按照单笔收入超过800元缴纳劳务报酬税。
企业根据生产经营的需要雇佣一些临时工。这些临时人员，主要有两种形式：一种是具有雇佣关系的临时人员，通常是指企业在较长期或季节性聘用的一些从事生产经营或服务（如保洁员）的临时人员。另一种属于非雇佣关系的临时劳务人员，通常是属于企业接受企业以外的人员提供劳务。准确地说，非雇佣关系人员不能称之为临时工，但习惯上，人们将两类人员统称为“临时人员”。两类临时人员在税收上具有不同的待遇。一些企业由于操作上的失误，往往被税务机关将雇员认定为非雇员，而招致税收上的损失，且让临时工缴纳额外的劳务报酬税。而非雇佣关系的人员为企业临时提供劳务，属于营业税的纳税人，在提供劳务后，应到税务机关开具发票，并按规定缴纳营业税、城市维护建设税和教育费附加。企业凭税务机关开具的正式发票，作为原始凭证据以入账，并支付劳务费。如果每次收入在800元以上的，企业应将“劳务报酬所得项目代扣代缴”其应纳的个人所得税。在计算企业所得税时，这部分劳务支出，按规定可以获得税前扣除。与企业具有雇佣关系的临时人员，按照《营业税暂行条例实施细则》第4条的规定，单位或个体经营者聘用的员工为本单位或雇主提供应税劳务，不属于营业税提供应税劳务的范畴，不征营业税。由于存在雇佣关系，企业对临时人员的工资支出，可以凭自制凭证（工资表）作为合法的原始凭证据以入账。当临时工的月工资超过了税法规定的免征额（月收入3000元）时，企业应按工资薪金所得项目代扣代缴个人所得税。
如何界定具有劳动关系的雇佣关系与非雇佣关系呢？从形式上来说，确立雇佣关系必须通过用人单位与劳动者个人协议确定口头（非全日制用工的方可口头协议）或书面的劳动合同。反之，未签订劳动合同的雇佣，则被认定为非雇佣的劳动关系。从实质上来讲，具有雇佣关系性质的临时人员的劳动所得，属于非独立个人劳务所得，其取得的收入在性质上属于工资，而非雇佣关系人员的劳动所得，属于独立个人从事自由职业取得的所得，其取得的收入纯粹是一种劳务报酬。从时间上看，雇佣更具有长期性或至少是一段时间，而非雇佣则具有暂时性、一次性。从提供劳务的方式上来讲，雇佣人员提供劳务往往在受雇企业进行，有时也根据受雇企业的要求，在指定的地点和空间进行，而非雇佣的劳务承揽则不一定，根据劳务人员自己的意愿，可以在受雇企业进行，也可以不在受雇企业进行。
目前，在事业单位人事管理的改革过程中，“与其有雇佣关系的员工，包括固定职工、合同工、临时工”，即同时存在。毫无疑问，这些劳动关系都在劳动法的调整范围内，这些劳动者（包括临时工）都应当受劳动法的保护，其劳保待遇和社保待遇应当逐步统一。四、劳动关系认定的形式与工程承包劳动关系
根据劳动部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。在司法实践中，盖有用人单位公章的工牌或工友的证言即可作为劳动关系成立的证据。劳动仲裁委员会应当为作为证人的劳动者保密。
上述通知第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”也就是说，推定确认发包方为劳动关系的主体，即用人单位。注意，在这种情况下，包工头不能认定为劳动关系的主体。
目前，我国许多拖欠农民工工资的案件与这种转包或层层分包的劳动关系相关。所以，劳动部发布此项推定确认发包方为劳动关系主体的规定对保障农民工是有意义的。立法机关应当将这种劳动关系的认定规则进一步细化和提高立法层次。
第三章 劳动法与社保法的历史与现状
第一节 劳动法与社保法的产生及发展劳动是人类社会产生与存在的基本条件。在人类社会发展的不同历史时期，人们在劳动中必然形成一定形式的社会劳动关系，即人们在劳动过程中的人与人之间的关系。人类的存在离不开劳动，但并不是有了劳动就有了劳动法。只有社会劳动关系发展到一定阶段，才产生了劳动法。
从全世界范围看，目前人们公认1802年英国的《学徒健康及道德法》是第一部现代劳动法；它标志着现代劳动法的产生。德国1883年至1889年颁布了《疾病保险法》、《工伤保险法》、《老年和残疾保险法》，这是历史上最早的社会保险立法。1907年的《法国劳动法典》是世界上第一部完整的形式意义上的劳动法。
19世纪初期，一些资本主义国家陆续颁布了劳动法规（工厂立法）。这一时期劳动法产生的原因，有以下几方面的因素：（1）劳动法产生于大工业时期是“人类理性”的体现；（2）劳动法的产生也是资本主义大工业生产的客观要求；（3）劳动法的产生，是因为在资本主义制度的发展过程中，劳工劳动条件不断恶化，资产阶级国家为协调劳资双方的利益关系，稳定社会经济秩序，而颁布某些改善劳工条件的法律。这个因素是劳动法产生的主要因素。
初期劳动法主要表现出以下几方面特点：（1）多数是从改善学徒工、重体力劳工、女工和童工的立法开始。（2）初期的劳动立法，适用范围很小。有的国家的法律只限于适用较大的工厂，并未普遍适用。（3）初期的劳动立法，虽然法律规定了对某些劳动条件的改善，但一般缺少监督条款、责任条款。
进入20世纪以后，各国劳动立法的主要内容包括：（1）工时立法；（2）带薪年休假立法；（3）职业安全与卫生立法；（4）最低工资立法；（5）社会保险法；（6）劳动合同立法；（7）关于调整劳资关系，处理劳动争议的立法。
俄国在1918年由苏维埃政府颁布的《苏俄劳动法典》被称之为人类历史上第一部真正保护工人阶级利益的劳动法。苏联及东欧一些社会主义国家劳动立法及20世纪90年代以后的变化经历了从全面发展到逐步退化的过程。
我国历史上第一部劳动立法见于北洋军政府时期，即1914年3月的《矿业条例》及其实施细则。孙中山先生就任广东政府大元帅后，于1924年发布了《国民政府工会条例》。这是我国历史上第一部承认和保障劳工结社权利的法律。在旧中国体系中最完备的劳动卫生法是国民政府1928年拟定的《劳动法典草案》，但该草案并未正式颁行。
我国历史上第一部真正代表中国劳动者利益的劳动法，是中国共产党成立后的1923年由中国劳工组合书记部拟定并发布的《劳动法大纲》。1931年在瑞金召开的中华苏维埃第一次全国代表大会上通过的《中华苏维埃共和国劳动法》则是第一部由中国共产党领导制定而正式颁布施行的劳动法。
1950年6月颁布的《中华人民共和国工会法》是第一部中国共产党掌握全国政权后颁行的劳动立法。1954年诞生了《中华人民共和
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